452/13.9TBAMT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A omissão pela secretaria do dever oficioso previsto no nº 3 do artº 155º, do CPC, pode ser objecto de reclamação, conforme artº 157.

II- A invocação da falta ou deficiência da gravação prevista no nº 4 do artº 155º subordina-se ao regime do artº 194º e sgs, do CPC.

III- A nulidade deve, por isso, ser, como no caso foi, reclamada e decidida ante o tribunal de 1ª instância onde teria sido cometida.

IV- Não pode voltar a sê-lo no recurso da decisão final.

V- A prova dos factos integrantes da dação em cumprimento que tenha por objecto a entrega de bens móveis pode ser feita por testemunhas.

Apelação nº 452/13.9TBAMT-A.P1 – 3.ª

Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº 232)

Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (1º Adjunto)

Des. Mário Manuel Batista Fernandes (2º Adjunto)

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

Em 15-11-2013, o executado B… opôs-se à execução contra ele instaurada por C…, alegando, além do mais que ora para apreciação do presente recurso não interessa, que nada deve, pois a quantia exequenda foi totalmente paga, uma parte (no montante de 4.125,00€, correspondente a um cheque) em numerário e, outra parte (correspondente a outro cheque originalmente datado de 30-04-2008 mas alterado pelo exequente para 30-12-2008), “durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, mediante a entrega de móveis que o D… [que seria o verdadeiro devedor, na tese explanada] e o exequente avaliaram em montante equivalente”, sendo que “o exequente considerou o cheque pago, tendo recebido os móveis em causa”, “só que nunca devolveu o respectivo original”.

Pediu, quanto a tal defesa, que a execução seja declarada extinta.

Liminarmente admitidos os embargos e notificado o exequente, veio este contestar, alegando, quanto ao pagamento, que ele é totalmente falso. A data do cheque, inicialmente de 30-04-2008, foi alterada para 30-12-2008 mas a pedido do executado e no interesse deste e por acordo entre as partes. Nunca este cheque lhe foi pago “por qualquer meio”, tanto que o mantém na sua posse[1]. Impugnou, assim, dizendo ser falsa, a factualidade relativa à invocada “entrega dos móveis” (itens 34º e 35º) e concluindo pela improcedência daqueles.

Proferido, em audiência prévia, o despacho saneador, prosseguiram os autos quanto ao “tema da prova” enunciado (“saber se o valor constante do título executivo se encontra pago”).

Realizou-se a audiência de julgamento, com prova gravada e nos demais termos que as actas descrevem, nela tendo sido tomadas declarações de parte ao executado/embargante e ao exequente/embargado e os depoimentos das testemunhas E…, D…, F…, G… e H….

Com data de 24-07-2014, foi proferida sentença (fls. 81 a 94), na qual se concluiu que “provou-se que por conta da dívida o embargado recebeu mobiliário no valor de, pelo menos, um dos cheques”, se afirmou que “o pagamento é uma forma de extinção das obrigações” e, assim, se decidiu “julgar os embargos parcialmente procedentes e, em consequência, determinar o prosseguimento dos autos executivos a que o presente processo está apenso para cobrança da quantia de 4.125,00€, acrescida de juros vencidos desde a data de vencimento do cheque datado de 30 de Maio de 2008”.

Por requerimento de 20-10-2014, o exequente/embargado arguiu, perante o tribunal de 1ª instância, nulidade por ser inaudível o depoimento de quatro das testemunhas ouvidas na audiência de 27-06-2014 (fls. 79 e 80, onde consta ter sido realizada a gravação), só sendo perceptíveis as perguntas que lhes foram dirigidas.

Entretanto, o mesmo exequente/embargante, por requerimento de 22-11-2014 (fls. 104 a 130), dizendo-se inconformado com a sentença, dela interpôs recurso, também da matéria de facto, terminando com estas “conclusões” rematadas com um “requerimento”:

“I- Ocorrem manifestas e sérias deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência (2.ª sessão de julgamento) que teve lugar no dia 27.06.2014, particularmente visíveis quanto às testemunhas D…, F…, G… e H…, porquanto várias partes do respectivo depoimento se apresentam completamente imperceptíveis, maxime, no que concerne às respostas dadas às perguntas formuladas pela Mm.ª Juíza e pelos mandatários das partes;

II- As falhas registadas na gravação impedem a cabal reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal superior, ao mesmo tempo que constituem um obstáculo intransponível para a parte impugnante quanto ao cumprimento do ónus de alegação especial previsto pelo art. 640º do CPC, que vê assim arredado o seu direito de recurso sobre a matéria de facto legalmente consagrado.

III- Uma vez que as deficiências apontadas à gravação dos depoimentos referidos dizem directamente respeito à matéria que se pretende impugnar e ver alterada, ou seja, a que resulta da alínea d) dos factos provados, encontra-se impossibilitado o direito do recorrente à sua impugnação e a correspondente possibilidade de reexame da matéria de facto a efectuar pelo Tribunal ad quem em sede de recurso.

IV- O que constitui nulidade processual, nos termos do disposto no art. 195º, nº1 do CPC, uma vez que se trata de uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa.

V- A presente nulidade já foi igualmente arguida (20.10.2014) junto do tribunal a quo, dentro do prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação lhe foi disponibilizada (13.10.2014), não tendo até ao momento recaído qualquer decisão definitiva sobre a arguida nulidade.

VI- Analisado o teor da redacção do novo n.º 3 do art.º 155 do NCPC apenas consta que “A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias…”., não constando daquele normativo qualquer imposição à parte de requerer a gravação em dois dias após a sessão de julgamento. Essa obrigação deverá ser entendida como um dever do próprio Tribunal em disponibilizar.

VII- O aqui recorrente não interveio em nenhum outro acto praticado no processo posteriormente à audiência, e assim, só pôde ter tomado conhecimento da nulidade existente quando lhe foi entregue o registo magnético da prova produzida em audiência a fim de preparar as alegações da apelação.

VIII- Nos termos do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça arts. 3º, nº1 e 4º do citado Decreto-Lei Se ocorrerem anomalias na gravação, dispõe-se no referido DL que se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade (art. 9º).

VIX- Se outro fosse o entendimento, ele colidiria até com os novos princípios fundamentais no novo CPC, que visam sobretudo um novo paradigma: o da descoberta da verdade material em detrimento das questões de forma.

X- o legislador previu a intervenção OFICIOSA do Juíz no sentido de no decurso do primeiro ano subsequente à entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho corrigir ou convidar a parte a corrigir o erro sobre o regime legal aplicável por força da aplicação das normas transitórias previstas na presente lei e promover a superação de qualquer equívoco na prática ou omissão de actos processuais em que se verifique que a parte agiu em erro sobre o conteúdo do regime processual aplicável. Vide art.º 3 do supra citado dispositivo legal.

XI- A entender-se, por mera hipótese académica, que a parte teria o prazo de dois dias para requerer o suporte informático, o que deveria ter acontecido após a audiência de julgamento do dia 27/06/2014, a parte, porque se tratava de um processo declarativo enxertado num outro executivo datado de 2013, agiu pensando na anterior lei que não previa essa obrigação, pelo que ao abrigo do normativo supra invocado na conclusão anterior e porque estaríamos dentro do ano que o legislador entendeu por bem fixar, sempre o Mm.º Juiz do Tribunal a quo poderá aplicar a lei anterior que não fazia qualquer referência a tal obrigação, adequando assim o regime processual aplicável.

XII- Esta nulidade importa a anulação do acto viciado (art. 195º, nº 1 do CPC), na parte em que influencia a decisão da causa, bem como dos subsequentes actos daquele dependentes, designadamente, da decisão da matéria de facto e da douta sentença recorrida (art. 195º, nº 2 do CPC).

Sem prescindir,

XIII- Resulta dos factos provados que o cheque referido em a) ii) dos factos provados foi pago ao exequente mediante a entrega de móveis que um tal D… e o aqui exequente avaliaram em montante equivalente ao do cheque. Vide alínea d) dos factos provados

XIV- Tais factos, na humilde perspectiva do aqui recorrente, não são consubstanciadores da datio in solutio, uma vez que os mesmos não cumprem o disposto no artigo 342º, nº 2, do Código Civil,

XV- Incumbia ao aqui recorrido o ónus de alegação e de prova dos factos reveladores de que operaram o pagamento da quantia inserta no cheque melhor descrito em a) ii) dos factos provados por via da entrega ao recorrente dos referidos móveis (artigo 342º, nº 2, do Código Civil).

XVI- Entre as causas de extinção das obrigações além do cumprimento figura a dação em cumprimento (artigo 523º do Código Civil). O conceito de dação em cumprimento consta do artigo 837º do Código Civil, segundo o qual, a prestação de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento.

XVII- Os factos provados revelam que para pagamento do aludido cheque foram entregues móveis de valor equivalente, mas não revelam por quem e a que título foram os mesmos entregues, nem tão pouco a vontade do recorrente a propósito dessa entrega.

