1309/19.5T8CSC.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os artigos 1838.º do Código Civil, com referência ao artigo 1826.º, n.º 1 e o artigo1839º, n.º 1, que dispõe que “A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da mãe, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo 1841.º, pelo Ministério Público” não confere legitimidade ao presumível pai biológico para intentar a acção de afastamento da presunção da paternidade.

II- Os Tribunais encontram-se, na sua função de administrar a justiça, sujeitos à Lei, nos termos do art.º 203º da Constituição da República Portuguesa.

III- A legitimidade do Recorrente para a presente acção encontra-se expressamente excluída pela Lei ordinária, sendo tal restrição pretendida pelo Legislador nos termos do art.º 9º do Código Civil.

IV- As normas legais em causa não violam a Constituição da República Portuguesa, atendendo ao que consta do art.º 18º da Lei Fundamental.

(Pelo relator)

Acordam os Juízes da 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

D… intentou contra M…; R… e L… a presente acção declarativa de reconhecimento da paternidade, com impugnação da paternidade presumida.

Invocou para tanto, em síntese, que do relacionamento entre o Autor e a Ré M… nasceu a Ré L…, no dia 09/07/2015.

Com efeito, entre Outubro de 2013 e Junho do presente ano de 2015, o ora Requerente e a R. M…, com domicílio em …, casada com o R. R… mantiveram uma relação íntima, logo, com componente sexual e, por variadíssimas vezes, sem o uso de métodos contracetivos, razão pela qual, em Outubro de 2014, o Requerente não duvidou da sua paternidade quando M… lhe comunicou que estava grávida de um filho seu.

O ora Requerente tinha conhecimento que a referida M… era casada com R…, há vários anos, mas, segundo lhe foi transmitido por aquela, o casal encontrava-se separado, estando, ou em vias de estar, em processo de divórcio.

O Requerente desde logo assumiu a paternidade e ao longo de toda a gravidez acompanhou M… em praticamente todos os actos médicos, tendo por esta, inclusivamente, sido apresentado como o pai da criança a nascer.

Contudo, por factores que o Requerente desconhece, este apenas foi informado do nascimento da sua filha sete horas e vinte minutos depois do efetivo nascimento, tendo-lhe sido comunicado por M…, via telefónica, que a mesma se encontrava internada no Hospital …; deslocou-se imediatamente ao Hospital, tendo sido recebido como pai da L…, tanto perante os funcionários e corpo clínico do Hospital, como perante M… e sua mãe.

Nunca foi dito ao Requerente que o mesmo não seria o pai da L…; pelo contrário, o Requerente esteve, desde o dia 9 de Julho de 2015, até ao dia 11 de Julho de 2015, no referido Hospital, com a sua filha, tendo-a pegado ao colo, sempre se identificando como pai, o que nunca lhe foi negado ou contraditado nem nunca ninguém questionou a presença do ora Requerente no Hospital, tendo o mesmo chamado a L… de "minha filha", sem que alguém tivesse colocado esta realidade em causa.

Contudo, nessas suas deslocações, o Requerente percebeu que algo de errado se passaria, uma vez que, para além de familiares de M…, encontrava-se igualmente R…, o que não seria consentâneo com a situação de separação/divórcio relatada e o estado de gravidez e nascimento de uma criança que não é sua filha.

No dia 12 de Julho de 2015, ao início da tarde, o Requerente deslocou-se, uma vez mais, ao hospital, tendo sido informado que M… e a sua filha tinham tido alta médica e que já não se encontravam no hospital; o Requerente deslocou-se de imediato à casa de M…, mas esta encontrava-se sem sinais de presença e apesar das diversas vezes que tocou à campainha não obteve resposta; o Requerente telefonou várias vezes para M…, mas as referidas chamadas não foram atendidas ou retornadas, o que levou a que o Requerente se deslocasse à PSP … para participar o ocorrido.

Nesta altura, já o Requerente tinha questionado M… - através de SMS para o seu número de telemóvel - sobre o paradeiro da sua filha e sobre a necessidade de se proceder ao seu registo de nascimento, acto para o qual o Requerente queria (e teria) de estar presente mas M… não lhe deu qualquer resposta.

Assim, o Requerente no dia 13 de Julho de 2015 deslocou-se à Conservatória de Registo Civil de …, tendo solicitado informação sobre se a sua filha já se encontrava registada e aí confirmou que a sua filha tinha sido registada, logo no dia seguinte ao seu nascimento, por M…, constando como pai R…, ao abrigo da paternidade presumida por casamento.

Contudo, esta paternidade presumida não é verdadeira, tendo o Requerente o direito de assumir os seus direitos e deveres enquanto pai, o que deseja poder fazer com a urgência que o caso requer.

A atuação de M…, e todos os demais que com ela participaram, é de gravidade incomensurável e causa danos graves, não só na esfera jurídica do Requerente, mas na esfera da menor L…, a qual, para além de ter direito ao seu nome, tem direito a saber que tem um pai biológico que da mesma não prescinde.

O Requerente diligenciou no sentido de fazer uso do meio judicial disponível para o exercício do seu direito e assim, em 27 de julho de 2015, no próprio mês do nascimento da Ré L…, o Autor requereu ao Ministério Público que propusesse ação de impugnação da paternidade presumida ao abrigo do disposto no art.º 1841.° do Código Civil.

O Ministério Público viria a reconhecer que o Autor tinha fundamento material para deduzir a ação de impugnação de paternidade; porém o Ministério Público propôs a ação apenas em 5 de Dezembro de 2016, bem depois de findo o prazo previsto no n.° 2 do artigo 1841.° do Código Civil e, talvez por isso, propôs a ação em representação da menor L…, invocando o disposto na al. c) do n.° 1 do artigo 1842.° do Código Civil, “ação com processo comum, sob a forma ordinária, para impugnação de paternidade presumida”, na qual pediu que fosse declarado que a Ré L… não é filha do Réu R…, juntando os vários documentos que haviam sido apresentados pelo Autor no requerimento ao Ministério Público mas sem juntar o requerimento que lhe fora apresentado pelo aqui Autor, embora toda a exposição e prova se baseasse neste requerimento.

Por sentença proferida em 15 de Fevereiro de 2018, o Tribunal Judicial da Comarca … decidiu que o Ministério Público carecia de legitimidade processual para a ação e absolveu os réus da instância porquanto:

a) Não forma demonstrados os pressupostos da impugnação da paternidade presumida, ao abrigo do 1841.° do Código Civil (quais sejam a demonstração da existência de requerimento prévio do pretenso progenitor e juízo judicial prévio de viabilidade), sobre os quais o Ministério Público nada disse na ação, mesmo depois de notificado para esse efeito; e

b) Por não ser aplicável o fundamento da acção invocado pelo Ministério Público - al. c) do n.°1 do artigo 1842.° do Código Civil, dado o mesmo estar concebido para a acção do filho após a maioridade.

O Ministério Público não apresentou recurso da sentença.

A omissão do Ministério Público provocou o desaparecimento da única via que a lei civil prevê para a impugnação da paternidade presumida pelo aqui Autor.

