0253/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A lista de progressão nos escalões do pessoal do INETI, organizada nos termos do artigo 20.° do DL 353-A/89, de 16-10, e publicitada em Maio de 1992, não consubstancia um acto administrativo definidor da situação jurídica dos funcionários relativamente à sua integração nos escalões de vencimento mas tão só uma mera informação ou comunicação interna que não reúne as características constantes do artigo 120º, do CPA, sendo, como tal, insusceptível de ser contenciosamente impugnada.

II- Assim, a acção proposta por um funcionário daquele Instituto, posicionado naquela lista no “escalão 2”, “índice 230”, “com efeitos desde 01.01.92”, em que pede ao tribunal o reconhecimento do direito a ser reposicionado a partir de 1 de Julho de 1990, na carreira de investigador principal, no índice mais aproximado do que caberia em caso de progressão na categoria inferior, é o meio idóneo para assegurar a tutela jurisdicional do direito que pretende fazer valer.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

..., Investigador Principal do Instituto Nacional de Engenharia e Tecnologia Industrial, identificado nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a acção “para reconhecimento de direito”, contra o Conselho Directivo do Instituto Nacional de Engenharia e Tecnologia Industrial, Ministro da Indústria e Energia; e Ministro das Finanças, pedindo que lhe fosse reconhecido o direito ao “reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal a partir de 1 de Julho de 1990”.

Por sentença do Tribunal Administrativo de Círculo foi julgada procedente a excepção dilatória prevista no n.º2, do artigo 69º, da LPTA, e absolvidos os RR. da instância, a qual foi confirmada pelo Tribunal Central Administrativo em acórdão de 27-06-2002 .

Inconformados com tal decisão, A... , ... e R... , identificados nos autos, na qualidade de herdeiros da A., interpuseram recurso para este Tribunal Pleno, com o fundamento em oposição com o julgado no acórdão do mesmo Tribunal de 17-12-98, Proc.º n.º 897/98, junto a fls. 434 e seg.s, a qual foi reconhecida por despacho do Exm.º Relator de 17-02-2006, que ordenou o prosseguimento do recurso (fls. 461 e seg.s).

I. Os recorrentes apresentaram a alegação a que se refere o artigo 767º, n.º2, do Código de Processo Civil, redacção anterior ao DL n.º 329-A/95, formulando as seguintes conclusões:

1- O presente recurso vem interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 27 de Junho de 2002 que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, chegou a uma solução oposta ao julgado no Acórdão daquele mesmo Tribunal de 17 de Dezembro de 1998.

2- A questão fundamental de direito em relação à qual os acórdãos citados chegaram a soluções opostas, é a de saber qual a natureza jurídica e o alcance da publicitação da lista de pessoal que progrediu nos escalões, que o INETI divulgou em Maio de 1992, designadamente se tal acto é um acto administrativo recorrível ou um acto interno de informação.

3- Ora, a lista de progressão nos escalões do pessoal da carreira de investigação do INETI foi assinada pela directora da Direcção dos Serviços Administrativos, que é um mero serviço de apoio técnico e administrativo e não um órgão daquele Instituto.

4- Não estamos, pois, perante um acto administrativo impugnável, mas, apenas, perante uma típica comunicação - que se limita a transmitir aos visados o conhecimento de uma situação de facto.

5- A esta mesma conclusão - de que não estamos perante um acto administrativo impugnável - chegou, de resto, também já este Supremo Tribunal, no Acórdão proferido pelo Pleno em 12 de Abril de 2005, no processo n.° 623/04.

6- Acresce que o que o Autor, representado pelos Recorrentes, censura ao INETI são omissões muito anteriores à publicação daquela lista, sendo esta uma mera consequência da falta de confirmação por parte do INETI das condições legais constantes dos Decretos-Lei n°s 353-A/89 e 204/91 que determinariam o processamento das progressões nos escalões tal como defendidas pelo Autor na petição inicial.

7- Porém, ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá que estamos perante um acto de publicação que se repete periodicamente, pelo que a sua impugnação singular seria sempre insuficiente, mesmo que se tratasse de um acto definitivo e executório (cfr. Acórdão fundamento).

8- Deste modo, não assegurando a impugnação contenciosa do primeiro acto de uma série de actos que se repetem periodicamente, a vinculação da Administração ao critério perfilhado pelo Tribunal na concessão de provimento de recurso contencioso interposto desse acto, não se mostra assegurada a efectiva tutela jurisdicional através desse meio processual sendo, por conseguinte, lícita a utilização da acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido.