XVIII- Incumbia ao executado/oponente e ora recorrido a prova de que entregou ao recorrente os móveis para cumprimento parcial da obrigação exequenda com o consentimento do último, mas não cumpriu integralmente tal ónus.

XIX- Dos factos mencionados sob a alínea d) apenas resulta que alguém (pois não ficou provado quem) durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, para pagamento de um cheque, entregou ao recorrente móveis com o valor equivalente ao do referido cheque. Eles revelam, por isso, que o recorrente recebeu coisa diferente da quantia equivalente a quatro mil cento e vinte e cinco euros (valor do cheque), ou seja, móveis, para pagamento da quantia mencionada sob a alínea a) ii);

XX- Todavia, não revelam o acordo entre o recorrente e o recorrido no sentido da alienação dos móveis com vista a exonerar aquele, no todo ou em parte, da obrigação de restituição da quantia mencionada no cheque em crise, sendo certo que foi dado como NÃO PROVADO o alegado pelo recorrido: “O exequente considerou o cheque pago…” (artigo 35º da douta p.i.), logo tal facto não pode ser valorado, é como se não existisse, ou seja, em relação à realidade que pretendia demonstrar, nada se sabe.

XXI- Os factos provados revelam, apenas e tão só, a entrega (não se sabe por quem) ao recorrente de móveis com determinado valor global, mas não revelam que o último tivesse realizado esse valor por via de qualquer tipo de negociação, consequentemente, inexiste fundamento legal para concluir no sentido de que a entrega ao recorrente dos móveis extinguiu o direito de crédito do executado no confronto do exequente no montante de quatro mil cento e vinte e cinco euros.

Sem prescindir ainda,

XXII- Face à prova documental junta, à confissão extrajudicial que sobressaí do reconhecimento de dívida dado à execução, ao facto do executado ainda ter consigo o original do cheque que o recorrido e executado diz ter pago com a entrega de bens móveis deve ser alterada a resposta dada ao artigo 34 da oposição á execução e consequentemente da alínea d) da sentença, o qual deverá ser dado como não provado ao invés do decidido.

XXIII- Face ao depoimento da testemunha I…, cujo depoimento foi gravado e se encontra registado em CD constando com a referência 20140617123433, e registo de duração desse seu depoimento de 00:27:47 deve ser alterada o facto constante na alínea d) dos factos provados, de modo a que se dê como não provado uma vez que daquele depoimento ressalta à saciedade as incongruências do mesmo, e a falta de ciência acerca dos factos que lhe foram sendo perguntados, a tal ponto de dizer que tinha entregue os bens móveis numa casa para depois dizer que tinha sido num apartamento, não sabendo bem distinguir uma coisa da outra..!!!

XXIV- De todos os meios probatórios carreados aos autos não resulta que o executado tenha entregue ao exequente bens móveis para pagamento de um dos cheques, pois o exequente ainda se encontra na posse do cheque que pretensamente teria sido pago, não sendo verosímil que se estivesse pago o executado não lho tivesse solicitado ou, pelo menos, tivesse elaborado um qualquer documento de quitação. Tudo isto, aliado ao facto de que não existe uma única factura, uma guia de remessa ou de transporte que prove, ateste, a existência do fornecimento dos ditos móveis, o que também não é crível.

XXV- O documento dada à execução (que não foi posto em causa) apresenta-se como uma confissão extrajudicial de dívida que, na medida em que foi feita à parte contrária, tem força probatória plena, nos termos do art.º 358 do C.C. Desta feita, para que pudesse ser contrariado sempre seria necessário alegar e provar a falsidade do documento ou a falta de vícios da vontade, nos termos dos art.º 347º e 359º do CC, o que in casu não aconteceu.

XXVI- Os concretos meios probatórios, prova documental, confissão e os depoimentos referidos, constantes da gravação realizada no processo, impunham decisão diversa daquela que foi dada ao artigo 34º da oposição à execução (constante da alínea d) dos factos provados) pelo que, de acordo com o disposto no 6622º do C.P.C. deve ser alterada a resposta dada, para a seguinte: NÃO PROVADO.

XXVII- Dando-se tal matéria como não provada outra terá de ser a decisão.

XXVIII- Deve, por isso, a sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra decisão em que julgue totalmente improcedente a oposição à execução.

XXIX- A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 342º, 523º, 637º, 347º e 359º todos do Código Civil, e fez errada consideração sobre algumas das normas jurídicas aplicadas, violando com isso o disposto no artº 607º CPC.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso, conheça da nulidade arguida ordenando-se a anulação de todos os actos a ela subsequentes e dela dependentes, ou caso assim não se entenda, por se considerar que a matéria fáctica é suficiente para prolação de decisão deverá, desde já, revogar-se a sentença recorrida na parte em que se determina o prosseguimento dos autos executivos para cobrança da quantia de € 4.125,00€ acrescida de juros vencidos desde a data de vencimento do cheque datado de 30 de maio de 2008, alterando-se por uma outra que julgue totalmente improcedente a oposição á execução apresentada e em consequência determine o prosseguimento dos autos executivos para a cobrança coerciva de 8.250,00€ acrescida de juros vencidos desde a data de vencimento do cheque datado de 30 de maio de 2008, farão V.ªs Ex.ªs, merecida e sã JUSTIÇA

REQUERIMENTO:

Requer-se a V.ªs Ex.ªs a renovação da prova sobre a matéria de facto constante do art.º 34 dos factos da oposição à execução, através do depoimento prestado em audiência pela testemunha I… (depoimento gravado em suporte digital)

Visa-se com a renovação da prova assim requerida a alteração daquele concreto ponto da matéria de facto com o efeito aludido em XXVI) das conclusões supra.”

Após, foi proferida nos autos (fls. 135), decisão, na qual se considerou que, nos termos dos nºs 3 e 4, do artº 155º, do CPC (novo), o prazo para arguição da nulidade se esgotou antes da apresentação do respectivo requerimento, indeferindo-se a mesma por intempestiva.

Não consta que daquela tivesse sido interposto recurso.

Foram mandadas desentranhar dos autos, por extemporâneas, as contra-alegações apresentadas pelo executado/embargante.

O referido recurso da sentença foi admitido (fls. 146), como de apelação, com subida imediata nos autos e efeito devolutivo – nele se tendo reiterado que “quanto à arguida nulidade, o tribunal já se pronunciou em despacho autónomo e em resposta a requerimento autónomo, conforme fls. 135, pelo que nada mais há a acrescentar, mantendo-se válidos os fundamentos daquele, que aqui se reiteram.”

Corridos os Vistos legais, cumpre decidir uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

É pelas conclusões que se fixa o thema decidendum e se definem os limites cognitivos deste tribunal – como era e continua a ser de lei e pacificamente entendido na jurisprudência (artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC).

In casu, temos para resolver, pela ordem que se nos afigura lógica e juridicamente correcta, se nenhuma ficar prejudicada e sem prejuízo das que oficiosamente se nos coloquem, as seguintes questões:

a) Questão prévia: invalidade por deficiência da gravação.

b) Pedido de renovação da prova.

c) Alteração da matéria de facto quanto à alínea d) do elenco dos “provados”.

d) Pressupostos da dação em pagamento.

III. FACTOS PROVADOS

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos[2]:

“a) Na execução de que estes autos são apensos foi apresentado como título executivo um documento particular que se encontra no processo de execução a que estes autos estão apensos, cujo conteúdo se dá por reproduzido, acompanhado dos seguintes documentos:

i) um cheque com o n.º ………. da conta n.º ……….. do J… de B… com os seguintes dizeres na sua frente: “J…”; pague por este cheque 4.125,00€, local de emissão “PF” e 2008-05-30 como ano, mês e dia, a quantia de quatro mil cento e vinte e cinco euros por extenso, e com a menção de à ordem de C… e assinado pelo oponente B… no local da assinatura.

ii) um cheque com o n.º ………. da conta n.º ……….. do J… de B… com os seguintes dizeres na sua frente: “J…”; pague por este cheque 4.125,00€, local de emissão “PF” e 2008-12-30 como ano, mês e dia, a quantia de quatro mil cento e vinte e cinco euros por extenso, e com a menção de à ordem de C… e assinado pelo oponente B… no local da assinatura.

b) No verso do escrito referido em a) i) constam os seguintes dizeres: devolvido na compensação em Lisboa 6 de Junho de 2008 com a menção falta de provisão.

c) No verso do escrito referido em a) ii) constam os seguintes dizeres: devolvido na compensação em Lisboa 5 de Janeiro de 2009 com a menção de cheque revogado por extravio.

d) O cheque referido em a ii) foi pago ao exequente, durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, mediante a entrega de móveis que o D… e o exequente avaliaram em montante equivalente ao do cheque. “

Como não provado, foi julgado o seguinte facto:

“1- O cheque no montante de € 4.125, datado de 30/05/2008, foi pago em numerário, em Julho de 2008. ”

Para fundamentar tal decisão, o tribunal expôs:

“A convicção do tribunal quanto à matéria de facto considerada provada resultou de uma análise crítica e conjugada da prova produzida, analisando-a à luz das regras da experiência comum.

