89/18.6JELSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- A lei não prevê um limite temporal para a acção encoberta, daí que o art.5 daquele regime jurídico estabeleça que os agentes podem actuar sob identidade fictícia para o efeito de participarem em acção encoberta e que essa identidade fictícia é válida por um período de 6 meses prorrogável por iguais períodos.

- Por outro lado, a obtenção de determinado resultado (no caso a detenção dos recorrentes e apreensão do produto em causa nos autos), não determina automaticamente o fim da acção encoberta, pois esta pode ter outros desenvolvimentos, que impliquem realização de mais actos investigatórios com intervenção do agente encoberto (nomeadamente tendo em vista a eventual identificação de outros intervenientes na actividade ilícita), que podem ou não produzir resultados, razão por que não pode a data da detenção dos recorrentes, sem mais, servir para definir o termo da acção encoberta.

- O art.64, nº1, do CPP - que na alinea d, impõe a obrigatoriedade de assistência do defensor: "... Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for ... desconhecedor da língua portuguesa..."- não impõe a assistência de defensor sempre que esteja em causa arguido de nacionalidade estrangeira, mas apenas em caso de ser desconhecedor da língua portuguesa, o que não é de presumir em relação a qualquer cidadão que não seja português, visando o preceito legal assegurar que a defesa do arguido seja efectiva, em caso de compreender a língua portuguesa ele está em posição idêntica a qualquer nacional, não se justificando tratamento diferente pelo facto de ser nacional de país estrangeiro.

- Mas a lei não se refere naquele preceito a qualquer acto, mas a acto processual, regulado no art.85 e segs. do CPP, o que não se confunde com qualquer intervenção de um órgão de polícia criminal em execução de medidas cautelares ou de polícia (arts.248 e segs. CPP) .

- Da punição dos arguidos pelo crime de tráfico consumado não decorre qualquer inconstitucionalidade, pois a sua responsabilização pelo crime não foi determinada por qualquer agente e ocorreu quando a acção criminosa ainda decorria, embora já pudesse existir controlo das autoridades e não foram violados os limites da acção encoberta, se o despacho expressamente prevê que a PJ proceda ao armazenamento da droga para posterior entrega controlada aos suspeitos, assim como contactos entre os agentes encobertos nacionais e os suspeitos ou outros com eles relacionados, com intuito de concluir a entrega da cocaína.

- Esta interpretação dos arts.2, al.j, e 3, nº1, da Lei nº101/01, não ofende os preceitos constitucionais citados pelos recorrentes, pois a acção encoberta não teve qualquer interferência na sua responsabilização, anterior a essa acção, tendo a mesma sido executada com respeito pelo princípio do processo equitativo.

- Também não existe qualquer inconstitucionalidade na responsabilização penal de indivíduo não identificado na acção encoberta, que tem a sua razão de ser, na maior parte das situações, na necessidade de identificar os agentes de determinada actuação criminosa.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Iº– 1.– No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº89/18.6JELSB, da Comarca de Lisboa (Juízo Central Criminal de Lisboa –J24), após acusação do Ministério Público, procedeu-se a julgamento, tendo sido proferido acórdão em 16Maio19, decidindo:

“...

a) - Condenar o arguido D. , pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefaciente (previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, al. c), do Decreto -Lei n° 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal), na pena de 12 (doze) anos de prisão a cumprir efectivamente;

b) - Condenar o arguido V. , pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefaciente (previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, al. c), do Decreto -Lei n° 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal), na pena de 12 (doze) anos de prisão a cumprir efectivamente;

c) - Condenar cada um dos arguidos D. e V. na pena acessória de afastamento do território nacional pelo período de 10 (dez) anos;

d) - Condenar cada um dos arguidos no pagamento de 4 UCs de taxa de justiça e nas demais custas do processo, fixando no mínimo o valor da procuradoria (artigos 513.° e 514.° do Código de Processo Penal, e 8.°, n.°s 4 e 5, do Regulamento das Custas Processuais);

e) - Ordenar a destruição das amostras-cofre de produto estupefaciente dos autos; e

f) - Declarar perdidos a favor do Estado os telemóveis e quantias apreendidos nos autos aos arguidos.

....”.

2. – Desta decisão recorrem os arguidos, D. e V. , motivando o recurso com as seguintes conclusões:

1. – Os arguidos após terem sido notificados do teor da acção encoberta e no prazo de 3 (três) dias arguiram a irregularidade da acção encoberta conforme requerimento datado de 28.03.2019;

2. – O acórdão não se pronunciou sobre esta suscitada irregularidade cujo resultado poderia inquinar toda a prova;

3. – Conforme resulta amplamente dos autos, no dia em que foi montada a operação policial, para proceder à apreensão do produto estupefaciente e à consequente detenção dos arguidos, era do conhecimento da investigação que os mesmos eram de nacionalidade estrangeira – mais concretamente de nacionalidade italiana – e que não dominavam o português;

4. – Por outro lado, resulta de toda a sequência lógica da acção encoberta que no momento da entrega do produto estupefaciente os arguidos seriam detidos e, consequentemente, realizada busca aos veículos;

5. – Todos estes elementos eram do conhecimento da Polícia Judiciária e, sabiam, que na abordagem dos arguidos (italianos e que não dominavam a língua portuguesa) seria necessária a presença de um advogado e de um intérprete para assegurar os direitos dos arguidos;

6. – Contrariamente ao que seria exigível os arguidos foram abordados e realizada a busca ao veículo ... 64 sem a presença de intérprete e advogado, inquinando aquela diligência de nulidade insanável;

7. – Uma interpretação da norma constante do artigo 64º, nº1, alínea d) do CPP com o sentido de que sendo previsível que os suspeitos não dominavam a língua portuguesa e que iriam ser objecto de várias diligências de prova, designadamente a realização de buscas a locais por si utilizados, a não nomeação de um defensor para o assistir inquina de inconstitucionalidade material a referida norma por contender com o seu direito de defesa previsto no artigo 32º, nºs 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa;

8. – Os factos dados como provados no ponto 1 e os factos dados como provados nos pontos 26 e 27 estão em manifesta contradição e são incongruentes entre si;

9. – Com efeito, não tem sentido lógico dar-se como provado que a PJ recebeu informações de que ela própria iria entregar droga;

10. – Os recorrentes impugnam os factos dados como provados nos pontos 1 e 2 do acórdão uma vez que a prova produzida impunha decisão diversa da recorrida;

11. – O que resulta do conteúdo dos vários relatos da acção encoberta é que a operação policial, da qual resultou a apreensão da cocaína, não se deveu a informações colhidas pela PJ mas sim resultou de uma acção encoberta, conforme se alcança de fls.266 do relatório final;

12. – Aliás, o conteúdo da acção encoberta impõe a alteração dos factos impugnados por outros que evidenciem que a apreensão da cocaína resultou de diligência desenvolvidas no âmbito dessa acção encoberta, iniciada nos E.U.A e continuada pela PJ em Portugal;

13. – A prova destes factos assume grande importância para a defesa dos arguidos e para a descoberta da verdade material;

14. – Propõe-se a alteração dos factos impugnados pelo aditamento dos seguintes factos:

a. - “Na sequência de uma ação encoberta desencadeada pela DEA, suspeitos de uma organização criminosa, em data anterior a dezembro de 2017, acordaram com agentes encobertos o transporte de uma grande quantidade de cocaína da Colômbia para Lisboa.

b. - No decurso do mês de dezembro a organização criminosa entregou grandes quantidades de cocaína ao agente encoberto a fim de este a transportar por via marítima para Lisboa.

c. - Inicialmente a cocaína foi depositada num cofre de provas forenses da polícia, sempre controlada pela Polícia Nacional da Colômbia (P.N.C) e pela D.E.E. em Cartagena (Colômbia).

d. - A cocaína seria entregue em Portugal a indivíduos posteriormente indicados pelos suspeitos.

e. - Apesar de os suspeitos estarem convencidos de que a cocaína seria, como acordado, transportada por via marítima, as autoridades dos E.U.A procederam ao seu transporte numa aeronave militar, sempre acompanhada por funcionários da D.E.A.

f. - No dia 13 de fevereiro de 2018 funcionários de investigação da Polícia Judiciária deslocaram-se ao aeroporto de Figo Maduro com o intuito de receber de representantes da D.E.A, a totalidade do produto estupefaciente (46 caixas de cartão) sendo a cocaína transportada para local seguro a fim de ser guardada num armazém próprio para o efeito existente em instalações desta PJ e à guarda dos funcionários que ali prestam serviço.

g. - Após vários contactos, no dia 27.02.18 o suspeito “S. ” estabeleceu contacto com um dos agentes encobertos portugueses (ação encoberta autorizada no dia 08.02.18, conforme fls.20) no sentido de serem entregues 100 pacotes de cocaína a um indivíduo que para o efeito estaria na Praça da Estrela.

h. - Assim, no dia 28.02.18, pelas 11 horas o agente encoberto “BOLA” encontrou-se com o arguido D. , tendo este entregue àquele uma viatura VW Golf de matrícula ... 64 a fim de ser carregada com os 100 pacotes de cocaína e ser devolvida, no dia seguinte, ao mesmo arguido D. .

i. - No dia seguinte e após contactos entre o agente encoberto “BOLA” e o suspeito “S. ”, foi acordado proceder à entrega da referida viatura já com os 100 pacotes de cocaína colocados pelos funcionários da PJ no interior da respectiva bagageira.

j. - Foi previamente montada uma operação policial por forma a que a cocaína entregue aos arguidos continuasse em segurança e sob total controlo da Polícia Judiciária.

k. - Nesta sequência, no dia 01.03.18 após o agente encoberto “BOLA” entregou a viatura com 100 pacotes de cocaína ao arguido D.