Após a prolação de sentença e seu trânsito em julgado, o Requerente apresentou uma queixa junto da Procuradoria-Geral da República, Conselho Superior do Ministério Público, queixa essa que também até aos dias de hoje, não tem resultado à vista, embora o crasso e flagrante erro cometido.

Em suma, por força destas vicissitudes às quais o Requerente é alheio, o mesmo veio a ser impedido de exercer os seus direitos enquanto Pai e a menor L… ficou privada - por opção da mãe, e aparente obstrução legal - de poder crescer com conhecimento da identidade do seu Pai biológico e da sua ascendência.

Esta privação mantém-se até aos dias de hoje.

O direito que o Autor aqui exerce é o direito de ver a sua paternidade biológica reconhecida, o que implica, como condição necessária, a impugnação da paternidade presumida por força do casamento, nos termos do n.° 1 do artigo 1848.° do Código Civil.

O Requerente está ciente das limitações que a Lei Civil lhe impõe, estando, contudo, certo que estas limitações são manifestamente violadoras de vários princípios constitucionais inalienáveis e comunitariamente reconhecidos.

O direito de alguém pode certamente ser restringido, ou condicionado, mas não lhe pode ser coartado totalmente, o que sucede se o seu exercício é colocado sob condições que estão fora do seu controlo, pelo menos sempre que essas condições não se verifiquem, devendo ter-se verificado.

É o que se passa no caso vertente, em que o direito ao reconhecimento da paternidade é colocado exclusivamente nas mãos de outrem (neste caso, o Ministério Público), sem que sejam dados ao titular do direito os meios que lhe permitem agir contra esse outrem, forçando-o ao exercício do direito sempre que estejam verificados os pressupostos para o efeito, ficando o titular do direito à mercê da incúria do Ministério Público, como aconteceu no caso vertente, em que, não obstante a tempestiva iniciativa processual do Autor, o Ministério Público não agiu em tempo nem sob o meio adequado.

Se isto é aplicável a quaisquer direitos, muito mais o será a direitos fundamentais, tal como o direito à dignidade da pessoa humana, que leva em si a o direito à autodeterminação, e ao direito de ser pai, que leva em si o direito de ver a paternidade reconhecida.

Tais direitos são direitos fundamentais expressamente reconhecidos, designadamente, nos artigos 1.°, 20.°, 26.°, 36.° e 68.° da Constituição da República Portuguesa, mesmo sabendo que o Código Civil é anterior à data da Constituição, estabelece o n.° 2 do artigo 290.° que o direito ordinário anterior à data de entrada em vigor da Constituição só se mantém em vigor desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados.

É, pois, o direito ordinário que tem de ceder perante a Constituição, em caso de conflito, e não o contrário.

É absolutamente intolerável num Estado de Direito que um pai fique impedido de ver reconhecida a sua filiação por razões que não lhe são imputáveis a si, quando fez tudo para que tal não acontecesse, sendo igualmente intolerável que, simetricamente, o filho seja impedido de, durante toda a sua menoridade, sem saber, nem poder saber, quem é o seu verdadeiro pai.

Invoca assim o Requerente que os artigos 1838.° e n.° 1 do artigo 1839.° do Código Civil, ao impedirem a impugnação da paternidade presumida por quem se considerar pai do filho sobre qual recai essa presumida paternidade, bem como os n.°1 e 2 do artigo 1841.° do Código Civil, ao tornarem a impugnação da paternidade presumida por quem se considere pai do filho dependente do Ministério Público, sem oferecer a quem se considere pai do filho a possibilidade de exercer por motu próprio este direito quando o mesmo, injustificadamente, por causas alheias a este, não for exercido em tempo e nos termos legais pelo Ministério Público, consubstanciam uma violação inadmissível de vários direitos constitucionais, que descreve.

O A. termina pedindo que seja declarada nula e sem efeito, ou anulada, a presunção de paternidade do Réu R… sobre a menor L…, e ser reconhecido o Requerente como o Pai da menor L….

Juntou 64 documentos, requereu a realização de prova pericial (exame de sangue) e arrolou 7 testemunhas.

Após diversas diligências para citar os RR. e nomeação de curador especial à R. menor L…, aquele apresentou contestação em representação desta invocando que a R. tem, de um ponto de vista objectivo, o maior interesse em que se chegue à verdade dos factos, e assim em saber, o mais cedo possível, quem é o seu verdadeiro pai uma vez que quanto mais cedo a verdadeira filiação da R. for esclarecida, menos traumática será a situação para R.

Isto porque, se o A. não tiver razão em se arrogar a paternidade da Ré, e isso for rapidamente esclarecido, a R. crescerá sem qualquer recordação deste incidente, ou com uma recordação mínima do mesmo.

E se, pelo contrário, o A. tiver razão, quanto mais cedo for estabelecida a regulação das responsabilidades parentais entre os seus progenitores, mais consolidada estará já essa regulação quando a R. começar a ganhar maior consciência da sua identidade e das suas relações familiares, etc., evitando-se assim que a R. passe na sua tenra infância por um processo longo, complexo e traumático, de incerteza e litigância sobre a identidade do seu pai, e consequentemente sobre a identidade da própria R.

A R. considera por isso que é imperativo que a sua paternidade seja rapidamente esclarecida, pretensão essa que aliás encontra respaldo no conteúdo essencial dos mais elementares direitos, liberdade e garantias da R., e dos seus direitos de personalidade, nomeadamente:

a) Do direito à dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º da CRP;

b) Do direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, consagrado no art. 26º, n.º 1, da CRP;

c) Do direito à integridade moral, consagrado no art. 25º, n.º 1, da CRP;

d) Do direito à protecção à sua personalidade moral, consagrado no art. 70º, n.º 1, do CC;

e) Do direito ao uso do seu verdadeiro nome, consagrado no art. 72º, n.º 1, do CC, que poderá ser negado à R. caso a mesma venha a crescer sendo conhecida por um apelido que não seja o seu.

Face ao exposto no artigo anterior, e à dignidade e força constitucional de que dispõem os seus direitos em causa, a R. concorda com o A. no entendimento de que normas de direito ordinário, nomeadamente as constantes nos arts. 1838º, 1839º, n.º 1, e 1841º, n.º 1 e n.º 2, todos do Código Civil, não poderão ser interpretadas e aplicadas no sentido de obstaculizar a que, por meio da presente acção judicial, seja esclarecida e reconhecida a verdadeira paternidade da R., para todos os efeitos legais, sob pena de inconstitucionalidade por violação dos direitos da R. elencados no artigo anterior, e dos preceitos constitucionais que os consagram, aí referidos.

Requereu, entre outras, prova pericial.

Os RR. M… e marido, R… igualmente apresentaram contestação, invocando a excepção dilatória da incompetência territorial e a ilegitimidade activa, esta porquanto “a paternidade presumida nos termos do art.º 1826º não pode ser impugnada fora dos casos previstos nos artigos seguintes”, conforme dispõe o art.º 1838º do Cód. Civil e o art.º 1839º n.º 1 do Cód. Civil estabelece quem tem legitimidade ativa para impugnar a paternidade do filho: o marido da mãe, a mãe, o filho ou o Ministério Público nos termos do art.º 1841º.