Assim, considerou-se:

-a prova testemunhal, e por declarações de parte que, nos termos infra referidos, e em face da sua razão de ciência e conformidade com a demais prova, nomeadamente com o que se observa da documentação junta aos autos, permitiu ao Tribunal decidir nos termos em que o fez.

- O embargante B…, mencionou o tipo de relação estabelecida entre si e o embargado bem como o facto deste saber que o verdadeiro adquirente do veículo não era ele, equacionando das razões de tal facto.

Mais disse que os dois primeiros cheques foram pagos pelo banco e que o terceiro cheque foi liquidado através da entrega de mobília ao embargado, descrevendo o tipo de mobiliário entregue e valor do mesmo.

Por fim, referiu que o 4.º cheque foi substituído por duas letras de câmbio.

C…, embargado, referiu o valor do carro adquirido e forma de pagamento do mesmo.

Referiu que o negócio da venda do carro teve intervenção do embargante e de D…. Mencionou a forma de pagamento do veículo e o facto de estar em divida o valor peticionado na execução.

Confirmou ter recebido mobiliário do D… mas que procedeu ao pagamento do mesmo, alegando que tal compra nada teve a ver com o negócio do carro apesar de ser posterior a este (cerca de meio ano depois). Referiu ter pago em numerário e que não lhe foi passada fatura.

Disse que quando vendeu o carro estava convencido que o meso era para o embargante.

I…, marceneiro, confirmou ter entregue móveis na casa do embargado a mando do patrão D… (patrão deste e do embargante).

Disse ter visto o D… a conduzir o mercedes … e que este lhe falou que os móveis que entregaram eram para o sr. que lhe vendera aquele carro.

Descreveu o mobiliário entregue e valor aproximado do mesmo que situou em 4/5000,00€.

Referiu ter sido ele a fabricar tal mobiliário, daí a razão porque procedeu à sua montagem.

D…, referiu que o embargante era seu empregado na data da compra do veiculo ao embargado, explicando que todo o negócio foi feito por si e das razões subjacentes à intervenção do embargante no mesmo, nomeadamente, o facto de o veiculo ter ficado registado em nome daquele bem como a circunstância de ter sido ele a emitir os cheques, esclarecendo que se pretendia com a sua situação de insolvência e mau nome na praça.

Disse que o veículo era seu e tudo foi por si negociado, sabendo o embargado das razões subjacentes ao registo em nome do embargante.

Referiu que a responsabilidade de pagar era sua e que os dois primeiros cheques foram pagos pelo banco, que o terceiro cheque foi pago através da entrega de móveis que o embargado lhe encomendou, adiantando que houve duas entregas de móveis, uma na Lixa e outra em Felgueiras, e que estes nunca lhe foram pagos pois foi acordado descontar na divida.

Mais disse ter feito entregas de numerário mas não soube contabilizar o valor de tais entregas.

Disse que no seu entender estaria tudo pago, e como desde 2009 que nada mais foi dito pelo embargado presumiu que estivesse tudo liquidado.

F…, empregado de escritório da empresa do D… disse que o embargante esteve a ver móveis nesta empresa que posteriormente lhe foram entregues.

Mais disse que aquando desta deslocação foi o próprio D… que identificou o embargado como o homem que lhe vendera o Mercedes.

Esclareceu das razões do automóvel estar em nome do embargante apesar de pertencer ao D…, entidade patronal de ambos.

Disse que os móveis entregues eram no valor de cerca de 4800,00€ tendo emitido um talão de tal venda dos mesmos e que se destinavam a liquidar um cheque.

Referiu que o quarto cheque foi substituído por duas letras que ele próprio preencheu, com exceção do numerário, e que o mais certo é estas letras não terem sido pagas porque ele e não pagava nada a ninguém (referindo-se ao D…).

G…, funcionário do embargado, referiu ter foi ele próprio que efectuou a venda do carro, relatando a forma como o veículo foi pago e que tudo foi tratado com o embargante.

Referiu desconhecer se os cheques devolvidos foram pagos com mobiliário.

H…, empregada de escritório do embargado na data dos factos e que referiu ter tratado da papelada inerente à aquisição do veículo. Disse nada saber dos termos do negócio e que o embargado foi ao stand assinar a documentação com a esposa.

Referiu que o embargante por vezes facilita na cobrança, de pessoas que conhece.

Posto isto:

Do exposto extrai-se claramente que um dos cheques foi liquidado através da entrega de mobiliário.

De facto, esta entrega é não só mencionada por diversas testemunhas ouvidas, mas também confirmada pelo exequente (parcialmente), que, alega ter pago em numerário.

Ora, para além da prova ter sido credível no sentido daquele entrega de móveis ter sido feita por conta da divida (o que aliás seria normal) também não se apresenta credível o pagamento de um valor considerável em numerário.

Teve-se em conta ainda toda a documentação que instrui os autos, nomeadamente, cheques bancários, declaração de divida. ”

IV. APRECIAÇÃO/SUBSUNÇÃO JURÍDICA

a) Questão prévia: nulidade por falta ou deficiência da gravação

Nas suas primeiras doze conclusões, arguiu o apelante nulidade com fundamento em deficiência da gravação da sessão da audiência realizada em 27-06-2014, alegando que diversas partes do depoimento de quatro das testemunhas se apresentam completamente imperceptíveis, maxime as respostas dadas às perguntas que lhes foram feitas, e que tal obstaculiza o seu direito a impugnar cabalmente, neste recurso, a decisão da matéria de facto, em pontos com que a dita gravação contende, e de este tribunal a reapreciar.

Não escondendo que a mesma nulidade já foi por si arguida – conforme, aliás, acima relatado – mas que, no momento, desconhecia a decisão (embora admitindo que ela seria indeferida, por extemporânea), argumentou que, nos termos do artº 155º, nº 3, do CPC, a disponibilização, em tal norma referida, da gravação, às partes, é obrigação do tribunal, o que só sucedeu em 13-10-2014 com a entrega do registo magnético, apenas neste momento tendo tomado conhecimento do vício.

Acrescentou que, nos termos do Decreto-Lei 39/95, de 15 de Fevereiro, “se em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” (artº 9º).

Por isso, entendimento diferente colidiria com o princípio da descoberta da verdade material em detrimento da forma.

Além disso, nos termos do artº 3º, da Lei 41/2013, de 26 de Junho, a entender-se que, à luz do novo regime processual, a parte tinha o prazo de dois dias, contados após a audiência, para requerer o suporte informático, devia o tribunal a quo aplicar a lei anterior, adequando assim o regime processual, pois ainda se estava dentro do ano ali referido e, porque o processo executivo era de 2013, agiu “pensando na anterior lei que não previa essa obrigação”.

Defendeu que tal irregularidade influencia o exame e decisão da causa, por isso, constitui nulidade processual, nos termos do artº 195º, nº 1, do CPC, e implica anulação do acto e dos subsequentes dele dependentes, designadamente a decisão da matéria de facto e da sentença, conforme nº 2 daquela norma, pedindo, a final, que ela seja, por este tribunal, conhecida e ordenados aqueles efeitos.

Ora, como se sabe, no regime anterior ao novo CPC, resultante do compêndio revogado (artºs 522º-B e 522º-C) e do referido Decreto-Lei nº 39/95, a questão da qualificação, arguição, conhecimento e efeitos da falta ou deficiência da gravação esteve envolta em grande polémica, com divisão de opiniões e sem que em torno de qualquer delas se tivesse chegado a formar um entendimento jurisprudencial dominante, sólido e estável.[3]

Discutia-se, nomeadamente, se a irregularidade devia ser reclamada, no prazo de 10 dias, ante o tribunal de 1ª instância, por este conhecida e decidida, ou se podia sê-lo nas alegações de recurso e no prazo destas.

Acontece que o artº 155º, do novo Código – sem que tivesse sido expressamente revogado aquele Decreto-Lei –, respeitante ao regime de gravação da audiência final e documentação dos demais actos presididos pelo juiz, tornando sempre obrigatória a gravação de praticamente todos os actos nela produzidos (não só depoimentos nem decisões), na avidez de celeridade e eficácia, estabeleceu, no seu nº 3, que “a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de 10 dias, a contar do respectivo acto” e que, conforme nº 4, “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”.

Ora, sendo inquestionável que, por força do artº 6º, nº 4, da Lei 41/2013, aos presentes embargos, deduzidos após a respectiva entrada em vigor, é aplicável o novo Código e que todas as sessões da audiência foram realizadas sob o regime vigente através dele instituído, não há dúvida que é à luz do citado artº 155º que o problema surgido deve ter solução.

