634/11.8BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No âmbito de um horário flexível, inexistindo uma plataforma fixa formal e regulamentarmente estabelecida, não se mostra viável injustificar faltas por incumprimento da mesma, em face do que a marcação de faltas por esse motivo carece de objeto.

II- Nos termos do n.° 1 do art. 141.° do RCTFP, "sem prejuízo do disposto no n.° 3 do artigo 135.°, em todos os locais de trabalho deve ser afixado, em lugar bem visível, um mapa de horário de trabalho, elaborado pela entidade empregadora pública de harmonia com as disposições legais e com os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis".

II- O controlo automático da assiduidade não dispensa qualquer entidade do cumprimento da lei e dos regulamentos aplicáveis, nomeadamente quanto à regulamentação e fixação de plataformas fixas relativas ao horário flexível, pois que se tratam de questões diversas.

De pouco serve o controlo automático da assiduidade se a matéria da assiduidade e pontualidade não se mostrar legitima e adequadamente estabelecida e regulamentada.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

Instituto da Segurança Social IP, no seguimento da Ação Administrativa Especial intentada por M………., tendente a “declarar nulos (…) os atos de (…) injustificação de putativas faltas ao ora Autor”, inconformado com a Sentença proferida no TAC de Lisboa de 28 de março de 2019, que julgou a Ação parcialmente procedente, e, nomeadamente, anulou o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, veio interpor recurso jurisdicional para esta instância em 13 de maio de 2019, aí concluindo:

“1. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação da existência de vício de violação do RCTFP, aprovado pela Lei n.° 59/2008, de 11 de setembro, que veio regulamentar a Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e do Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, publicado no Diário da República, n.° 198, 2.a Série, de 13.10.2009 e Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010, publicado no Diário da República, n.° 42, 2.a Série, de 02.03.2010, ao ser sido decidido que a Entidade Demandada, ora Recorrente violou os artigos 115.°, n.° 1 e artigo 141.° do RCTFP e a Cláusula 7, n.° 7 do Acordo Coletivo de Trabalho mencionado.

2. Bem como a errónea interpretação, em consequência do que antecede, quanto à anulação, por erro nos pressupostos de facto, dos atos decisórios do recurso hierárquico do ato de deferimento parcial do pedido de substituição de faltas injustificadas por dias de férias, de 02.09.2010, e do ato administrativo de 14.01.2011, que determinou, sob condição, a substituição de uma falta injustificada por um dia de férias, ficando o Autor, ora Recorrido, com um dia de falta injustificada, por terem pressuposto a existência de sete faltas injustificadas do Autor, ora Recorrido, que com base na decisão supra, deixariam, em consequência de se verificar.

3. A par com vidos de erro de julgamento e falta de fundamentação.

4. De facto, o Tribunal a quo julgou parcialmente procedente a ação e, em consequência, decidiu anular o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, anulando-se os restantes atos administrativos impugnados e condenando-se a Entidade demandada, ora Recorrente a restituir ao Autor o montante descontado no recibo de vencimento de Agosto de 2010, relativo a sete dias de faltas injustificadas e no pagamento de juros de mora sobre esse montante desde a citação até efetivo e integral pagamento à taxa de 4%, mais se absolvendo a Entidade demandada do pedido de pagamento de indemnização.

5. Contudo, não pode o ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento, ainda que parcial, do pedido do Autor, dado que ao compulsarmos os autos e a legislação e regulamentação coletiva de trabalho então vigente, facilmente se constata ter havido erro de julgamento por erro nos pressupostos de facto e de direito, pois que o Tribunal a quo, parte da premissa de que, ao tempo, era obrigatória a existência de um Regulamento Interno de Horários de Trabalho no seio do ISS, IP, o que não corresponderá à verdade.

6. Bastando ao interprete percorrer o RCTFP, aprovado pela Lei n.° 59/2008, para verificar que no seu artigo 115.°, mais precisamente no seu número 1, se estabelecia que: “1 - A entidade empregadora pública pode elaborar regulamentos internos do órgão ou serviço contendo normas de organização e disciplina do trabalho.'’ e que conforme seu número 4 "A elaboração de regulamento interno do órgão ou serviço sobre determinadas matérias pode ser tomada obrigatória por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negociai.”

7. Ou seja, o Tribunal a quo erroneamente decidiu baseado na errada premissa de que era obrigatória a aprovação de regulamento de horários de trabalho neste Instituto, quando a lei previa essa hipótese como uma mera faculdade, ainda que pudesse vir a ser tornada como obrigatória por instrumento coletivo de trabalho.

8. Sendo necessário percorrer o Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, bem como o Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010, no sentido de verificar se a aprovação e existência de regulamento interno de horários de trabalho foi tornada obrigatória por via de negociação coletiva no ISS, IP ora Recorrente e nas restantes entidades empregadoras públicas.

9. Levando-nos a uma resposta é negativa, pois não existe qualquer norma a estabelecer a sua obrigatoriedade no Acordo Coletivo de Trabalho de 2009, nem é feita qualquer referência a eventual obrigatoriedade no Regulamento de Extensão de 2010.

10. Ora, se é bem verdade que através de Regulamento Interno poderiam ser previstos no seio do ISS, IP, como vieram a ser, já em finais de 2011, diversas matérias referentes a horários de trabalho, tal não significa que as mesmas já não estivessem previstas pela entidade empregadora pública através de atos administrativos reguladores, por exemplo, das plataformas da parte da manhã e da parte da tarde, desse modo se respeitando a alínea a) do n.° 3 da Cláusula 7 do Acordo Coletivo de Trabalho de 2009, tal como foi notificado ao trabalhador pela superior hierárquica do ora Recorrido, e que foi matéria dada como facto provado, quando iniciou funções nos serviços do ora Recorrente (vg. ponto J da factualidade considerada como provada pelo Tribunal a quo, onde se pode ler que “Uma das regras é a existência de plataformas fixas, o que significa que das 10h às 12h e das 14h30m às 16h30m, o Dr. M……….. tem de estar no seu posto de trabalho”, situação que até se poderá considerar como enquadrada nos costumes e usos laborais, enquanto fonte de direito do trabalho, caso não houvesse ato administrativo que o determinasse, sendo que até o próprio programa Nexus / Web Nexus já o previa para cada trabalhador, ainda antes da aprovação do Regulamento Interno em finais de 2011).

11. Por outro lado, importará reter que o ora Recorrente, no cumprimento da determinação legal prevista no artigo 14° do Decreto-Lei n° 259/98, do 18 de Agosto, atualmente prevista no artigo 104.° da Lei Geral dos Trabalhadores em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei n° 35/2014, de 20 de junho, instituiu o controlo da assiduidade dos seus trabalhadores por meios automáticos a partir de 3 de Dezembro de 2007;

12. Tendo, desse modo, sido instalado um sistema de controlo de assiduidade baseado na tecnologia de reconhecimento biométrico, com a instalação de terminais para esse efeito, devendo, por sua vez, os trabalhadores proceder à instalação informática deste sistema em posto de trabalho, de acordo com os procedimentos transmitidos peio Departamento de Recursos Humanos.

13. Sistema pontométrico que, para além de permitir a verificação do cumprimento dos deveres de assiduidade e pontualidade dos trabalhadores do ora Recorrente, tem a ele associado um conjunto de funcionalidades que assegura a simplificação da gestão administrativa dos recursos humanos, designadamente no processamento automático dos vencimentos, e que permite, igualmente, o acesso direto dos trabalhadores no seu próprio posto de trabalho com verificação dos registos diários dos seus tempos de trabalho, bem como ao procedimento de justificação de faltas, se justificação houver.

14. E, no caso concreto, o ora Recorrido foi informado pela sua então superior hierárquica direta, a Diretora do GAJC, que o horário de trabalho praticado no Instituto da Segurança Social, IP era o horário flexível, com a realização média de 7 horas de trabalho diárias e a existência de plataformas fixas no período da manhã das 10h00m às 12h00m e no período da tarde das 14h30m às 16h30m, sendo que, decurso das plataformas fixas mencionadas, os trabalhadores têm de estar presentes no seu local de trabalho e disponíveis para o prestar.

15. Esta realidade sempre foi necessariamente constatada pelos trabalhadores através do acesso direto à informação sobre os seus registos de assiduidade no Web Nexus, programa informático de onde consta, entre outra informação, a modalidade do horário, a indicação dos períodos horários das plataformas fixas e o surgimento a vermelho das barras que indicam essas plataformas, sempre que os registos pontométricos comprovem a ausência das trabalhadores durante os períodos de presença obrigatória e, igualmente, o acesso aos formulários para justificar as faltas.

16. O que significa que carece, assim, de qualquer razão de facto e de direito a alegação do Autor, ora Recorrente, de que “a assiduidade do Autor no ISS IP não padece de qualquer irregularidade que vagamente fundamentasse o mínimo desconto do vencimento do Autor, nem a que título poderia a mesma ser feita”, porquanto ao Autor, ora Recorrente, tal como aos restantes trabalhadores do mesmo organismo, foi disponibilizada toda a informação sobre o horário de trabalho a praticar, bem como sobre o acesso direto aos dados dos seus registos pontométricos no seu posto de trabalho, dados que comprovam de forma inabalável o cumprimento ou não dos deveres de assiduidade e pontualidade a que estão sujeitos.

17. Se o Autor, ora Recorrido, não apresentou qualquer justificação à sua superior hierárquica para o não cumprimento de parte dos períodos horários das plataformas fixas das 10h às 12h, como lhe competia, foi porque não o quis, porquanto não poderia desconhecer a obrigatoriedade da sua presença naquele período horário que, aliás, poderia controlar e justificar através da aplicação informática instalada para esse efeito no seu computador em posto de trabalho, pelo que tratando-se de eventual inércia ou propósito do trabalhador, sibi imputet, só contra si se pode insurgir.

18. Por outro lado, da notificação que foi feita ao Autor, através do e-mail de 19-08-2010, subscrita pela Dra. L………, Diretora da Unidade de Gestão Administrativa de Recursos Humanos, refere-se claramente a intenção de lhe descontas 7 dias no processamento do vencimento de Agosto, “nos termos do ...[então] ... artigo 192° da Lei nº 59/2008”, fundamentando-se corretamente o ato administrativo.

19. Desconto esse com o fundamento de que foram contabilizados os períodos de ausência nos períodos de horário de trabalho que o Autor estava obrigado a respeitar e que a sua superior hierárquica considerou não validar (de Março a Julho de 2010). Sendo as aferições em falta feitas no final de cada um dos meses, conforme estabelecido no Acordo Coletivo aplicável, caso não fosse sindicalizado, pelo Regulamento de Extensão de 2010.

20. Acrescendo referir que, no recibo do vencimento de Agosto/2010, ao contrário do que o Autor vem afirmando, foram identificados os dias de desconto de “tempos negativos” correspondentes aos meses de Março, Junho e Agosto de 2010, contabilizados nos termos do então artigo 192.° do então RCTFP, aprovado pela Lei n.° 59/2008.

21. Basta conferir os registos pontométricos mensais do ora Recorrido, a que ele tinha acesso direto, para determinar os dias dos meses de Março, Junho e Julho, em que se verificaram períodos de ausência no local de trabalho durante a plataforma fixa da manhã (das 10h às 12h) para se proceder a uma mera operação aritmética aditiva.

22. Consequentemente, se não apresentou qualquer justificação para as ausências em parte ou na totalidade da plataforma fixa da manhã, ficou obviamente sujeito às consequências legais previstas no então artigo 192° do RCTFP. Tal como o Réu ficou vinculado a extrair essas mesmas consequências, o que foi feito, com prévio aviso por parte dos serviços (superior hierárquica), conforme mencionado na decisão de notificação dos descontos, não havendo sequer lugar a qualquer reposição de diferenciais de vencimento, numa situação em que não houve prestação efetiva de trabalho por acumulação de tempos não justificados ou considerados injustificados.

23. E importará reter que no n.° 1 do artigo 128.° do RCTFP alude diretamente aos períodos de referência, que não devem ultrapassar os 12 meses, situação que foi tida em consideração pelo ora Recorrido, tal como se respeitou o período de referência mensal ínsito no Acordo Coletivo de Trabalho, embora apenas com desconto no vencimento no mês de agosto/2010, pela necessidade de se contabilizar os períodos de ausência injustificada antes que o trabalhador cessasse funções neste organismo, não deixando avolumar uma situação que poderia vir a descambar para situação de violação grave do dever de assiduidade, por verificação de mais de 10 dias de faltas injustificadas em cada ano civil, com as legais consequências.