Ora, pelo Ministério Público, nos termos do art.º 1841º, a acção de impugnação da paternidade já não pode ser intentada uma vez que já há muito que o prazo estabelecido no art.º 1841º n.º 2 se encontra precludido.

Contestam ainda alegando que na p.i. de impugnação da paternidade o Autor tem que alegar a impugnação dos factos constantes do registo e concluir, pedindo o cancelamento ou retificação dos factos registados, em cumprimento do disposto nos art.ºs 1832º n.º 4 e 1848º n.º 1 do Cód. Civil e tal falta de alegação origina a ineptidão da Petição Inicial.(art.º 186º n.º 2 Alínea a) do Cód. Proc. Civil) e, em consequência, deve ser declarado nulo todo o processo.

Contestam a inconstitucionalidade invocada pelo A.

Deduzem contestação ainda por impugnação de facto, invocando ser a menor filha do co-Réu R…, sendo que os Co-Réus nunca se separaram de facto como casal, por nunca se ter verificado a rutura definitiva do casamento, o qual ainda hoje se mantém e apenas devido à profissão do ora Co-Réu R… - (…) – o casal formado por este e a sua mulher ora Co-Ré M… foram obrigados a viver, por um curto período de tempo definido e limitado, em separado.

Notificado o A. para se pronunciar quanto à excepção de incompetência territorial do tribunal, este veio fazê-lo por escrito, entendendo que a mesma não se verifica e requereu diversas diligências comprovativas do por si alegado, que foram deferidas.

Em 24/9/2021 foi proferido Despacho a dispensar a realização de Audiência Prévia, ao abrigo do disposto no artigo 592º nº 1 al. b) do Código de Processo Civil; fixou-se o valor à causa; julgou-se improcedente a excepção de incompetência territorial, tendo a propósito do que invocaram a este respeito os co-RR. R… e M…sido condenados como litigantes de má-fé, numa multa de 4 (quatro) UC; e proferiu-se a seguinte Decisão sobre a Ilegitimidade Activa:

“Vêm ainda os réus R… e M… na sua contestação invocar a ilegitimidade do autor quer para a impugnação da paternidade do réu quer para o estabelecimento (investigação) da sua paternidade.

Peticiona o autor que, julgada procedente a ação, seja declarada nula e sem efeito ou anulada, a presunção de paternidade do Réu R… sobre a menor L… e ser reconhecido o auto como o pai da L….

Para tanto, ainda que admita que lei civil elenque de forma taxativa os casos em que a presunção da paternidade pode ser impugnada, pugna pela inconstitucionalidade dos normativos que estabelecem tal limitação por violação de direitos constitucionalmente previstos, designadamente, o direito à dignidade da pessoa humana, direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, do princípio da igualdade e da não discriminação na perspetiva da discriminação entre pais casados e não casados e o direito a ter filhos e educação e manutenção dos mesmo.

Vejamos então.

Preceitua o artigo 1826º do Código Civil que se presume que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio tem como pai o marido da mãe.

Sendo que nos termos preceituados no artigo 1838º do mesmo diploma, «A paternidade presumida nos termos do artigo 1826º não pode ser impugnada fora dos casos previstos nos artigos seguintes», sendo, pois, taxativa a enumeração dos casos em que é permitida a impugnação da paternidade inscrita no registo.

Assim, estabelece o artigo 1839º do Código Civil, que

«A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da mãe, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo 1841.º, pelo Ministério Público.»

Temos, pois, que da análise dos mencionados normativos, dúvidas não nos restam que o autor não tem legitimidade para impugnar a paternidade presumida do réu e nem sequer se nos afigura que este regime viole os direitos e princípios consagrados na Constituição e elencados pelo autor.

Efetivamente, ainda que a lei seja taxativa e não conceda ao pretenso pai legitimidade para impugnar a paternidade presumida do marido da mãe, este não se encontra impedido de fazer valer o seu direito à paternidade, devendo, no entanto, recorrer ao Ministério Público e ao mecanismo previsto no artigo 1841º do Código Civil para o efeito.

Ora, se como refere na petição inicial, apesar de ter diligenciado nesse sentido não mereceu procedência a ação intentada pelo Ministério Público, as razões do sucedido são alheias ao presente processo e, bem assim, ao regime legal vigente que prevê mecanismos de impugnação da paternidade presumida.

Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.09.2017 (Proc. 94/15.4T8VVD.S1, in www.dgsi.pt), «1. A legitimidade para impugnar a paternidade do filho, nascido na constância do matrimónio, apenas pertence, directa e autonomamente, ao marido, à mãe e ao filho.

2. O terceiro, pretenso progenitor, não tem legitimidade, ex novo, para afastar a presunção de paternidade do marido da mãe, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público.

3. É essencialmente o interesse da protecção da família conjugal que explica o referido regime legal de impugnação da paternidade, confinando-a à disponibilidade directa dos membros da família.

4. Esta afectação negativa do direito do pretenso progenitor, mas sem vedar intoleravelmente a possibilidade de exercício jurisdicional desse direito, não é desadequada, desnecessária ou desproporcionada.»

Pugna o autor pela inaplicabilidade dos normativos em apreço (artigo 1838º, 1839º nº 1, 1841º, todos do Código Civil) atenta a sua inconstitucionalidade.

Sucede que, não só não nos afigura que estas normas violem os alegados direitos e princípios constitucionalmente previstos, como inclusivamente tal matéria foi já decidida pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 89/2019, de 6 de fevereiro de 2019 (PROFERIDO NO P.1391/17, IN tribunalconstitucional.pt), no qual foi decidido «Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.»

Efetivamente, como se pode ler no mencionado aresto com o qual se concorda integralmente e que por isso para o qual, por economia de meios, se remete, «Não merece dúvida que o direito de constituir família, consagrado no n.º 1 do artigo 36.º da Constituição, integra, ainda que não exclusivamente, o direito de procriar e de ver reconhecido pelo Direito os vínculos jurídicos que ligam o progenitor ao filho. Trata-se de uma manifestação do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, que, no caso, se concretiza na livre opção de ter filhos, com projeção irrecusável na identidade do progenitor, que passa a integrar, não apenas o património histórico-individual das suas próprias origens genéticas e vivências pessoais passadas, mas uma nova dimensão constituinte traduzida na qualidade única e irrepetível de pai ou mãe do novo ser humano gerado.

Situamo-nos, pois, numa zona de confluência normativa, que decorre do exercício de direitos fundamentais e gera simultaneamente novos direitos fundamentais, sendo que todos eles concorrem cumulativamente para a proteção constitucional, a montante e a jusante, da esfera jurídica dos progenitores.