Traçar, porém, mesmo em face do regime novo, em termos claros, certos e precisos, essa solução constitui, porém outro problema candente e de cuja magnitude a jurisprudência vem dando conta, já com nova polémica instalada.[4]

Por nós, e quanto à específica questão de saber se tal falta ou deficiência pode ser arguida nas alegações de recurso, já nos manifestámos no sentido negativo.

É na 1ª Instância e perante o respectivo tribunal que tal questão, como as demais adredes, deve ser suscitada, apreciada e resolvida.

Tal deve ocorrer com o procedimento relativo a qualquer eventual justo impedimento integrante da previsão do artº 140º, do CPC.

Assim deve acontecer com a reclamação pelo eventual incumprimento pela secretaria do seu dever oficioso cominado no nº 3, do artº 155º, nos termos do artº 157º, maxime nºs 5 e 6, na medida em que a disponibilização é oficiosa e consiste, não na entrega, remessa, notificação ou qualquer outro acto ou sinal significativos da oferta, mas tão só na mera colocação à disposição da parte que tiver interesse na respectiva procura e por esta diligencie, solicitando-o, de um suporte da gravação digital destinado às mesmas (artº 7º, nº 1, do DL 39/95).

No mais, a “invocação” de que trata o nº 4, do artº 155º, descontada a especialidade desta norma decorrente quanto ao termo inicial do prazo de 10 dias, que se conta desde o momento em que a gravação é disponibilizada, subordina-se às regras gerais sobre a nulidade dos actos – artºs 195º, 197º, 199º e 200º, CPC.

Ora, não podem confundir-se nulidades de procedimento com nulidades da sentença, nem o regime de arguição daquelas com o de recurso destas.

Como escreve A. Geraldes[5], “A expressão usual segundo a qual «das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se» aparenta uma simplicidade que não condiz com o que a prática judiciária revela. (…) nos termos do artº 615º, nº 4, quando as nulidades se reportem à sentença e decorram de qualquer dos vícios assinalados nas alíneas b) a e) do nº 1, a sua invocação deve ser feita em sede de recurso, restringindo-se a reclamação para o próprio juiz quando se trate de decisão irrecorrível. A ocorrência de nulidade processuais pode derivar da omissão de acto que a lei prescreva ou da prática de acto que a lei não admita, ou admita sob uma forma diversa daquela que foi executada. Sem embargo dos casos em que as nulidades são de conhecimento oficioso, devem ser arguidas pelos interessados, perante o juiz (artºs 196º e 197º). É a decisão que vier a ser proferida que poderá ser impugnada pela via recursória, agora com a séria limitação do nº 2 do artº 630º (…). Tal solução deve ser aplicada aos casos em que tenha sido praticada uma nulidade processual que se projecta na sentença, mas que não se reporte a qualquer das alíneas do nº 1 do artº 615º. Se, por exemplo, não tiver sido ponderada na sentença a existência de contestação que, por erro do sistema informático ou da secretaria, não foi registada ou integrada nos autos, gerando uma situação de aparente revelia, estamos perante nulidade processual. Assim, embora a mesma afecte a sentença, deve ser objecto de prévia reclamação que permita ao próprio juiz reparar as consequências que precipitadamente foram extraídas, ainda que com prejuízo da decisão que foi proferida. Afinal em tal situação não se verifica qualquer erro de julgamento, na medida em que a falha nem sequer poderia ser detectada pelo juiz.”

Assim, à luz de tal regime, entendendo a parte, como no caso sucedeu, que foi cometida nulidade processual antes de ser proferida a sentença e não nulidade desta, deve suscitá-la perante o tribunal respectivo, a fim de este apreciar e decidir a reclamação, caminho que, aliás, aqui, o exequente/embargado seguiu. Perante a decisão e caso desta discorde, então, deve impugná-la em recurso, nos termos gerais, designadamente relativos à sua admissibilidade.

Não pode é suprimir ou ignorar a arguição da nulidade que não apresentou ou apresentou mas que, como já esperava que acontecesse, foi desatendida pelo tribunal onde o acto respectivo foi praticado, e só a suscitar, ou a suscitar de novo, como questão prévia no recurso e ante o tribunal ad quem.

Com efeito, sucedeu, neste caso, que o apelante, conforme relato supra, invocando o mesmo fundamento e deduzindo o mesmo pedido, já havia arguido, como nulidade secundária, a deficiência em causa antes mesmo de apresentar as alegações de recurso e de, nestas, a repetir.

Fê-lo em requerimento autónomo, perante o tribunal de 1ª instância, quando o prazo para aquelas decorria (20-10-2014), dizendo precisamente que, a fim de interpor o recurso – portanto, só depois de proferida a sentença recorrida – “foi agora entregue a gravação” e que só ao ouvi-la constatou a deficiência – que de facto verificámos – dos quatro depoimentos.

Não alegou e nada mostra que a solicitou no prazo de dois dias – como julgamos que era seu ónus fazer e provar –, nem que, neste prazo, a Secretaria não a colocou realmente à sua disposição, nem, ainda, que, apesar de instada para tal, não lha entregou e, portanto, que, por essa ou qualquer outra razão a que seja alheio e que justamente lhe não seja imputável, não conseguiu obtê-la antes da data tardia em que a recebeu e ouviu, e, portanto, atempadamente e de modo a observar os pressupostos da reclamação.

Não é, pois, este o tempo oportuno nem esta a via adequada para reclamar a nulidade, nem tal questão integra o objecto deste recurso – que visa a sentença, apenas, e onde ela não foi apreciada nem cometida – escapando, por isso, ao thema decidendum, tanto mais que não é de conhecimento oficioso.

Por um lado, tendo ela sido objecto já de alegação e decisão anterior e autónoma – que a entender-se poder ser objecto de recurso (cfr. artº 630º, nº 3) devia por tal via ter sido impugnada e que, não podendo ou não o tendo sido em conformidade com o regime legal aplicável (cfr. artº 644º, nº 2, alínea g), transitou em julgado, tornando-a definitiva ficando, por efeito dela e respectivo fundamento, precludido o direito e sanada a irregularidade –, é-nos vedado dela conhecer e sobre ela decidir, por força das regras relativas ao caso julgado, de acordo com os artºs 576º, nºs 1 e 2, 577º, alínea i), 578º, 580º, 581º, 619º a 621º, CPC.

Por outro, sendo certo que, como expressamente o apelante diz, o objecto do seu inconformismo neste recurso é “a decisão proferida no âmbito da oposição”, ou seja, a sentença final, e como objectivamente esclarece, quando o interpôs e sobre ele alegou, nem sequer havia ainda sido decidida a reclamação já atravessada nos autos, a questão do regime, maxime do prazo, para arguição da nulidade que refere como colocada, surge neste como estranha à sentença e, portanto, nova, logo fora do respectivo objecto.

Com efeito, este “é constituído por um pedido e um fundamento, sendo que o pedido consistirá normalmente na pretensão de se ver revogada a decisão impugnada, enquanto o fundamento na invocação de um vício no procedimento (error in procedendo) ou no julgamento (error in judicando)”.[6]

O recurso é um meio específico de impugnação de decisão judicial e tem por finalidade o reexame das questões submetidas à apreciação do tribunal recorrido e não criar decisões sobre matéria nova e que antes não foi sujeita ao exame naquela decisão e por aquele tribunal. Excepcionam-se as nulidades da própria sentença, as questões de conhecimento oficioso, as relativas à mera subsunção e valoração jurídica dos factos e as que resultem da eventual alteração do pedido acordada já em 2ª instância. Por isso, todas as demais serão novas.

Não pode, enfim, admitir-se como objecto desta apelação, a referida questão prévia atinente à referida invalidade, nem, por isso, dele conhecer-se.

Sem embargo, quanto às aparentes sub-questões, sempre se acrescentará, a propósito do também nela invocado regime do artº 9º, da Lei 39/95, que, convenientemente interpretada, tal norma não prevê, muito menos faculta, o conhecimento oficioso da deficiência de gravação em sede recurso e pelo tribunal superior, pois o momento nela previsto e a repetição preconizada estão claramente referidos ao da audiência e são destinados à 1ª instância e, assim, ao respectivo juiz como parte do seu poder de direcção e gestão do processo e do acto[7]; e, por último, que nada tem a ver com o caso a norma transitória do artº 4º, da Lei 41/2013, de 26 de Junho, ao estabelecer que, no decurso do primeiro ano de vigência do novo CPC, deve o juiz corrigir ou convidar a parte a corrigir o erro sobre o regime legal aplicável por força das demais normas da referida lei com tal natureza e promover a superação de erro da parte relativo ao regime processual aplicável, uma vez que não se trata de erros do tipo pressuposto, mas de intempestiva promoção do efectivamente correcto, aliás incontornável também por apelo ao princípio da prevalência do mérito sobre a forma que o direito adjectivo consagra e a todos obriga.

b) Pedido de renovação da prova

No final da sua peça alegatória e após as conclusões, o apelante formulou, em forma autónoma, sob a epígrafe “requerimento” um pedido de “renovação da prova sobre a matéria de facto constante do artº 34 dos factos da oposição à execução, através do depoimento prestado em audiência pela testemunha I…”.

