0822282 - Tribunal da Relação do Porto

I- O título executivo é a sentença proferida na acção principal e não o relatório pericial nela invocado.

II- Uma coisa é a possibilidade, outra a indispensabilidade.

III- Sendo possível executar a obra utilizando o prédio da agravada, mas não sendo indispensável que assim seja, não está esta obrigada a consentir na utilização do mesmo para o efeito.

Recurso de Agravo nº 2282/08-2

Exequente: B……….

Executados: C………. e

D……….

Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

1. Na presente execução, na forma sumária, para prestação de facto[1], que a exequente move desde 12.06.2003 contra os executados, veio aquela dar à execução a sentença que homologou a transacção nos autos 210/2000, optando pela prestação do facto por outrem, por se tratar de prestação de facto fungível.

Após vários episódios processuais nestes autos[2], de aqui se descrevem apenas os mais relevantes, nulidades processuais suscitadas pelos executados, nomeação de perito para avaliação do custo da obra ou prestação, apresentação do relatório pericial, esclarecimentos solicitados ao perito pelos executados, pedido de segunda perícia, indeferimento deste pedido, nomeação de bens à penhora, realização de penhora em imóvel, registo da penhora, avaliação do imóvel a requerimento dos executados para se proceder à venda do imóvel, pedido de “esclarecimento” ao tribunal formulado pelos executados para saber se eram devidos juros de mora e, depois, depósito da quantia correspondente ao custo da prestação, à cláusula penal e às custas prováveis, pareciam os autos encaminhar-se para o seu términus. Tanto assim que em 20.12.2006, mais de 3 anos e 6 meses depois do seu inicio, foi sustada a execução e ordenada a remessa à conta.

2. Recomeça então a saga dos episódios processuais, primeiro com requerimentos de divergência sobre o valor das obras, depois com as dificuldades de realização destas, face à oposição dos executados em permitir a deslocação de máquinas e materiais para o seu terreno. O que levou a que fosse proferido em 03.10.2007 o despacho de fls. 276 no qual se determinou “que os executados se abstenham de impedir o acesso dos trabalhadores, máquinas e materiais necessários à realização da obra em causa, sob pena de cometerem um crime de desobediência”. Neste mesmo despacho, transitado em julgado, foi determinada a presença da GNR no dia de inicio das obras, “devendo estas iniciarem-se no prazo de 10 dias, devendo a exequente comunicar antecipadamente ao processo o dia, hora do seu inicio”.

Vieram depois os executados a fls. 282/7 invocar vários factos/razões e nomeadamente não lhes ter sido comunicado o dia e hora do inicio das obras, terminando este requerimento reiterando que “não impedem o acesso ao seu terreno para realização das obras em apreço…; porém, que não sejam destruídas as culturas de muitos anos implantadas no terreno dos Executados, sendo de reter que existe outra forma de realização das obras em questão sem prejuízo para qualquer das partes”.

Incidindo sobre esta alegação dos executados foi proferido o despacho de fls. 305, transitado em julgado, no qual se determinou “que a exequente solicite ao empreiteiro que informe quais as árvores, arbustos e culturas existentes no prédio dos executados que importa remover para que não sejam danificadas com a passagem das máquinas e realização das obras para, de seguida, se fixar um prazo improrrogável aos executados para, querendo, as remover, findo o qual se marcará dia para o início das obras, sem qualquer outro protelamento e incorrendo os executados na consequente responsabilidade criminal se, por qualquer forma, o dificultar”.

A exequente deu conta, a fls. 309 dos autos, do que o empreiteiro tinha informado, na sequência do que foi proferido em 03.12.2007 o despacho de fls. 313, nos seguintes termos:

“Concedo aos executados o prazo de 40 dias para, querendo, removerem do seu prédio as culturas, árvores, vedação em rede de arame e ferros e sistema de rega que possam vir a ficar danificados em consequência da realização das obras.

Desde já fixa-se como data para o início das obras o dia 14 de Janeiro de 2008, devendo solicitar-se a presença da GNR para o efeito”.

3. É desta decisão que, inconformados, os executados vêem agravar.

Alegando, concluem:

I- Vai o presente recurso da douta decisão de 3 de Dezembro de 2007, na parte em que “concede aos executados o prazo de 40 dias para, querendo, removerem do seu prédio as culturas, árvores, arbustos, vedação em rede de arame e ferros e sistema de rega que possam vir a ficar danificados em consequência da realização das obras”, uma vez que, os Executados, ora Recorrentes, não impedem o acesso ao seu terreno para realização das obras em apreço, como nunca impediram, aliás; porém, não se conformam é com o facto de, para isso, terem de destruir culturas que têm no seu terreno, plantadas há muitos anos, o que lhes acarretará prejuízos avultadíssimos.

II- Desde o primeiro dia em que se deslocaram ao terreno trabalhadores contratados pela Recorrida para levar a efeito as obras em apreço, desde logo concluíram que não executavam os trabalhos, porque não tinham condições de segurança para executar determinados trabalhos do terreno, uma vez que o terreno dos Recorrentes se encontra a um nível mais alto do que o terreno da Recorrida, o que impunha que os trabalhadores ficassem pendurados no “cesto da máquina giratória” que teria que ser utilizada, o que significaria que aqueles correriam alto e sério risco de sofrer um acidente.