24. Assim, foram cumpridas as exigências de fundamentação de facto e de direito que permitiram ora Recorrente, conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo que conduziu à injustificação dos 7 dias de falta, concretizado no ato de processamento do seu vencimento de agosto, com o consequente desconto correspondente a esses dias.

25. E, apesar de o Recorrido vir alegar que foi preterida a audiência de interessados, é sabido que, atenta a natureza do ato decisório, que decorreu de poderes a que o ora Recorrente, se encontrava legalmente vinculado, as pertinentes disposições do CPA dispensam, neste caso, tal formalidade.

26. Quanto a um pretenso acordo com a sua superior hierárquica no sentido de que esta lhe validaria todas as suas entradas mais tarde, no período da manhã, atendendo a que era o colaborador do GAJC que dado o seu volume de trabalho, mais tarde saía do mesmo, trata-se de alegação que é totalmente incongruente com a afirmação de que a Sra. Diretora do GAJC lhe deu a orientação no sentido de que deveria marcar as suas horas de saída e entrada através do registo pontométrico, e tese infirmada pela Diretora do GAJC, como se retira da comunicação, de 20-08-2010, que dirigiu à Diretora da Unidade de Recursos Humanos, sendo que uma pretensa isenção de horário teria que ser sempre passada a escrito e por ambas as partes assinadas, nos termos legais e da regulamentação coletiva então existente.

27. Por fim, mantém-se que a invocação dos danos morais e patrimoniais invocados não têm qualquer cabimento por não se verificarem de forma patente os pressupostos em que assenta a obrigação de indemnizar, o que, de qualquer modo, foi bem decidido pelo Tribunal a quo.

28. Levando a que, por todo exposto, nos períodos de tempo que foram considerados injustificados e por não ter havido prestação efetiva, por violação do dever de assiduidade, a reconstituição peticionada torna-se absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento, neste caso por inteiro (ou seja, o exercício efetivo das correspondentes funções), como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição - tendo ficado apenas por justificar um dia de ausência ao trabalho, sem vencimento, com substituição das restantes seis faltas por dias de férias, nos termos legais.

29. Sendo que o princípio consagrado no artigo 173.° do CPTA que obriga a Administração a reconstituir uma eventual situação atual hipotética, colidem diretamente, em casos como o do presente, com o princípio de que o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido. Sendo que é este último princípio que, em caso de conflito, deverá prevalecer, tal como entendeu Freitas do Amaral quando escreveu que “(...) a Administração Pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efetivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido”, (cfr. A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina 2.a Ed., a págs. 71).

30. E estabelecia também o artigo 66.°, n.° 1 da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro (que regulava os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), que “o direito à remuneração devida por motivo de exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável constitui-se, em regra, com a aceitação da nomeação, ou ato equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efetivo de funções”. Sendo certo que com a atual LTFP, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, que o veio substituir, mantem esse mesmo sentido, conforme se infere do n.° 1 do seu artigo 145.° que estabelece que “a remuneração é devida com o início do exercício de funções, sem prejuízo do regime especial de produção de efeitos da aceitação”, tal como previstos no seu artigo 44.°, designadamente do seu n.° 1 em que se refere que “a aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de perceção de remuneração e de contagem do tempo de serviço". Idêntico sinalagma entre o direito ao recebimento da retribuição e a efetividade do exercício das funções respetivas encontrava-se estabelecido no artigo 12.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de dezembro (que regulamentava os princípios a que obedeciam a relação jurídica de emprego na Administração Pública).

31. Daí resultando um claro sinalagma entre o direito ao percebimento da remuneração e o efetivo exercício das funções, que no caso em questão não se verificará, por ter acumulado ausências injustificadas que levaram a desconto no vencimento, e, in fine, apenas um dia de falta, por revisão em sede de recurso hierárquico com utilização do mecanismo de faltas injustificadas por dias de férias ainda não gozados.

32. Pois, é amplamente reconhecido no nosso ordenamento jurídico, que o direito à remuneração na administração pública não advém da simples qualidade do agente, mas sim do serviço que este efetivamente presta à Administração.

33. Assim, por tudo o quanto foi alegado, mesmo que esse douto Tribunal ad quem entenda (na esteira de o Tribunal a quo) que existiu o vício que determinou a invalidade de todo o processo de injustificação de faltas, bem como as decisões de recurso administrativo posteriormente havidas, sempre a decisão final terá de ser diferente, por errada interpretação jurisprudencial, quanto aos efeitos da sentença em termos de eventuais diferenciais remuneratórios.

34. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação e regulamentação coletiva que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.

Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência dos vícios apontados.

E deverá, consequentemente, ser o recorrente ISS, IP. absolvido de todos os pedidos, com as legais consequências, por ser da mais elementar JUSTIÇA!”

O aqui Recorrido/M…….. veio apresentar contra-alegações de Recurso em 17 de setembro de 2019, concluindo:

“a) A sentença sub judice julgou bem ao anular o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, ao anular os restantes atos administrativos impugnados e ao condenar a Entidade demandada a restituir ao Autor o montante descontado no recibo de vencimento de Agosto de 2010, relativo aos sete dias de faltas injustificadas e no pagamento de juros de mora sobre esse montante desde a citação até efetivo e integral pagamento à taxa de 4%., bem como ao reconhecer que não houve quaisquer faltas injustificadas do Autor, pelo que deve ser mantida, sendo as seguintes as questões jurídicas que se suscitam no âmbito do presente recurso jurisdicional:

b) Não houve qualquer falta injustificada, ou ausência ao serviço, do Autor ora recorrido no âmbito do seu exercício de funções no ISS, IP;

c) O Autor prestou sempre o seu serviço sem qualquer ausência injustificada e a questão sub judice relaciona-se apenas com entradas do Autor, no período da manhã, depois das 10 horas;

d) Essas entradas resultaram de acordo com a sua diretora de serviços, pois o Autor saía frequentemente muito tarde do serviço e prestava trabalho muito para além da carga horária legalmente prevista, o que é abundantemente documentado pelo registo pontométrico junto aos autos;

e) A questão sub judice foi, portanto, sempre relativa à pontualidade e não à assiduidade do Autor;

f) A marcação de faltas ao Autor foi ilegal porquanto o Autor nunca foi notificado de qualquer ato que tenha considerado injustificada qualquer putativa falta sua no âmbito do ISS, IP, falta ou faltas que aliás não deu.

g) O Autor nunca tomou conhecimento da fundamentação de tal ou tais atos.

h) Nunca tomou conhecimento de quais os dias a que respeitariam tais putativas faltas nem do montante exato, nem do cálculo, por imputação a supostos dias de faltas, seguido para alcançar os descontos efetuados no seu vencimento.

i) Ao Autor nunca foi dada a oportunidade de se defender ou justificar qualquer suposta falta sua no âmbito do ISS, IP.

j) A marcação de faltas injustificadas ao Autor e os consequentes descontos no seu vencimento foram efetuados em violação crassa do seu direito a audiência prévia, o que acarreta nulidade insuprível de todos os atos ora impugnados.

k) Quando o Autor recebeu, na tarde da véspera da data em que recebeu o seu vencimento com descontos, um email (cf. doc. n.° 2 junto à p.i.) informando-o de que iriam ser efetuados esses descontos, os mesmos já tinham sido decididos e processados em momento anterior, sem notificação, sem fundamentação, sem audiência prévia.

l) Mesmo que o Autor tivesse faltado injustificadamente, o que perentoriamente não sucedeu, o período de aferição dessas putativas faltas só poderia ter sido feito no mês seguinte ao da sua ocorrência, nos termos do previsto, designadamente, no Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 188, de 28 de Setembro de 2009, conjugado com o Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 42, de 2 de Março de 2010, e nunca meses depois, como foi feito, pelo que aquando da ilegal injustificação de supostas faltas ao ora Autor já há muito se encontrava precludido o direito à sua injustificação.

m) O Autor nunca foi notificado ou tomou conhecimento de qualquer regulamento de horário ou mapa de horário em vigor no ISS, IP, que não existiam à data do seu exercício de funções no mesmo, o que concretiza clara violação, designadamente, do disposto nos artigos 132.° e 141.° do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas e ferem de invalidade, por absoluta falta de fundamentação e portanto nulidade, os atos de marcação ou injustificação de faltas ao ora Autor, bem como todos os consequentes de descontos no seu vencimento, assim como os atos de indeferimento do seu recurso hierárquico e de indeferimento da total substituição, sob reserva e sem prejuízo da reposição da legalidade, das ilegais faltas por dias de férias do Autor.

n) O ora Autor requereu insistentemente (cf. doc n.°4 junto à p.i.) que fosse notificado do ato ou atos através do qual ou quais foram injustificadas pretensas faltas suas, acompanhado de identificação do respetivo autor e fundamentação, sem que, ao arrepio dos mais elementares princípios legais e administrativos, jamais tenha obtido qualquer resposta a estes seus justos requerimentos, evidentemente essenciais para a sua defesa e reposição da legalidade e da Justiça.

o) Neste caso nunca houve sequer notificação que reproduzisse ipsis verbis o teor do ato e visto que não foi remetida uma cópia do mesmo, todas as indiretas e vagas tomadas de conhecimento pelo Autor de injustificações de supostas faltas suas concretizariam, quando muito, notificações nulas, o que deveria ter determinado desde logo a ineficácia do ato ou atos em causa.

p) A lei prevê, na decorrência do princípio constitucional que impõe a notificação de quaisquer atos administrativos (art.° 268, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa), que os atos constitutivos de deveres ou encargos só começam a produzir efeitos a partir da sua notificação (nos termos legais) aos destinatários (art.° 132, n.° 1, do CPA vigente à data).

q) A mera informação, e não notificação, ao ora Autor de que iriam ser efetuados descontos na sua remuneração não integra nenhuma das especificações referidas no n.° 1 do art.° 68 do CPA, não ocorrendo, igualmente, a situação excecional contemplada no n.° 2.

r) Assim, ao não ter sido facultado ao Autor o texto integral do ato, nem da indicação do seu autor ou da data em que foi proferido, tendo o mesmo recebido, por email, uma mera e vaga informação assinada por uma funcionária, tem de dar-se tal ato como não notificado com todas as consequências legais daí decorrentes.

s) Mas o ato ou atos em causa padecem de vício de total falta de fundamentação.

t) Nos termos do n.° 3 do artigo 268.° da CRP, todos os atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos têm de ser fundamentados de forma expressa e acessível.

u) Esta exigência constitucional encontrava-se regulada no CPA vigente à data, sob os artigos 124.° e 125°.

v) No caso sub judice, verifica-se que o ato ou atos administrativos em causa não se encontram minimamente fundamentados.

w) Com efeito, não obstante as suas muitas insistências nesse sentido, o Autor nunca chegou a não saber, por de tal não ter sido notificado, como é que se chegou à conclusão de injustificar supostas faltas suas, quais os dias a que respeitarão essas supostas faltas, qual o método de imputação desses dias às quantias descontadas no seu vencimento e qual o método de cálculo respetivo, desconhecendo igualmente o Autor quais os factos e as normas jurídicas que fundamentam as decisões ora impugnadas.

x) O Autor permaneceu assim impossibilitado de reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido e impedido de apreender os verdadeiros motivos subjacentes à tomada da decisão/decisões em causa.

y) A decisão que determinou a marcação de faltas injustificadas ao Autor e o consequente desconto de quantias na sua remuneração é ilegal, por falta de fundamentação, e nula, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 133.° do CPA vigente à data dos factos.

z) Os atos impugnados são nulos por ausência total de fundamentos de facto e de direito, por carência absoluta de fundamentação e forma legal e por ofensa do direito fundamental a audiência prévia do interessado.

aa) Na verdade, nos termos já acima abundantemente explicitados, não houve jamais qualquer falta injustificada do ora Autor no âmbito do exercício das suas funções no ISS, IP.

bb) O que está em causa nos autos é conjunto de condutas ilegais e persecutórias de que o ora Autor foi alvo por parte da Diretora de Serviços do Gabinete de Assuntos Jurídicos e de Contencioso do ISS, I.P., ao qual se encontrava afeto, a partir do momento em que fez um aviso prévio alargado de que iria cessar a sua mobilidade no referido Instituto da Segurança Social, IP, por motivo de convite para o exercício de funções de chefia e coordenação noutro serviço público.