Sem mais nada justificar e sabendo-se que, antes, arguiu não só a nulidade por deficiência da gravação da audiência mas também impugnação da decisão sobre a matéria de facto quanto àquele item do articulado e que, para este efeito, argumentou com trechos do depoimento daquela testemunha – não afectado pelo alegado vício – que transcreveu, limitou-se a acrescentar que “visa-se com a renovação da prova assim requerida a alteração daquele concreto ponto da matéria de facto”.

Nos termos do artº 662º, nºs 2, alínea a), e 3, alínea a), a Relação deve “ordenar a renovação da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento” e, se tal for deferido, “observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância.”

Ora, sendo certo que, na pretendida impugnação da matéria de facto através da qual pretende seja alterada a decisão proferida quanto àquele item 34, o apelante, transcrevendo extractos do referido depoimento, alegou que a respectiva testemunha “nada sabia” para além de que há uns anos fez uns móveis acerca dos quais se falava que seriam para o exequente, e que deu respostas “incongruentes, titubeantes, comprometidas e bem reveladoras da falta de ciência sobre o que lhe estava a ser perguntado”, nada referiu especificadamente e a propósito deste requerimento que, em concreto, o fundamente e lhe confira merecimento.

Sobre tal expediente, comenta Abrantes Geraldes[8] que ele visa “o esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados”, para “clarificar pontos essenciais”, constitui uma “excepcionalidade”, comporta o “risco” de os depoimentos anteriores serem modificados e “não corresponde a um direito potestativo do recorrente” mas apenas “um poder/dever da Relação que esta deve exercitar mesmo oficiosamente sempre que, no seu prudente critério e em termos objectivos, considerar preenchido o condicionalismo legal” sendo que “a iniciativa do recorrente ou do recorrido servirão para criticamente demonstrar a conveniência em que se produza essa diligência suplementar tendo em vista a sanação de eventuais dúvidas fundadas sobre os aspectos em causa”, não devendo, entre as circunstâncias a ponderar, descurar-se a de terem sido “accionados os mecanismos destinados precisamente a assinalar factores de descredibilização do depoente, como ocorre com os incidentes de impugnação, de contradita ou de acareação”, sendo que a oportunidade para desfazer as dúvidas e recolher “declarações inequívocas” é a da audiência em primeira instância.

Por isso tudo, defende “redobrado rigor” no uso de tal mecanismo, na apreciação da “seriedade das dúvidas invocadas quanto à credibilidade do depoente ou relacionadas com o teor do depoimento”, na avaliação “desapaixonada ou descomprometida” da sua “utilidade e pertinência”, que cabe em primeira linha à Relação e, em todo o caso, que os depoimentos renovados devem ser “circunscritos aos aspectos que suscitam as dúvidas”.

Em face disto, é manifesto que o apelante, no seu requerimento e para o sustentar, não aponta, nem sequer sugere e também não se vislumbra, a existência de quaisquer concretas dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento. Pelo contrário.

Mesmo recorrendo ao contexto da impugnação, ele afirma-se, aí, certo e convicto – não com dúvidas – de que a testemunha “nada sabia” sobre o perguntado e que o modo e postura com que depôs, dando respostas tidas por “incongruentes, titubeantes, comprometida, reveladoras da falta de ciência”, tal corroboram.

Não admite sequer no teor do depoimento, muito menos nele discrimina com objectividade e clareza, dúvidas, ao menos plausíveis já que não sérias, sobre o respectivo sentido nem sobre a sua credibilidade. “Nada sabia”, alegou!

Trata-se, pois, de requerimento, dirigido a este tribunal, manifestamente infundado, displicentemente vertido nas alegações e inserido na apelação, que briga com as regras e princípios do processo civil – maxime da economia, celeridade, pertinência, simplicidade, adequação, proibição de prática de actos inúteis e dilatórios –, cujo carácter supérfluo se revela manifesto e, por isso mesmo e porque gerador de actividade judicial desnecessária à defesa de qualquer direito e estranha ao tema da apelação e seus fundamentos, conformador de incidente atípico que, além de dever ser indeferido, merece ser tributado nas custas respectivas – artºs 534º, nºs 1 e 2, e 527º, do CPC, e 1º, nº 1, do RCP.

c) Matéria de facto: alteração quanto à alínea d) dos “provados”.

c.1. Nos termos do nº 1, do artº 662º, do CPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Pode também aquela alterar-se por via da impugnação a deduzir nos termos estritos e rigorosos exigidos no artº 640º.

Ora, os pressupostos e os requisitos do recurso de decisão proferida sobre a matéria de facto, que pode conter vícios geradores de anulação[9] ou erros de julgamento[10], decorrem, em geral, dos artigos 637º, nº 2, e 639º, nº 1, e, em especial, dos artºs 640º e 662º, do CPC, e podem assim esquematizar-se:

-especificação ou individualização concreta dos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, pois não são admissíveis recursos genéricos de tal matéria[11];

-especificação, de entre os constantes do processo, nele registados ou gravados em áudio ou vídeo, dos concretos meios de prova que, na perspectiva dele, impunham decisão diversa de cada um de tais pontos e fundamentam a sua alteração;

-no caso de serem invocados meios probatórios que tenham sido gravados, indicação exacta das passagens da gravação em que se funda o recurso;

-sem prejuízo da possibilidade de o recorrente proceder à transcrição dos excertos que a parte considere relevantes;

-especificação da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida (alínea c), do nº 1, do artº 640º).[12]

Claro que, por mais clamorosa que seja, uma simples manifestação de discordância em relação à decisão proferida, ainda que formalmente acompanhada das especificações e indicações requeridas e rematada com o concreto pedido, pode não bastar.

A alegação e, em particular, as conclusões devem identificar e localizar com evidência, clareza e de forma sintética, o erro de julgamento em que o tribunal laborou ou a invalidade que cometeu, justificativos da impugnação e alegadamente causadores da pretensão recursiva, e explicitar[13]os seus concretos motivos ou fundamentos integrantes dos preconizados vícios[14], de modo a que o tribunal ad quem possa reapreciar, como é sua função, o percurso decisório trilhado (o juízo feito) pelo tribunal a quo, avaliar a razão do inconformismo manifestado e o mérito da alteração pretendida pelo recorrente e decidir sobre esta.[15]

Em face destes parâmetros, vejamos se, em que termos e com que merecimento deve ser apreciado o recurso, nesta parte.

O recorrente especifica, na verdade, o ponto de facto com cuja decisão não se conforma (o item 34 da petição de embargos). Também indica a decisão que sobre ele pretende seja dada (“não provado”). Aponta (por referência temporal ao início e fim de cada um deles) os trechos da gravação que revelam, a seu ver, os fundamentos a que se arrima, procedendo, aliás, à sua facultativa transcrição – mas isto apenas quanto ao depoimento da referida testemunha I…, uma vez que a gravação do das quatro restantes, como se referiu, sofre de deficiência que os torna imperceptíveis. Alude ao pretenso erro de julgamento.

Sucede que o apelante, começando por alegar que se fundamenta na “análise dos depoimentos prestados em sede de julgamento” e em “contradições das testemunhas a propósito de tal assunto”, indica, apenas, duas passagens do de I…, enfatizando que, quanto aos outros, em consequência da deficiente gravação, “encontra-se impedido de colocar a nu as demais incongruências, falsidades e imprecisões”, argumentando com interrogações que formula (a propósito do respectivo teor e em torno das circunstâncias, objectivas e subjectivas, em que a entrega dos móveis teria sido feita), com a falta de “apresentação das respectivas facturas, guias de transporte, orçamentos e/ou outros documentos análogos”, de qualquer “recibo”, de exigência de entrega do original do cheque (ainda na posse do próprio exequente), e, enfim, dizendo que o documento particular que titula a dívida é uma “confissão extrajudicial de dívida”, com a força probatória plena conferida pelo artº 358º, do CC, pelo que só poderia ser contrariada nos termos e pelo modo previstos nos artºs 347º e 359º do mesmo diploma.

Acontece que o tribunal, na fundamentação da resposta dada a tal matéria, alude ao depoimento do exequente, às declarações de parte do executado e aos depoimentos de todas as testemunhas, inclusive das inaudíveis, bem como a toda a documentação dos autos, extraindo a sua convicção e, assim, estribando a conclusão e decisão quanto à entrega da mobília, sua função e valor, no conjunto e na análise global de toda essa prova.

Logo, parte desta escapa forçosamente à impugnação e ao cumprimento das exigências, quanto a ela, do artº 640º, no que tange às concretas passagens relevantes.