15. - A prova destes factos é rigorosamente o resultado do conteúdo da acção encoberta;

16. - Os recorrentes impugnam os factos dados como provados no ponto 19 do acórdão uma vez que a prova produzida impunha decisão diversa da recorrida;

17. - Antes do mais a expressão, “... destinavam, na sequência do previamente acordado, à cedência a terceiros.” é um facto conclusivo. Esta expressão não passa de um conceito de direito. Ora, os conceitos de direito não são suscetíveis de prova devendo ser considerados como não escritos, como é jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça;

18. - O acórdão, no exame crítico sobre estes factos, não avança com nenhum meio de prova donde resulte a sua convicção no sentido de dar como provado que os arguidos pretendiam vender a cocaína apreendida ao consumidor ou que estavam mancomunados com os indivíduos que a pretendiam vender;

19. - Ao invés, o arguido D. esclareceu as circunstâncias em que conheceu o indivíduo que lhe propôs a realização do transporte de droga 20181213102357_19629130_2871061.wma, 15:27 a 19:11;

20. - Por sua vez o arguido V. esclareceu as circunstâncias em que foi contactado, para efectuar o transporte da droga, pelo seu coarguido D. 20181213102357_19629130_2871061.wma, 15:27 a 19:11;

21. - O acórdão aduz vários argumentos sem qualquer relação causal entre o facto provado e os meios de prova que os sustentam;

22. - Porém, os arguidos não deixarão de rebater essa inusitada argumentação;

23. - Não é verdade que o arguido D. se tenha deslocado de Zurique a Barcelona com o propósito de dialogar, sobre negócio de roupas, com o indivíduo que lhe propôs o transporte de droga, uma vez que o recorrente D. encontrava-se a viver em Barcelona, conforme esclareceu 20190502102357_19629130_2871061.wma, 05:27 a 06:05 e 08:19 a 12:46;

24. - Contrariamente ao alegado no acórdão está dentro das regras da lógica que um indivíduo que tem uma relação comercial e grande confiança com outro lhe proponha um negócio ilícito;

25. - Contrariamente ao alegado no acórdão resulta do teor dos relatórios da acção encoberta (relatório de 27.02.2018) que o “S. ” referiu ao agente encoberto que iria estar presente, para receber a droga, UM indivíduo;

26. - Acresce que, caso o D. realizasse o transporte sozinho apenas ele receberia a quantia oferecida;

27. - Nem se diga – como alegou o acórdão – que a versão do arguido V. não é credível, atendendo à alegada circunstância de ter percorrido cerca de 2000 Km, quando é certo que o Ministério Público e o Tribunal deram credibilidade à versão apresentada pela proprietária do veículo como prova a circunstância de o mesmo lhe ter sido devolvido;

28. - Contrariamente ao alegado pelo acórdão a circunstância de os arguidos terem permanecido uma semana em Lisboa só demonstra que estavam à espera de instruções, pois, as regras da lógica apontam para que quem vem fazer um transporte o quisesse fazer o mais rápido possível;

29. - Os relatórios da acção encoberta demonstram à evidência que os arguidos eram meros cumpridores de ordens;

30. - Contrariamente ao alegado no acórdão a circunstância de os telemóveis dos arguidos não apresentarem troca de mensagens com outros indivíduos deve-se ao facto de a Polícia Judiciária não ter realizado exames a alguns dos telemóveis, como se alcança de fls.327;

31. - Ainda contrariamente ao alegado pelo acórdão as regras da lógica dizem-nos que é perfeitamente possível confiar-se droga com valor elevado a transportadores, caso contrário não existiam os correios e os meros transportadores;

32. - Ao invés, é do conhecimento comum que aqueles que dão a cara no transporte de elevadas quantias de droga são os indivíduos que arriscam a liberdade, os mais frágeis, aqueles que estão na base da pirâmide do tráfico de estupefacientes;

33. - O acórdão valorou prova proibida – documentos juntos a fls.427/434, informações policiais – que não podia valorar;

34. - Estes documentos serviram para formar a convicção do Tribunal na prova de factos contra os arguidos;

35. - Contrariamente ao alegado no acórdão a intervenção dos recorrentes ocorreu apenas em Portugal;

36. - Desde logo, resulta dos factos dados como provados – sem necessidade de recorrer à impugnação e alteração dos factos – que os recorrentes se limitaram a intervir em território português;

37. - À cautela sempre se dirá que a prova produzida em audiência de julgamento aponta inequivocamente nesse sentido;

38. - Em primeiro lugar em nenhum passo da acção encoberta se faz referência directa ou indirecta à intervenção dos arguidos em momento anterior à sua vinda a Portugal;

39. - Em segundo lugar, no decurso da acção encoberta – antes da intervenção dos arguidos em Portugal – são identificados vários indivíduos (despacho de fls.20) e nunca o dos arguidos;

40. - Em terceiro lugar, é o próprio agente encoberto “BOLA” a esclarecer que desconhece qualquer relacionamento dos arguidos a outros suspeitos que não a relação do arguido D. com o “S. ”, conforme se alcança do teor do seu depoimento 20190404151230_19629130_2871061.wma;

41. - Por último resulta do teor de toda a acção encoberta que o arguido D. apenas recebia ordens, conforme se alcança, entre outros, do relato de 28.02.2018;

42. - Antes da operação policial – da entrega da droga aos arguidos – foi montada uma operação de segurança por forma a ser impossível a droga ser descaminhada, conforme esclareceu o agente encoberto “BOLA” 20190404151230_19629130_2871061.wma,

43. - Do que resulta, contrariamente ao alegado no acórdão, a droga apreendida não corria o risco de ser descaminhada;

44. - No momento em que os agentes encobertos passaram a droga para os arguidos estes não tinham uma posse pacifica uma vez que estava sob abS. to controlo das autoridades;

45. - Apesar de os arguidos estarem convencidos que possuíam a droga, a verdade é que o domínio da droga pertencia às

autoridades;

46. - Neste sentido, os arguidos realizaram integralmente o desvalor de acção, não realizaram – nem tal esteve ao seu alcance – o desvalor de resultado, como quer que se entenda este momento face a uma incriminação com a estrutura típica do tráfico de estupefacientes;

47. - A cocaína esteve na posse, ininterrupta, das autoridades policiais – Polícia Colombiana e DEA, desde dezembro de 2017 e Polícia Judiciaria desde 13 de fevereiro de 2018 – até ao momento em que a mesma foi entregue aos arguidos;

48. - Durante este período – cerca de 90 dias – ninguém tinha conhecimento da localização da cocaína, sendo que os suspeitos estavam convencidos que a droga seria transportada por via marítima quando, na verdade, foi transportada por via aérea;

49. - Está bem claro que os arguidos não tiveram qualquer intervenção – directa ou indirecta – até ao momento que as autoridades guardaram a droga. Os arguidos apenas tiveram intervenção num momento em que a droga já estava a ser transportada pelas autoridades licitamente;

50. - Neste sentido, conforme esclareceu Desembargador Jorge Langweg, os arguidos não podem ser responsabilizados criminalmente;

51. - A reS. ção criminosa dos arguidos é posterior ao momento em que a droga está na posse das autoridades do que resulta, objectivamente, o bem jurídico não poder ser violado;

52. - O bem jurídico nunca esteve em perigo, conforme preconizado pelo Desembargador Jorge Langweg e o Conselheiro Maia e Costa;

53. - Uma interpretação das normas constantes dos artigos 23º do CP e 21º e 24º do DL 15/93 com o sentido de que a conduta de um agente pode ser punida criminalmente sem a violação expressa e comprovada do bem jurídico inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por contenderem com o estatuído nos artigos 18º, 29º e 32º da CRP;

54. - Foram violados os limites materiais da acção encoberta definidos e limitados pelo despacho judicial constante de fls.20 “Manutenção dos contactos entre colaboradores DESTAK, bem como os agentes encobertos nacionais e da polícia colombiana com os suspeitos MC , RS e FD ou outros com eles relacionados”.

55. - Com efeito, no momento em que a acção encoberta foi autorizada os indivíduos já identificados não tinham qualquer relação com os arguidos, como resulta dos relatórios da acção encoberta e do depoimento do agente “BOLA” 20190404151230_19629130_2871061.wma

56. - Os recorrentes estavam excluídos do desenvolvimento da acção encoberta. Compreende-se a imposição destes limites ao desenvolvimento da acção encoberta, Com efeito, com a acção encoberta pretende-se a identificação e detenção dos indivíduos que eram suspeitos no momento em que a mesma é desencadeada. Mas, já é necessário todo o cuidado nos indivíduos que entram após o momento em que a acção encoberta é desencadeada. Por isso o Tribunal impôs como limite à acção encoberta a responsabilização criminal dos indivíduos já identificados no momento em que a acção encoberta foi autorizada e, no limite, outros indivíduos com esses relacionados. Mas, estão excluídos todos os outros que, entretanto, pratiquem factos já com a acção encoberta em desenvolvimento e que não se demonstre que tenham relacionamento com os indivíduos inicialmente identificados;

57. - Uma interpretação das normas constantes dos artigos 2º, al. j) e 3º, nº1 da Lei 101/2001 com o sentido de que pode ser responsabilizado criminalmente indivíduo que não estava identificado ou sinalizado ou sem ligação demonstrada com os factos em investigação ou com aqueles que se encontravam identificados ou já eram suspeitos no momento da autorização da acção encoberta, inquina aquelas normas de inconstitucionalidade material por ofenderem o estatuído nos artigos 16º, 18º, 26º e 32º, todos da Constituição da República Portuguesa;

58. - De igual modo padece da mesma inconstitucionalidade uma interpretação com o sentido de que seja possível responsabilizar criminalmente indivíduo que não esteja identificado ou tenha qualquer relação com os indivíduos identificados no despacho judicial que autorizou uma acção encoberta;

59. - Os arguidos não podiam ser condenados pela agravante prevista no artigo 24º do DL 15/93, uma vez que o acórdão é completamente omisso quanto ao elemento subjectivo do tipo na parte concernente à agravante. Ou seja, importava a prova de que os arguidos tinham a consciência de que a conduta imputada – pretendiam auferir avultadas quantias monetárias – era proibida numa vertente agravativa;

60. - Acresce que não foi demonstrado que os arguidos pretendiam vender a droga apreendida ao consumidor;

61. - Por outro lado, importava demonstrar qual, ainda que aproximadamente, o valor que os arguidos e não outros indivíduos pretendiam receber com a pretensa venda ao consumidor, tal como se decidiu em acórdão do STJ “Desconhecendo-se, no entanto, o concreto montante que viria a caber ao arguido, afigura-se-nos mais adequado integrar a sua conduta – de transportador/executor – no ilícito básico, vale dizer no artigo 21º do DL 15/93 de 15/1”

62. - No caso concreto, não há nenhum elemento de prova que esclareça que os arguidos pretendia auferir quantia superior àquela por eles referida;

63. - Mesmo entendendo como bons os factos dados como provados, a conduta dos arguidos não apela à consumação do crime de tráfico de estupefacientes, uma vez que em nenhum momento mantiveram a posse pacífica da droga, pois, esta foi sempre da Polícia Judiciária;

64. - Subsidiariamente, os arguidos entendem que a pena aplicada é exagerada em todas as suas vertentes;

65. - O acórdão desatendeu completamente a várias circunstâncias favoráveis aos recorrentes:

- O período de intervenção se limitar a poucos dias, já contando com os actos preparatórios.

- A cocaína apreendida não foi disseminada pelos consumidores,

- Não existia o perigo de a cocaína vir a ser distribuída pelos consumidores dado a circunstância de estar a ser controlada pela Polícia Judiciária.

- A primariedade dos arguidos. Contrariamente ao alegado pelo acórdão, o facto de os recorrentes serem primários não pode ser tomado – como o acórdão considerou – como uma circunstância inócua. O artigo 71º, nº2, al. e) do CP é claro em valorar a primariedade do agente do crime.

- A prova de factos favoráveis ao arguido D. , além do mais, que:

“48. - O arguido manifesta arrependimento tendo consciência do dano provocado na sua vida e na dos seus familiares.

O arguido, durante a sua permanência no estabelecimento prisional, tem mantido um comportamento adequado, isento de medidas disciplinares, apresentando postura colaborante.

O arguido já fez pedido de trabalho, mas ainda não foi possível concretizar o mesmo, fazendo utilização do ginásio e do pátio.”

Por sua vez o arguido V. :

“76. - O arguido, em meio prisional, não regista qualquer sanção disciplinar.”

- A circunstância de ambos os arguidos exercerem uma actividade laboral desde tenra idade, o que denota hábitos de trabalho.