Contra-alegou o Ministro de Estado e das Finanças, formulando as conclusões seguintes:

1- A lista de progressão de escalões, elaborada nos termos do n° 4 do Art° 20° do DL. n° 353-A/89, de 16 de Outubro, pode ser considerada como um verdadeiro acto recorrível, para efeitos contenciosos devendo assim ter-se como bem verificada, no acórdão recorrido, a excepção dilatória inominada prevista no Art° 69°, n° 2, da LPTA então em vigor;

2- É que, a acção para reconhecimento de direitos, ou outras, tinha uma função complementar do sistema tradicional de defesa contenciosa, no domínio da antiga LPTA continuando a funcionar, o pressuposto processual constante do n° 2 do Art° 69º da LPTA sempre que o recurso contencioso e respectiva execução de sentença anulatória se apresentasse como a adequada a uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos e tendo o administrado que alegar e provar os factos essenciais que tornam legítimo e necessário o uso da via judiciária;

3- E, assim, a acção para reconhecimento de direitos, proposta pelo antecessor dos ora recorrentes, constitui meio inadequado para assegurar a defesa daquilo que julgava serem os seus direitos, por se entender que, à data, quer a categoria do recorrente quer o seu posicionamento no escalão e índice remuneratório, se encontravam já definidos pelo conteúdo ou pelo determinado na lista de antiguidade, dada a ausência de oportuno recurso contencioso;

4- Por isso que o A. e aqui recorrente, através da interposição de recurso contencioso do acto de processamento de vencimentos e da lista de progressão de escalão e com a execução da respectiva sentença, sempre poderia obter a efectiva tutela jurisdicional do seu direito ao reposicionamento nos escalões da categoria de investigador principal atrás referenciados;

5- É que, conforme salienta o Ministério Público no acórdão recorrido (fls. 303 a 305)

“os efeitos do posicionamento em determinado escalão remuneratório produzem-se na esfera jurídica do administrado através dos actos de processamento de vencimentos que, em conformidade com a corrente jurisprudencial que se firmou no Supremo Tribunal Administrativo constituem verdadeiros acto administrativos “.

6- Sendo que, diz-se ainda no aludido parecer do Ministério Público “a impugnação do primeiro desses actos impede a consolidação na ordem jurídica desse e dos subsequentes actos de processamento sem deste modo se exigir que, mês a mês, o interessado deduza novas impugnações” (...) pois é certo que, “através’ da anulação do primeiro acto de processamento e da respectiva execução de julgado, é possível o reposicionamento do escalão que nos termos legais é devido”.

Termos em que deverá decidir-se a oposição de julgados, em causa no recurso, em conformidade com a doutrina que emerge do acórdão recorrido.

O Conselho Directivo do INETI apresentou, também, contra alegações em que conclui:

1. O presente recurso é interposto do Mui Douto Acórdão do TCA, Processo 3109/99, proferido em 27 de Junho de 2002 o qual decidiu, pelos fundamentos aduzidos, “Negar provimento do recurso jurisdicional e em consequência manter o decidido na sentença recorrida.”

2. O A. veio a juízo pedir que lhe seja reconhecido “uma determinada posição nos escalões e índices do Novo Sistema Retributivo da função pública ” e consequentemente o respectivo pagamento, utilizando para o efeito a “acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo”.

3. No Acórdão recorrido foi decidido que o meio processual utilizado pelo recorrente não é o adequado para a defesa da sua pretensão porquanto, existindo um acto administrativo recorrível, que definira já a situação jurídica do A., “ lista de posicionamento nos escalões ”, competia-lhe impugná-lo contenciosamente, dentro do prazo legalmente previsto.

4. No Acórdão fundamento foi decidido que o recorrente podia lançar mão de “acções de reconhecimento de direito” porque “(...) tal lista configura um acto de publicação que se repete periodicamente e cuja impugnação singular seria, portanto, insuficiente, mesmo que se tratasse de acto definitivo e executório”.

5. A questão fundamental de direito em relação à qual os Acórdãos se pronunciaram de modo diferente, é a de saber se, apesar de as situações da vida real, à partida, serem idênticas, foi seguido o mesmo caminho de apreciação e foram conhecidas as mesmas questões de facto e de direito em ambas as acções.