Assim, sendo-nos inacessível, logo inapreciável uma parcela significativa da prova produzida e em que, reconhecidamente, a decisão do tribunal a quo se baseia e a própria impugnação se estriba para alegar que aquele cometeu erro de apreciação e de valoração dela, claudica esta pretensão por de fora permanecer inatingível aquela e, assim, parte das premissas com que o tribunal operou e em que estruturou o juízo empreendido, e estamos nós evidentemente impedidos de reapreciar, nesta parte, o recurso, por, quanto aos depoimentos e sua valoração, designadamente as presunções de facto extraíveis da alegada falta de outros documentos ou desconhecimento de mais detalhadas circunstâncias, nada podermos ajuizar, pois, como se diz no sumário do citado Acórdão da Relação de Guimarães, de 19-06-2014, “se em sede de recurso a parte impugna a matéria de facto fixada na primeira instância, fica o tribunal de recurso impossibilitado de reapreciar a decisão, a menos que os elementos fornecidos pelo processo imponham decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, designadamente no caso de documento com força probatória bastante”.[16]

Não pode, pois, conhecer-se do objecto da impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.

c.2. Mas há mais: admissibilidade da prova testemunhal.

Estando em causa os factos concretos e objectivos relativos à entrega de móveis e não propriamente o facto relativo ao pagamento (rectius: cumprimento mediante a datio para que aqueles apontam e que – como adiante melhor se verá – é conclusão jurídica respeitante ao efeito de tal acordo extintivo), o certo é que tais factos respeitam a um modo de extinção da obrigação e, na verdade, o apelante acaba por tocar tal problema ao aludir, como acima se relatou, que não bastavam os depoimentos testemunhais para contrariar a força probatória plena da confissão extrajudicial de dívida, embora parecendo confundir o modo de constituição da obrigação com a forma de sua extinção, que é que está em causa.

Na verdade, mesmo que outras formalidades não sejam exigíveis para a prova da relação fundamental, sempre o reconhecimento de dívida deve constar de documento escrito – artº 458º, nº 2, do CC.

A confissão extrajudicial em documento particular (no caso, de uma dívida) feita à parte contrária tem força probatória plena – artº 358º, do CC.

E podia valer e ser invocada, como neste caso foi – já que o título não são os cheques mas aquele documento – como título executivo – artº 46º, nº 1, c), do anterior CPC.

Aliás, o documento particular obediente aos requisitos do artº 376, quer quanto às declarações nele contidas e atribuídas ao seu autor, quer os factos compreendidos nessas declarações contrários aos seus interesses, têm força probatória plena.

Aos factos extintivos da obrigação, como é o caso da dação em cumprimento, quando invocados entre as partes da relação obrigacional, são aplicáveis, por força do artº 395º, as disposições do artº 392º a 394º.

Tal significa que as respectivas declarações negociais implicadas pela dação, se por disposição da lei ou estipulação das partes, houverem de ser reduzidas a escrito ou necessitarem de ser provadas por escrito, não podem ser provadas por testemunhas.

Ora, tendo a prestação respectiva (artº 837º, CC) por objecto a entrega de bens móveis, nada para tal obriga na lei ao cumprimento de qualquer formalidade quando acompanhada da tradição da coisa (não obriga, por exemplo, na doação nem na venda, como decorre dos artºs 947º, nº 2, e 875º, logo também naquele caso, por analogia ou por maioria de razão).

Portanto, não se tratando de provar o contrário do documento nem da confissão mas, tão só, do facto extintivo da obrigação desta decorrente e naquele contida e certificada, não há, pelas razões referidas nem sequer por força das normas especiais constantes do artº 786º e seguintes, obstáculo a que a prova da dação em cumprimento dos móveis seja feita por testemunhas.

Tal fundamento do recurso e da pedida alteração, assim, improcede.

c.3. Todavia, como decorre do nº 1, do artº 662º, do CPC, pode haver lugar a alteração oficiosa, a tal propósito se nos colocando uma questão.

Recorde-se que, na petição de embargos, foi alegado que “este cheque foi pago durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, mediante a entrega de móveis que o D… [o verdadeiro e originário devedor, na tese explanada mas fora do âmbito do recurso] e o exequente avaliaram em montante equivalente”, sendo que “o exequente considerou o cheque pago, tendo recebido os móveis em causa”, “só que nunca devolveu o respectivo original” (itens 34º e 35º do articulado de oposição).

E, ainda, que, na contestação, o embargado alegou, quanto ao pagamento, que ele é totalmente falso e que nunca o valor correspondente ao cheque de 30-04-2008 (alterado para 30-12-2008) lhe foi pago “por qualquer meio”, tanto que o mantém na sua posse, impugnando assim, também por falsa, a factualidade relativa à invocada “entrega dos móveis”.

O tribunal deu como provado – alínea d), do respectivo elenco – que “o cheque referido em ii) foi pago ao exequente, durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, mediante a entrega de móveis que o D… e o exequente avaliaram em montante equivalente ao do cheque”.[17]

Do título executivo em causa resulta uma obrigação pecuniária – “obrigação que, tendo por objecto uma prestação em dinheiro, visa proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuem como tais”.[18]

O dinheiro consiste nas coisas (no caso, notas e moedas, ou o chamado dinheiro legal ou estadual) que são utilizadas como meio geral de pagamento de dívidas.

Por isso, o cumprimento de obrigações pecuniárias faz-se em moeda que tenha curso legal no País – artº 755º, CC.

O contraente deve cumprir pontualmente a obrigação e esta só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento – artº 406º, nº 1.

O devedor cumpre a obrigação quando realiza integralmente a prestação a que está vinculado – artºs 762º, nº 1, e 763º, nº 1.

Daí que o cumprimento é uma causa de extinção das obrigações.

Sucede que os embargos não se baseiam na entrega da prestação devida, pois o que o embargante alega não é o pagamento em dinheiro da dívida titulada, mas sim uma outra, direccionando-se os factos alegados para tanto, e sobre tal qualificação jurídica havendo consenso, para a dação em cumprimento prevista no artº 837º, e que, precisamente, “consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação”.[19]

Em regra, e no caso tal se refere, trata-se de dação de uma coisa em lugar do dinheiro.

Se, portanto, no cumprimento de obrigação pecuniária se admite como facto objectivo da experiência o “pagamento” enquanto referido à entrega de dinheiro (moeda ou notas) correspondente ao valor da respectiva “prestação devida”, já o mesmo não parece poder dizer-se quando é, em vez desta, entregue “outra coisa”, no caso mobília, e, portanto, saber se tal tem por efeito jurídico o cumprimento extintivo – correspondente, em palavras vulgares e acessíveis à generalidade das pessoas, ao “pagamento” – pressupõe a prova dos factos inerentes e implica a sua subsunção jurídica à pretensa modalidade de cumprimento mediante o preenchimento dos respectivos pressupostos legais.

Só verificando-se aqueles e estes se pode então falar com rigor em cumprimento e grosso modo em pagamento.

Este, portanto, não tem já natureza de facto objectivo e concreto relativo ao domínio da experiência comum e conhecimento vulgar, sujeito, quando controverso, a instrução, prova e decisão a tal nível (provado ou não provado), mas a um efeito a concluir juridicamente de outros por referência a regras de direito.[20]

Ora, o embargante não alegou ter “pago” o valor do cheque incorporado na declaração de dívida mediante a entrega de dinheiro mas mediante a entrega de móveis.

Saber, portanto, se a entrega (e as demais circunstâncias relevantes com ela relacionadas) ocorreram na realidade é questão-de-facto.

Contudo, saber se ela teve como efeito o cumprimento extintivo da obrigação ou o “pagamento” desta uma vez que se tratava originariamente de prestação pecuniária, é já questão de direito.

Daí que, já não sendo correcto, mesmo em termos de linguagem comum e do estrito domínio factual, afirmar que “este cheque foi pago …”, na medida em que a coisa devida era dinheiro e a coisa entregue não foi essa e com que normalmente se fazem pagamentos, menos rigoroso parece ser, em termos técnico-jurídicos, incluir tal afirmação como realidade fáctica no elenco dos factos provados quando do que se trata é do cumprimento como efeito jurídico e da dação como modo de normativamente o alcançar em termos aptos a extinguir a obrigação.

Havendo matéria julgada como de facto e inserida no respectivo elenco mas que seja de direito ou conclusiva e, por isso, deva eliminar-se ou considerar-se não escrita, estar-se-á ante uma espécie de modificação da decisão respectiva.

Com efeito, dispunha o nº 4, do artº 646º, do anterior CPC, que têm-se por não escritas, além do mais, as respostas dadas pelo tribunal sobre questões de direito.

Embora aí não contemplados, considerava-se que ao mesmo regime, aplicável por analogia, estavam sujeitos os factos conclusivos, uma vez que só factos concretos podem ser objecto de prova e não os que encerrem juízos de valor e respeitem ao thema decidendum.[21]

O Código de Processo Civil actual não contém norma semelhante, tanto mais que a decisão de facto passou a integrar a própria sentença final.