cc) O Autor pautou sempre, tranquilamente, as suas entradas no período da manhã no ISS, IP, pelo que acordara com a sua superiora hierárquica, até ao momento em que, depois de ter informado a Sra. Diretora do GAJC, com um aviso prévio muito alargado, de que iria cessar a sua mobilidade interna no ISS, IP, a partir de 30 de Setembro de 2010, esta o ameaçou de que não validaria esses entradas matinais, ao contrário do acordado, se o Autor não prolongasse a sua mobilidade interna por um ano, ou, alternativamente, não despachasse todos os processos a si distribuídos, o que era humanamente impossível.

dd) Situação esta que configura desvio e abuso de poder, assim como erro nos pressuposto de facto e de direito para a marcação de putativas faltas ao ora Autor, bem como para o consequente desconto de quantias na sua remuneração, assim como para o indeferimento do recurso hierárquico interposto sobre estes atos e sobre a recusa em substituir integralmente as faltas marcadas por dias de férias, com o respetivo reembolso.

ee) O Réu nunca provou que a marcação ilegal de faltas injustificadas de que o Autor foi alvo tivesse praticada pelo titular do órgão competente para esse efeito, motivo pelo qual há razões para considerar que os atos estão feridos do vício de incompetência na marcação injustificada de faltas em causa, razão pela qual também esta é inválida, assim como todos os demais atos consequentes.

ff) A manifesta má fé de todos estas condutas de que o ora Autor tem vindo a ser alvo está bem patente nas respostas (cf. docs. 13 junto à p.i.) ao seu legítimo requerimento (cf. doc. 4) para que, nos termos legais e de acordo com o previsto no n.° 2 do art. 193.° do RCTFP, todas as ilegais faltas injustificadas que lhe terão sido marcadas fossem substituídas por dias de férias.

gg) O ISS, IP, recusou ilegalmente a integral substituição das putativas faltas por dias de férias, conforme era direito potestativo do Autor, com o único objetivo de o prejudicar, pois bem sabe que este reúne todos os requisitos para esse deferimento, como a reposição dos montantes descontados e relativos às putativas faltas parcialmente substituídas por dias de férias.

hh) Ao acionar o disposto no n.° 2 do artigo 193.° do RCTFP, vigente à data dos factos, o Autor acionou um direito potestativo seu à substituição integral das putativas faltas injustificadas por dias de férias e o ISS, IP, perdeu, consequentemente e a partir desse momento, qualquer possibilidade de lhe marcar faltas injustificadas.

ii) A recusa ilegal de cumprimento do disposto no n.° 2 do artigo 193.° do RCTFP e consequente substituição integral das putativas faltas injustificadas por dias de férias é revelador das condutas persecutórias de que o Autor, ora recorrido, foi alvo e demonstram a má-fé do ISS, IP, neste processo. jj) Indícios claros do carácter persecutório destas condutas dão igualmente os documentos juntos à p.i. (cf. doc. n.°15).

kk) Ou seja, não só de má fé foram ilegalmente marcadas faltas injustificadas ao ora Autor, sem que ao mesmo fosse dada sequer oportunidade de se defender em sede de audiência prévia e sem que sequer tenha sido notificado, nos termos legais, da respetiva fundamentação;

ll) Não só foram ilegalmente efetuados descontos na sua remuneração;

mm) Como ainda, de manifesta má fé, o ISS, IP, recusou a substituição integral de putativas faltas injustificadas por dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193.° do RCTFP, que o ora Autor oportunamente requereu, como é seu direito potestativo, e para a qual reunia manifestamente todos os requisitos;

nn) Como ainda, de manifesta má fé, o ISS, IP, pretendeu aceitar a substituição apenas parcial - parcialidade para a qual não apresenta qualquer fundamentação coerente, pois o ora Autor reúne manifestamente todos os requisitos para a substituição integral das putativas faltas por férias ;

oo) E ainda ficar com as correspondentes férias do Autor sem repor quaisquer quantias relativas a essa substituição, reposição que nunca foi efetuada;

pp) E ainda guardar um dia de suposta falta injustificada para manchar a guia de vencimentos e o currículo do ora Autor.

qq) Estas condutas são em tudo contrárias aos mais elementares princípios consagrados, designadamente, na Carta Ética da Administração Pública e são indignas de um Serviço Público.

rr) O ora recorrente atribuiu expressamente efeito meramente devolutivo ao seu recurso (cf. cabeçalho do mesmo: "vem interpor o competente RECURSO para o Tribunal Central Administrativo Sul, a subir imediatamente nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo") [sublinhado nosso], pelo que deve executar de imediato a sentença.

Consequentemente,

a) A sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação da lei à questão dos autos na parte em que determina não se ter verificado qualquer falta injustificada do Autor no âmbito do seu exercício de funções no ISS, IP;

b) O meritíssimo Juiz a quo julgou bem ao anular o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, ao anular os restantes atos administrativos impugnados e ao condenar a Entidade demandada a restituir ao Autor o montante descontado no recibo de vencimento de Agosto de 2010, relativo aos sete dias de faltas injustificadas e no pagamento de juros de mora sobre esse montante desde a citação até efetivo e integral pagamento à taxa de 4%., bem como ao reconhecer que não houve quaisquer faltas injustificadas do Autor.

Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso de apelação ser julgado improcedente e, em consequência, ser Mantida a sentença recorrida;”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 15 de outubro de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente/ISS, nomeadamente, “errada interpretação da existência de vício de violação do RCTFP; errónea interpretação quanto à anulação, por erro nos pressupostos de facto, dos atos decisórios do recurso hierárquico do ato de deferimento parcial do pedido de substituição de faltas injustificadas por dias de férias, de 02.09.2010, e do ato administrativo de 14.01.2011; e vícios de erro de julgamento e falta de fundamentação”, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como Provada e Não Provada:

“A) Em 05.04.2010, a DRH/GARH/AP1 enviou ao aqui Autor a seguinte mensagem de correio eletrónico:

“(...)

Pelo presente solicita-se que, com a maior brevidade possível, seja remetido a estes serviços a(s) justificação(ões) da(s) ausência(s) verificada(s) no(s) dia(s):

- 04 de Março de 2010, dado não se encontrar qualquer documento anexo relativamente à ausência desse mês, e o mesmo encontrar-se indefinido no relógio pontométrico (NEXUS).

Solicita-se nos informe relativamente aos meses de Janeiro e Fevereiro, dado ainda não haver picagens no relógio de ponto, quais os métodos utilizados no registo de assiduidade. Se foi a folha de registo de presenças, agradecia-mos o envio das mesmas, devidamente assinadas pela chefia, para que estes serviços possam proceder à regularização de todos os movimentos que encontram-se em falta. (...)”.

(dado como provado com base em fls. 86 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

B) Em 04.08.2010, o aqui Autor entregou nos serviços da Entidade demandada o seguinte requerimento:

“(...) M……, jurista em mobilidade a partir do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e afeto ao Gabinete de Apoio Jurídico e de Contencioso deste Instituto, atentos os termos legais e com um aviso prévio alargado de sessenta dias, tendo em consideração a escassez de pessoal, a necessidade de resposta deste Instituto no âmbito das suas atribuições, bem como a sua disponibilidade para responder às solicitações para apoio ao Gabinete nesse transe, vem, por este meio, informar V. Exa. que põe fim à mobilidade que o liga a este Serviço no dia 1 de Outubro do corrente ano. ” (dado como provado com base em fls. 52 dos autos físicos);

C) Em 18.08.2010, os serviços da Entidade demandada elaboraram a informação n.° ……../10, com o assunto “Pedido de cessação da mobilidade interna - M……….”, que foi objeto de despacho de concordância pelo Vogal do Conselho Diretivo da entidade demandada (dado como provado com base em fls. 288 dos autos físicos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

D) Em 19.08.2010, M. L………… DRH/Unidade de Gestão Administrativa de Recursos Humanos da Entidade demandada enviou ao aqui Autor uma mensagem de correio eletrónica, com o seguinte teor:

“Exmo. Senhor Dr. M……

Pese embora as diversas insistências que foram lhe feitas para regularização da sua assiduidade desde Março de 2010.

Considerando que a sua superior hierárquica considerou ser de não validar os seus períodos de ausência desde aquela data, nos períodos de horário de trabalho que está obrigado a cumprir.

Cumpre informar que contabilizados os períodos de ausência dentro do horário de trabalho estabelecido no período de Março a Julho de 2010, que conforme se disse atrás, pese embora as diversas insistências não regularizou e que a sua superior hierárquica entendeu que não eram de validar, no processamento de Agosto foram nos termos do artigo 192.° da Lei n.° 59/2008, descontados 7 dias. ” (dado como provado com base em fls. 73 e 74 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

E) Em 19.08.2010, o aqui Autor respondeu à mensagem de correio eletrónica referida na alínea antecedente, nos seguintes termos:

“Exma. Senhora L………

Em primeiro lugar, não corresponde à verdade que me tenham sido feitas quaisquer insistências para regularização, que de todo o modo não me competiria, a minha assiduidade, que não padece de qualquer irregularidade.

Requeiro, pois, ser devidamente notificado, nos termos, nomeadamente, do previsto no artigo 68. ° do Código do Procedimento Administrativo, sobre quaisquer decisões relativas a descontos no meu vencimento, nomeadamente, com a discriminação do período a que respeitam putativas irregularidades.

Quanto à minha assiduidade, esclareça-se, como deve ser do conhecimento desses serviços, que desde o início da minha mobilidade neste Instituto, foi comigo acordada pela Diretora de Serviços de Assuntos Jurídicos e Contencioso, ao qual me encontro afeto, que beneficiária de isenção de horário, aliás, em conformidade com o previsto na lei (cf. n.° 2 do artigo 139.° da Lei n.° 59/2008, de 11/09 e cláusula 9.ado Acordo Coletivo de Trabalho e Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010), pelo que não só me foi transmitido o compromisso de que a situação seria regularizada com os competentes serviços, como foram sendo sistematicamente regularizadas pela Sra. Diretora de Serviços todas as situações respeitantes ao início e termo do período normal de trabalho, sendo que, manifestamente, a minha prestação de trabalho ultrapassa as 35 horas semanais.

Desconheço por que razão, ao contrário do anteriormente praticado, a Sra. Diretora de Serviços de Assuntos Jurídicos e Contencioso deixou de regularizar as referidas situações, ou por que não tratou de passar a escrito o acordo, pelo que, desde já, informo que não autorizo quaisquer descontos no meu vencimento, por ilegítimos, pois assim que foi devidamente notificado de qualquer decisão nesse sentido, se porventura a mesma se mantiver, interporei de imediato recurso com efeito suspensivo.

(...).” (dado como provado com base em fls. 73 do processo administrativo em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F) Em 20.08.2010 foi emitido pelos serviços da Entidade demandada o recibo de vencimento do Autor, com o seguinte teor:

(dado como provado com base em fls.75 do processo administrativo, em suporte de papel);

G) Em 20.08.2010, o aqui Autor remeteu para L….. da DRH/Unidade de Gestão Administrativa de Recursos Humanos uma mensagem de correio eletrónico com o seguinte teor:

“(...) Tendo hoje constatado que me foram feitos descontos ilegais, por nulos, no vencimento, tenho informá-la de que, sob reserva e sem prejuízo do recurso às competentes instâncias para reposição da legalidade e da Justiça, opto expressamente, como é meu direito potestativo, pela substituição das faltas ilegalmente marcadas por cinco dias de férias, nos termos do previsto no artigo 193.°, n.° 2 da Lei n.°59/2008, de 11 de Setembro.

Atento o facto de não me ter sido dado qualquer conhecimento prévio ao respetivo processamento de deduções no meu vencimento, em grosseira violação das mais elementares regras e preceitos jurídicos aplicáveis, requeiro que a referida substituição seja objeto de imediato processamento e que de imediato seja creditada no meu vencimento, antes, portanto, do processamento relativo ao vencimento a pagar no próximo mês, o que afastará o dever de total reposição da legalidade.

Acrescento que continuo à espera de resposta sua ao e-mail anterior, datado de 19/08/2010 e que, desde já, requeiro, na sequência e em conformidade com o mesmo, certidão de teor integral de todo o procedimento que deu origem à determinação da descontos no meu vencimento, certidão que deverá incluir, nomeadamente, a identificação do autor do ato, a data deste e a respetiva fundamentação.