- Acórdão desatendeu ao sentido da jurisprudência em situações até mais graves que esta:

Apreensão de 1.400 Kg de cocaína, o Supremo Tribunal de Justiça14 aplicou uma pena de 7 anos de prisão;

Apreensão de 1.750 Kg de cocaína o Tribunal da Relação de Lisboa15 aplicou uma pena de 7 anos e 6 meses de prisão;

Apreensão de 350 Kg de cocaína o Supremo Tribunal de Justiça16 aplicou a pena de 7 anos e 6 meses de prisão;

66. - Os arguidos não podiam ser afastados do território português, uma vez que, são nacionais de países da União Europeia, beneficiando assim do princípio da livre circulação, o qual só pode ser restringido no caso o impuserem razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, como resulta do já citado art. 22°/l da Lei 37/2006, de 9 de Agosto;

67. - Ora, o artigo 30°, n°4 da Constituição da República Portuguesa estipula que nenhuma pena acessória envolve necessariamente a perda de direitos civis, profissionais e políticos, repercutindo-se aquele no artigo 65°, n°l, do Código Penal, que impede a aplicação ope íegis dos efeitos penais da condenação e das penas acessórias de expulsão exigindo uma averiguação casuística da condição do condenado;

68. - Para que tais razões possam ser consideradas, é necessário que sejam alegados e demonstrados factos concretos de onde se deduza que a permanência no país do agente em concreto, oriundo da U.E., pode contender de forma séria com alguma daquelas razões;

69. - Porém, nenhuma prova se fez – nem tal foi dado como provado, de alguma circunstância que pudesse apontar para a existência daquelas aludidas e muito especiais razões para derrogar aquele princípio.

Violaram-se as disposições que foram sendo invocadas ao longo da motivação de recurso.

NESTES TERMOS E DEMAIS DE DIREITO DEVERÁ O PRESENTE RECURSO OBTER PROVIMENTO E EM CONSEQUÊNCIA:

ABSOLVEREM-SE OS ARGUIDOS; OU

ANULAR-SE O JULGAMENTO, OU

ANULAR-SE O ACÓRDÃO, OU

APLICAR-SE UMA PENA JUNTO AO MINÍMO LEGAL E SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO

3. – Admitidos os recursos, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, o Ministério Público respondeu, concluindo:

1. - Carecem de razão os recorrentes, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação e sendo que o Tribunal recorrido, não só não violou qualquer das diversas normas - substantivas e adjetivas - indicadas, como também fez uma criteriosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, e uma judiciosa aplicação do direito;

2. - Contrariamente ao sustentado pelos recorrentes, da leitura do acórdão recorrido ressalta a enorme clareza do texto e do sentido da decisão, não existindo a mais pequena obscuridade ou contradição, daí que o texto da decisão se mostre integralmente lógico, bem estruturado e devidamente fundamentado, sendo que o mesmo não enferma de qualquer vício, mormente, do previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal;

3. - O acórdão recorrido fundamentou devidamente os factos que deu como assentes, nada resultando que tenha apreciado a prova produzida em julgamento de forma discricionária e subjetiva; nem está ferido de qualquer vício que o invalide; não colhendo assim a impugnação feita em sede de matéria de facto, que traduz apenas uma divergência subjetiva e genérica quanto à valoração das provas feita pelo Tribunal;

4. - E sendo que não assiste razão aos recorrentes quanto às outras questões suscitadas, nomeadamente, quanto à invalidade da ação encoberta e da busca realizada à viatura, quanto à alegada ausência do domínio funcional do facto por sua banda, quanto à não aplicação da agravante prevista no artº 24º do DL nº 15/93 e bem como da pena acessória de afastamento do território nacional, pelos motivos que mais detalhadamente acima deixamos expendidos;

5. - Da leitura do Acórdão recorrido constata-se igualmente que no exame crítico levado a efeito se seguiu um processo lógico e racional na valoração da prova e que esta foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre apreciação do Tribunal, nos termos do disposto no art. 127.º do Código de Processo Penal, nomeadamente, quanto à valoração das declarações prestadas pelos arguidos, em conjugação com a prova testemunhal, a prova pericial e a prova documental carreada para os autos, como se verifica pela profusa fundamentação exibida;

6. - O Acórdão recorrido de forma alguma pode ser tido como uma decisão arbitrária e contrária às regras da experiência, sendo que a prova foi corretamente apreciada e não ocorreu qualquer erro de julgamento, não colhendo a argumentaria apresentada pelos recorrentes, quer em sede de impugnação de matéria de facto, quer quanto à impugnação em sede de matéria de direito;

7. - Outrossim, evidenciam os autos, sem a mínima margem para dúvidas, de que pelos arguidos recorrentes foi praticado o crime de tráfico de estupefacientes agravado, não violando a decisão sob recurso o princípio constitucional do in dúbio pro reo, nem enfermando de qualquer contradição insanável da fundamentação, ou de qualquer outro vício que a invalide;

8. - Por fim, entendemos não merecer reparo a determinação do quantum das penas aplicadas, tendo em consideração a gravidade do crime praticado, o modo de execução do mesmo, o dolo direto e intenso verificado, as necessidades de prevenção geral e especial (muito acentuadas), o grau da ilicitude dos factos (muito elevado, pela sua dimensão internacional, quantidades de estupefaciente envolvidas e elevada organização patenteada) e ainda ponderando todo o demais circunstancionalismo descrito no acórdão recorrido;

9. - Consequentemente, entendemos que deve ser negado provimento aos recursos interpostos e que deve ser mantido o bem fundamentado acórdão recorrido.

4. – Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se pelo não provimento do recurso, a que responderam os recorrentes reafirmando o alegado no recurso.

5. – Os objecto dos recursos, tal como se mostram delimitados pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:

-nulidade do acórdão recorrido;

-contradição entre factos;

-impugnação matéria de facto;

-qualificação jurídica dos factos;

-medida da pena;

-pena acessória de afastamento do território nacional;

* * *

IIº– A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

Da acusação

1. - Na sequência de recolha de informações relacionadas com o tráfico de estupefacientes veio a PJ a obter elementos que apontavam no sentido de que indivíduos cuja identidade se desconhecia se tinham deslocado a Portugal a fim de introduzirem na Europa através de Portugal elevada quantidade de cocaína.

2. - Para o efeito, utilizariam de acordo com tais informações uma carrinha marca Audi, modelo RS6 com matrícula alemã e manteriam contactos na zona centro de Lisboa.

3. - Daí que, também na sequência de operações de vigilâncias montadas pela PJ vieram inspectores da PJ no dia 1 de Março de 2018 cerca das 15h43 na Rua João de Deus em Lisboa a aperceber-se de que aí se encontrava estacionada uma carrinha com as aludidas características, da marca Audi, com a matrícula ... BS.

4. - Viatura essa que se encontrava estacionada em cima do passeio com dois indivíduos no seu interior, encontrando-se o arguido D. ao volante e no banco dos passageiros o co-arguido V. .

5. - Pouco depois, pelas 15h48 a aludida viatura conduzida pelo arguido D. dirige-se em direcção à Praça da Estrela, onde param junto de uma carrinha marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ... 64, que se encontrava estacionada na Avenida Infante Santo.

6. - Nessa altura o arguido V. , que se fazia transportar no banco do passageiro da Audi antes mencionada, saiu desta viatura e introduziu-se na viatura marca Volkswagen já citada.

7. - Enquanto o co-arguido D. avançava alguns metros na viatura Audi que estaciona em cima do passeio e aguarda o co-arguido V. que conduzia a viatura marca Volkswagen, supra referida.

8. - Nessa altura, os agentes da PJ que vigiavam a actuação dos arguidos decidiram abordá-los, interceptá-los e revistá-los.

9. - Tendo encontrado na posse daqueles, oculto no porta-bagagem da viatura matricula ... 64, duas caixas de cartão contendo cada uma delas 50 placas no total de 100 placas de um produto suspeito de ser cocaína com o peso bruto global de 111,940 Kgrs.

10. - Mais lhes foi apreendido:

Ao arguido V. :

…

11. - Por sua vez ao co-arguido D. foram ainda apreendidos os seguintes bens:

…

Da contestação

12. - Os arguidos preparavam-se para proceder ao transporte da cocaína.

13. - Os indivíduos que entregaram a cocaína aos arguidos foram inspectores/funcionários da Policia Judiciaria.

14. - A Policia Judiciaria tinha a cocaína guardada.

15. - Inspectores/funcionários da Policia Judiciaria acordaram com uma terceira pessoa o local do encontro para entrega da cocaína.

16. - Essa terceira pessoa contactou o arguido D. a fim de se encontrar no local onde veio a ser detido.

17. - No dia combinado um inspector/funcionário da Policia Judiciaria entregou a cocaína aos arguidos e, após, os arguidos foram detidos.

18. - Os arguidos tiveram a posse da cocaína, sob a vigilância da Policia Judiciaria,

Do circunstancialismo pessoal do arguido D.

D. , de nacionalidade italiana, nasceu na cidade de Catânia na Sicília.

19. - Pertence a uma família tradicional, tendo sido educado num colégio de freiras segundo padrões tradicionais.

20. - Pertence a uma fratria de 4 irmãos, sendo D. e a sua irmã gémea os mais novos.

21. - Todos residem em Itália, a excepção da sua irmã gémea, que reside na Califórnia.

22. - São referidas relações afectuosas e harmoniosas entre todos.

23. - O percurso escolar de D. decorreu dentro da normalidade, tendo iniciado a escolaridade em idade normal e concluído a mesma até ao equivalente ao nosso 12.º ano.

24. - Aos 18 anos de idade, D. ingressa como voluntário no serviço militar, acabando por vir a integrar um grupo especial de salvamento, que operava nas estâncias de ski.

25. - Após esta experiência rumou ao reino unido com o intuito de desenvolver competências linguísticas na língua inglesa e integra uma família local, apoiando a mesma nas tarefas diárias e educação dos filhos, recebendo uma remuneração simbólica para ajudar nos gastos da sua estadia.

26. - Após esta experiência regressou a Itália e iniciou trabalho com a sua família no ramo imobiliário, iniciando um projecto de aluguer temporário de apartamentos.

27. - Manteve esta actividade até meados do ano de 2010, contudo, devido à crise imobiliária da altura, mudou de ramo e com boas relações em Inglaterra, iniciou um negócio de importação/exportação de vinhos e fez parte de um negócio de roupas com um casal de amigos.

28. - Na sequência de uma viagem a Barcelona, de férias, faz amizade com a que vem a ser sua companheira e, mais tarde, com a mesma e os seus amigos abriu uma loja de roupa masculina de uma marca italiana.

29. - Então conheceu uma pessoa e através do seu círculo de influências abriu mais um negócio, consubstanciado num outlet multimarca.

30. - Esta situação manteve-se até 2015, altura em que devido a ruptura da sua relação afectiva, má gestão e conflito de interesses acabou por fechar ambos os negócios.

31. - Neste período sofreu grande desestabilização e forte ruptura económica, inclusive com a sua família, uma vez que não aprovava esta relação.