Todavia, tem-se entendido, e deve a nosso ver continuar a entender-se, que o princípio subjacente – de que apenas factos são objecto de prova e da respectiva decisão – continua válido e, portanto, em vigor a mesma solução para as patologias respectivas, de arreigada tradição jurisprudencial e mantida implícita nos nºs 3 a 5, do artº 607º, do novo Código, ao referir-se, na parte da sentença respectiva, apenas a factos.[22]

Refere Abrantes Geraldes, acerca da não reprodução no actual Código da referida norma do anterior e no quadro da sentença agora unitária, que a “opção não significa obviamente que seja admissível doravante a assimilação entre julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão de facto”.[23]

Como é sabido, no rigor dos princípios, compreendem-se no conceito factos (maxime os controvertidos, sujeitos a prova e decisão), os acontecimentos simples e concretos da vida real, sejam estes do mundo externo aos indivíduos e objectivamente por estes perceptíveis e narráveis, sejam os do seu foro interno (psíquico e emocional) só indirectamente captáveis.

Não é fácil, em função das situações concretas e do relevo jurídico das respectivas circunstâncias, adoptar-se um critério fixo e definido de distinção entre factos, conclusões e matéria de direito que, operando em julgamento, norteie seguramente o juiz.

No caso presente e pelas razões expostas, a afirmação constante da alínea d) dos factos provados a que nos vimos referindo que diz “o cheque referido em ii) foi pago” deve considerar-se não escrita e, por isso, eliminada, assim se alterando tal facto para:

“Durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, foi feita uma entrega de móveis como meio para pagar o cheque referido em ii), a qual foi avaliada pelo D… e pelo exequente em montante equivalente ao daquele.”

É isto que, na realidade, foi alegado e é isto que o tribunal a quo julgou provado, expressamente distinguindo na fundamentação e concluindo na decisão da matéria de facto, não que o cheque foi pago em dinheiro, mas que a entrega de móveis foi feita como meio para tal (notando-se que, apesar de ali referido não fora alegado nem ao abrigo do artº 5º, do CPC, foi pedido que o tribunal considerasse, ter havido um explícito acordo para “desconto” do valor da mobília no da dívida ou que aquela foi entregue “por conta” desta).

Posto isto, e embora tenhamos de voltar à questão de facto, é altura de entrarmos na questão de saber se os factos apurados preenchem os requisitos legais da dação em cumprimento.

d) – Pressupostos da dação

Neste capítulo, o exequente apelante defende que dos factos provados não resulta qualquer consentimento seu, na medida em que eles não revelam quem e a que título foram entregues os bens nem a sua vontade a tal propósito, como era ónus do apelado provar e, por isso, eles não integram a datio in solutio nem a datio pro solvendo e não produzem o efeito extintivo da obrigação.

Não há dúvida que a dação exige, para exonerar o devedor, que o credor dê o seu assentimento em receber daquele e com tal finalidade prestação diversa da que, face à relação originária, tinha direito a que lhe fosse entregue e, por tal via, a considerar cumprida – artº 837º.

Tal modificação unilateral da obrigação não está nos poderes do devedor, por isso “só mediante acordo das partes a dação (em cumprimento) é legalmente viável”.[24]

Como melhor se colhe de alguma jurisprudência:

“Tal como no caso da dação «pro solvendo», a dação em cumprimento é uma causa extintiva das obrigações além do cumprimento. Enquanto que, através da primeira – dação em função do cumprimento – o devedor pretende facilitar ao credor a realização do seu direito de crédito, realizando uma prestação diversa da devida, tendente a esse fim, na dação em cumprimento, o devedor tem a intenção de extinguir, mediante a entrega de coisa diversa da prestação da que se tinha obrigado, de forma imediata, a sua obrigação.

Mediante este mecanismo de extinção das obrigações, o devedor, tendo obtido o assentimento ou concordância do credor, extingue o crédito que tinha contraído perante este, embora utilizando, ou conferindo, uma prestação diversa da prestação inicialmente convencionada.

Tratando-se de uma convenção, ou acordo, neste caso destinado ao cumprimento de uma obrigação, e necessitando, pour cause, de uma produção de declarações de vontade recíprocas e consonantes, a dação em cumprimento adquire a estrutura típica de um negócio jurídico bilateral, sujeito à livre autonomia das vontades que nele se expressam. Cada um dos intervenientes no acordo, para extinção da obrigação, assume perante o outro, e perante terceiros, que o acto liberador da dívida é efectuado de livre vontade e na plenitude da sua autonomia, assumindo, pelo acto querido e realizado, todos os efeitos e consequências do acto concretizado, a saber, para o credor a inclusão na sua esfera jurídica e patrimonial da coisa transmitida e constituída como objecto da dação em pagamento, e para o devedor a libertação da dívida, pela alienação e desafectação da sua esfera jurídica e dominial da mencionada coisa.”[25]

“A dação em pagamento consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação (cfr. art. 837º do CC).

Tem assim como efeito a extinção da obrigação, mediante a realização, com o acordo do credor, de uma prestação diferente da devida; «envolve, de forma simultânea e recíproca, um efeito transmissivo de um bem para o património do credor e o efeito extintivo de um crédito de que este era titular no confronto com o devedor».

Constituindo a dação em pagamento um modo normal de extinção de obrigações, será de notar, contudo, que o credor não pode forçar o devedor a prestar algo diverso daquilo que deve. O devedor não tem a obrigação de efectuar essa prestação de substituição.

A dação em pagamento tem natureza contratual: o devedor e o credor acordam em fazer extinguir o crédito deste através de uma prestação diferente da devida. Esta prestação, diferente (aliud pro alio), não pode ser assim imposta unilateralmente por qualquer das partes.”[26]

“A dação em cumprimento ou datio in solutum consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação, cfr. art.º 837.º do C.Civil. A dação pro solvendo é uma dação em cumprimento condicional; há uma efectiva substituição da prestação no cumprimento, mas a extinção da obrigação só se opera caso o credor realize o valor correspondente ao montante da prestação a que tinha direito e na medida em que o realize.”[27]

Isto posto, haveria que reapreciar a interpretação e a subsunção dos factos provados levada a cabo na sentença recorrida de modo a verificar-se se na conclusão e decisão daí resultantes ocorre o erro de julgamento que lhe vem assacado e com que consequências.

Acontece que o executado/embargante havia alegado, ainda, que “o exequente considerou o cheque pago, tendo recebido os móveis em causa”, “só que nunca devolveu o respectivo original”.

“Considerar o cheque pago”, de facto, significa, no juízo dele e de acordo com a sua vontade livre, aceitar e reconhecer como realidade que, com o recebimento da mercadoria, ficou satisfeito o seu crédito e, assim, que concordou com a alteração e se conformou com a finalidade desta.

Trata-se de factualidade de índole subjectiva, carente, para ser provada, de prova objectiva e, para ser juridicamente relevante, de exprimir inequivocamente o “dar assentimento”.

Tratando-se, pois, de facto de prova directa difícil, ele pode, no entanto, não só alcançar-se pela prova de factos instrumentais, como a respectiva declaração manifestar-se expressamente “por palavras, escritos ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade” ou tacitamente deduzir-se “de factos que, com toda a probabilidade a revelem” – artº 217º, nº 1, do CC.

Para isso e à luz das diversas soluções jurídicas em tal perspectiva possíveis, é indispensável a ampliação a tais factos do alegado, ou seja, de que o “o exequente considerou o cheque pago, tendo recebido os móveis em causa” – na medida em que, mesmo a não se entender este facto de per si como reconhecimento ou declaração de aceitação do cumprimento e quitação ele pode, na conjugação com os demais apurados, eventualmente ser julgado bastante para preencher os requisitos integrantes da dação, maxime o do assentimento.

É o que o próprio apelante, afinal, reconhece ao chamar a atenção de que tal facto foi alegado no item 35 do articulado do embargante, embora para, a partir daí, argumentar que ele não se provou e, por isso, não pode ser valorizado.

Sucede que, pura e simplesmente, apesar do seu efectivo e importante relevo para a solução jurídica do caso, ele foi totalmente ignorado na sentença recorrida: não consta dos factos provados, nem dos não provados, nenhuma referência concreta se lhe faz sequer na fundamentação, a qual, partindo de alusões feitas por testemunhas de que “foi acordado descontar na dívida” e que os móveis entregues “se destinavam a liquidar um cheque”, saltou para a conclusão de que “um dos cheques foi liquidado através da entrega de mobiliário” e que a entrega foi feita “por conta da dívida” e, assim, que “o cheque foi pago”, mas sem nada decidir, afinal, quanto a tal facto, apesar de ele poder estar na base de tais ilações, tudo indicando que ele não foi, concreta e directamente, objecto da prova e da discussão em audiência de julgamento, como devia ter sido.