Com efeito, a procriação, sendo um facto biológico constitutivo de direitos fundamentais dos pais em relação aos filhos (e destes em relação aos pais), que o Estado deve garantir e promover ativamente, criando condições jurídicas, económicas e sociais que promovam a sua efetivação plena (artigos 36.º, nºs. 5 e 6, primeira parte, 67.º, 68.º e 69.º da Constituição), é também, ela própria, resultado de um exercício de liberdade no desenvolvimento e conformação da personalidade dos progenitores e, simultaneamente, fonte de uma nova componente de identidade pessoal, que se baseia precisamente na qualidade relacional essencial de ambos os sujeitos da relação biológica da filiação - a dos pais, que somaram àquilo que são uma nova referência identitária, que não pode deixar de ser protegida pelo direito à identidade pessoal, e a dos filhos, cuja existência e consciência individuais são necessariamente modeladas pelas suas origens genéticas, em termos que, como tem sido unanimemente reconhecido, reclamam tal proteção constitucional (artigo 26.º, n.º 1, da mesma Lei Fundamental).

Nesta perspetiva dinâmica, o direito à identidade pessoal acompanha o que o seu titular, no exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade - um e outro constitucionalmente consagrados (artigo 26.º, n.º 1) - vai progressivamente acrescentando à pessoa que é, ampliando-se o objeto de proteção em função das escolhas individuais livremente feitas por cada cidadão ao longo da sua vida, designadamente no plano pessoal e familiar. Afigura-se que só nesse modo de ver pode o Direito Constitucional refletir e proteger a identidade de cada pessoa, que é por natureza um ser em devir; não um produto estático do seu passado.

Assim sendo, é de reconhecer que o direito à identidade pessoal, que o n.º 1 do artigo 26.º da Constituição consagra, não inclui no seu seio de proteção apenas o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores; sendo a paternidade e/ou maternidade uma componente essencial da identidade da pessoa humana, que a autonomia da personalidade física e jurídica dos filhos não descaracteriza, não pode deixar de se considerar também integrado no âmbito de tutela desse mesmo direito fundamental, em correspetividade, o próprio direito ao conhecimento da identidade dos filhos biológicos.

Considerando que o pai biológico não tem, por força da natureza das coisas, um conhecimento direto ou imediato da qualidade de pai, o direito à identidade pessoal inclui, no caso, desde logo, o direito do homem a saber se é pai do filho gerado pela mulher com quem manteve relações sexuais no período legal da conceção. Esta especificidade não pode deixar de conferir ao direito em causa uma intensidade que, não sendo idêntica ao sentimento de pertença conferido ao filho pela possibilidade, garantida pelo correspondente direito à identidade pessoal, de encontrar o seu lugar numa determinada cadeia de parentesco, tem também uma carga valorativa ponderosa. Com efeito, a condição de pai, só por si, potencia, ou pode potenciar, um sentimento de vida em relação que confere ao pai biológico idêntico sentido de posicionamento relativo, um lugar no espaço inter-subjetivo único das relações familiares, enfim, uma (nova) família e um comprometimento futuro com o filho, cujos efeitos conformam, ainda que prospetivamente, a sua identidade atual.

Por outro lado, não sendo legalmente possível o estabelecimento da paternidade do pai biológico por perfilhação enquanto vigorar no registo do nascimento do filho a menção da paternidade presumida do marido da mãe, também a impugnação da paternidade, tal como sucede quando deduzida pelo filho, constitui para o progenitor um meio processual indispensável à efetivação do direito fundamental que lhe assiste de ver reconhecida a sua paternidade e estabelecer com o filho uma relação pessoal e afetiva reconhecida, garantida e promovida pelo Direito.

Apesar disso, as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação sindicada, não conferem ao pretenso progenitor legitimidade ex novo para fazer valer esses seus direitos, obrigando-o, em vez disso, a intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

Será que, desse modo, se restringe intoleravelmente o direito de acesso aos tribunais do pretenso progenitor e, indiretamente, os próprios direitos fundamentais de natureza substantiva que lhe assistem, como o direito de constituir família e o direito à identidade pessoal, com os conteúdos acima delimitados?

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 20.º da Constituição, o direito de ação ou de acesso aos tribunais traduz-se no «direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento do juiz, solicitando a abertura de um processo, com o consequente dever (direito ao processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada (direito à decisão) (…)» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª Edição Revista, pp. 414-415).

De acordo com o do n.º 1 artigo 1841.º do CC, aquele que se declara pai do filho tem o direito de requerer que a ação de impugnação de paternidade presumida seja proposta pelo Ministério Público, uma vez reconhecida a viabilidade da ação. Assiste-lhe, pois, o poder de impulsionar a instauração da ação de impugnação da paternidade cuja procedência permitirá assegurar a satisfação dos seus direitos substantivos, designadamente o de perfilhar e estabelecer por esse meio a paternidade, o que, por sua vez, viabilizará o exercício de todos os direitos e responsabilidades que integram o conteúdo próprio das responsabilidades parentais.

Ora, a simples circunstância de a lei exigir a intervenção mediadora do Ministério Público, não conferindo ao pretenso progenitor a possibilidade de instaurar por si próprio a ação de impugnação da paternidade, não impede que a sua pretensão, a de ver ilidida a presunção legal de paternidade, seja apreciada e decidida pelos tribunais, como a Constituição impõe e garante no seu artigo 20.º. (…)

O que a lei não quer é a interferência perturbadora de terceiros no seio de uma família constituída sem que haja séria razão justificativa para tal. Por isso, apenas confere legitimidade processual direta aos membros da família, permitindo-lhes pôr termo a uma relação jurídica em que estão diretamente envolvidos, e condiciona a intervenção daquele que se arroga a qualidade de pai biológico à mediação processual do Ministério Público e a um controlo prévio de viabilidade da ação a intentar por este último, por impulso daquele.

O impacto restritivo que decorre dessa solução normativa para a esfera jurídico-constitucional do pretenso progenitor encontra justificação na defesa da integridade e estabilidade da família constituída e nos mesmos direitos fundamentais que o recorrente invoca para legitimar, no plano constitucional, a possibilidade de intentar diretamente e sem controlo prévio de viabilidade a ação que visa destruir o vínculo jurídico da filiação entre o filho e o presumido pai. (…)

Se é certo que assiste ao pretenso progenitor o direito fundamental de ver reconhecido e estabelecido o vínculo jurídico de filiação e de constituir uma família, a verdade é que, no polo oposto, existe já uma família concreta em que o alegado filho biológico está inserido e donde recolhe a sua base e referência de apoio. E é para defesa da estabilidade deste núcleo familiar concreto, e não de valores abstratos de segurança jurídica, que a lei impõe a existência de um reconhecimento prévio de viabilidade da ação de impugnação e reserva a instauração desta última ao Ministério Público.

Ora, ponderando o fim de proteção que a norma sindicada pretende atingir e o meio adotado para o alcançar, é de concluir que existe entre um e outro a relação de adequação e necessidade que o princípio constitucional da proporcionalidade impõe, não decorrendo, por outro lado, da fórmula de compromisso adotada pelo legislador consequências excessivas ou intoleráveis para a esfera jurídico-constitucional do pretenso progenitor (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). (…)

Ora, a opção de atribuir ao Ministério Público a competência para a instrução e condução do processo preliminar em causa, órgão cujo perfil estatutário e funcional é modelado pela prossecução do interesse público e pela defesa dos interesses das crianças, constitui, só por si, uma garantia de cariz institucional de que a averiguação em causa será feita de modo a proteger a família a que se dirige a pretensão impugnatória do pretenso progenitor. Por outro lado, a atribuição de caráter secreto ao processo, conjugada com a expressa injunção de que este decorra de forma a evitar ofensa à reserva e à dignidade das pessoas, assegura a reserva e contenção exigíveis ao melindre das questões suscitadas, com efeitos evidentes ao nível da efetiva salvaguarda da privacidade e paz familiar. Finalmente, a expressa proibição de intervenção de mandatários judiciais impede a formalização e antecipação processual do litígio, contribuindo também para minimizar os efeitos desestabilizadores que, na perceção dos sujeitos envolvidos, a mera existência de um processo em tribunal provoca.