(...). ” (dado como provado com base em fls. 87 do processo administrativo, em suporte de papel);

H) Em 24.08.2010, o aqui Autor apresentou nos serviços da entidade demandada, o seguinte requerimento:

“(...) M……….., consultor jurídico em mobilidade a partir do quadro de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e afeto ao Gabinete de Apoio Jurídico e de Contencioso deste Instituto, tendo sido alvo de descontos ilegais, por nulos, no seu vencimento, vem requerer e expor o seguinte:

- Na sequência de anteriores requerimento, já apresentado por email, de que junta cópia (doc. n.° 1) e aos quais não recebeu qualquer resposta, requer que lhe seja emitida certidão de teor integral de todo o procedimento que deu origem à determinação de descontos no seu vencimento, certidão que deverá incluir, nomeadamente, a identificação do autor do ato, a data deste e a respetiva fundamentação.

- Requer que lhe seja emitida cópia certificada do regulamento de horário em vigor no Instituto de Segurança Social, IP.

- Reitera, de acordo com informação já prestada por e-mail (cf. doc. n.° 1), que, sob reserva e sem prejuízo do recurso às competentes instâncias para reposição da legalidade e da Justiça, opta, expressamente, como é seu direito potestativo, pela substituição das faltas ilegalmente marcadas por cinco dias de férias, nos termos do previsto no artigo 193. °, n.° 2 da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro, em conformidade com a alteração às suas férias já efetuada e de que junta cópia (doc. n.° 2).

- Atento o facto de não lhe ter sido dado qualquer conhecimento prévio ao respetivo processamento de deduções no seu vencimento, em grosseira violação das mais elementares regras e preceitos jurídicos aplicáveis, reitera o requerimento já efetuado por e-mail (cf. doc. n.° 1) para que a referida substituição seja objeto de imediato processamento relativo ao vencimento a pagar no próximo mês, o que não afastará o dever de total reposição de legalidade. (...). ” (dado como provado com base em fls. 89 do processo administrativo, em suporte de papel);

I) Em 27.08.2010, o aqui Autor remeteu a C……., a seguinte mensagem de correio eletrónico:

“Exma. Senhora Diretora do Departamento de Recursos Humanos do ISS, IP

M………., (...), tendo sido alvo de descontos ilegais, por nulos, no seu vencimento, vem, na sequência de anteriores requerimentos já apresentados e que são do conhecimento de V. Exa., requerer que, como é seu direito potestativo e nos do previsto no artigo 193. °, n.° 2 da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, sob reversa e sem prejuízo do recurso às competentes instâncias para reposição da legalidade e da Justiça, sejam acrescentados três dias de férias, perfazendo oito, aos cinco já indicados, para integral substituição das faltas ilegalmente marcadas, o que não afastará o dever de total reposição da legalidade. (...). ” (dado como provado com base em fls. 92 do processo administrativo, em suporte de papel);

J) Em 30.08.2010 os serviços da entidade demandada elaboraram a informação n.° ……./2010, com o seguinte teor:

“Assunto: Resposta ao requerimento de 24/8/2010 - Dr. M………., Técnico Superior, a exercer funções no G.A.J.C. dos Serviços Centrais do ISS, IP, dirigiu ao DRH em 24/08/2010 um requerimento ao qual juntou dois documentos.

Em suma, o requerente põe em causa os descontos efetuados no seu vencimento, correspondentes a 7 (sete) dias a título de faltas injustificadas, em conformidade com o informado ao requerente por email da Exma. Senhora Diretora da Unidade de Gestão Administrativa de Recursos Humanos, do Departamento de Recursos Humanos, Dra. L………

O requerente solicita expressamente a substituição das faltas marcadas por 5 (cinco) dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro e requer a reposição imediata das quantias monetárias retiradas.

Vejamos.

Da análise do requerimento e dos documentos juntos resultam assentes os seguintes factos:

1. O Dr. M…….. no período de Março a Julho de 2010 não cumpriu com o dever de assiduidade.

O Dr. M……… está ao serviço do G.A.J.C. desde Dezembro de 2009, em situação de mobilidade, oriundo do DSJC da Secretaria-Geral do MTSS.

Como qualquer outro funcionário do ISS, IP encontra-se sujeito ao registo de assiduidade através de um sistema pontométrico.

O Dr. M……. não tem isenção de horário.

Sucede que, dentro do horário de trabalho estabelecido existiram períodos de ausência.

Nos termos da cláusula 7.a do Acordo Coletivo de Carreiras Gerais - Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009 de 28 de Setembro e do Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010, de 2 de Março foram contabilizados os períodos de ausência, os quais totalizam 7 dias de faltas. As faltas foram consideradas injustificadas por o funcionário não ter justificado os períodos de ausência e a sua superior hierárquica, Dra. Ana Correia, considerou não validar os referidos períodos de ausência.

O Dr. M……….. tem direito a flexibilidade de horário, nos termos da cláusula 7.a do Acordo Coletivo de Carreiras Gerais - Acordo Coletivo de Trabalho n. ° 1/2009 de 28 de Setembro e o Regulamento de Extensão n. ° 1-A/2010, de 2 de Março. No entanto, existem regras que balizam a flexibilidade de horário. Uma destas regras é a existência de plataformas fixas, o que significa que das 10h às 12h e das 14h30m às 16h30m, o Dr. M………… tem de estar no seu posto de trabalho.

O Dr. M………. tem de realizar 35h semanais de trabalho.

As faltas foram marcadas após se contabilizarem as ausências ao período de trabalho, nos termos do artigo 184.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro e da cláusula 7.ado Acordo Coletivo de Carreiras Gerais - Acordo Coletivo de Trabalho n. ° 1/2009 de 28 de Setembro e do Regulamento de Extensão n. ° 1-A/2010, de 2 de Março.

As ausências ao período de trabalho nos meses de Março a Julho de 2010 totalizam 7 dias. Como o requerente não justificou os períodos de ausências, estas são consideradas faltas injustificadas e como tal determinam a perda de retribuição, nos termos do n.° 1 do artigo 192. °.

Aliás, ao requerer a substituição das faltas injustificadas por dias de férias nos termos do n.° 2 do artigo 193.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro está a reconhecer a existência das faltas injustificadas, por isso não se compreende a indignação plasmada nos e-mails que junta.

Entendemos ser de deferir o requerido e substituir 5 (cinco) dias de faltas injustificadas por 5 (dias) dias de férias, salvaguardado que esteja o gozo de 20 (vinte) dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193. °.

No entanto, o requerente fica com 2 (dois) dias de faltas injustificadas.

Pelo exposto, entendemos ser de deferir parcialmente o requerido quanto à reposição dos valores monetários descontados na folha de vencimento. Deve, assim, ser reposto na folha de vencimento do requerente o valor monetário correspondente à remuneração de 5 (cinco) dias de férias, nos termos do artigo 208.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro.

Mais se acrescenta, em relação ao pedido de certificação do ato administrativo que o desconto efetuado resulta de ato meramente material e executório do regime legal aplicável, ou seja, o não cumprimento do horário implica contabilização do tempo em falta que é comportado em dias e como tal descontado no vencimento. Esta foi a atuação dos serviços aliás, como foi devidamente comunicado ao requerente por e-mail.

Conclusões e Proposta em conformidade:

Da análise do requerido é nosso entendimento que o requerente, o Dr. M……………, violou o dever de assiduidade reiteradamente, por desde o mês de Março a Julho de 2010 ter ausente nos períodos de trabalho.

As ausências contabilizaram 7 dias de faltas que o requerente não justificou, nos termos do artigo 184. ° e 192.° da Lei n.° 59/2008 de 11 de Setembro e da cláusula 7.a do Acordo Coletivo de Carreiras Gerais - Acordo Coletivo de Trabalho n. ° 1/2009 de 28 de Setembro e do Regulamento de Extensão n. ° 1-A/2010, de 2 de Março.

Nos termos do requerido é de deferir a substituição de 5 dias de faltas injustificadas por 5 (cinco) dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193. ° da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro.

Nos termos do requerido é de deferir parcialmente a reposição dos valores monetários retirados.

Sendo de repor, apenas, o valor correspondente a 5 (cinco) dias de férias, nos termos do artigo 208. ° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro.

O requerente, o Dr. M……….., fica com 2 (dias) de faltas injustificadas.

(...).” (dado como provado com base em fls. 94 a 97 do processo administrativo, em suporte de papel);

K) Em 02.09.2010, o Vogal do Conselho Diretivo da Entidade demandada exarou despacho sobre a informação referida na alínea antecedente, com o seguinte teor:

“Concordo com o parecer, pelo que defiro parcialmente o pedido, nos termos propostos. Comunique-se à UGARH, ao interessado e à Sra. Diretora da GAJC.” (dado como provado com base em fls. 94 do processo administrativo, em suporte de papel);

L) Em 13.09.2010, o Autor apresentou nos serviços da Entidade demandada o seguinte requerimento:

“M…………, (...), tendo hoje, 10/09/2010, tomado conhecimento do parecer de que junta cópia (doc. n.° 1) vem, sem prejuízo de competente recurso para outras instâncias, expor e requerer o seguinte:

- O requerente nunca foi notificado da marcação, aliás destituída de fundamentação e manifestamente ilegal, de quaisquer faltas injustificadas,

- Não obstante, e como foram efetuados descontos ilegais no seu vencimento, o requerente requereu oportunamente, sem prejuízo da total reposição da legalidade e da Justiça e conforme é seu direito potestativo, que quaisquer faltas ilegalmente marcadas fossem substituídas, primeiramente, por cinco dias de férias, nos termos do previsto no artigo 193.°, n.° 2 da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, conforme se patenteia no documento que se junta (doc. n. ° 2) por, obviamente, desconhecer o número de faltas ilegalmente marcadas.

- A cautela, e precisamente por desconhecer o número de faltas ilegalmente marcadas, o requerente requereu em 27/08/2010, conforme documentos n.°s 3 e 4 juntos, que, de novo sob reserva e sem prejuízo do recurso às competentes instâncias para reposição da legalidade e da Justiça, fossem acrescentados três dias de férias aos cinco já indicados, perfazendo oito, para integral substituição das faltas ilegalmente marcadas, sem afastamento do dever de total reposição da legalidade.

- Verificando, agora, que o número de faltas injustificadas ilegalmente marcadas são aparentemente sete, o requerente reitera o seu requerimento datado de 27/08/2010, para que, sob reserva e sem prejuízo do recurso às competentes instâncias para reposição da legalidade e da Justiça, sejam acrescentados dois dias de férias aos cinco já indicados, perfazendo sete, para integral substituição das faltas ilegalmente marcadas, sem afastamento do dever de total reposição da legalidade.

- Reitera o requerimento já efetuado para que a referida substituição seja objeto de imediato processamento e que de imediato seja creditada no seu vencimento.

(...).” (dado como provado com base em fls. 44 e 45 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

M) Em 21.09.2010, os serviços da entidade demandada elaboraram a seguinte declaração:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

(dado como provado com base em fls. 76 a 85 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

N) Em 22.09.2010, os serviços da Entidade demandada elaboraram a informação com a referência …………, com o seguinte teor:

“Assunto: Cessação da mobilidade interna do Técnico Superior, M……….., em exercício de funções no Gabinete de Apoio Judiciário e Contencioso/Serviços Centrais Teor do requerimento e análise da situação:

Através de requerimento datado de 04-08-2010, reformulado por requerimento de 09-09-2010, o Técnico Superior, M…………., do mapa de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública, a desempenhar funções no Gabinete de Apoio Jurídico e Contencioso dos Serviços Centrais, solicita a cessação de mobilidade interna, a partir de 1 de Outubro de 2010 ou em qualquer data anterior a esta.

O Técnico Superior, supracitado, iniciou funções no Gabinete de Apoio Jurídico e Contencioso dos Serviços Centrais, em 1 de Dezembro de 2009, em regime de mobilidade interna ao abrigo da Lei n.° 12-A/2008 de 27 de Fevereiro.

Neste mesmo sentido, em 22-09-2010, foi remetido fax à Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública, a solicitar informação sobre a disponibilidade daquela entidade autorizar o regresso na data de 01-10-2010, que em resposta ao nosso pedido, por ofício Ref. ……….., datado de 23-09, informa nada ter a opor ao regresso do trabalhador na data indicada.