32. - Durante a sua relação amorosa, o arguido viajou muito entre Zurique e Munich e, após o fim da relação, deixou Zurique e instalou-se em Munich.

33. - Neste contexto conheceu a sua actual companheira, K., com a qual mantém uma relação estável e harmoniosa, vindo em Dezembro de 2017 a ser pai do seu primeiro filho.

34. - O arguido manifesta arrependimento, tendo consciência do dano provocado na sua vida e na dos seus familiares.

35. - O arguido, durante a sua permanência no estabelecimento prisional, tem mantido um comportamento adequado, isento de medidas disciplinares, apresentando postura colaborante.

36. - O arguido já fez pedido de trabalho, mas ainda não foi possível concretizar o mesmo, fazendo utilização do ginásio e do pátio.

Do circunstancialismo pessoal do arguido V.

37. - V. pertence a uma fratria de três irmãos germanos, sendo ele o mais novo.

38. - Residia com a sua família de origem em Como, em casa própria, pertencente aos seus progenitores situada num condomínio.

39. - O relacionamento intrafamiliar foi adequado e afectivo, com condições económicas equilibradas (o seu pai era empregado fabril e a sua mãe era cozinheira numa escola).

40. - O arguido concluiu o equivalente em Portugal ao 12.º ano de escolaridade e frequentou um curso especial de automecânica.

41. - Após terminar o curso, iniciou actividade numa oficina onde permaneceu cerca de dois anos.

42. - Aos 18 anos de idade entrou no serviço militar para cumprir um ano.

43. - Com 19 anos de idade iniciou funções como motorista, que desempenhou em várias empresas até aos anos 90, quando perdeu o emprego devido à crise.

44. - Mudou de cidade, indo residir para Calábria, dando continuidade à sua função como motorista, numa empresa de transporte de cereais.

45. - Posteriormente, o arguido começou a trabalhar como camionista internacional, percorrendo vários países.

46. - Entre 1996 e 1999, integrou-se numa empresa de tratamento/manutenção de máquinas de limpeza e carregamento de paletes.

47. - Após a data referida, durante dezoito anos, exerceu actividade como motorista nas carrinhas de valores na empresa "Securitaria".

48. - Cessou o contrato com a empresa e durante, cerca de um ano, trabalhou na agência de vigilância "N.", exercendo funções de segurança privado.

49. - De seguida e desde Novembro de 2017, trabalhou numa firma de correio de entrega ao domicílio.

50. - Contraiu matrimónio com a mãe dos seus três filhos quando tinha 20 anos de idade.

51. - Após trinta anos de casamento, a sua mulher abandonou o lar, ficando os seus filhos a seu cargo.

52. - Mais tarde, encetou nova relação, que mantém até à data.

53. - É saudável e não tem comportamentos aditivos.

54. - À data dos factos, V. encontrava-se a residir na cidade de Como.

55. - O seu filho mais velho, com 29 anos de idade, é independente e trabalha numa empresa de segurança privada.

56. - O seu filho do meio, com 27 anos de idade, de momento, vive com a companheira e tem um filho.

57. - O seu filho mais novo, com 16 anos de idade, estudante, reside com o irmão mais velho.

58. - O seu irmão do meio faleceu no corrente ano e o irmão mais velho encontra-se em Itália e com problemas de saúde, sendo viúvo.

59. - Tem uma boa relação com o seu irmão e os seus filhos.

60. - Mantém a relação afectiva com a sua companheira que reside na Suíça.

61. - A presente situação do arguido afecta-o a nível familiar, uma vez que não recebe visitas do exterior, apesar de manter contacto telefónico com os familiares e companheira.

62. - O arguido, em meio prisional, não regista qualquer sanção disciplinar.

63. - Em meio prisional ocupa o seu tempo indo por vezes ao pátio.

64. - Não apresenta problemas de saúde.

Não se provou qualquer outro facto com relevância para a decisão da causa e, designadamente, que:

Da acusação

- Os arguidos guardaram no porta-bagagem da viatura matricula ... 64, duas caixas de cartão contendo cada uma delas 50 placas no total de 100 placas de um produto suspeito de ser cocaína com o peso bruto global de 111,940 Kgrs; e

- As quantias em dinheiro apreendidas aos arguidos eram parte do lucro obtido com tal actividade.

Da contestação dos arguidos

- No momento da reS. ção criminosa dos arguidos a cocaína já se encontrava apreendida

Motivação

O Tribunal formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal).

Os arguidos confessaram apenas terem aceitado, e em momentos diferentes, realizar o transporte do estupefaciente apreendido no âmbito dos presentes autos.

O arguido D., alegando a necessidade de conseguir a cooperação de um indivíduo que não identificou na implementação de um projecto de negócio de vestuário (já que, aparentemente, apenas este lhe poderia facultar o acesso aos produtos que visava comercializar em Munich, local em que, alegadamente, residiria) e em face das dificuldades económicas que (alegadamente) se encontraria a vivenciar, declarou ter aceitado (depois de se ter deslocado, propositadamente a Barcelona), realizar um transporte de cem quilos de estupefaciente entre Lisboa e Madrid (recebendo, em troca, a cooperação do referido indivíduo no negócio do vestuário e vinte mil euros). Mais declarou que, já em Lisboa, recebeu uma comunicação de uma pessoa cuja identidade desconhece e que o orientou relativamente ao que deveria fazer, perguntando-lhe primeiro se a viatura que conduzia permitia o transporte de quinhentos quilos e depois, perante a resposta do arguido de que só transportaria cem quilos, o teria elucidado sobre a forma como deveria contactar com a pessoa que lhe forneceria o estupefaciente e sobre os termos em que deveria realizar o transporte, sendo aqui peremptório quanto à necessidade de um “batedor”. Após esta comunicação, o arguido D. teria contactado uma amiga de família (de nome M.), que sabia ter um motorista, pedindo-lhe que lhe disponibilizasse tal motorista para um trabalho que não lhe terá especificado. Na sequência desta comunicação, o dito motorista (o arguido V. ) ter-se-ia deslocado a Portugal, por via aérea, acompanhado da amiga de família (que se teria deslocado também por querer vê-lo), a quem, então, o arguido D. teria, por fim, confessado a verdadeira razão da necessidade do motorista, tendo, nessa altura, a sua amiga dito para falar directamente com V. . Falou, então, com V. , que aceitou a incumbência. No demais, confessou os factos que lhe foram imputados, relativamente aos contactos tidos com terceiro que não identificou e aos encontros com o agente encoberto, até à sua detenção.

Por sua vez, o arguido V. referiu nada ter sabido sobre o transporte de estupefaciente até à sua chegada a Portugal, com a referida M. , vindo a este país por lhe ter sido dito que poderia realizar um transporte de dinheiro, a troco de mil euros que lhe seriam entregues para o serviço, aceitando por lhe ter sido garantido que tal serviço era perfeitamente legal e por ter necessidade do dinheiro. Quando aqui chegou, alguns dias antes do transporte que deveria realizar e depois de ter conhecido o arguido D., teria sido por este esclarecido que o transporte seria de estupefaciente e que lhe pagaria pelo serviço cinco mil euros. Após ter resistido, acabou também por aceitar esta tarefa em virtude das dificuldades económicas que vivenciava e também porque não teria meio de regressar a Itália.

As declarações dos arguidos, relativamente à deslocação a Portugal e aos motivos que determinaram esta deslocação, não mereceram a credibilidade para o Tribunal pelos motivos que em seguida se detalham especificamente quanto à motivação que conduziu à convicção firmada sobre cada um dos pontos da matéria de facto.

Especifiquemos, agora, os motivos da convicção formada sobre a factualidade considerada provada.

A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 1. a 8. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (apenas relativamente aos momentos imediatamente anteriores às suas detenções e às respectivas movimentações dos arguidos, por estes confirmadas, designadamente os locais a que se deslocaram, as viaturas que utilizaram e os movimentos que realizaram, nos termos a este respeito dados como assentes), dos documentos juntos por linha (referentes aos relatos da acção encoberta levada a cabo por funcionários de investigação criminal - com ocultação da sua qualidade e identidade, sob o controlo da Polícia Judiciária e com as devidas autorizações judiciárias, concedidas por despachos do Ministério Público e de Juiz de instrução criminal, em total consonância com o disposto na Lei n.º 101/2001, de 25.08 – e do respectivo relatório final, que acabaria por conduzir à detenção dos arguidos, onde se descrevem: as informações recolhidas pela DEA relativamente à existência de um grupo de indivíduos que se preparava para transportar, para território nacional e a partir da Colômbia, uma grande quantidade de produto estupefaciente, destinada a ser comercializada na Europa por indivíduos, àqueles associados, que receberiam – inicialmente em Lisboa - e comercializariam aquele produto na Europa; a entrega de uma grande quantidade de produto, que se presumia ser cocaína a um agente encoberto, pertencente e controlado pela DEA; o transporte deste produto e a entrega de parte dele a outros agentes encobertos, estes já operando em território nacional e, com excepção de um, funcionários de investigação criminal portugueses, actuando sob controlo da Polícia Judiciária e das demais competentes autoridades judiciárias nacionais; dos contactos mantidos entre estes agentes encobertos e terceiros envolvidos na operação de transporte do produto a partir da Colômbia e até à Europa, com vista à sua disseminação no destino, entre os quais se contam os arguidos; aos procedimentos ditados por tais terceiros, em consonância com os arguidos, para o produto entregue aos agentes encobertos - que aqueles - desconhecendo a verdadeira identidade destes, confiavam que estivessem a seguir o plano traçado – ser, por sua vez, entregue aos arguidos, de modo a prosseguir para o seu destino; a efectiva entrega do produto aos arguidos e a subsequente apreensão do produto e detenção dos arguidos), do depoimento prestado pelo agente encoberto com o nome de código “Bola” (o qual foi ouvido com as necessárias cautelas, após ter sido presencialmente identificado por um magistrado judicial, relatando, em discurso próprio, tudo o que, afinal se consignou nos documentos já aludidos e, confirmando, na íntegra, a factualidade aqui dada como assente) e dos depoimentos prestados por MM, CC, DC, MV e CG (todos inspectores da Polícia Judiciária que vigiaram e abordaram os arguidos, procedendo às respectivas detenções, buscas, revistas e apreensões, confirmando, em relatos próprios, a factualidade considerada provada). A conjugação destes elementos, apreciados criticamente à luz das regras de experiência, convenceu o Tribunal, para além da dúvida razoável, sobre a verificação dos factos em apreço (tendo ficado claro, com o conhecimento da acção encoberta e do seu desenvolvimento, o modo como a Polícia Judiciária obteve as informações a que se reportam os três primeiros artigos e como identificou os indivíduos – arguidos – que se tinham deslocado a Portugal a fim de introduzirem na Europa através de Portugal elevada quantidade de cocaína e os veículos em que se faziam transportar).