A ideia central que está subjacente a todo o processado é, pois, a de minimização de danos familiares até se ter a certeza de que a pretensão impugnatória do pretenso progenitor é fundada e consistente, assistindo ao Ministério Publico para o efeito o poder de desencadear qualquer diligência probatória legalmente admitida. Não o sendo, o Ministério Público decide no sentido da inviabilidade da ação de impugnação e não a instaura. Desse modo, impede-se que motivações juridicamente inaceitáveis ou pretensões infundadas ou inconsistentes tenham prosseguimento processual, garantindo-se também a final a realização das finalidades cautelares acima descritas.

Ora, não se descortina que houvesse meios menos onerosos para a defesa dos direitos fundamentais do pretenso progenitor de atingir um tal resultado garantístico.

Finalmente, há que convir que o nível de compressão produzido pela solução normativa em apreciação não é excessivo. Como acima sublinhado, o pretenso progenitor continua a poder fazer valer em juízo os seus direitos fundamentais; só não o pode fazer diretamente nem de forma inconsistente, mas por intermédio do Ministério Público e depois de reconhecida a viabilidade da ação, solução que não se mostra desproporcionada ou excessiva em relação aos fins de tutela constitucional acima enunciados.»

Temos, pois, que não se considerando procedente a pretendida inaplicabilidade, por inconstitucional, dos artigos 1838º, 1839º nº 1 e 1841º do Código Civil, não se pode deixar de julgar procedente a exceção de ilegitimidade invocada.

Pelo exposto, ao abrigo das disposições conjugadas nos artigos 1838º e 1839º nº 1 do Código Civil, 576º nº 2 e 577º al. e) do Código de Processo Civil, julgo procedente a exceção de ilegitimidade invocada e o autor parte ilegítima e, consequentemente, absolvo os réus da instância.

Custas pelo autor (artigo 527º do Código de Processo Civil).

Registe e notifique.”

Inconformado com a decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a procedência da invocada exceção de ilegitimidade do Autor, veio o A. dela recorrer, formulando as seguintes Conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo a qual, julgando procedente a invocada exceção de ilegitimidade do Autor, absolveu os Réus da instância, ao abrigo do disposto nos arts. 1838º e 1839º nº 1 do Código Civil, 576º nº 2 e 577º al. e) do Código de Processo Civil.

2. Contrariamente ao entendimento vertido pelo Tribunal a quo, e salvo o devido respeito por entendimento mais douto, é determinante a razão que confinou o Autor à instauração dos presentes autos e cujo exercício agora lhe foi vedado: (i) o não cumprimento do prazo por parte do Ministério Público ao abrigo das atribuições que lhe são acometidas pelo art. 1841º do C. Civil e (ii) a incorreção do tipo de ação extemporaneamente pelo mesmo apresentada, como infra se demonstrará.

3. Como resulta dos autos, o Recorrente diligenciou no sentido de fazer uso do meio judicial disponível para o exercício do seu direito, em concreto, o meio previsto no art. 1841.º do C. Civil, depositando no Ministério Público toda a confiança que o cidadão comum deve manter pelas instituições judiciais e, em concreto, uma vez verificada a existência de indícios sérios do direito a que o mesmo se arroga, a fé de que seria apresentada pelo mesmo a necessária ação judicial.

4. Desta forma, em 27 de julho de 2015, no próprio mês do nascimento da Ré L…, o Autor agiu pelo único meio que a lei expressamente lhe conferia com vista ao reconhecimento da sua paternidade, requerendo ao Ministério Público que propusesse a respetiva ação judicial (Cfr. Doc. n.º 39 junto com a p.i.).

5. O Ministério Público viria a reconhecer que o Autor tinha fundamento material para deduzir a ação de impugnação de paternidade, tendo proposto, “ação com processo comum, sob a forma ordinária, para impugnação de paternidade presumida” na qual pediu que fosse declarado que a Ré L… não é filha do Réu R…, juntando os vários documentos que haviam sido apresentados pelo Autor no requerimento ao Ministério Público (cfr. Doc. n.º 40 junto à p.i.), embora tenha falhado injustificadamente no prazo e no meio legalmente previsto para o exercício de tal direito.

6. Por isso mesmo, na ação, apresentada pelo Ministério Público, e sem que o mesmo tenha recorrido, concluiu-se que, não obstante a tempestiva iniciativa processual do Autor, o mesmo Ministério Público, por manifesta incúria, agiu (i) fora do prazo legal conferido pelo n.º 2 do artigo 1841.º do Código Civil e (ii) através de meio processual errado, o que ditou a improcedência da ação (cfr. Doc. n.º 41 junto à p.i.).

7. A omissão do Ministério Público provocou o desaparecimento da única via – indireta – que a lei civil prevê para a impugnação da paternidade presumida pelo aqui Autor, pois, por força destas vicissitudes às quais o Autor é alheio, o mesmo veio a ser impedido de exercer os seus direitos enquanto Pai e a menor L… ficou privada – por opção da mãe, e aparente obstrução legal – de poder crescer com conhecimento da identidade do seu Pai biológico e da sua ascendência.

8. A decisão proferida pelo Tribunal a quo, quanto à ilegitimidade do Autor, é manifestamente violadora de vários princípios constitucionais inalienáveis e comunitariamente reconhecidos.

9. O direito de alguém pode certamente ser restringido, ou condicionado, mas não lhe pode ser coartado totalmente, na certeza que o direito de alguém lhe é coartado totalmente se o seu exercício é colocado sob condições que estão fora do seu controlo, pelo menos sempre que essas condições não se verifiquem, devendo ter-se verificado.

10. É o que se passa no caso vertente, em que o direito ao reconhecimento da paternidade é colocado exclusivamente nas mãos de outrem (neste caso, o Ministério Público), sem que sejam dados ao titular do direito os meios que lhe permitem agir contra esse outrem, forçando-o ao exercício do direito sempre que estejam verificados os pressupostos para o efeito.

11. Ficando o titular do direito à mercê da incúria do Ministério Público, como aconteceu no caso vertente, em que, não obstante a tempestiva iniciativa processual do Autor, o Ministério Público não agiu em tempo nem sob o meio adequado.

12. Se isto é aplicável a quaisquer direitos, muito mais o será a direitos fundamentais, tal como o direito à dignidade da pessoa humana, que leva em si a o direito à autodeterminação, e ao direito de ser pai, que leva em si o direito de ver a paternidade reconhecida.