Pelas razões expostas, considera-se que ele é indispensável à boa solução jurídica da causa.

Todavia, até por causa de parte da gravação dos depoimentos se encontrar corrompida e imperceptível, constata-se faltarem nos autos “os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto”.

Isso implica inevitavelmente a anulação oficiosa da decisão proferida em 1ª instância para ampliação da matéria de facto – artº 662, nºs 1 e 2, alínea c), in fine, e 3, alínea c), do CPC.

Assim, sem prejuízo de, em resultado da instrução e nos termos do artº 5º, nº 2, do CPC, o tribunal poder vir ainda a considerar outros factos instrumentais, complementares ou concretizadores, determinar-se-á a ampliação da matéria de facto à seguinte questão:

“Tendo recebido os móveis conforme alínea d) dos factos provados, o exequente considerou o valor do cheque referido em a)-ii) como pago, só que nunca o devolveu?”

Fica, consequentemente, por ora, prejudicada a questão de direito suscitada pelo apelante.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação, em:

a) Não conhecer da questão prévia com fundamento na invalidade por deficiência da gravação e julgá-la improcedente quanto ao mais.

b) Rejeitar o pedido de renovação da prova sobre a matéria de facto constante do item 34º da petição do embargante deduzido pelo embargado.

c) Não conhecer da apelação quanto à alteração para “não provado” do facto “provado” constante da alínea d) dos factos provados na parte relativa à impugnação e julgá-la improcedente quanto à parte restante.

d) Considerar não escrita e por isso eliminar da alínea d) dos factos provados a expressão “o cheque referido em a-ii) foi pago”, alterando a sua redacção, que ficará assim: “Durante a segunda metade de 2008 e inícios de 2009, foi feita uma entrega de móveis como meio para pagar o cheque referido em ii), a qual foi avaliada pelo D… e pelo exequente em montante equivalente ao daquele.”

e) Anular oficiosamente a decisão proferida sobre a matéria de facto, determinando a ampliação desta à questão de saber se “Tendo recebido os móveis conforme alínea d) dos factos provados, o exequente considerou o valor do cheque referido em a)-ii) como pago, só que nunca o devolveu?” e, consequentemente, ordenar a repetição da produção de prova e julgamento apenas quanto a este facto, sem prejuízo de, no entanto, o Tribunal recorrido poder ampliá-lo a outros pontos de tal matéria, com o fim exclusivo de evitar contradições na nova decisão a proferir.

f) Considerar, por ora, prejudicada a apreciação e resolução da questão de direito enunciada na alínea d) do ponto II deste Acórdão.

Custas do incidente relativo ao requerimento de renovação da prova, pelo apelante, fixando-se a taxa em 2 UC´s.

Custas desta apelação pelo apelante e pela parte vencida a final, na proporção de metade cada.

Notifique.

Porto, 30-04-2015

José Amaral

Teles de Menezes

Mário Fernandes

[1] Cheque junto a fls. 57 destes autos, pelo exequente.

[2] Elenco provisório, face à impugnação deduzida e às possíveis alterações que este tribunal oficiosamente pode determinar.

[3] Sobre isso, diversas teses e jurisprudência produzida em favor de cada uma delas, remetemos para os Acórdãos desta Relação de 13-02-2014, processo 142046/08.3YIPRT.P1, relatado pelo Desemb. Aristides Almeida e subscrito pelo relator e 1º adjunto deste, e de 10-03-2015, processo 1277/12.4TBFLG.P1, relatado pelo Desemb. Fernando Samões, embora perfilhando soluções opostas em face do regime actual quanto à oportunidade de arguição do vício.

[4] Sobre isso podem ver-se Acórdão da Relação de Lisboa, de 05-02-2015, processo 8/13.6TCFUN.L1-2 (relator Desemb. Jorge Leal), da Relação de Coimbra, de 14-10-2014, processo 477/03.2TBVNG.C3, e de 20-01-2015, processo 15/11.3TBFND.C1 (ambos relatados pelo Desemb. Carlos Moreira), e de 10-07-2014, processo 64/13.7T6AVR-A.C1, relatado pelo Desemb. Teles Pereira, da Relação do Porto, de 17-12-2014, processo 927/12.7TVPRT.P1 (relatado pela Desemb. Judite Pires) e de 11-03-2014, processo 501/10.2TBOAZ.P1, relatado pelo Desemb. Rodrigues Pires, da Relação de Lisboa, de 28-10-2014, processo 250/09.4TNLSB.L1-7 (relatado pela Desemb. Cristina Coelho) e de 12-11-2013, processo 1400/10.3TBPDL.L1-7, relatado pela Desemb. Ana Resende, da Relação de Guimarães, de 11-09-2014, processo 4464/12.1TBGMR.G1 (relatado pelo Desemb. Heitor Gonçalves, com 1 voto de vencido), de 19-06-2014, processo 1224/11.0TBVVD.G1, relatado pela Desemb. Isabel Rocha, e de 09-01-2014, processo 457/10.1TCGMR.G1.

[5] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, página 21 e sgs

[6] M. Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, página 453.

[7] Citado Acórdão da RG de 11-09-2014, processo 4464/12.1TBGMR.G1.

[8] Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, páginas 229 e seguintes.

[9] Efeito previsto na alínea c), do nº 2, do artº 662º, do CPC.

[10] Na apreciação e valoração dos meios de prova quando livres e, consequentemente, na formação (também quando livre) da convicção.

[11] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, página 124 e seguintes.

[12] Acrescento este que não nos parece representar um verdadeiro requisito novo, pois a indicação do sentido da alteração já tinha de, inevitavelmente, resultar, ou pelo menos inequivocamente deduzir-se dos obrigatórios fundamentos a alegar e da alteração pretendida a indicar.

[13] “Na impugnação da matéria de facto, o recorrente além de aduzir um discurso argumentativo onde elenque, desde logo, as provas, deve, em seguida, produzir uma análise crítica das mesmas, pois que, verdadeiramente, só se coloca uma questão se se elaborar uma argumentação que se oponha à argumentação produzida, colocando, então, o tribunal de recurso perante uma questão a resolver” – Acórdão da Relação do Porto, de 12-05-2014 (Desemb. Manuel Domingos Fernandes).

[14] “Uma manifestação genérica de inconformismo contra a generalidade da decisão da matéria de facto, sem uma concretização mínima da matéria que os recorrentes consideram incorrectamente julgada, não observa o ónus prescrito na alínea a), do nº 1, do artº 640º, do CPC” – Acórdão da Relação do Porto, de 19-05-2014 (Desemb. Carlos Gil).

[15] Acórdão da Relação do Porto, de 17-03-2014 (Desemb. Alberto Ruço).

[16] No sentido de tal consequência, cfr. também, de entre os citados, o Acórdão desta Relação de 17-12-2014, bem como o da RG de 11-09-2014 (“Deparando-se a Relação com a omissão ou deficiência de uma parte significativa de depoimentos de testemunhas de manifesta relevância, deixa de dispor de todos os elementos para poder apreciar da bondade da decisão recorrida no segmento da matéria de facto.”).

[17] Trata-se de parte do valor (4.125,00€) com origem no dito cheque mas incorporado no documento particular – confissão de dívida – que serve de base à presente execução.

[18] Antunes Varela, Direito das Obrigações, 4ª edição, I, página 755.

[19] Ob. cit., página 161.

[20] Daí que, assim, não possa ser erigido em “tema de prova”, já que estes referem-se a factos.

[21] Neste sentido, os Acórdãos do STJ, de 23-09-2009 (Consº Bravo Serra), de 21-10-2009 (Consº Vasques Dinis), de 24-02-2011, 15-12-2011, 19-04-2012 e 14-01-2015 (Consº Pinto Hespanhol), de 23-05-2012 (Consº Sampaio Gomes), 11-07-2012 e 14-01-2015 (Consº Fernandes da Silva).

[22] Neste sentido, Acórdãos da Relação do Porto, de 07-10-2013 (Desemb. Eusébio Almeida), 03-02-2014 (Desemb. Carlos Gil) e do STJ, de 14-05-2014 (Consº Mário Belo Morgado) e 09-09-2014 (Maria Clara Sottomayor).

[23] A Sentença Cível, Janeiro de 2014, texto-base das Jornadas de Processo Civil organizadas pelo CEJ em 23 e 24 de Janeiro de 2014, acessível na Internet.

[24] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 4ª, página 167.

[25] Acórdão do STJ, de 24-02-2015, relatado pelo Consº Gabriel Catarino, no proc. 1235/10.3TBTMR.C1.S1.

[26] Acórdão do STJ, de 07-10-2014, relatado pelo Consº Pinto de Almeida, no processo 1393/11.0TBPMS-C.C1.S1.

[27] Acórdão da Relação do Porto, de 11-11-2014, relatado pela Desemb. Anabela D. da Silva, no pº 9734/11.3TBVNG-A.P1.