A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 9. a 15. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (que não colocaram em causa o que os agentes policiais encontraram na sua posse e nos veículos que utilizavam, inclusivamente naquele que se encontrava aparcado no hotel em que estava hospedado o arguido D. e cuja chave foi encontrada na posse do arguido V. , que admitiu mesmo utilizar a referida viatura), do auto de noticia e de detenção em flagrante delito junto a fls. 112/125, dos autos de apreensão juntos a fls. 10, 11, 16, 28/30 e 67/69, das fotografias juntas a fls. 18/21, 31/33, 78 e 93/96 e dos documentos juntos a fls. 12/15, 26, 27, 34/57, 61/66, 70/77 e 79/92 (apreendidos aos arguidos e nos veículos pelos mesmos utilizados, destacando-se: a ligação clara entre os arguidos e os veículos de marca Audi – seja pelos comprovativos de pagamento de coimas pelo arguido D., seja pelo dístico fotografado a fls. 96 -, que confessadamente utilizavam, respectivamente o RS6 pelo arguido D. e o Q5 pelo arguido V. , constatando-se ainda que este último veículo se encontra registado pelas autoridades suíças em nome de M. , suposta amiga de família do arguido D. e empregadora de V. ; e o aluguer do veículo em que se encontrava o estupefaciente apreendido, realizado pelo arguido D.) e dos depoimentos prestados por MM, CC, DC, MVe CG (já referidos, confirmando, em relatos próprios, a factualidade considerada provada). A conjugação destes elementos, apreciados criticamente à luz das regras de experiência, convenceu o Tribunal, para além da dúvida razoável, sobre a verificação dos factos em apreço.

A convicção sobre a verificação do facto contido no ponto 16. resultou da apreciação, crítica e conjunta, do auto de apreensão junto a fls. 16 (referente ao produto encontrado na bagageira do veículo com a matrícula ... 64, alugado pelo arguido D. e conduzido pelo arguido V. ), do auto de teste rápido e pesagem junto a fls. 17 (referente ao produto referido, comprovando o respectivo peso bruto e a indiciação da sua natureza) e o exame pericial junto a fls. 374 (comprovando a natureza estupefaciente do produto apreendido). A conjugação destes elementos, apreciados criticamente à luz das regras de experiência, convenceu o Tribunal, para além da dúvida razoável, sobre a verificação dos factos em apreço.

A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 17. a 20., 23. e 24. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (que apresentaram versões sobre a sua presença em Portugal destituídas de qualquer credibilidade, pretendendo ambos, com as respectivas “estórias”, transmitir a ideia de que não passavam de meros transportadores, totalmente alheios ao negócio inerente ao transporte internacional do estupefaciente que lhes foi apreendido e à sua disseminação na Europa, simples “homens de mão” ocasionalmente inseridos na cadeia de transporte do estupefaciente essencialmente por razões económicas; como já antes se referiu, não se mostram credíveis tais versões; em primeiro lugar, quanto à versão do arguido D., dificilmente se compreende que alguém, nascido em Itália e a residir em Munich, que pretende iniciar uma actividade comercial nesta cidade - em tudo semelhante a outra actividade comercial que teria desenvolvido em Espanha - se desloque a Barcelona com a única finalidade de se encontrar com uma outra pessoa que lhe poderia conseguir o fornecimento de peças de vestuário de marca italiana que o arguido pretenderia comercializar, para convencer essa pessoa a proceder nesse sentido, não se descortinando a razão de uma deslocação de automóvel superior a mil e trezentos quilómetros para tratar de um assunto que facilmente seria tratado pelos múltiplos meios de comunicação à disposição de qualquer pessoa; depois, não se compreende também, o motivo pelo qual apenas a dita pessoa poderia assegurar ao arguido D. o fornecimento das ditas peças de vestuário e o motivo da abS. ta importância que tais peças assumiam para o arguido se sentir “obrigado” a realizar o transporte de cem quilos de estupefaciente que a dita pessoa lhe propôs como contrapartida de conseguir o fornecimento ao arguido de tais peças de vestuário, contrapartida a que acresceriam vinte mil euros; depois ainda, não se compreende o motivo pelo qual o arguido D. só em Lisboa teria sabido que necessitaria de um “batedor” para realizar o referido “transporte”, já que se o arguido era um amador, certamente que os seus alegados mandantes o não seriam, tendo corrido o risco de enviar um transportador, que, afinal, não poderia realizar o transporte; só que, na versão do arguido, afortunadamente ter-se-ia lembrado de um motorista de uma amiga da sua família, que poderia assegurar consigo o transporte do estupefaciente, tendo contactado a dita amiga, informando-a que necessitava dos serviços dos seu motorista, sem a esclarecer sobre o motivo de tal necessidade, ao que a sua amiga lhe teria dito que assegurava os préstimos daquele motorista e não só assegurou como também ela se terá deslocado a Lisboa de automóvel, acompanhando o dito motorista – o arguido V. – e percorrendo mais de dois mil e duzentos quilómetros, para depois deixar o motorista e a sua viatura, regressando de avião à Suíça; depois ainda, o arguido D. teria finalmente revelado a V. que necessitava da sua ajuda para transportar cem quilos de cocaína entre Lisboa e Madrid a troco de cinco mil euros, novamente correndo o risco de V. não aceitar tal incumbência, como sucederia com a esmagadora maioria das pessoas – para mais com o enquadramento social, familiar e profissional em que arguido V. alegou inserir-se -, mas o arguido V. acabou por aceitar o serviço; nada disto é credível, por se mostrar totalmente avesso às mais elementares regras de experiência comum; de igual falta de credibilidade padecem as declarações do arguido V. ; este arguido teria, segundo afirmou, aceitado fazer um serviço de motorista para transporte de dinheiro, sem outros esclarecimentos, a troco de mil euros, o que o determinou a afastar-se da sua família e a fazer mais de dois mil quilómetros em viatura automóvel, tendo-lhe, apesar disso, conferido o direito a estadia em dois hotéis de Lisboa por cerca de uma semana e a visita a alguns restaurantes da cidade, como se comprova dos documentos que lhe foram apreendidos; esse serviço, afinal, tinha-se convertido no transporte de cem quilos de cocaína a troco de cinco mil euros, serviço que o arguido V. apenas aceitou fazer por se sentir encurralado em Lisboa, onde até tinha uma viatura – a da sua empregadora – à sua disposição, não sendo certamente impossível, se tal fosse efectivamente necessário, pedir ajuda à sua família ou às autoridades, considerando até que o arguido V. é um cidadão europeu e se encontrava dentro do espaço Schengen, onde, ademais, parece mover-se com alguma facilidade, como dá nota a viagem que realizou com a viatura Audi Q5 inicialmente apreendida nos autos, comprovada pelos documentos juntos a fls. 73/75 e pelo exame pericial realizado ao telemóvel apreendido ao arguido, que se mostra junto a fls. 383/413; importa também recordar o tempo da deslocação dos arguidos, que permaneceram em Lisboa durante cerca de uma semana, sendo certo que o produto que iriam transportar foi disponibilizado para transporte pelo agente encoberto de um dia para

outro, factor que aponta para a proximidade dos arguidos relativamente ao centro de decisão, não só pelas despesas envolvidas na dita permanência dos arguidos em território nacional, mas também na escolha do momento certo para a movimentação e distribuição do produto estupefaciente; por sua vez, não deixa de ser significativo, tal como resulta do exame pericial junto a fls. 383/419, que os telemóveis apreendidos aos arguidos, supostamente “novatos” no “negócio”, nenhum registo apresentem sobre contactos com as terceiras pessoas que estavam envolvidas na actividade ilícita objecto dos presentes autos e cujas identidades não foram apuradas – designadamente com o suspeito denominado “S. ” na acção encoberta já referida, que contactou por diversas vezes com o agente encoberto -, daqui se podendo inferir que estavam os arguidos em contacto pessoal com as ditas terceiras pessoas e, ou, que tiveram os arguidos o cuidado de não deixar dos mesmos qualquer registo nos aparelhos que utilizavam; toda a logística que comprovadamente envolveu a deslocação e permanência dos arguidos a Lisboa desmente também as suas versões; a tudo isto acresce decisivamente a circunstância de não ser minimamente credível que se confie cerca de quatro milhões e meio de euros – pelo mínimo, indicado no relatório anual de 2017 referente à situação de Portugal em matéria de drogas e toxicodependências, elaborado pelo Serviço de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências que integra o Sistema Nacional de Saúde, já que a experiência decorrente dos muitos julgamentos realizados sobre tráfico de estupefaciente neste Juízo Central Criminal, impõe a conclusão segura de que a grama de cocaína nunca é comercializada a menos de cinquenta euros – a dois transportadores sem experiência e completamente desligados do “negócio”; afastada a versão dos arguidos, sempre fica a assunção pelos mesmos de que sabiam o que se encontrava dentro do veículo cuja condução o arguido V. encetou e que tencionavam transportar o produto estupefaciente para fora de Portugal) e dos documentos juntos a fls. 268/270 e 322/323, traduzidos a fls. 427/434 (desconsiderando a associação pelas autoridades policiais europeias, a título de suspeita, do arguido D. ao tráfico de estupefacientes, aludindo-se, entre o mais, a uma detenção e a uma condenação, em datas muito distintas e relativamente a processos diversos, por actividades relacionadas com a actividade de tráfico – que o mesmo justificou muito insuficientemente com um processo em que se viu envolvido e em que foi absolvido –, tais documentos dão nota da circulação daquele arguido pela Europa e ainda da participação do desaparecimento do arguido V. , por parte de M. e MG, no dia 4.03.2018, três dias depois da detenção do arguido V. , o que se mostra caricato, considerando que M. confiou o veículo a V. , tanto quanto se apurou, sem data agendada para a restituição) e dos documentos juntos a fls. 12/15, 26, 27, 34/57, 61/66, 70/77 e 79/92 (já acima aludidos). A conjugação destes elementos, apreciados criticamente à luz das regras de experiência, aliada às comprovadas condutas dos arguidos (na medida em que, também de acordo com as mais elementares regras de experiência comum, apenas as intenções dadas como provadas poderiam ter conduzido os arguidos a actuar nos termos que se comprovaram), convenceu o Tribunal, para além da dúvida razoável, sobre a verificação dos factos em apreço, firmando uma certeza sobre o envolvimento directo dos arguidos, em consonância com outros indivíduos cujas identidades não foram apuradas, na operação de importação/exportação do produto estupefaciente em apreço, desde o respectivo início, e na sua distribuição pela Europa.

A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 21.. e 22. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (que confirmaram tais factos).

A convicção sobre a verificação dos factos contidos nos pontos 25. a 31. resultou da apreciação, crítica e conjunta, das declarações dos arguidos (nos termos já apreciados, apenas relativamente aos momentos imediatamente anteriores às suas detenções e às respectivas movimentações que confirmaram), dos documentos juntos por linha (referentes aos relatos da acção encoberta levada a cabo por funcionários de investigação criminal, nos termos já apreciados), do depoimento prestado pelo agente encoberto com o nome de código “Bola” e dos depoimentos prestados por MM, CC, DC, MV e CG (nos termos igualmente acima apreciados). A conjugação destes elementos, apreciados criticamente à luz das regras de experiência, convenceu o Tribunal, para além da dúvida razoável, sobre a verificação dos factos em apreço (importando sublinhar que, tendo tais factos origem na contestação apresentada pelos arguidos, expurgaram-se aqui as conclusões e asserções de direito que os enformavam, sem prejuízo de adiante se tratarem todas as questões de direito suscitadas na contestação apresentada e nas alegações finais produzidas pela Defesa dos arguidos).