13. Tais direitos são direitos fundamentais expressamente reconhecidos, designadamente, nos artigos 1.º, 20.º, 26.º, 36.º e 68.º da Constituição da República Portuguesa,

14. Por isso mesmo, posição que se abraça, se justifica totalmente o voto de vencido constante no acórdão invocado pelo Tribunal a quo, pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cláudio Monteiro que, lapidarmente, define os princípios constitucionais orientadores da matéria sub iudice:

“Com efeito, o artigo 20.º, n.º 1 da CRP assegura a todos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, o que implica que a cada direito – e muito em especial a cada direito fundamental – tem de necessariamente corresponder uma ação. E o reconhecimento legal da paternidade é inequivocamente um elemento integrante do conteúdo do direito à identidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1 da CRP.

15. Nós não nos definimos apenas pelo conhecimento daqueles de quem descendemos, mas também pelo reconhecimento da nossa descendência.

16. Ora, nessa perspetiva, mesmo admitindo que a verdade biológica não é um valor constitucional absoluto – até porque não existem valores constitucionais absolutos - não encontro razões bastantes para justificar uma restrição ao acesso aos meios legais de tutela daquele direito fundamental.

17. Desde logo, porque da forma como entendo o princípio da separação de poderes a reserva de ponderação a que aquele valor está sujeito é, por definição, uma reserva de ponderação judicial, e não pode ser substituída por uma decisão do Ministério Público que, por maior que seja a sua autonomia, apenas é suscetível de controlo hierárquico.

18. Mas, sobretudo, porque o valor da estabilidade conjugal que é recorrentemente invocado como ratio legis daquela restrição não é suficientemente forte para prevalecer sobre o reconhecimento dos vínculos biológicos que contribuem para a definição da identidade pessoal, tanto do progenitor como do filho. E nem aquele valor, pelo menos não da forma como tem sido, e como foi entendido neste acórdão, encontra apoio numa interpretação atual dos conceitos constitucionais de família e de casamento”.

19. É absolutamente intolerável num Estado de Direito que um pai fique impedido de ver reconhecida a sua filiação por razões que não lhe são imputáveis a ti – porque lhe é impedido, por si, o acesso ao direito, quando fez tudo para que tal não acontecesse, o que, por si só, equivale à prova evidente de uma contração inaceitável do disposto no art. 20º, n.º 1 da C.R.P., relativamente à interpretação que pelo Tribunal a quo foi dado ao art. 1481º do C. Civil.

20. Noutra perspetiva, é igualmente intolerável que o filho seja impedido de, durante toda a sua menoridade, não saber, nem poder saber, quem é o seu verdadeiro pai.

21. Tendo em conta o exposto, é firme entendimento do Autor que a decisão de ilegitimidade propugnada na sentença recorrida, por referência aos artigos 1838.º e n.º 1 do artigo 1839.º do Código Civil, ao impedirem a impugnação da paternidade presumida por quem se considerar pai do filho sobre qual recai essa presumida paternidade, bem como os n.os 1 e 2 do artigo 1841.º do Código Civil, ao tornarem a impugnação da paternidade presumida por quem se considere pai do filho dependente do Ministério Público, sem oferecer a quem se considere pai do filho a possibilidade de exercer por mote próprio este direito quando o mesmo, injustificadamente, por causas alheias a este, não for exercido em tempo e nos termos legais pelo Ministério Público,

22. Consubstanciam uma violação inadmissível de vários direitos constitucionais, sendo, designadamente, inconstitucionais por violação dos seguintes direitos e princípios: (i) direito à dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição), (ii) o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição), (iii) o princípio da igualdade e da não discriminação, na perspetiva da discriminação entre pais casados e não casados, e o direito a ter filhos e educação e manutenção dos mesmos (n.os 4, 5 e 6 do artigos 36.º,13.º e n.os 1 e 2 do artigo 68.º da Constituição), (iv) ao o princípio da proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e garantias (cfr. n.º 2 do artigo 18.º da Constituição) e (v) princípio da tutela jurisdicional efetiva (n.º 1 do artigo 20.º da Constituição), em favorecimento, in casu, de comportamentos perturbadores de desprezo pelo verdadeiro Pai e da própria Filha que é forçada a viver na mentira e com total desconhecimento da sua verdadeira ascendência.

23. Pelo que mal andou o Tribunal a quo, devendo a sentença proferida ser revogada e substituída por douto acórdão que julgue o Autor parte legítima para prosseguir a presente ação.

Nestes termos e nos mais do Direito aplicável, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo ser proferido douto acórdão que, revogando a sentença proferida, determine a legitimidade do Autor para prosseguir os presentes autos.”

Os Recorridos M… e R… contra-alegaram dizendo que a Sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura ao julgar procedente a exceção da ilegitimidade do Autor alegada pelos Réus na Contestação e, em consequência, absolvendo-os da instância.

A menor não contra-alegou.

O Recurso foi devidamente e regularmente admitido, com modo e efeitos próprios.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. Questão a decidir:

Como resulta do disposto pelos artigos 5º; 635º, n.º 3 e 639º n.º 1 e n.º 3, todos do Código de Processo Civil, e é jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que no caso concreto a questão a apreciar é a de saber se a decisão que julgou o pai biológico parte ilegítima para propor a presente acção por referência aos artigos 1838.º e n.º 1 do artigo 1839.º bem como os n.ºs 1 e 2 do artigo 1841.º do Código Civil, consubstancia uma violação dos direitos constitucionais invocados pelo Recorrente.

III. Fundamentação de facto:

Os factos relevantes para a apreciação do presente Recurso são os que constam do Relatório supra.

IV. Do Direito:

Nos presentes autos o A./Recorrente assumiu desde o início que a Lei ordinária, nomeadamente o que se preceitua nos artigos 1838.º (Impugnação da paternidade), com referência ao artigo 1826.º, n.º 1 do Código Civil, que estabelece que “Presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio tem como pai o marido da mãe”; e concretamente no artigo1839º, n.º 1 do Código Civil, na redacção do DL n.º 496/77, de 25/11, que dispõe que “A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da mãe, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo 1841.º, pelo Ministério Público” não lhe confere legitimidade para intentar a acção, no que ao pedido de afastamento da presunção da paternidade da menor L… respeita.

Tanto que assim é que recorreu ao MºPº a fim de que este intentasse a acção prevista pelo art.º 1841º do Código Civil

Sucede que, por motivos que não resultaram assentes nestes autos, o MºPº não intentou a acção em causa no prazo do n.º 2 do referido art.º 1841.º; veio a propor acção "com processo comum, sob a forma ordinária, para impugnação de paternidade presumida", na qual o MºPº pediu que fosse declarado que a Ré L… não é filha do Réu R….

Nessa acção, por sentença proferida em 15 de Fevereiro de 2018, o Tribunal Judicial da Comarca dos Açores decidiu que o Ministério Público carecia de legitimidade processual para a acção e absolveu os réus da instância.

Nos presentes autos foi igualmente declarado que o A. carece de legitimidade para peticionar o afastamento da paternidade presumida, sem o que não pode igualmente o A. ver estabelecida a seu favor a paternidade da menor L….

E bem, nos termos das disposições citadas e que, afinal, o A. admite.