6. No Acórdão recorrido a lista publicada em Maio de 1992, - “lista de antiguidade” de todos os funcionários do quadro de pessoal do INETI, elaborada de harmonia com o disposto na alínea a) do n° 2 do DL n° 61/92, de 15 de Abril e afixada nos termos do n° 4 do art. 20º do DL n° 353-A/89, de 16 de Outubro e, consubstancia um acto definitivo e executório porque define, nos termos da lei, o escalão e índice de cada funcionário, determina a antiguidade para efeitos de progressão futura, na categoria, e determina também a remuneração que emerge do escalão e respectivo índice.

7. Bem se diz no Acórdão recorrido que “como resulta da matéria de facto, essa lista publicada em Maio de 1992 ou seja em momento anterior à propositura da presente acção.” (...) quando o recorrente propôs a presente acção - 11.10.94 - já a administração definira e reconhecera o direito do recorrente a ser posicionado “com efeitos desde 01.01.92”, no escalão 2, “índice 230”.

8. Tanto na situação do Acórdão recorrido como na situação do Acórdão fundamento a periodicidade da publicação e afixação da “lista de progressão nos escalões” será de 3 anos, se em ambos os casos se verificarem os requisitos que a lei impõe para operar a progressão.

9. A tese do recorrente não é aceitável, porque por um lado nunca pôs em causa a “lista de progressão de escalões” e por outro por não ser verdade que a “lista’ referida no Acórdão fundamento, afecte um grande número de pessoas porque nos casos em apreço a “lista”, como explicitado, - porque se trata da última fase de descongelamento de escalões -, contempla e define a situação de todos os funcionários do quadro de pessoal do INETI e como tal é acto definitivo e executório.

10. Assim não se verifica a oposição de julgado porque as questões de facto e de direito, nas situações da vida real, em confronto não foram conhecidas do mesmo modo.

11. Como mui Doutamente se diz no Acórdão proferido em 25 de Janeiro de 2005, rec. n° 432/04-20, em ilação “as duas decisões não estão realmente em oposição apesar de a situação da vida real, à partida, ser a mesma. Porém, seguiram caminhos de apreciação diferente e conheceram de questões de facto e de direito diferentes.”

O Exm.º Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

“A questão jurídica que subjaz ao dissídio jurisprudencial emergente dos acórdãos em confronto já foi objecto de conhecimento e decidida em anterior decisão deste Tribunal Pleno.

De facto, a propósito de um caso em tudo idêntico ao do presente recurso, o acórdão de 12-04-05, no recurso n.° 623/04, concluiu que a lista de progressão nos escalões dos investigadores do INETI emitida e publicitada em Maio de 1992, não definindo a situação remuneratória desse pessoal, não revestia a natureza de acto administrativo contenciosamente impugnável e daí que a falta de impugnação verificada não constituía obstáculo à interposição da acção para reconhecimento de direito que fora intentada, em consequência do que julgou improcedente a excepção dilatória da não verificação do pressuposto processual negativo previsto no artigo 69. °, n.°2 da LPTA.

Como se deixou expresso em sumário tirado no mesmo aresto - “A lista de funcionários e agentes que em cada mês e em cada serviço progridem de escalão, mesmo que tenha sido afixada nos termos previstos no n.° 4 do artigo 20.° do DL n.° 353-A/89, de 16/10, não determina qualquer efeito preclusivo dos direitos dos funcionários aos vencimentos calculados de acordo com o escalão que lhes competir por determinação legal e pelo tempo de exercício de funções que tiverem.

Efectivamente, inexiste texto normativo ou princípio geral de direito que faça resultar da afixação daquela lista o efeito de definir unilateralmente a situação remuneratória do funcionário e a correspondente vinculação da Administração quanto ao escalão que compete aos integrados na lista ou aos que nela foram omitidos “.

Não se vislumbrando razões ou argumentos válidos para divergir desse entendimento jurisprudencial, o acórdão recorrido, a nosso ver, não fez correcta interpretação e aplicação do direito ao manter a sentença da primeira instância que julgara procedente a excepção dilatória prevista no artigo 69.°, n.° 2 da LPTA.

Termos em que se é de parecer que o recurso deverá obter provimento, revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido.”

II. Comecemos por analisar a situação de facto apreciada nos dois acórdãos apresentados como divergentes e como decidiu cada um deles.