As condições pessoais, familiares, sociais e económicas dos arguidos que se deram por assentes tiveram origem na apreciação das suas declarações (ainda que estas não tivessem merecido total credibilidade no que respeita às suas situações económicas e actividades profissionais, por não se mostrarem apoiadas em nenhum outro elemento de prova e por conflituarem tais declarações com os demais elementos indiciários constantes dos autos, designadamente com as facilidades de circulação internacional que revelaram e com as informações fornecidas pelas autoridades policiais europeias particularmente quanto ao arguido D. ) e dos relatórios sociais juntos a fls. 684/687 e 715/718 (com as limitações inerentes ao facto de terem sido elaborados unicamente com base nas declarações dos arguidos no tocante às respectivas situações económicas e profissionais, sendo tais relatórios essencialmente pertinentes no que respeita à situação dos arguidos em meio prisional e aos percursos de vida indicados pelos arguidos e que não conflituam com os demais elementos indiciários já acima referidos).

Foram ainda tidos em conta os certificados de registo criminal dos arguidos, respectivamente juntos a fls. 724 e 725.

Os factos não provados assim foram considerados por não ter sido produzida prova que suficientemente os comprovasse ou por terem sido contrariados pelos elementos de prova apresentados e analisados em audiência de julgamento, nos termos que decorrem do que acima se explanou (concretamente: que tivessem sido os arguidos a guardar no porta-bagagem da viatura matricula ... 64 as duas caixas de cartão que continham o produto estupefaciente apreendido nos presentes autos – tendo presente que se comprovou ter sido o agente encoberto a proceder a tal acondicionamento –; que as quantias em dinheiro apreendidas aos arguidos eram parte do lucro obtido com tal actividade – nenhum elemento de prova tendo sido produzido que convencesse no sentido de que o dinheiro apreendido aos arguidos configurava já antecipação que tivessem obtido do lucro a realizar com a comercialização do estupefaciente apreendido, afastada que ficou, como vimos, a versão dos arguidos no sentido de que seriam simples transportadores; e que no momento da reS. ção criminosa dos arguidos a cocaína já se encontrava apreendida, já que a cocaína apenas foi apreendida já na posse dos arguidos, sendo que, nos momentos anteriores, apesar daquele produto se encontrar à guarda dos agentes encobertos, encontrava-se a prosseguir o trajecto desenhado e projectado pelos arguidos e por outros indivíduos não identificados, que determinaram a importação do produto, a partir da Colômbia, com vista à sua comercialização na Europa).

* * *

IIIº–1.– Invocam os recorrentes a nulidade por omissão de pronúncia, alegando que o acórdão não se pronunciou sobre a irregularidade da acção encoberta por eles suscitada no requerimento de 28.03.2019 (fls.854 e segs.).

Princípio geral de direito adjectivo é o de que o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela S. ção dada a outras.

Quando o tribunal omite este seu dever de julgamento a respectiva decisão é nula, tal qual estabelece a al.c, do nº1 do art.379, do CPP.

O Mmo Juiz pronunciou-se sobre esse requerimento no despacho de 1-04-19 (fls.860), solicitando a remessa de mais elementos relativos à acção encoberta e determinando a prestação de depoimento pelo agente encoberto e no despacho de fls.887, em que solicita novos elementos.

Depois, a fls.32 do acórdão (fls.936 dos autos) pronunciou-se sobre a regularidade da acção encoberta, afirmando "… Ainda a propósito da acção encoberta conduzida em território nacional importará sublinhar a sua regularidade ...".

Não ocorre, assim, a omissão de pronúncia apontada pelos recorrentes.

Segundo alegam viam irregularidade no facto de o relatório final da acção encoberta junto aos autos estar datado de 15Mar.18 e as detenções terem ocorrido em 1Mar.18, não tendo por isso sido respeitado o prazo do nº6, do art.3, da Lei nº101/01, de 25Ago. (Regime jurídico das acções encobertas para fins de prevenção e investigação criminal).

Como é sabido, a lei não prevê um limite temporal para a acção encoberta, daí que o art.5 daquele regime jurídico estabeleça que os agentes podem actuar sob identidade fictícia para o efeito de participarem em acção encoberta e que essa identidade fictícia é válida por um período de 6 meses prorrogável por iguais períodos.

Por outro lado, a obtenção de determinado resultado (no caso a detenção dos recorrentes e apreensão do produto em causa nos autos), não determina automaticamente o fim da acção encoberta, pois esta pode ter outros desenvolvimentos, que impliquem realização de mais actos investigatórios com intervenção do agente encoberto (nomeadamente tendo em vista a eventual identificação de outros intervenientes na actividade ilícita), que podem ou não produzir resultados, razão por que não pode a data da detenção dos recorrentes, sem mais, servir para definir o termo da acção encoberta.

Não estando demonstrado que tenha sido desrespeitado o prazo do citado art.3, nº6, não ocorre a irregularidade apontada pelos recorrentes.

Alegam que foi cometida nulidade por, sendo estrangeiros e desconhecedores da língua portuguesa, não terem sido assistidos por defensor no decurso da operação policial em que foram detidos e em que foi apreendido o estupefaciente.

Para o efeito invocam o art.64, nº1, do CPP, que na alinea d, impõe a obrigatoriedade de assistência do defensor: "... Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for ... desconhecedor da língua portuguesa...".

Importa sublinhar que este preceito legal não impõe a assistência de defensor sempre que esteja em causa arguido de nacionalidade estrangeira, mas apenas em caso de ser desconhecedor da língua portuguesa, o que não é de presumir em relação a qualquer cidadão que não seja português, nomeadamente quando é nacional de Itália.

Compreende-se a distinção, pois visando o preceito legal assegurar que a defesa do arguido seja efectiva, em caso de compreender a língua portuguesa ele está em posição idêntica a qualquer nacional, não se justificando tratamento diferente pelo facto de ser nacional de país estrangeiro.

De qualquer modo, a lei não se refere naquele preceito a qualquer acto, mas a acto processual, regulado no art.85 e segs. do CPP, o que não se confunde com qualquer intervenção de um órgão de polícia criminal em execução de medidas cautelares ou de polícia (arts.248 e segs. CPP).

Os actos de polícia podem ser anteriores ou contemporâneos do processo (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 63 e ss.), competindo aos órgãos de polícia criminal proceder a investigações, praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, colher as informações que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição, e proceder a apreensões no decurso de revistas ou buscas (art. 249º, nºs 1 e 2, do C. Processo Penal).

Em relação a esses actos, muitas vezes imprevisíveis e cuja necessidade de realização surge no decurso da actividade de investigação, não seria exequível a exigência da presença de defensor, não sendo compreensível que os agentes policiais tivessem de sair para qualquer investigação sempre acompanhados por um advogado para a eventualidade de serem confrontados com a necessidade de executar uma detenção ou apreensão em relação a pessoa que se encontrasse numa das situações enumeradas na citada al. d

Acresce que da falta de defensor nesse momento não resulta qualquer prejuízo para os visados, pois essa presença será obrigatória em acto processual que necessariamente vai ocorrer posteriormente e onde poderão exercer todos os direitos de defesa em relação aos actos de polícia.

Por outro lado, é o próprio art. 64, nº1, al. c, CPP, que excepciona a constituição de arguido à obrigatoriedade de assistência de defensor, o que se compreende pela urgência de realização desse acto em muitas situações e por daí não resultar qualquer prejuízo para a defesa do arguido, o que por maioria de razão terá de valer em relação a medidas cautelares e de polícia.

No caso, mesmo sendo previsível a detenção de cidadãos estrangeiros, não se impunha que os agentes policiais se fizessem acompanhar por defensor para concretizar as detenções e apreensões, pois não decorrendo da falta de defensor nesse momento qualquer prejuízo para a defesa dos arguidos, não pode ser reconhecida a inconstitucionalidade apontada por eles.

A Constituição da República Portuguesa, no nº3, do art. 32, remete para a lei a definição dos casos em que é obrigatória a assistência por advogado, não existindo razões materiais para antecipar a obrigatoriedade de intervenção de defensor à execução de medidas cautelares ou de polícia, pois a intervenção obrigatória de defensor nos actos processuais previstos no art. 64, CPP, acautela adequadamente os direitos de defesa do arguido, não indicando os recorrentes, nem se detectando, em que medida pode a defesa dos arguidos ter ficado prejudicada pela falta da presença de um defensor no momento em que os agentes policiais procederam às apreensões e detenções.

Os recorrentes fazem referência ao que dispõe o art. 92, nº2, CPP, ignorando que não está em causa um acto processual mas antes um acto cautelar urgente praticado por órgão de polícia criminal no decurso de investigações.

Alegam os recorrentes, ainda, que o tribunal valorou prova proibida, referindo-se aos documentos de fls. 427/434, mas o tribunal recorrido de forma expressa desconsiderou as suspeitas deles constantes (acórdão, a fls.923), no mais constam desses documentos factos objectivos em relação aos quais puderam exercer todos os direitos de defesa.

2. – Os recorrentes apontam contradição entre o nº1 e os nºs26 e 27 dos factos provados.

A contradição entre os factos, susceptível de integrar o vício da al.b, do art.410, nº2, CPP ocorre quando entre eles existe uma contradição insanável.

No caso, ao contrário que alegado pelos recorrentes não está provado que a PJ recebeu informações de que ela própria iria entregar droga.

A intervenção de elementos da PJ nessa acção ocorreu no âmbito de uma acção encoberta, sendo a decisão de entregar droga de uma organização criminosa no âmbito da qual elementos da PJ se integraram ao abrigo do regime jurídico das acções encobertas para fins de prevenção e investigação criminal.

O que consta dos nºs26 e 27 dos factos provados tem de ser lido no contexto da acção encoberta, não existindo qualquer contradição com o nº1 dos factos provados pois existiu efectivamente uma decisão de agentes criminosos de introduzir cocaína na Europa através de Portugal.

3. – De acordo com o art.428, nº1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.

Os recorrentes impugnam os nºs1 e 2 dos factos provados.

Em relação ao nº1, questionam o facto de ter sido considerado como provado que a acção da PJ tenha sido desencadeada “…Na sequência de recolha de informações relacionadas com o tráfico de estupefacientes…”, defendendo que a mesma foi resultado de uma acção encoberta.

Como provas que impõem decisão diversa indicam o relatório final da acção encoberta junto por linha aos autos.

Analisada a prova produzida em audiência, em particular esse relatório, mas também o depoimento do agente encoberto “Bola”, concluiu-se que o conhecimento da actividade ilícita em causa chegou à PJ na sequência de um pedido de colaboração das autoridades dos Estados Unidos da América, através da Drug Enforcement Administration (D.E.A.), que já tinha infiltrado na organização criminosa que desenvolvia essa actividade ilícita um agente encoberto, solicitando às autoridades portuguesas a abertura e desenvolvimento de uma acção encoberta tendo em vista a apreensão do estupefaciente que aquela organização pretendia introduzir na Europa através de Portugal.