Não se conforma porém o A. que assim seja por entender que tal disposição prevista pelo Código Civil é inconstitucional, por violação dos seguintes direitos e princípios: (i) direito à dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição), (ii) o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição), (iii) o princípio da igualdade e da não discriminação, na perspetiva da discriminação entre pais casados e não casados, e o direito a ter filhos e educação e manutenção dos mesmos (n.ºs 4, 5 e 6 do artigos 36.º,13.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 68.º da Constituição), (iv) ao o princípio da proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e garantias (cfr. n.º 2 do artigo 18.º da Constituição) e (v) princípio da tutela jurisdicional efetiva (n.º 1 do artigo 20.º da Constituição), em favorecimento, in casu, de comportamentos perturbadores de desprezo pelo verdadeiro Pai e da própria Filha que é forçada a viver na mentira e com total desconhecimento da sua verdadeira ascendência.

Não há dúvida que o art.º 1.º da Constituição da República Portuguesa estabelece que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”; que o art.º 26º da mesma Lei fundamental reconhece que “1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.

3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica.

4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos.”; que, de acordo com o art.º 36º “1.Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade” e que “4. Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação” e, bem assim, que “6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”

Este mais não é do que a concretização, aplicável às relações familiares e de filiação, do princípio geral de igualdade previsto pelo art.º 13º da Constituição da República Portuguesa, regulando ainda o art.º 68º a paternidade e maternidade, garantindo que “1. Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país. (…)”.

Finalmente, dispõe o art.º 18.º da Constituição da República Portuguesa que:

“1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”

E, nos termos do artigo 20º da Lei Fundamental, “1.A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.

Feito este enquadramento legal, vejamos os argumentos do recorrente.

A Constituição da República Portuguesa inicialmente aprovada pelo Decreto de 10 de Abril de 1976, foi sofrendo alterações, nomeadamente as que decorreram da Lei n.º 1/82, de 30/09 e da Lei n.º 1/89, de 08/07, que não foram acompanhadas pelos artigos em causa do Código Civil, que apenas foram alterados pelo Dec.-Lei n.º 496/77, de 25/11 e assim se têm mantido.

As alterações dos preceitos Constitucionais visaram essencialmente acentuar a protecção da paternidade e da adopção.

Mas não foram alterações que levassem o legislador a igualmente rever as normas da lei ordinária em causa, devendo a Lei ser interpretada em obediência ao que dispõe o art.º 9º do Código Civil:

“1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”

Na verdade, estas questões de estabelecimento de paternidade biológica e afastamento de paternidade presumida, têm sido objecto de diversas decisões judiciais, como referido na decisão agora posta em crise, em que se tem maioritariamente entendido que não padecem as normas em causa de inconstitucionalidade, sendo que no confronto entre os valores em causa – o do estabelecimento da paternidade biológica e o da estabilidade da relação familiar, dentro do casamento - se considera que a limitação de um valor em prejuízo do outro se situa no âmbito do que permite o artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.

Neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 89/2019, onde se decidiu “a) Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido”, nos termos que do mesmo constam e que se encontram reproduzidos na Sentença em análise e para cuja fundamentação se remete.

Isto sem prejuízo da Declaração de Voto que no mesmo consta, do Conselheiro Cláudio Monteiro, entendendo que os artigos 1838.º e 1839.º, n.º 1, do Código Civil, quando interpretados no sentido de que o pai biológico não tem legitimidade para propor uma acção de impugnação da paternidade presumida, violam o disposto nos artigos 20.º. n.º 1 e 26.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, com a fundamentação que nele consta.

Sem deixar de considerar como possível que a Lei venha a sofrer uma alteração no sentido dessa declaração de Voto, a verdade é que foi uma posição minoritária, que não alterou o sentido do Acórdão proferido.

Igual posição, no sentido da constitucionalidade das normas em causa, se encontra no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/9/2017, Proc. n.º 94/15.4T8VVD.S1, disponível em www.dgsi.pt, onde pode ler-se: “Tem vindo a ser reconhecido que o princípio da verdade biológica assume hoje, inegavelmente, um peso bem superior ao que lhe era anteriormente atribuído. A prova pericial, com o avanço científico, possibilita uma identificação segura, positiva ou negativa, do vínculo de sangue e, por outro lado, vem-se acentuando o relevo jurídico-constitucional de direitos fundamentais da personalidade, como a identidade pessoal e o desenvolvimento da personalidade.

O princípio da verdade biológica "exprime a ideia de que o sistema de «estabelecimento da filiação» pretende que os vínculos biológicos tenham uma tradução jurídica fiel, isto é, pretende que a mãe juridicamente reconhecida e o pai juridicamente reconhecido sejam realmente os progenitores, os pais biológicos do filho" [Guilherme Oliveira, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I (2006), 52.]

Trata-se de um princípio estruturante de todo o sistema legal, não lhe sendo, porém, reconhecida dignidade constitucional autónoma, não podendo fundamentar, por si só, um juízo de inconstitucionalidade [Cfr., entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 589/2007, 446/2010, 441/2013 e 309/2016, em www.tribunalconstitucional.pt.. Estes Acórdãos, apesar de se debruçarem sobre a questão da caducidade do direito de acção de impugnação dos vários legitimados directos, têm também, em vários pontos da sua fundamentação, manifesto interesse para a nossa questão.]

Apesar disso, o apuramento da paternidade biológica constitui uma "dimensão do direito fundamental à identidade pessoal", entendendo-se que tal direito "não actua só em sentido positivo, como direito de cada um conhecer e ver juridicamente reconhecido aquilo que é, mas também em sentido negativo, como direito de cada indivíduo de excluir, como factor conformador da identidade própria, aquilo que não é"[Cfr. Acórdãos citados].

O direito à identidade pessoal tem o sentido de "garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, singular e irredutível" e abrange, "além do direito ao nome, um direito à historicidade pessoal" [Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., 462] o que inclui "a identidade genética própria e os vínculos da filiação" [Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 284 e 285.]

A atribuição do direito à identidade pessoal, como se refere no citado Acórdão nº 309/2016, "pressupõe e visa em primeira linha satisfazer os interesses próprios da pessoa que pretende conhecer a identidade dos seus progenitores e constituir o respectivo vínculo de filiação correspondente à verdade biológica"; mas "também pode ser titulado pelas pessoas que pretendem destruir o vínculo jurídico de filiação formado por presunção legal, com base num juízo de probabilidade, mas que não é correspondente à verdade biológica".

No art. 26º, nº 1, da CRP consagra-se também o direito ao desenvolvimento da personalidade, que "assegura uma tutela mais abrangente da personalidade" e inclui "duas diferentes dimensões: (a) um direito à formação livre da personalidade, que envolve a liberdade de acção de acordo com o projecto de vida e capacidades pessoais próprias; (b) a protecção da integridade da pessoa em vista à garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento. Neste plano, o desenvolvimento da personalidade comporta uma liberdade de autoconformação da identidade, da integridade e da conduta do indivíduo, e nele se pode incluir, além de muitos outros elementos, um direito ao conhecimento da paternidade e da maternidade biológica" [Acórdão do Tribunal Constitucional nº 589/2007].