O acórdão recorrido (fls. 307 a 315) - apreciando o recurso jurisdicional de sentença do TAC que julgando procedente a excepção dilatória prevista no n.º2, do artigo 69º, da LPTA, absolveu da instância os R.R. Conselho Directivo do INETI, Ministro das Finanças e Ministro da Indústria e Energia, em acção na qual um funcionário do INETI pedia o reconhecimento do direito a ser reposicionado a partir de 1 de Julho de 1990, na carreira de investigador principal, no índice mais aproximado do que caberia em caso de progressão na categoria inferior, com o fundamento de que o aqui recorrente deveria ter impugnado contenciosamente a lista de progressão de escalões do pessoal, publicada em Maio de 1992, que o posicionara no “escalão 2”, “índice 230”, “com efeitos desde 01.01.92”, por se tratar de um acto administrativo definidor da categoria do recorrente, bem como o respectivo reposicionamento no escalão e índice remuneratório, conseguindo, através do uso do recurso contencioso, obter o mesmo resultado que visava obter através da presente acção - confirmou a sentença recorrida.

Por sua vez no acórdão fundamento (fls. 434 a 458), apreciando um recurso jurisdicional de sentença do TAC que - em acção de reconhecimento do direito em que, igualmente, um funcionário do INETI pedia o posicionamento a partir de 1 de Julho de 1990, na carreira de investigador principal, no índice mais aproximado do que caberia em caso de progressão na categoria inferior - tinha julgado procedente a excepção de inadmissibilidade do meio, prevista no artigo 69.° n.° 2 da LPTA, com o fundamento de que o A. deveria ter impugnado contenciosamente a lista de progressão de escalões do pessoal, publicada em Maio de 1992, que o posicionara no “escalão 2”, “índice 230”, “com efeitos desde 01.01.92”, por se tratar de um acto administrativo definidor da categoria do recorrente, bem como do respectivo reposicionamento no escalão e índice remuneratório, conseguindo, através do uso do recurso contencioso, obter o mesmo resultado que visava obter através da presente acção, o Tribunal Central Administrativo, considerando que “ a lista da progressão de escalão em causa foi elaborada nos termos do n° 4 do art° 20º do Dec-Lei n° 353-A/89 de 16 de Outubro, em 20-5-92, e encontra-se assinada pela directora da Direcção dos Serviços Administrativos” que era “ um serviço de apoio técnico e administrativo (art° 18°, 36° n.º 1, al. b) e 38°, do D.L. 361/79 de 1 de Setembro) e não um órgão do LNET, pelo que a lista em causa possui apenas o carácter de uma mera informação ou comunicação interna, não podendo ser qualificada como acto impugnável”, decidiu revogar a sentença recorrida .

A situação de facto que subjaz em ambos os acórdãos é, pois, absolutamente igual, sendo que a questão jurídica neles apreciada – saber se aquela lista de progressão nos escalões consubstancia ou não um acto administrativo definidor da situação jurídica

do interessado relativamente à sua integração nos escalões de vencimento, de modo a que a sua não impugnação, por força do caso decidido, impedia, por força do estatuído no art.º 69º, n.º 2, da LPTA, a interposição de uma acção para reconhecimento do direito ou interesse negado pelo acto administrativo em causa – teve solução jurídica oposta pelo que é manifesta a oposição de julgados, sendo irrelevante, para estes efeitos, o facto do acórdão fundamento ter aduzido outros dois argumentos que, do mesmo modo, justificariam o uso, pelo recorrente, da acção de reconhecimento de direito, prevista no artigo 69º, n.º1, da LPTA.

Verificam-se, assim, os pressupostos do recurso por oposição de julgados, previsto na al. b’), do artigo 24º, do ETAF/84.

III. A questão a decidir consiste, pois, em saber se aquela lista de progressão consubstancia um acto administrativo definidor da situação jurídica do recorrente relativamente à sua integração nos escalões de vencimento, cuja impugnação contenciosa asseguraria o mesmo efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção de reconhecimento de direito que propôs – tese do acórdão recorrido - ou se, pelo contrário, tal acto é uma mera informação ou comunicação interna que não reúne as características constantes do artigo 120º, do CPA, e, como tal, insusceptível de ser contenciosamente impugnado – tese do acórdão fundamento.