Proposta:

Face ao exposto e salvo melhor entendimento, propõe-se que seja emitido despacho de concordância à cessação da mobilidade interna do Técnico Superior, M……………, do mapa de pessoal da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública, a desempenhar funções no Gabinete de Apoio Jurídico e Contencioso dos Serviços Centrais, nos termos do artigo 61.° da Lei n. ° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, com efeitos a partir de 1 de Outubro de 2010.

A competência para autorização a referida cessação de mobilidade encontra-se subdelegada no Vogal do Conselho Diretivo, (...). ” (dado como provado com base em fls. 4 e 5 do processo administrativo, em suporte de papel);

O) Em 28.09.2010, o Vogal do Conselho Diretivo da Entidade demandada exarou despacho de autorização, sobre a informação referida na alínea antecedente (dado como provado com base em fls. 4 do processo administrativo, em suporte de papel);

P) Em 30.09.2010, o mandatário do Autor apresentou “recurso hierárquico dos atos que procederam a marcação ilegal de faltas e a descontos ilegais no seu vencimento” (dado como provado com base em fls. 51 a 72 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

Q) Em 21.10.2010, os serviços da entidade demandada elaboraram a informação n.° ………./2010, com o seguinte teor:

“Assunto: Resposta ao requerimento de 10.09.2010 e 30.09.2010 - M………

M……………, Técnico superior, tendo exercido no G.A.J.C. dos Serviços Centrais do ISS, IP, até 30.09.2010, data em que cessou a mobilidade, deu entrada no DRH a dois requerimentos datados 10.09.2010 e 30.09.2010.

Estes requerimentos vêm na sequência do requerimento de 24.08.2010, ao qual já foi proferido despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo (...) de 02.09.2010 exarado sobre a informação n. ° ……./2010 de 30.08.2010.

No requerimento de 10.09.2010, o requerente solicita:

- O acréscimo de dois dias de férias aos cinco dias solicitados no requerimento de 24.08.2010, em substituição das faltas injustificadas.

- O processamento imediato dos valores monetários retirados do seu vencimento.

- Certidão de teor integral de todo o procedimento que deu origem à determinação de descontos no seu vencimento.

- A notificação dos atos que tenham decidido a marcação das faltas injustificadas ou a realização de descontos no seu vencimento.

- Cópia certificada do regulamento de horário em vigor no ISS, IP.

No requerimento de 30.09.2010 o requerente solicita emissão de certidão de teor integral do ato ou atos da Senhora Diretora do GAJC que terão injustificado as faltas do requerente.

Vejamos.

O requerente esteve ausente do serviço em períodos horários em que deveria estar ao trabalho e a prestar trabalho.

O requerente foi notificado oralmente, nos termos do artigo 67.° do CPA, pela sua superior hierárquica da existência da prática de um horário flexível no ISS, IP, o qual está sujeito a regras. Uma das quais é a existência de plataformas fixas das 10h às 12h e das 14h30m às 16h30m, que significa que os trabalhadores têm de estar presentes no ISS, IP e a prestar trabalho nestes períodos horários.

Do registo pontométrico do requerente verifica-se que o mesmo não cumpriu reiteradamente a plataforma fixa da manhã.

Desta forma, tendo sido advertido pela sua superior hierárquica para o dever de cumprir as regras do horário flexível e tendo mantido o seu incumprimento foram sendo contabilizados os períodos de ausência ao trabalho, nos termos do artigo 184.° da Lei n.° 59/2008 de 11 de Setembro e totalizam 7 dias de faltas injustificadas.

As faltas são injustificadas porque o requerente nunca as justificou.

A superior hierárquica cabe aceitar as comunicações feitas pelos funcionários das faltas previsíveis e imprevisíveis, nos termos da lei, a justificação apresentada pelos funcionários e em consequência justificar ou não as faltas.

Como supra se mencionou as ausência ao trabalho totalizaram 7 dias de faltas injustificadas.

Em 24.08.2010 o ora requerente solicitou a substituição das faltas injustificadas por cinco dias de férias.

O despacho de 02.09.2010 do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A………., ordenou a substituição de 5 dias de faltas injustificadas por 5 dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro e a remuneração desses dias, nos termos do artigo 208. °.

Ficaram 2 dias de faltas injustificadas.

Vem agora o requerente solicitar mais dois dias de férias em substituição dos dois dias de faltas injustificadas que restam.

O artigo 193.° da Lei n.° 59/2008, 11 de Setembro prevê que as faltas injustificadas possam ser substituídas por dias de férias desde que seja salvaguardado o gozo efetivo de 20 dias úteis de férias. Em conformidade com o solicitado por esta Unidade, a gestora do processo individual, da EAP I - DRH, esclareceu que o requerente tem direito a 26 dias de férias e que até ao dia 30.09.2010, altura em que cessou a mobilidade, gozou 20 dias, tendo para gozar 6 dias de férias. Nestes 20 dias de férias estão já incluídos os 5 dias de férias em substituição dos 5 dias de faltas injustificadas, em cumprimento do despacho de 02.09.2010 do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo - anexa-se a solicitação e a resposta da DRH - EAP I.

Pelo exposto, se o requerente no período de 01.10.2010 até à execução do despacho que recair sobre esta informação não gozou os 6 dias de férias que tem por gozar, ainda pode ser concedido um dia de férias em substituição dos dois dias de faltas injustificadas que restam.

O requerente fica com 1 dia de falta injustificada.

Deve, assim, ser reposto na folha de vencimento do requerente o valor monetário correspondente à remuneração de 1 (um) dia de férias, nos termos do artigo 208. ° da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro. No que respeita à certidão solicitada, a Diretiva da UGARH já enviou certidão do teor do registo pontométrico do requerente. Certidão que o requerente juntou como documento n.° 3 no recurso hierárquico que dirigiu ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em 30.09.2010.

Como supra se mencionou não foi a superior hierárquica do requerente que produziu atos de injustificação de faltas.

O comportamento do requerente ao estar ausente nos períodos de trabalho originou faltas que não foram por este justificadas e a superior hierárquica não tinha base legal para justificar ou injustificar faltas. Determinando-se, nos termos legais, a injustificação das mesmas.

Foi o comportamento do requerente e a não justificação desse comportamento que originou as faltas injustificadas.

Proposta:

Pelo exposto, propomos que o requerido seja deferido parcialmente nos seguintes termos:

- a substituição de um dia de férias por um dia de falta injustificada, nos termos do n.° 2 do artigo 193. ° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, se no período de 01.10.2010 até à data de execução do despacho que recair sobre esta informação o requerente não tiver gozado os dias 6 dias de férias que tem para gozar."

(dado como provado com base em fls. 47 a 50 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

R) Em 27.10.2010, o Vogal do Conselho Diretivo da Entidade demandada exarou despacho na informação referida na alínea antecedente, com o seguinte teor: “Defiro parcialmente, nos termos propostos na informação. " (dado como provado com base em fls. 47 do processo administrativo, em suporte de papel);

S) Em 28.10.2010, os serviços da entidade elaboraram um ofício, dirigido ao mandatário do Autor, com o seguinte teor:

“Assunto: Direito de audiência prévia, nos termos do artigo 100.° e seguintes do CPA Na sequência do seu requerimento de 10/09/2010 e 30/09/2010 vimos pela presente notificação comunicar-lhe que é nossa intenção deferir parcialmente o seu pedido, nos termos do despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A…………, de 27/10/2010 exarado sobre a Informação n.° ……../2010.

Ao abrigo do artigo 100.° e 101.° do Código do Procedimento Administrativo, dispõe de 10 dais úteis contados a partir da receção do presente ofício para, querendo, se pronunciar por escrito. Findo o prazo anteriormente referido a decisão tomada assume carácter definitivo." (dado como provado com base em fls. 46 do processo administrativo, em suporte de papel);

T) Em 18.11.2010 deu entrada nos serviços da entidade demandada, um requerimento do mandatário do Autor com o seguinte teor:

“M…………, tendo sido notificado, em 05/11/2010, por correio normal, para efeitos de audiência prévia, de um projeto de decisão sobre o seu requerimento, datado de 10/09/2010, no qual requer, como é seu direito potestativo, que as faltas que lhe foram ilegalmente marcadas sejam substituídas por dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193.° do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).

(...)

Requer, portanto, que V. Exa. se digne instruir os serviços competentes para que, sem prejuízo do recurso hierárquico que interpôs sobre as mesmas e outros que eventualmente seja necessário interpor nas competentes sedes para total reposição da Justiça, sejam integralmente substituídas por férias as faltas que foram ilegalmente marcadas ao ora requerente, nos termos do n.° 2 do artigo 193.° do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP)." (dado como provado com base em fls. 23 a 34 do processo administrativo, em suporte de papel).

U) Em 02.11.2010, os serviços da Entidade demandada elaboraram a informação n.° …../2010, com o seguinte teor:

“Assunto: Pronúncia ao recurso hierárquico apresentado em 30-09-2010 por M……….. - artigo 172. ° do CPA

M…………, Técnico Superior, tendo exercido funções no G.A.J.C. dos Serviços Centrais do ISS, IP até 30.09.2010, data em que cessou a mobilidade, dirigiu ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo do ISS, IP, um recurso hierárquico dos atos que procederam à marcação de faltas e a descontos no seu vencimento.

Vejamos.

No recurso o recorrente põe em causa o despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A……….., de 02.09.2010, exarado sobre a informação n.° ……./2010 de 30.08.2010 e a notificação da Exma. Senhora Diretora da UGARH/DRH, Dra. L………….., de 19/08/2010.

O recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e foi interposto em tempo os dois atos colocados em causa.

O recorrente pede a revogação dos atos que procederam à marcação das faltas e dos descontos no seu vencimento.

O recorrente solicita que, antes da decisão do recurso e no caso do Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo não estar em condições de decidir peça parecer a entidades ou pessoas estranhas ao GAJC e ao DRH de forma a que não decidam em causa própria ou por intermédio de funcionários sujeitos ao poder hierárquico e fique afastado o regime dos impedimento ou suspeições, nos termos dos artigos 44.°a 51.°do CPA.

O despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, (....), de 02.09.2010, exarado sobre a informação n.° ……./2010 de 30.08.2010 respeita a toda questão em causa e engloba a apreciação da notificação feita pela Exma. Diretora da UGARH, Dra. L……….. Como o referido despacho decidiu sobre ela é sobre o referido despacho que o recurso tem razão de existir.

Cabe a esta Unidade pronunciar-se sobre os fundamentos do recurso, nos termos do ponto 6.2 da Deliberação do Conselho Diretivo n. ° ……/2007 de 29.06.2007para os efeitos do artigo 172. ° do CPA. Não faz sentido, como solicita o recorrente, por em causa a imparcialidade dos funcionários desta Unidade uma vez que, nenhum dos funcionários ou seu familiar tem interesse no assunto ora em apreço e tais alegações demonstram até, na medida em que não apresentam qualquer justificação, no mínimo violação do dever de correção.

O recorrente alega que:

- Foram marcadas 7 dias a título de faltas injustificadas. Alega que esta marcação é ilegal (Ponto 1.° e 2. ° dos fundamentos do recurso)

- Desconhece os dias de falta e não foi notificado para justificar faltas (Ponto 7. °, 8.° e 29. °)

- Esta situação é uma questão de pontualidade e não de assiduidade (Ponto 64.°, 65.°, 66.° dos fundamentos do recurso)

- Tem isenção de horário (Ponto 20.°, 21.° dos fundamentos do recurso)

- Acordou com a Exma. Senhora Diretora da UAJC chegar mais tarde (Ponto 21.°, 83.° dos fundamentos do recurso)

- Desconhece qual o horário de trabalho praticado no IAA, IP (Ponto 34.°, 75.°, 76.°, 79.°, 80.° dos fundamentos do recurso)

- O e-mail da Dra. L……… de 19.08.2010 enquanto ato administrativo não foi corretamente notificado nem fundamentado (Ponto 3.°, 8.°, 11.°, 29.°, 30.°, 39.° dos fundamentos do recurso).

Nos termos do artigo 6. ° do Código Civil a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas.

O recorrente conhece o Acordo Coletivo de trabalho n. ° 1/2009 e o seu Regulamento de extensão n. ° 1-A/2010.

Conhece que nestes diplomas se prevê a existência de horário de trabalho flexível para os trabalhadores da função pública em entidades previstas no artigo 3.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, nas quais o ISS, IP se engloba. Conhece, também, que o horário flexível está sujeito a regras.