Assim, é seguro que a intervenção da PJ ocorreu na sequência de um pedido de colaboração das autoridades dos Estados Unidos da América, através da Drug Enforcement Administration (D.E.A.), que investigava a actividade de uma organização criminosa que pretendia introduzir na Europa através de Portugal elevada quantidade de cocaína e que em execução dessa colaboração a PJ desenvolveu uma acção encoberta, através da qual obteve elementos que apontavam no sentido de que indivíduos cuja identidade se desconhecia se tinham deslocado a Portugal a fim de concretizarem a introdução na Europa através de Portugal daquele estupefaciente.

Deste modo, altera-se a redacção do nº1 dos factos provados que passa a ser do seguinte teor:

“…

1. – Na sequência de um pedido de colaboração das autoridades dos Estados Unidos da América, através da Drug Enforcement Administration (D.E.A.), que investigava a actividade de uma organização criminosa que pretendia introduzir na Europa através de Portugal elevada quantidade de cocaína, a PJ iniciou investigação e desenvolveu uma acção encoberta, através da qual obteve elementos que apontavam no sentido de que indivíduos cuja identidade se desconhecia se tinham deslocado a Portugal a fim de concretizarem a introdução na Europa através de Portugal daquele estupefaciente.

…”.

O nº2 dos factos provados não justifica qualquer alteração, correspondendo ao sentido do depoimento das testemunhas – inspectores da PJ que intervieram na acção e prestaram depoimento em audiência.

Os recorrentes pretendem, ainda, aditar factos novos, não alegados na acusação nem na contestação (fls.666).

Como refere Sérgio Poças[1], recorre-se de uma decisão que se tem como errada e pretende-se obter uma outra que corrija o erro da decisão recorrida, o recurso tem um fim muito prático: obter uma decisão que corrija o erro cometido pelo tribunal a quo, que se faça justiça no caso.

Com este sentido, impõe a lei de forma expressa o dever de o recorrente especificar "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" (al.a, do nº3, do art.412, CPP), o que delimita o recurso pois o tribunal de recurso não vai rever a causa, mas tão só pronunciar-se sobre os concretos pontos impugnados.

Ora, em relação a outros factos que os recorrentes pretendem agora sejam acrescentados à matéria de facto (conclusão 14ª), não houve qualquer decisão do tribunal recorrido que esta Relação deva reapreciar[2].

Deste modo, decorre da disciplina dos artºs410º, nº1, 412º, nº3 e 428º, do CPP, que não pode ser objecto de impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objecto da prova produzida na 1ª instância que o Recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da sentença[3].

O Tribunal Constitucional pelo acórdão n.º 312/2012 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), considerou esta interpretação conforme à constituição, decidindo "a) Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3, e 428.º, conjugados com os artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objeto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objeto da prova produzida na 1.ª instância, que o Recorrente -arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida".

Deste modo, em relação aos nºs 1 e 2 dos factos provados, impugnados pelos recorrentes, não se justifica qualquer outra alteração, além da supra referida à redacção do nº1.

Impugnam, ainda, o nº19 dos factos provados.

Alegam que a expressão “…destinavam, na sequência do previamente acordado, à cedência a terceiros…” é um facto conclusivo, não passando de um conceito de direito.

O acordo e o destino do produto são, porém, factos objectivos com um significado inequívoco, sendo evidente não estar em causa uma conclusão ou um conceito de direito.

Afirmam, também, que o tribunal não avança nenhum meio de prova donde resulte a sua convicção no sentido de dar como provado que os arguidos pretendiam vender a cocaína.

Essa convicção, porém, como consta da fundamentação da acórdão recorrido, resulta da apreciação crítica e conjunta da prova desenvolvida no acórdão a fls.920 e segs., sendo evidente ter tido o julgador a preocupação de cumprir adequadamente as exigências do nº2, do art.374, nº2, CPP.

Quando ao ponto 19 dos factos provados, o considerado provado, na sequência do que foi imputado na acusação, refere-se ao que era visado por todos (arguidos e indivíduos não identificados), como decorre dos nº18 e 19 dos factos provados.

O destino (cedência a terceiros) é compatível com as regras da lógica e experiência comum, pois não é admissível outra hipóteses face à quantidade e quantidade do produto apreendido.

Os recorrentes pretendem apresentar-se como meros transportadores e cumpridores de ordens.

As suas versões, porém, como é explicado na fundamentação do acórdão recorrido, não se apresentam lógicas, nem merecem credibilidade.

Na verdade não é razoável que o D. se tenha feito deslocar de automóvel de Munique até Barcelona, não justificando a não opção por outro meio de transporte, para tratar de assunto relacionado com fornecimento de peças de vestuário, quando não se vê razão para a discussão desse assunto ter de ocorrer presencialmente.

Por outro lado, sendo o negócio relativo a peças de vestuário lícito, não se compreende que a pessoa com quem o recorrente pretendia concluí-lo tenha proposto como contrapartida a participação do recorrente numa actividade ilícita (transporte de estupefaciente), quando quem a exerce faz tudo para a desenvolver de forma sigilosa e só com participação de pessoas de grande confiança (o que não se consegue com um simples contacto comercial para aquisição de vestuário).

Em relação ao V. , também não é apresentada versão que permita aceitar a sua presença em Lisboa como ocasional, pois nesse caso não seria normal percorrer de automóvel mais de dois mil quilómetros, só se compreendendo essa deslocação em quem tinha já uma tarefa devidamente definida, a participação na acção dada como provada (transporte e cedência a terceiros do produto apreendido).

A permanência dos arguidos em Lisboa, com estadia em dois hotéis e frequência de restaurantes da cidade, aponta para a proximidade dos arguidos relativamente ao centro de decisão, de outro modo, sendo o produto apreendido disponibilizado de um dia para o outro, chegariam próximo da entrega, pois os donos do negócio tentam sempre reduzir a intervenção dos agentes ocasionais ao mínimo de modo a não serem comprometidos quando ocorre a detenção destes.

A referência no relatório da acção encoberta que o “S. ” terá dito ao agente encoberto que iria estar presente para receber a droga um indivíduo não contraria o decidido, pois foi efectivamente um indivíduo que abordou o agente encoberto, apresentando-se nos termos combinados e com conhecimento da senha e contra-senha combinadas, mas não seria de esperar que toda a acção fosse executada por uma pessoa, atenta a quantidade do produto.

Não é de aceitar, ainda, que os recorrentes fossem os mais frágeis da actividade, pois em causa estava a recepção do produto, o que não podia ser executado por qualquer um, tendo a operação sido executada com procedimentos de segurança que permitia aos intervenientes ter confiança na sua execução, sem prejuízo da possibilidade de o transporte para os locais de destino poder vir a contar depois com outros intervenientes mais frágeis, o que não seria lógico acontecer naquele momento em que era necessário receber e conferir o valioso produto.

Não se justifica, assim, qualquer alteração aos outros factos impugnados.

4. – Provado que os arguidos detiveram o produto estupefaciente apreendido e que o destinavam à cedência a terceiros, estão preenchidos todos os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes.

Alegam que se limitaram a intervir em território português e que antes dessa intervenção são identificados vários indivíduos mas nunca eles.

Importa, porém, ter presente que estamos perante criminalidade transnacional executada por organizações que se propõem levar grandes quantidades de droga de um continente a outro, onde será disseminada pelos consumidores, com agentes a intervirem em cada uma das fases necessárias à consumação da acção pretendida.

É, por isso, perfeitamente natural que durante o percurso do produto desde o continente americano até Lisboa não estivessem ainda identificadas as pessoas a quem aqui caberia a missão de o receber e levar até outro local onde fosse disseminado pelos consumidores, mas havia a certeza que existiam pessoas não identificadas a quem tinha já sido atribuída essa missão.

Na verdade, embora não identificados, esses agentes já existiam, pois é seguro que produto tão valioso não iniciaria o seu percurso no continente americano em direcção a Lisboa sem a certeza que aqui aqui haveria quem desse continuidade ao seu transporte até ao destino final.

Aqueles a quem cabia receber o produto em Lisboa, podem não ter tido qualquer intervenção física no percurso anterior, mas tinham já formado a sua reS. ção de receber o produto e o transportar para outro destino.

Deste modo, não releva o facto de os arguidos não terem sido identificados antes da sua detenção, nem de não ter sido apurada qualquer intervenção anterior à sua vinda para Portugal, pois é seguro que a intervenção provada não foi determinada pelo agente encoberto, que se limitou a uma posição passiva, cumprindo o que lhe foi determinado por elemento da organização criminosa, um tal “S. ”.

Perante o factualismo provado, de onde resulta a deslocação dos recorrentes para Lisboa onde permaneceram cerca de uma semana e os meios que colocaram ao serviço da acção ilícita detectada pelos ógãos de polícia criminal, não há dúvidas que a sua reS. ção não decorreu de qualquer acto de provocação, mas sim de uma reS. ção livre não determinada pelo agente encoberto.

Está em causa uma acção de prevenção e repressão dos crimes, abrangida pelo art.1, da Lei nº101/2001 de 25 de Agosto, executada com respeito pelo direito a um processo equitativo consagrado pelo art.6 da CEDH.

A droga chegou a Lisboa já sob controlo das autoridades policiais (DEA) e aqui permaneceu sob controlo da PJ, mas todo o seu percurso foi determinado pelos agentes criminosos, limitando-se as autoridades a um papel de prevenção e repressão do crime, sem qualquer determinação na reS. ção dos agentes criminosos.

A reS. ção dos suspeitos foi transportar e fazer chegar a Portugal o produto em causa, o que aconteceu, nada relevando o facto de ter vindo por via aérea quando eles pensavam que estava sendo transportada por via marítima, pois esta circunstância em nada altera a reS. ção do agente criminoso.

Embora já sob controlo das autoridades a droga foi seguindo o caminho determinado pelos agentes criminosas, impondo razões de política criminal relacionadas com a prevenção e repressão deste tipo de criminalidade que as autoridades não interrompessem aquele caminho determinado pelos agentes criminosos de modo a que fossem identificados o maior número possível de agentes.

E foi seguindo esse caminho que a droga chegou à detenção dos recorrentes, altura em que se consumou o crime por eles praticado, pouco importando que de seguida tenham sido detidos, o que mais não corresponde que ao cumprimento da missão atribuída às autoridades de polícia criminal intervenientes, reprimir a criminalidade.

Da punição dos arguidos pelo crime de tráfico consumado não decorre qualquer inconstitucionalidade, pois a sua reS. ção pelo crime não foi determinada por qualquer agente e ocorreu quando a acção criminosa ainda decorria, embora já pudesse existir controlo das autoridades.

Não foram violados os limites da acção encoberta, pois o respectivo despacho expressamente prevê que a PJ proceda ao armazenamento da droga para posterior entrega controlada aos suspeitos, assim como contactos entre os agentes encobertos nacionais e os suspeitos Manuel … ou outros com eles relacionados, com intuito de concluir a entrega da cocaína.

É incompreensível que os recorrentes aleguem estar excluídos do desenvolvimento da acção encoberta quando a razão de ser para a concretização desta era a identificação de outros suspeitos.