Sobre situação idêntica, em recurso por oposição de julgados, já se pronunciou o Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão de 12-04-2005, proferido no

Proc.º n.º 623/04, onde, quanto à questão de saber se “ a emissão e publicidade, em Maio de 1992, da lista de progressão nos escalões dos investigadores do INETI era acto administrativo a definir a situação remuneratória daquele pessoal pelo que era contenciosamente recorrível e se a falta de impugnação era impeditiva da acção que o A. propôs “, se escreve:

“A lista em questão foi organizada nos termos do n.°4 do artigo 20.° do DL 353-A/89, de 16.10.

Segundo este artigo a progressão nas categorias por mudança de escalão é automática e oficiosa - n.°1 - não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões - n.° 2 dependendo o abono da nova remuneração “da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço”-n. 3.

Diz, depois, o n.° 4: “Mensalmente será afixada em cada serviço a listagem dos respectivos funcionários e agentes que tenham progredido de escalão”.

Em face destas disposições pode concluir-se que a lista não resulta da abertura de um procedimento administrativo para nele se produzir uma decisão sobre a situação de cada funcionário que progride nos escalões, nem é notificada aos interessados a abertura de procedimento, nem a emissão de um acto decisório sobre a sua inclusão ou não em certo escalão, e muito menos se prevê a fundamentação das razões pelas quais certo ou certos funcionários não tenham sido incluídos na situação de progressão, antes a lei estabelece um procedimento oficioso interno que culmina com a fixação de uma lista para a qual a lei não determina nenhum efeito preclusivo dos direitos dos funcionários nela incluídos ou que o deviam ser, mas efectivamente não foram incluídos.

O direito à remuneração e a uma remuneração de certo montante constitui-se a partir da aceitação da nomeação e nos casos em que não há aceitação reporta-se ao início do exercício efectivo de funções diz o artigo 3.° n.°s 1 e 2 do DL 353-A/89.

Por seu lado o artigo 20.° deste diploma relativo à progressão nos escalões não refere nenhuma decisão sobre esta matéria quando estabelece que uma lista mensal dos funcionários que progridem de escalão será mensalmente afixada em cada serviço.

Pelo contrário, o que diz o texto do artigo 20.° é que o abono da quantia correspondente à devida a cada funcionário conforme o escalão, será pago mediante “simples confirmação das condições legais” efectuada pelo dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence.

Ou seja, o direito à remuneração segundo o escalão determinado por lei vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos de progressão e uma vez vencido é um direito subjectivo do funcionário e uma obrigação da Administração.

A intervenção do dirigente máximo do serviço prevista no n.° 3 do artigo 20.° destina-se a confirmar as condições legais para o pagamento e não a definir a obrigação já constituída. Isto é, trata-se de acto de controlo interno essencial para o bom funcionamento dos serviços e designadamente da execução orçamental, mas nenhum efeito pode fazer incidir sobre o direito subjectivado na esfera jurídica do funcionário.

Em suma, a falta de inclusão na lista de funcionários que progridem de escalão organizada nos termos do artigo 20. ° do DL 353-A/89 não é um acto de sentido claro e unívoco quanto à sua situação, tanto pode revelar que a situação daquele funcionário não foi apreciada para progressão, como pode ter sucedido que foi apreciada, mas por se considerar que não tinha as condições legais não foi incluído nos funcionários que progrediam nos escalões. De qualquer modo a lei não qualifica esta inclusão na lista, ou a sua falta, como comunicação de uma decisão, nem refere que exista alguma decisão no sentido em que a palavra é usada no artigo 120.° do CPA.”.

Assim, pelas razões aduzidas na parte transcrita do aresto deste Tribunal de 12-04-2005, inteiramente transponíveis para o caso em apreço, adoptamos a solução do acórdão fundamento, isto é de que a lista de progressão nos escalões do pessoal do INETI, publicitada em Maio de 1992, não consubstancia um acto administrativo definidor da situação jurídica dos seus destinatários relativamente à sua integração nos escalões de vencimento, sendo, pois, insusceptível de recurso contencioso (cfr. artigos 120º, do CPA, e 25º, n.º1, da LPTA), pelo que a acção de reconhecimento de direito proposta pelo aqui recorrente a fls.2, é o meio idóneo para assegurar a tutela jurisdicional do direito que ali pretende fazer valer, não ocorrendo a excepção inominada prevista no art 69º, n.º2, da LPTA.

Decidindo em contrário, o acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação daquelas disposições legais, pelo que não pode manter-se.

IV. Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenando a remessa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa para prosseguimento da acção proposta a fls. 2, se qualquer outra causa a tal não obstar.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Maio de 2007 – Freitas Carvalho (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Alberto Costa Reis.