A sua superior hierárquica, a Diretora de Unidade do GAJC, comunicou-lhe verbalmente as regras do horário flexível e do horário praticado no ISS, IP. Nos termos do artigo 67.° do CPA os atos praticados oralmente na presença dos interessados valem como notificação.

Nunca a sua superior hierárquica poderia ter transmitido outras indicações que não as regras do horário flexível. Uma das quais, a existência de plataforma fixas no período das 10h às 12h e das 14h30 às 16h30m. Neste horário os funcionários do ISS, IP têm de estar presentes e a prestar trabalho. Da análise do registo pontométrico do recorrente e junto ao recurso - Doc. 3 - aferimos que com regularidade o recorrente violou estas regras.

Os registos de entrada iniciam-se meia hora, uma hora, duas horas ou mais depois da hora estabelecida para a entrada dos funcionários ao serviço.

Apesar de existir na lei a consagração da isenção de horário o recorrente não beneficia desta.

A noção de falta encontra-se no artigo 184.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro.

A falta não tem de ser de um dia inteiro como se deduz da fundamentação do recorrente.

A falta é a ausência do trabalhador no local de trabalho e durante o período em que deveria desempenhar a atividade a que está adstrito.

Como o recorrente deveria estar a desempenhar as suas funções das 10h às 12h e das 14h30 às 16h30, sem prejuízo de ter de realizar em média 7 horas diárias, e no período da manhã raramente cumpriu, foram-se contabilizando os períodos de ausência.~

Nos termos do n.° 2 do artigo 184. ° da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro, “Nos casos de ausência do trabalhador por períodos inferiores ao período de trabalho a que está obrigado, os respetivos tempos são adicionados para determinação dos períodos normais de trabalho diário em falta. ”

Os serviços agiram em conformidade com a lei.

A superior hierárquica do recorrente solicitou oralmente para que cumprisse as regras e o recorrente só a partir do desconto das faltas injustificadas começou a cumpri-las, como se comprova pela análise do registo pontométrico.

As ausências do recorrente nos períodos de horários em que devia estar presente, foram sendo contabilizadas e totalizaram 7 dias de faltas.

Ausências que o recorrente não justificou e a sua superior hierárquica não. Não tendo sido justificadas são, nos termos da lei, consideradas faltas injustificadas.

Sendo faltas injustificadas dão lugar, nos termos do artigo 192.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, a perda de retribuição.

As faltas injustificadas violam o dever de assiduidade e não de pontualidade. É o n.° 1 do artigo 192.° que nos indica o tipo de dever que é violado.

Esta situação viola o dever de assiduidade e não de pontualidade como refere o recorrente.

Viola o dever de pontualidade quando o recorrente chega às 10h01m ou 1h07m. Quando se apresenta ao trabalho às 10h39m, às 11h08m ou mais tarde viola o dever de assiduidade.

O recorrente conseguiu sanar as faltas injustificadas substituindo-as por dias de férias nos termos do n.° 2 do artigo 193. °.

O despacho ora recorrido deferiu parcialmente o pedido de ordenou a substituição, nos termos da lei, de 5 dias de faltas injustificadas por 5 dias de férias.

Ficando com 2 dias de faltas injustificadas.

O recorrente intentou, em 27.08.2010 outro requerimento onde pede que sejam acrescentados mais três dias de férias em substituição das faltas injustificadas aos cinco dias solicitados. Posteriormente, retifica o requerimento em 10.09.2010 solicitando apenas o acréscimo de dois dias de férias aos cinco solicitados para sanar as faltas injustificadas.

Estes requerimentos são mencionados no recurso mas, não foram, ainda, objeto de despacho do Exmo. Senhor Vogal pelo que não podem ser apreciados no presente recurso.

O despacho objeto de recurso pronunciou-se apenas acerca do requerimento de 24/8/2010 onde o ora recorrente solicitava a substituição dos 7 dias de faltas injustificadas por cinco dias de férias, a reposição da quantia monetária e uma certidão com o teor do ato que procedeu à marcação das faltas.

O recorrente alega que não sabia quantos dias tinha de faltas. Tal não corresponde à verdade por a Dra. L……… por e-mail de 19.08.2010 lhe ter comunicado que se tratavam de 7 dias de faltas. O e-mail da Dra. L………… não enferma de qualquer ilegalidade. O mesmo foi notificado por e- mail e está fundamentado.

O despacho de 02.09.2010 do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, (...) também não enferma de qualquer ilegalidade. Foi notificado ao recorrente e está fundamentado.

Não corresponde à verdade o mencionado no ponto 30.° da fundamentação do presente recurso.

O recurso foi notificado do peticionado nos sucessivos requerimentos tanto que juntou ao presente recurso tal solicitação como documento n. ° 3, correspondente à certidão solicitada e o requerimento de 24.08.2010foi objeto do despacho supra mencionado.

Conclusões:

1. Existem regras no regime de horário flexível que o recorrente tem de observar e respeitar.

2. 0 recorrente não tem isenção de horário.

3. A superior hierárquica do recorrente notificou oralmente o recorrente das regras do horário flexível e nunca combinou com este algo diferente.

4. 0 recorrente conhece as regras do horário flexível e violou-as reiteradamente, nomeadamente, o respeito pelas plataformas fixas no período da manhã.

5. As ausências não justificadas nos períodos de trabalho em que tem de estar a prestar trabalho foram contabilizadas e totalizaram 7 dias de faltas injustificadas e perda de retribuição.

6. O despacho recorrido deferiu a substituição de cinco das faltas injustificadas por cinco dias de férias, nos termos do n.° 2 do artigo 193. ° da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro.

7. Os atos administrativos postos em causa no presente recurso não enfermam de ilegalidade. Estão fundamentados e foram notificados nos termos da lei.

Proposta:

Nestes termos, propõe-se que se mantenha o despacho de 02.09.2010 exarado sobre a informação n.° ……./2010 e que o presente recurso seja indefiro.

(...).” (dado como provado com base em fls. 16 a 22 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

V) Em 24.11.2010, o Presidente da Entidade demandada exarou despacho sobre a informação referida na alínea antecedente, com o seguinte teor:

“Face ao informado, indefiro o presente recurso, devendo notificar-se o recorrente. ” (dado como provado com base em fls. do processo administrativo, em suporte de papel);

W) Em 02.12.2010, a Entidade demandada elaborou o oficio com a referência ……., com o seguinte teor:

“Assunto: Envio do despacho de 24.11.2010 acerca do recurso de 30.09.2010

Junto remetemos cópia do despacho do Exmo. Senhor Presidente do Instituto da Segurança Social, IP, Dr. E………, de 24.11.2010, exarado sobre a informação n.° …/2010, de 02.11.2010, o qual indefere o recurso apresentado em 30.09.2010. ” (dado como provado com base em fls. 15 do processo administrativo, em suporte de papel);

X) Em 11.01.2011, os serviços da Entidade demandada elaboraram a informação n.° …./2011, com o seguinte teor:

“Assunto: Decisão final acerca do requerimento de 10.09.2010 e 30.09.2010 apresentado por M………. após o exercício do direito de audiência de interessados

I- M…………., Técnico Superior, tendo exercido funções no G.A.J.C. dos Serviços Centrais do ISS, IP até 30.09.2010, data em que cessou a mobilidade, deu entrada no ISS- R……., em 18.11.2010, à resposta relativa ao exercício do direito de audiência de interessados na sequência da notificação do despacho de 27.10.2010, proferido pelo Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A………. exarado sob a Informação n.° …./2010 de 21.10.2010.

II- O despacho de 27.10.2010 proferido pelo Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A……. sob a informação n.° …../2010 de 21.10.2010, deferiu parcialmente o pedido do requerente.

III- A resposta ao exercício do direito de interessados é tempestiva.

IV- Da análise ao teor da mesma verificamos que esta não traz para a decisão final nenhum argumento novo de facto e de direito que seja suscetível de alterar o mencionado despacho de 27.10.2010. O requerente reitera os argumentos invocados nos sucessivos requerimentos que intentou o recurso instaurado acerca da existência de 7 (sete) dias de faltas injustificadas.

Pelo que, deve manter-se na íntegra o teor do referido despacho de 27.10.2010.

V- No entanto, entendemos ser de tecer mais algumas explicações no sentido de esclarecer o requerente e dar cumprimento ao disposto no artigo 105.° do CPA.

VI- Na sequência da comunicação feita ao funcionário acerca da existência de 7 faltas injustificadas e que por esta razão se iria proceder ao respetivo desconto na remuneração, este deu entrada aos seguintes requerimentos e recurso:

1. °Requerimento de 24.08.2010

Neste requerimento o funcionário solicita:

- A substituição de cinco dias de faltas injustificadas por 5 dias de férias, nos termos do artigo 193.° do RCTFP;

- Certificação do ato administrativo que procedeu aos descontos e,

- A reposição dos valores monetários retirados.

O requerimento foi objeto do despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A………, de 02.09.2010 exarado sobre a informação n.° ……../2010 de 30.08.2010, o qual deferiu parcialmente o pedido ordenando a substituição de 5 dias de faltas injustificadas por 5 dias de férias, a reposição monetária correspondente aos 5 dias de férias, nos termos do 208.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro e comunicou que o funcionário ficava com 2 dias de faltas injustificadas.

2. requerimento de 10.09.2010 e 30.09.2010:

No requerimento de 10.09.2010 o funcionário indica que em 27.08.2010 requereu que fossem acrescentados 3 (três) dias de férias aos 5 (cinco) dias solicitados no requerimento de 24.08.2010, perfazendo 8 (oito) dias, para integral substituição das faltas marcadas.

O funcionário vem em 10.09.2010 reformular o seu pedido de 27.08.2010 requerendo que sejam acrescentados apenas 2 (dois) dias aos 5 (cinco) dias solicitados no requerimento de 24.08.2010, uma vez que, verificou que apenas lhe foram marcados 7 dias de faltas injustificadas.

Solicita, também, a creditação no seu vencimento das quantias monetárias retiradas a título de faltas injustificadas, certidão de teor integral de todo o procedimento que deu origem ao desconto no vencimento, notificação de decisão de marcação de faltas injustificadas e cópia certificada do regulamento de horário.

No requerimento de 30.09.2010 o funcionário requer certidão de teor integral do ato da Senhora diretora do GAJC que injustificou as putativas faltas do requerente.

Estes requerimentos foram objeto do despacho do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, Dr. A……., de 27.10.2010 exarado sobre a informação n.° ……./2010 de 21.10.2010, o qual deferiu parcialmente o pedido ordenando, sob a condição de o requerente ter dias de férias por gozar à data da execução do despacho, a substituição de mais 1 (um) dia de faltas injustificadas por 1 (um) dia de férias, a reposição monetária correspondente a 1 dia de férias, nos termos do artigo 208.° da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro e comunicou que o funcionário fica com 1 dia de falta injustificada.

Exercido o direito de audiência de interessados por parte do funcionário cabe apresentar infra a proposta de decisão final.

3. recurso hierárquico de 30.10.2010

Neste recurso o funcionário recorre dos atos que procederam à marcação das faltas, à retirada dos valores monetários correspondentes às faltas injustificadas e do despacho de 02.09.2010 exarado sobre a informação n.°………/2010 de 30.08.2010.

O recurso foi objeto de indeferimento, nos termos do despacho de 24.11.2010 do Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo do ISS, IP.

VII- Acerca da questão da existência de 7 faltas injustificadas e da retirada dos correspondentes valores monetários da remuneração do funcionário reiteram-se os argumentos de facto e de direito plasmados na Informação n.° …../2010, de 21.10.2010.

O funcionário indica no artigo 26. ° da sua resposta à audiência prévia que “nunca foi notificado de qualquer falta sua, muito menos injustificada, pois até por nunca ter sido notificado de qualquer falta nunca poderia, evidentemente, justificar qualquer putativa falta”.

Este argumento não tem qualquer lógica.

São os trabalhadores públicos que quando faltam sabem se a falta é justificada ou não, nos termos da Lei.

Se a falta é justificável e se for previsível o trabalhador deve, nos termos do disposto no artigo 189.° do RCTFP, comunicá-la à entidade empregadora pública com antecedência mínima de cinco dias. Quando justificáveis mas imprevisíveis as faltas são comunicadas à entidade empregadora pública logo que possível.