A estes direitos pode associar-se o direito de constituir família, consagrado no artigo 36º, nº 1, da Constituição, que abrange, ao lado da família conjugal, a família natural, resultante do facto biológico da geração, e que compreende o direito a estabelecer as correspondentes relações de paternidade e maternidade.

São estes direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e de constituir família, no sentido apontado, que servem de fundamento à legitimidade para a acção de impugnação da paternidade presumida e, assim, para impugnar os vínculos jurídicos contrários à verdade biológica.

Legitimidade que apenas pertence, directa e autonomamente, aos membros da família – marido, mãe e filho (art. 1839º, nº 1) – e já não ao terceiro, pretenso progenitor. Este, como se referiu, não tem legitimidade, ex novo, para afastar a presunção de paternidade do marido da mãe, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público.

É esta limitação ao exercício do direito do terceiro que aqui está em causa, pondo-se a questão de saber se esse regime viola os direitos constitucionais referidos, como defende o recorrente.

Na perspectiva da conformidade constitucional dessa limitação, a análise não se esgota, porém, nesses direitos fundamentais do pretenso progenitor.

As normas que estabelecem tais limitações envolvem a ponderação de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, exigindo uma tarefa de harmonização dos interesses em oposição ou mesmo a sua restrição (cfr. art. 18º, nº 2, da CRP).

Nessa ponderação e conflituando com os direitos do autor, pretenso progenitor, assume aqui especial relevo o interesse da protecção da família constituída (cfr. art. 67º da CRP): "o interesse geral da estabilidade das relações sociais e familiares e o sentimento de confiança em que deve basear-se a relação paternal, quando se trate de filhos nascidos na vigência do matrimónio" [Acórdão do Tribunal Constitucional nº 589/2007]; a necessidade de acautelar a tranquilidade e paz familiar conjugal, até contra afirmações eventualmente infundadas ou feitas de má fé [Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. V, 201].

É essencialmente este interesse de protecção da família conjugal que explica o referido regime legal de impugnação da paternidade, confinando-a à disponibilidade directa dos membros da família – só o marido, a mãe e o filho estão autonomamente legitimados a intentar a acção [Referindo-se à intervenção do Ministério Público, afirma Guilherme Oliveira (Estabelecimento da Filiação, 90) que "o Estado só age, para corrigir a atribuição de paternidade falsa, quando um interesse particular relevante o estimula. Trata-se, afinal, de uma das manifestações do respeito pela intimidade da vida familiar conjugal"].

Acentuando o interesse da protecção da família conjugal, afirma-se no citado Acórdão nº 309/2016 que "a paternidade legal, fundada em juízos de probabilidade, é susceptível de gerar uma vivência afectiva, familiar e social que não pode deixar de ser considerada no momento em que se pretende ilidir a presunção".

"A atribuição da paternidade com base na regra geral de que o pai é o marido da mãe, baseada em juízos de normalidade e probabilidade, leva à constituição de uma relação de filiação que tem relevo no plano constitucional. A Constituição reconhece relevância específica à família, não apenas na dimensão individual-subjectiva dos direitos fundamentais dos membros que a integram, mas também como instituição que deve ser protegida, enquanto elemento estruturante da vida em sociedade. Assim, nesta dimensão institucional, também a família constituída entre pais e filhos, resultante do funcionamento da regra pater is est quod nuptias demonstrant constitui um «elemento fundamental da sociedade» e um espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros que deve ser protegida pelo Estado e pela sociedade".

Acrescente-se que não será também de desconsiderar o eventual interesse daquele que é tido como filho em manter esse estatuto. Sobretudo, como se diz no citado Acórdão nº 446/2010, "quando o vínculo jurídico tem tradução consistente no «mundo da vida» familiar e social, gerando, como é normal, laços afectivos, a destruição retrospectiva desse vínculo acarreta (ou agrava) a perda de sentido de uma componente nuclear da memória e da historicidade pessoais, da auto-representação de si, por parte de quem é filho (…). Outros factores de identidade pessoal podem sobrepor-se, na óptica do filho, aos de ordem genética, não podendo ser dado por seguro que o seu interesse, mesmo excluindo dimensões patrimoniais, corresponda sempre à coincidência entre o vínculo jurídico e o biológico".

A este respeito, aliás, será de salientar que, estando aqui em causa o direito de terceiro, pretenso progenitor, é o direito à identidade pessoal deste que deve ser ponderado e não o direito fundamental do filho ao apuramento da respectiva filiação biológica. Este direito é objecto de tutela específica, através de acção para a qual o filho está pessoalmente legitimado (art. 1842º, nº 1, al. c)).

Assim, ponderando também estes direitos e interesses constitucionalmente protegidos, deve reconhecer-se que a afectação negativa do direito do recorrente, mas sem vedar intoleravelmente a possibilidade de exercício jurisdicional desse direito, não parece desadequada, desnecessária nem desproporcionada (art. 18º, nº 2, da CRP).”

Vejamos; é sabido que as Leis hão-de ser gerais e abstractas, não podendo assim interpretar-se as mesmas à luz de um determinado caso concreto e subjectivo, mas antes tendo em consideração uma generalidade de situações passíveis de se integrar no âmbito da norma.

Tendo isto em consideração e não entrando assim nesta análise as concretas e particulares situações deste caso, resulta inequívoco da Lei que o pretenso pai biológico não é parte legítima para intentar uma acção como a presente; nem as restrições impostas pela Lei ordinária têm vindo a ser consideradas inconstitucionais, nos termos e com os fundamentos já supra referidos e cristalinamente explanados no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que se citou.

Os Tribunais encontram-se, na sua função de administrar a justiça, sujeitos à Lei, nos termos do art.º 203º da Constituição da República Portuguesa.

A legitimidade do Recorrente para a presente acção encontra-se expressamente excluída pela Lei ordinária, sendo tal restrição pretendida pelo Legislador.

E como pode ler-se na decisão em recurso: “Efetivamente, ainda que a lei seja taxativa e não conceda ao pretenso pai legitimidade para impugnar a paternidade presumida do marido da mãe, este não se encontra impedido de fazer valer o seu direito à paternidade, devendo, no entanto, recorrer ao Ministério Público e ao mecanismo previsto no artigo 1841º do Código Civil para o efeito.

Ora, se como refere na petição inicial, apesar de ter diligenciado nesse sentido não mereceu procedência a ação intentada pelo Ministério Público, as razões do sucedido são alheias ao presente processo e, bem assim, ao regime legal vigente que prevê mecanismos de impugnação da paternidade presumida.”

Não ocorrendo a intervenção atempada do MºPº, ao caso caberá a legitimidade ao filho, de acordo com o art.º 1842º, c) do Código Civil.

Assim, julga-se que à luz do ordenamento jurídico vigente inexiste fundamentação para alterar a decisão proferida.

Nestes termos, a decisão da 1ª Instância deve manter-se, improcedendo o recurso.

As custas do presente recurso são a cargo do Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.º 1 do Código de Processo Civil.

DECISÃO

Nos termos e pelas razões expostas, julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a decisão proferida.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 17/2/2022

Vera Antunes

Aguiar Pereira

Teresa Soares