Era sabido que uma acção ilícita desta envergadura envolvia muitos agentes, que era seguro serem mais que os já identificados, importando apurar aqueles que em Portugal esperavam a droga para a introduzir na Europa, tendo a acção em causa permitido apurar que os recorrentes eram dois deles.

Esta interpretação dos arts.2, al.j, e 3, nº1, da Lei nº101/01, não ofende os preceitos constitucionais citados pelos recorrentes, pois a acção encoberta não teve qualquer interferência na sua reS. ção, anterior a essa acção, tendo a mesma sido executada com respeito pelo princípio do processo equitativo.

Também não existe qualquer inconstitucionalidade na responsabilização penal de indivíduo não identificado na acção encoberta, que tem a sua razão de ser, na maior parte das situações, na necessidade de identificar os agentes de determinada actuação criminosa.

Condenados por crime de tráfico de estupefaciente agravado (al.c, do art.24, do Dec. Lei nº15/93), os recorrentes alegam que o acórdão é omisso quanto ao elemento subjectivo do tipo na parte concernente à agravante e que não se provou quanto cada um deles pretendia receber com a pretensa venda ao consumidor.

Quanto ao elemento subjectivo, estando provado que conheciam as características do produto, que o destinavam à cedência a terceiros e que visavam obter com a venda quantia não inferior a €4.440.000 (nºs17 a 19 dos factos provados), não há dúvida que está demonstrado o elemento subjectivo.

O que seja avultada compensação remuneratória é matéria conclusiva que não tem de constar da matéria de facto.

Quanto à agravante em causa, o que justifica a especial censura é o espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos.

A avultada compensação remuneratória que se procura obter pode não resultar da prova do efectivo do lucro de cada agente, análise contabilística irrealizável pelas características clandestinas da actividade, mas dos factos provados na sua globalidade (quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias susceptíveis de ser geradas), reveladores de uma actividade em que a ilicitude assume uma dimensão invulgar, superior à subjacente ao tipo base, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo[4].

No caso, está em causa detenção de mais de 100 quilogramas de cocaína, com valor final de mais de 4 milhões de euros, no âmbito de uma acção criminosa desenvolvida entre dois continentes, o que aponta para lucros avultados para cada agente, revelando a actuação de cada um grau de ilicitude assinalável, superior ao subjacente ao tipo base, o que justifica a subsunção da conduta de cada um dos recorrentes ao crime agravado por que foram condenados.

5. – Correspondendo ao crime praticado por cada um dos arguidos pena de prisão de 5 a 15 anos de prisão, o tribunal recorrido graduou a pena de cada um deles em 12 anos de prisão, o que qualificam de exagerada.

Como é sabido, a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.

A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar.

Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a sua concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização[5].

Quanto às exigências de prevenção geral, as mesmas dizem respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade.

Já as exigências de prevenção especial se prendem com a capacidade do arguido de se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade.

No caso o grau do ilícito, como assinala o acórdão recorrido, é muito elevado, com participação dos recorrentes em actividade de tráfico internacional de enorme vulto, com envolvimento de logística alargada e complexa.

Elevado é também o grau de culpa, agindo os arguidos com dolo directo e forte intensidade criminosa, atento o empenho e meios colocados ao serviço da acção ilícita.

As necessidades de prevenção especial são prementes, apesar da primariedade dos arguidos, atenta a forte intensidade criminosa.

Invocam arrependimento, mas este para que possa ser relevante tem de consistir num acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente, no sentido de que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir[6], o que não acontece quando se traduz em mera verbalização decorrente das consequências derivadas da reclusão para a sua vida.

O comportamento prisional regular, assim como a primariedade também não merecem destaque pois correspondem, efectivamente, ao mínimo exigido a cada cidadão.

Pertinentes são também as necessidades de prevenção geral.

Na verdade, está em causa acção criminosa reveladora da dimensão mundial do fenómeno do tráfico de droga, em relação ao que a sociedade reclama respostas proporcionais susceptíveis de por termo a esse fenómeno, como imperativo para o Estado de direito, a bem da segurança, da saúde pública e da própria estabilidade das instituições[7].

Este fenómeno não passou despercebido às instituições da União Europeia, como decorre da Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004[8] - que adopta regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga, prevendo, além do mais, a obrigação de cada Estado membro tomar medidas para garantir sanções efectivas, proporcionais e dissuasoras, nomeadamente contra o transporte de drogas que causem maiores danos à saúde (arts.2 e 4).

A necessidade de combate ao tráfico de droga, em particular o tráfico internacional é, nos dias de hoje, indiscutivelmente, uma exigência da comunidade internacional, interiorizada na consciência da generalidade das pessoas, a que os tribunais não podem ficar indiferentes ao administrar a justiça, cumprindo o dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos (art.202, nº2, da C.R.P.).

O recorrente cita jurisprudência que alega apontar para penas inferiores às destes autos para condutas mais graves, mas não reconhecemos que a decisão recorrida choque com o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no que diz respeito à medida concreta da pena para condutas com a gravidade da que está em causa nos presentes autos.

Na verdade, em relação a situações de menor gravidade, o STJ, por acórdão de 06-09-2017 (transporte de cerca 37Kg. de heroína), considerou adequada a pena de 10 anos de prisão (Proc. n.º 4029/15.6TDLSB.L1.S1 – 3.ª Secção) e por acórdão de 20-09-2017 (aquisição e transporte de 15,854 kg. de heroína da Holanda para Portugal), considerou adequada a pena de 11 anos de prisão, embora para arguido reincidente, o caso serve de referência por ser muito menos grave que o dos presentes autos (Proc. n. º 1/14.1PJLRS.L1.S1 – 5.ª Secção).

A conduta delituosa dos recorrentes é efectivamente muito grave, agindo os arguidos com um grau de culpa muito elevado e em que é exigível uma reacção penal dissuasora, razão por que se aceita como proporcional e adequada a pena de 12 anos de prisão fixada pelo tribunal recorrido.

6. – Condenados na pena acessória de afastamento do território nacional pelo período de dez anos, alegam que não podiam ser condenados nessa pena por serem nacionais de país da UE, beneficiando do princípio da livre circulação.

De facto, a livre circulação de pessoas é um direito fundamental garantido pela UE aos seus cidadãos e, portanto, as restrições são abS. tamente excepcionais e devidamente identificadas.

A Lei nº37/2006, de 9-8, regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da UE e dos membros das suas famílias no território nacional, admitindo no art.22, nº3, a restrição a essa livre circulação por razões de ordem pública ou de segurança pública, devendo essa medida restritiva ser conforme ao princípio da proporcionalidade e basear-se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão, a qual deve constituir uma ameaça real, actual e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade, não podendo ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral.

Os recorrentes não têm qualquer vínculo ou ligação ao nosso país que justifique protecção contra o afastamento (art.23), aqui tendo vindo, apenas, para participar numa operação ilícita de transporte internacional de elevada quantidade de cocaína, servindo-se do nosso país como plataforma giratória do grande tráfico internacional de estupefacientes, comportamento lesivo da tranquilidade e ordem pública, assim se reconhecendo a verificação de fundamento para aplicação da medida de afastamento do país de cidadão comunitário (nº1, do citado art.22).

A aplicação desta pena acessória não é automática, tendo a sua justificação no perigo que decorre da conduta dos agentes para a tranquilidade e ordem pública no nosso país, não determinando a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, daí que não ofenda o art.30, nº4, da CRP, ao contrário do alegado, traduzindo-se apenas numa restrição a direitos de cidadão comunitário, admissível pelo art.27, nº2, da CRP.

Fazer do nosso país plataforma giratória do grande tráfico internacional de estupefacientes põe, efectivamente, em causa a tranquilidade e ordem pública, apresentando-se a pena acessória em que os recorrentes foram condenados como necessária e proporcional.

* * *

IVº–DECISÃO:

Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam:

1. - Alterar a redacção do nº1 dos factos provados nos sobreditos termos;

2. - Julgar não providos os recursos dos arguidos D. e V. , confirmando o acórdão recorrido;

3. - Condenar cada um dos recorrentes em quatro UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 17 de Setembro de 2019

(Relator: Vieira Lamim)

(Adjunto: Ricardo Cardoso)

[1] Revista Julgar, nº10, 2010, pág.21 e segs.

[2] Como decidiu o douto Ac. do STJ de 23Mar.12, Rel. Cons. Armindo Monteiro, proferido no Pº 130/10.0JAFAR.F1.S1, acessível em www.dgsi.pt:

".....

I- O processo não é um palco onde, sem qualquer limite temporal, se podem praticar quaisquer actos ... sem submissão a regras ou limites

II- A função do recurso no quadro institucional que nos rege é a de remédio para correcção de erros in judicando ou in procedendo, em que tenha incorrido a instância recorrida, processo de reapreciação pelo tribunal superior de questões já decididas e não de resolução de questões novas, ainda não suscitadas no decurso do processo.

VII- No que respeita à impugnação da matéria de facto ante a Relação, nos termos dos arts. 427.° e 428.º do CPP, não dispensa o recorrente, além do mais, do ónus de enumeração especificada, ou seja, um a um, dos factos reputados incorrectamente julgados, dentre os elencados como provados ou não provados, quer provenientes da acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa, por força do art. 412.°, n.º 3, al. a), do CPP.

VIII- Quando, então, impugne a decisão proferida ao nível da matéria de facto tal impugnação faz-se por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não àqueloutra que o recorrente, colocado numa perspectiva interessada, não equidistante, com o devido respeito, em relação àquilo que o tribunal tem para si como sendo a boa solução de facto, entende que devia ser provada. Por isso, segundo os termos da lei, a impugnação é restrita à “decisão proferida”, e realmente prolatada, e não a qualquer realidade virtual, de sobreposição da sua convicção probatória, pessoal, intimista e subjectiva, à convicção desinteressada formada pelo tribunal.

IX- Por força da natureza do recurso da matéria de facto para a Relação, que não é um novo julgamento, um julgamento repetível in totum, mas um julgamento parcial assim estruturado de acordo com a vontade do legislador ordinário, dentro da órbita de poderes de configuração que o constitucional lhe confere.

X- A garantia de um duplo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto não é a repetição por inteiro das audiências, o que se harmoniza inteiramente com o princípio de que não está consagrado no nosso direito um direito ilimitado ao recurso.

...".

[3] Neste sentido, decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 17Dez.13 (Relator Ana Teixeira e Silva, no proc.261/13.5GBGMR.G1, acessível em www.dgsi.pt) "Os factos que não constam do elenco dos factos provados e não provados da sentença não podem ser objeto de impugnação ampla da matéria de facto em recurso interposto para a relação".

[4] Como refere o douto Ac. do STJ de 4Dez.08 (Pº 08P3456, Relator MAIA COSTA) “… II - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. III - Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. IV - “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo

[5] Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, 1993, págs.227 e segs.

[6] Neste sentido, Ac. do S.T.J. de 9Jan.08, Relator Soreto de Barros, Proc. n.º 3162/07 - 3.ª Secção, sumário acessível em www.stj.pt.

[7] Estratégia Nacional da Luta Contra a Droga, 1999, edição da Presidência do Conselho de Ministros, págs.15 e 16.

[8] Jornal Oficial da União Europeia, de 11Nov.04.