As faltas injustificadas são aquelas em que o trabalhador falta e não apresenta motivo para tal falta. Todo o trabalhador público sabe que se não justificar as faltas tem como consequência perda da remuneração, nos termos do artigo 192.° do RCTFP e que a acumulação de 5 faltas injustificadas seguidas ou 10 faltas injustificadas interpoladas dá origem a processo disciplinar e condenação na pena de despedimento, nos ternos do consagrado na alínea g) do n.° 1 do artigo 18.° do EDTFP. Qualquer funcionário público tem o dever de conhecer estes preceitos legais.

Aliás o requerente é licenciado em Direito e deste modo, mais do que qualquer outro funcionário público conhece o disposto na Lei.

Todos os trabalhadores do ISS, IP sabem que esta pratica o regime de horário flexível.

O requerente quando iniciou funções no ISS, IP foi informado do horário de trabalho. Nunca a sua superior hierárquica podia ter acordado outras regras diferentes das estabelecidas.

As regras são a realização em média de 7 horas de trabalho e a existência de plataformas fixas no período da manhã das 10h às 12h e no período da tarde das 14h30 às 16h30m.

A existência destas plataformas significa que nos períodos horários estabelecidos os trabalhadores têm de estar presentes no seu local de trabalho e aptos a prestá-lo.

Acontece que, o requerente constantemente violou a plataforma fixa no período da manhã, como se constata da análise do registo pontométrico.

A superior hierárquico do requerente solicitou-lhe para que alterasse o seu comportamento.

É de salientar que, somente, após a notificação de que se iria proceder a desconto de remunerações por motivo de existência de 7 (sete) dias de faltas injustificadas o requerente alterou o seu comportamento, registando-se a sua entrada antes das 10 horas.

Salienta-se ainda que na folha de registo de assiduidade do mês de Fevereiro de 2010, a qual foi preenchida manualmente pelo funcionário, este indicou que entrou uns dias às 9h30 e outros às 10h. Por estas razões se verifica que o funcionário está de má-fé quando invoca que desconhece o regime de horário flexível, qual o horário praticado no ISS, IP e que combinou com a sua superior hierárquica entrar mais tarde e esta justificar-lhe os atrasos matinais.

Com o comportamento assumido pelo funcionário que levou à contabilização de 7 dias de faltas injustificadas e com as afirmações que faz nos seus sucessivos requerimentos e ora em análise resposta à audiência de interessados demonstra ter violado o dever de obediência.

As ausências no período da manhã foram sendo contabilizadas até que perfizerem o total de 7 (sete) dias de faltas injustificas.

O requerente nunca justificou as suas ausências. É ao trabalhador, como supra se referiu, que cabe justificar as suas faltas. Aos serviços e à sua superior hierárquica cabe aceitar ou não a justificação.

O requerente insiste em abordar a questão da isenção do horário de trabalho e uma vez mais, esclarecemos que este não possui isenção do horário de trabalho.

O requerente insiste em invocar que violou o dever de pontualidade e não assiduidade.

É o n.° 1 do artigo 192.°do RCTFP que indica o tipo de dever violado:

“1- As faltas injustificadas constituem violação do dever de assiduidade e determinam a perda da remuneração correspondente ao período de ausência, o qual será descontado na antiguidade do trabalhador. ”

Dos argumentos apresentados pelo requerente verificamos que está a fazer alguma confusão com a noção de falta.

O artigo 184. ° do RCTFP consagra a noção de falta.

Falta é a ausência do trabalhador no local de trabalho e durante o período em que devia desempenhar a atividade a que está adstrito.

O requerente devia estar a trabalhar no período das 10h às 12h. No entanto, este período foi violado em 30 minutos, 1 hora e por vezes em mais tempo. No tempo em que o trabalhador esteve ausente, violou o dever de assiduidade.

Estes períodos de ausência inferiores ao período de trabalho a que está obrigado foram sendo contabilizados para determinação dos períodos normais de trabalho diário em falta.

É o n.° 2 do artigo 184. ° do RCTFP que prevê esta contabilização. Os serviços procederam nos termos da lei.

A referida contabilização totalizou 7 dias de faltas injustificadas.

Faltas que o requerente não justificou junto da sua superior hierárquica logo, são consideradas injustificadas.

O requerente sendo licenciado em direito conhece bem estas normas. Daí que não se compreenda a argumentação do requerente.

Tanto que, apesar do seu comportamento abusivo conseguiu, nos termos do artigo 193. °, n. ° 2, sanar o mesmo, limpando do seu cadastro algumas faltas injustificadas.

Em suma, o comportamento do requerente consubstanciou a existência de 7 dias de faltas injustificadas.

Por despacho de 02.09.2010 do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo, exarado sob a Informação n.° ……/2010 de 30.08.2010 foi ordenada a substituição de cinco dias de faltas injustificadas por 5 dias de férias.

No requerimento de 10.09.2010 solicita a substituição das restantes 2 (duas) faltas injustificadas por 2 (dois) dias de férias.

Acontece que,

O artigo 193.°, n.°2 do RCTFP impõe à substituição.

Ao trabalhador tem de ser assegurado o gozo efetivo de 20 dias de férias. Os restantes dias de férias é que podem ser solicitados expressamente pelo trabalhador para sanar dias de faltas injustificadas.

Assim, em conformidade com o solicitado por esta Unidade, a gestora do processo individual do requerente, da EAP I - DRH, esclareceu que o requerente tem direito a 26 dias de férias e que até o dia 30.09.2010, altura em que cessou a mobilidade, gozou 20 dias de férias, tendo para gozar 6 dias de férias. Nestes 20 dias de férias estão já incluídos os 5 dias de faltas injustificadas em substituição dos 5 dias de férias, em cumprimento do despacho de 02.09.2010 do Exmo. Senhor Vogal do Conselho Diretivo - anexa-se a solicitação e a resposta da DRH-EAPI.

Pelo exposto, se o requerente no período de 01.10.2010 até à execução do despacho que recair sobre esta informação tiver 1 (um) dia de férias por gozar dos 6 (seis) dias de férias que tem por gozar, ainda pode ser concedido esse dia de férias para substituir um dia de falta injustificada, dos dois dias de faltas injustificadas que tem.

O requerente fica com 1 dia de falta injustificada.

Deve, assim, ser reposto na folha de vencimento do requerente o valor monetário correspondente à remuneração de 1 (um) dia de férias, nos termos do artigo 208. ° da Lei n. ° 59/2008, de Setembro.

No que respeita à certidão solicitada, no requerimento de 30.09.2010, a Diretora da UGARH já enviou certidão do teor do registo pontométrico do requerente. Certidão que o requerente juntou como documento n.° 3 no recurso hierárquico que dirigiu ao Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em 30.09.2010.

Proposta:

Pelo exposto, propomos que se mantenha o despacho de 27.10.2010, exarado sob a Informação n.° ……./2010 de 21.10.2010, deferindo parcialmente o pedido do requerente plasmado no requerimento de 10.09.2010 e 30.10.2010, nos seguintes termos:

- a substituição de um dia de falta injustificada por um dia de férias, nos termos do n. 2 do artigo 193. da Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, se no período de 01.10.2010 até à data de execução do despacho que recair sobre essa informação o requerente tiver um dia de férias por gozar, dos 6 dias de férias que ainda tem para gozar.

- No caso de ser substituído um dia de faltas injustificadas por um dia de férias deve proceder-se à reposição na folha de vencimento do requerente o valor monetário correspondente à remuneração de 1 (um) dia de férias, nos termos do artigo 208. ° da Lei n. ° 59/2008, de 11 de Setembro.

- o requerente fica com 1 (um) dia de falta injustificada. (...). ” (dado como provado com base

em fls. 7 a 14 do processo administrativo, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

Y) Em 14.01.2011, o Vogal do Conselho Diretivo da Entidade demandada exarou, na informação referida na alínea antecedente, o seguinte despacho:

“Mantenho o meu despacho de 27/10/2010 exarado na Inf ……../2010 de 21/10/2010, com os fundamentos de facto e de direito constantes da referida informação e da presente. Comunique-se ao serviço atual do requerente a existência de 1 falta injustificada. ” (dado como provado com base em fls. 7 do processo administrativo, em suporte de papel);

Z) Em 07.03. 2011, deu entrada em Tribunal a PI da presente ação (dado como provado com base em fls. 3 dos autos físicos).

AA) Em 18.03.2011 a entidade demandada foi citada nos autos (dado como provado com base em fls. 148 dos autos físicos);

Não provado

1. Que o Autor sentiu-se acabrunhado, triste e angustiado e desenvolveu arritmia desde que apresentou o aviso prévio para pôr fim à mobilidade interna;”

No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida:

“(…) O Autor impugna nos presentes autos o ato administrativo de processamento do vencimento de Agosto de 2010 (cf. al. F) do Probatório), o ato que indeferiu o recurso hierárquico do ato de deferimento parcial do pedido de substituição de faltas injustificadas por dias de férias, de 02.09.2010 (cf. al. K) do Probatório) e o ato administrativo de 14.01.2011 que determinou, sob condição, a substituição de uma falta injustificada por um dia de férias e que o Autor ficaria com um dia de falta injustificada (cf. al. Y) do Probatório).

A mensagem de correio eletrónico de 19.08.2009 traduz-se numa comunicação ao Autor do desconto de 7 dias no recibo de vencimento de Agosto de 2010 (cf. al. D) do Probatório), sendo que o ato de processamento da remuneração é que constitui o ato administrativo, dado que define a situação jurídica do Autor.

Vejamos.

“1. Do vício de forma por falta de fundamentação

(…)

Termos em que improcede o alegado vício de forma por falta de fundamentação.

2. Do vício de violação do RCTFP e do Acordo coletivo de trabalho

Os artigos 115.°, 121.°, 132.° e 141.° do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas - RCTFP, (que entrou em vigor a 01.01.2009, regulamentando a Lei n.° 12-A/2008, de 27.02, e que à data da prática dos atos impugnados encontrava-se em vigor e era aplicável aos vínculos de emprego público, como o vínculo do Autor), dispunham o seguinte:

Artigo 115.°

Regulamento interno do órgão ou serviço

1- A entidade empregadora pública pode elaborar regulamentos internos do órgão ou serviço contendo normas de organização e disciplina do trabalho.

2- Na elaboração do regulamento interno do órgão ou serviço é ouvida a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão sindical ou intersindical ou os delegados sindicais.

3- A entidade empregadora pública deve dar publicidade ao conteúdo do regulamento interno do órgão ou serviço, designadamente afixando-o na sede do órgão ou serviço e nos locais de trabalho, de modo a possibilitar o seu pleno conhecimento, a todo o tempo, pelos trabalhadores.

4- A elaboração de regulamento interno do órgão ou serviço sobre determinadas matérias pode ser tornada obrigatória por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial.

Artigo 121. °

Horário de trabalho

1- Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso.

2- O horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal.

3- O início e o termo do período de trabalho diário podem ocorrer em dias de calendário consecutivos.

Artigo 132. °

Definição do horário de trabalho

1- Compete à entidade empregadora pública definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais.

2- As comissões de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais devem ser consultados previamente sobre a definição e a organização dos horários de trabalho.

Artigo 141.°

Mapas de horário de trabalho

1- Sem prejuízo do disposto no n.° 3 do artigo 135.°, em todos os locais de trabalho deve ser afixado, em lugar bem visível, um mapa de horário de trabalho, elaborado pela entidade empregadora pública de harmonia com as disposições legais e com os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis.

2- As condições de publicidade dos horários de trabalho do pessoal afeto à condução de veículos automóveis são estabelecidas em despacho conjunto dos membros do Governo responsáveis pela área da Administração Pública e pelo sector dos transportes, ouvidas as organizações sindicais interessadas.

O Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, publicado no Diário da República n.° 198, 2.a Série, de 13.10.2009, dispunha o seguinte:

Cláusula 7.a Horários flexíveis

1- Entende-se por horário flexível aquele que permite ao trabalhador gerir os seus tempos de trabalho e a sua disponibilidade, escolhendo as horas de entrada e saída.

2- A adoção da modalidade de horário flexível e a sua prática não podem afetar o regular funcionamento do órgão ou serviço.

3- A adoção de horário flexível está sujeita à observância das seguintes regras:

a) Devem ser previstas plataformas fixas, da parte da manhã e da parte da tarde, as quais não podem ter, no seu conjunto, duração inferior a quatro horas;

b) Não podem ser prestadas, por dia, mais de nove horas de trabalho;

c) O cumprimento da duração do trabalho deve ser aferido por referência a períodos de um mês.

4- No final de cada período de referência, há lugar:

a) À marcação de falta, a justificar, por cada período igual ou inferior à duração média diária do trabalho;

b) À atribuição de créditos de horas, até ao máximo de período igual à duração média diária do trabalho.

5- Relativamente aos trabalhadores portadores de deficiência, o débito de horas apurado no final de cada um dos períodos de aferição pode ser transposto para o período imediatamente seguinte e nele compensado, desde que não ultrapasse o limite de dez horas para o período do mês.

6- Para efeitos do disposto no n.° 4 a duração média do trabalho é de sete horas, e, nos serviços com funcionamento ao sábado, o que resultar do respetivo regulamento.

7- A marcação de faltas prevista na alínea a) do n.° 4 é reportada ao último dia ou dias do período de aferição a que o débito respeita.

8- A atribuição de créditos prevista na alínea b) do n.° 4 é feita no período seguinte àquele que conferiu ao trabalhador o direito à atribuição dos mesmos.

Donde resultava que os regimes de horário de trabalho dos trabalhadores em funções públicas devem constar de regulamento interno do serviço, que o horário de trabalho deve ser afixado no serviço para que os trabalhadores tenham conhecimento do mesmo e deve ser afixado no local de trabalho o mapa de horário de trabalho. Sendo que, não resulta, do RCTFP a modalidade de horário - horário flexível -, o qual apenas veio a ser previsto no Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, estendido através do Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010 (cf. artigo 81.°, n.° 2 da Lei n.° 12-A/2008, de 27.02) o qual determina que a marcação das faltas, a justificar, por cada período igual ou inferior à duração média diária do trabalho é reportada ao último dia ou dias do período de aferição a que o débito respeita.

In casu a Entidade demandada não alega nem prova que tenha elaborado um regulamento interno de organização e disciplina do trabalho no qual tenha previsto o horário flexível (nomeadamente com fixação dos períodos de plataformas fixas em que o trabalhador é obrigado prestar serviço) como horário de trabalho regra dos seus trabalhadores, nem que o tenha dado a conhecer ao aqui Autor, o que viola o disposto no artigo 115.° do RCTFP.

Não obstante da PI (cf. artigo 15.°, 21.° e 25.° da PI) resultar que o horário de trabalho do Autor acordado entre o mesmo e a superior hierárquica era o horário flexível, uma vez que o mesmo alega que acordou verbalmente com a sua superior hierárquica que não iria cumprir o mesmo horário na parte da manhã, contudo, conforme referido supra, não se encontrava fixado em regulamento interno quais as plataformas fixas do horário flexível.

Acresce que também não foi junto aos autos o mapa de horário de trabalho, o que viola o disposto no artigo 141.° do RCTPF, apenas constando dos autos o resultado dos registos de ponto de Fevereiro a Setembro de 2010, do qual decorre que o Autor em alguns dias entrou após as 10h da manhã.

Ademais, do recibo de vencimento de Agosto de 2010 resulta que os descontos de tempos negativos se reportam aos meses de Março e Junho de 2010, em violação do n.° 7 da cláusula 7.ª do Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009. (“7 - A marcação de faltas prevista na alínea a) do n.° 4 é reportada ao último dia ou dias do período de aferição a que o débito respeita. ”).

Termos em que se a entidade demandada violou os artigos 115.°, n.° 1 e artigo 141.° do RCTFP e a cláusula 7.°, n.° 7 do Acordo Coletivo de Trabalho, o que determina que o ato de processamento de vencimento do autor de Agosto de 2010, padeça de vício de violação de lei e por isso deva ser anulado, na parte em que considera existirem sete faltas injustificadas do Autor e desconta a remuneração desses 7 dias.

E em consequência, a Entidade demandada deve ser condenada a restituir o montante descontado no vencimento, relativo aos 7 dias de faltas injustificadas, e ao pagamento de juros de mora desde a citação, em 18.03.2011, até integral pagamento, à taxa de 4%, sobre o montante descontado (cf. artigo 1.° da Lei n.° 3/2010, de 27.04 e Portaria n.° 291/2003, de 0804).

O ato que indeferiu o recurso hierárquico do ato de deferimento parcial do pedido de substituição de faltas injustificadas por dias de férias, de 02.09.2010 (cf. al. K) do Probatório) e o ato administrativo de 14.01.2011 que determinou, sob condição, a substituição de uma falta injustificada por um dia de férias e que o Autor ficaria com um dia de falta injustificada (cf. al. Y) do Probatório) deverão ser anulados, por erro nos pressupostos de facto, ou seja, por terem como pressuposto a existência de sete faltas injustificadas do Autor, o que, conforme referido supra, não se verifica.

Fica prejudicado o conhecimento dos restantes vícios assacados aos atos impugnados. (…)”

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância:

“Nestes termos, julga-se parcialmente procedente a ação, por provada, e, em consequência, anula-se o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, anulam-se os restantes atos administrativos impugnados e condena-se a Entidade demandada a restituir ao Autor o montante descontado no recibo de vencimento de Agosto de 2010, relativo aos sete dias de faltas injustificadas e no pagamento de juros de mora sobre esse montante desde a citação até efetivo e integral pagamento à taxa de 4%.

E absolve-se a Entidade demandada do pedido de pagamento de indemnização.”

Refira-se, desde já, que o decidido em 1ª Instância será para manter.

Entende o Recorrente ISS que a Sentença Recorrida fez uma “errada interpretação da existência de vício de violação do RCTFP, aprovado pela Lei n.° 59/2008, de 11 de Setembro, que veio regulamentar a Lei n.° 12-Al2008, de 27 de Fevereiro, e do Acordo Coletivo de Trabalho n.° 1/2009, publicado no Diário da República, n.° 198, 2.ª Série, de 13.10.2009 e Regulamento de Extensão n.° 1-A/2010, publicado no Diário da República, n.° 42, 2.° Série, de 02.03.2010, ao ser sido decidido que a Entidade Demandada, ora. Recorrente violou os artigos 115.°, n.° e. artigo 141.° do RCTFP e a Cláusula 7, n.° 7 do Acordo Coletivo de Trabalho mencionado".

Mais entende o Recorrente que se verificou "errónea interpretação, em consequência do que antecede, quanto à anulação, por erro nos pressupostos de facto, dos atos decisórios do recurso hierárquico do ato de deferimento parcial do pedido de substituição de faltas injustificadas por dias de férias, de 02.09.2010, e do ato administrativo de 14.01.2011, que determinou, sob condição, a substituição de uma falta injustificada por um dia: de férias, ficando o Autor, ora Recorrido, com um dia de falta injustificada, por terem pressuposto a existência de sete faltas injustificadas do Autor, ora Recorrido, que com base na decisão supra, deixariam, em consequência de se verificar".

Afirma, ainda o Recorrente que terá havido "erro nos pressupostos de facto e de direito, pois que o Tribunal a quo, parte da premissa de que, ao tempo, era obrigatória a existência de um Regulamento Interno de Horários de Trabalho no seio do ISS, IP, o que não corresponderá à verdade", e que "o Tribunal a quo erroneamente decidiu baseado na errada premissa de que era obrigatória a aprovação de regulamento de horários de trabalho neste Instituto, quando a lei previa essa hipótese como uma mera faculdade, ainda que pudesse vir a ser tornada como obrigatória por instrumento coletivo de trabalho".

Vejamos:

Como afirmado já, não se reconhece que a Sentença Recorrida mereça censura ao anular o ato de processamento da remuneração na parte em que determina o desconto no vencimento de 7 dias de faltas injustificadas, com as suas emergentes consequências.

Efetivamente, como se demonstra no discurso fundamentador da decisão recorrida, não se reconhece a verificação de qualquer falta injustificada do aqui recorrido no exercício de funções no ISS, IP, sendo que, até prova em contrário, e perante a inexistência de uma plataforma fixa formal e regulamentarmente estabelecida, o conflito se prendia predominantemente com a pontualidade e não tanto com a assiduidade, em face do que a marcação de faltas ao Autor não tinha suporte legal.

Assim, a marcação de faltas injustificadas ao Autor e os consequentes descontos no seu vencimento foram efetuados à revelia da lei e dos regulamentos vigentes, tanto mais que quando o Autor foi notificado por correio eletrónico que iriam lhe ser efetuados esses descontos, os mesmos já se encontravam decididos.

Objetivando:

É incontornável que o ISS à data dos factos não dispunha de Regulamento de Horário o que, por natureza, dificultava a verificação do cumprimento do horário flexível acordado, pela inexistência de plataformas fixas.

Efetivamente, nos termos do n.° 1 do art. 141.° do mesmo RCTFP, "sem prejuízo do disposto no n.° 3 do artigo 135.°, em todos os locais de trabalho deve ser afixado, em lugar bem visível, um mapa de horário de trabalho, elaborado pela entidade empregadora pública de harmonia com as disposições legais e com os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis".

A afirmação do ISS de que "diversas matérias referentes a horários de trabalho", já estariam "previstas pela entidade empregadora pública através de atos administrativos reguladores, por exemplo, das plataformas da parte da manhã e da parte da tarde" mostra-se falaciosa, pois que tal, a existir, sempre teria de constituir um ato legitimo e eficaz, o que ficou por provar.

Afirma o ISS em defesa do seu entendimento que "importará reter que o ora recorrente, no cumprimento da determinação legal prevista no artigo 14° do Decreto-Lei n° 259/98, do 18 de Agosto" "instituiu o controlo da assiduidade dos seus trabalhadores por meios automáticos a partir de 3 de Dezembro de 2007".

Em qualquer caso, o controlo automático da assiduidade não dispensa qualquer entidade do cumprimento da lei e dos regulamentos aplicáveis, pois que se tratam de questões diversas.

De pouco serve o controlo automático da assiduidade se a matéria da assiduidade e pontualidade não se mostrar legitima e adequadamente estabelecida e regulamentada.

Como a Jurisprudência dos Tribunais Administrativos, nomeadamente o seu STA, têm reafirmado "cada ato de processamento de vencimentos e abonos só constitui um verdadeiro ato administrativo e não mera operação material se traduzir uma definição inovatória e voluntária, por parte da Administração, no exercício do seu poder de autoridade, da situação jurídica do administrado relativamente ao processamento "em determinado sentido e com determinado conteúdo" e, se cada um desses atos tiver sido validamente notificado ao interessado, com indicação do autor do ato, do sentido e da data da decisão, elementos essenciais do ato administrativo".

A Entidade Demandada ao expressar veladamente a ideia de que a marcação de faltas injustificadas ao aqui Recorrente terá resultado do automatismo do sistema de controlo automático, é falaciosa, na medida em que esse sistema é meramente instrumental, não lhe cabendo “apreciar” a natureza das ausências detetadas.

A notificação eletrónica do Autor em 19 de Agosto de 2010, de que lhe seriam feitos descontos remuneratórios no dia seguinte, não visava certamente que fosse exercido o contraditório, constituindo singelamente um simulacro de notificação prévia, resultante de uma falta de validação das invocadas ausências do trabalhador.

Acresce que, tanto quanto resulta dos autos, não se vislumbra quais os dias em que terão ocorrido as controvertidas ausências, determinantes do corte remuneratório declarado.

De resto, parece resultar do entendimento do Recorrente que os 7 dias de que lhe foram injustificados, terão resultado, não de 7 dias de ausência, mas tão-só de obscuras operações aritméticas relativamente aos “tempos negativos”, sem que se alcance em que dias se terão verificado os mesmos, de modo a que pudessem perfazer o referido período, ao que acresce que sempre teria de ser facultado ao seu destinatário o correspondente contraditório.

Correspondentemente, não acompanha a afirmação conclusiva feita recursivamente pelo ISS, de acordo com a qual "as pertinentes disposições do CPA dispensam, neste caso, tal formalidade" [audiência prévia], tanto mais que não são identificadas as referidas nomas “pertinentes”.

Aqui chegados, não logrou o Recorrente ISS demonstrar qualquer erro ou vicio da decisão Recorrida, suscetível de determinar a sua anulação ou revogação, em face do que se confirmará a decisão Recorrida.

V- Decisão

Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Subseção da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.

Custas pelo Recorrente

Lisboa, 24 de abril de 2024

Frederico de Frias Macedo Branco

Rui Pereira

Luis Borges Freitas