III- Por outro lado, outra razão invocada pelos aludidos Sr. E………. e Sr. F………., para não efectuarem a obra, foi o facto de o terreno dos Recorrentes se encontrar cultivado, ou melhor, como sempre esteve mas agora com as plantas, legumes e demais culturas, bastante crescidas, mercê do tempo que vai correndo, referindo eles próprios que a execução da obra em apreço, através do terreno dos Recorrentes, para além de colocar os trabalhadores em alto risco de segurança, o que se recusavam a assumir, significaria também a destruição de culturas dos Recorrentes com o consequente prejuízo, quiçá superior ao valor das obras em questão.

IV- De reter que se está a falar de pessoas contratadas pela Recorrida que assumiram in locco que a obra em apreço poderia e deveria ser levada a efeito pelo terreno da própria, utilizando o dos Recorrentes para armazenamento de materiais ou outro apoio, sem qualquer prejuízo para aquela, acabando eles próprios por concluir que, para trabalhar com segurança teriam que estar do lado do terreno da Recorrida.

V- Tudo isto para dizer que, com o presente recurso os Recorrentes não pretendem impedir a realização das obras, tanto mais, que há muito efectuaram o depósito da quantia necessária para o efeito, mas apenas e tão só, que as mesmas sejam levadas a efeito, sem ter que se proceder à destruição das culturas que se encontram no seu terreno há muitos anos, o que é perfeitamente possível se, aquando da realização das obras em apreço, se cumprir o vertido no relatório pericial de fls. , e respectivo esclarecimento de fls. 50 e 51, isto é, colocando andaimes no terreno da recorrida e o depósito de materiais no dos Recorrentes, devendo ainda ter-se em conta que irão levar a efeito tal obra, quatro funcionários (um pedreiro e três serventes), durante 50 dias – tudo conforme devidamente explanado nos esclarecimentos prestados pelo Senhor Perito nomeado, aquando de solicitada explicação sobre a razão do valor que apresentou como necessário para a execução das obras e que os Recorrentes depositaram.

VI- É que, tal como refere o douto despacho de fls., de 7 de Novembro de 2007, no âmbito dos embargos de executado apensos ao presente processo, foi realizada uma inspecção ao local cujo auto se encontra a fls. 95 e 96 de tal apenso; porém ao invés do que refere aquela decisão, do auto de tal diligência levada a efeito em 12 de Maio de 2004, resulta que no prédio dos ali Embargantes, ora Recorrentes, existe uma leira de cultura que tinha semeado, naquela data, batatas, cebolas e outras culturas (sublinhado nosso), o que resulta, aliás, das fotografias agora juntas.

VII- Ou seja, ao invés do que também refere o citado despacho de 7 de Novembro de 2007, após a realização da inspecção ao local, os Recorrentes nada mais plantaram no terreno em apreço, uma vez que bem sabiam que as obras sempre teriam que ser levadas a afeito, fosse por quem fosse.

VIII- Acresce ainda que, nesse mesmo despacho de 07/11/2007, ordenou o Meritíssimo Juiz “a quo” que a Recorrida solicitasse ao empreiteiro que informasse quais as árvores, arbustos e culturas existentes no prédio dos Recorrentes que importa remover para não serem danificados com a passagem de máquinas e realização das obras, ao que a Recorrida respondeu com o requerimento de fls. , datado de 21 de Novembro de 2007, onde refere que consultado o empreiteiro, este informou que para evitar danos, torna-se necessário remover todas as árvores, arbustos e culturas existentes no prédio, assim como a vedação em rede de arame e ferros de suporte que, em data muito posterior a 11 de Maio de 2004, os Executados colocaram sobre o muro e também o sistema de rega, com que o empreiteiro se deparou em 15 de Outubro de 2007”, tendo sido tal requerimento que serviu de suporte à decisão de que se recorre.

IX- Todavia, desde logo, não existe sistema de rega no terreno dos Recorrentes; e, nenhuma das árvores ali plantadas e o que a Recorrida chama de arbustos, que são loureiros, árvores grandes e robustas, ali foi plantada depois de Maio de 2004, como decorre as fotografias acima juntas. Porém, cresceram, naturalmente.

X- É óbvio que as cebolas, batatas e hortaliça que ali se encontre plantada, muito embora a sua remoção não seja necessária à execução das obras, os Recorrentes retiram-nas sem problemas, e para evitar mais delongas; contudo, o mesmo não pode acontecer relativamente às inúmeras árvores de frutos e loureiros, cuja remoção implica a morte dos mesmos e, consequentemente, prejuízo avultadíssimo, que é desnecessário verificar-se, a tenta a manifesta possibilidade de executar as obras sem tal remoção ou destruição.

XI- É que, pasme-se, o que o empreiteiro contratado pela Recorrida pretende levar a efeito, tendo em conta o desnível existente entre os terrenos de Recorrentes e Recorrida, situando-se o desta em plano muito inferior e sendo do lado daquela que urge rechear e rusticar o muro sub judice, é colocar uma máquina giratória apoiada e fixada no terreno dos Recorrentes (máquina essa que possui uns braços de suporte enormes!), com um cesto onde vão estar os trabalhadores, do lado de lá do muro – do lado do terreno da Recorrida -, a efectuar os trabalhos no mesmo, sendo certo que, só para colocar tal máquina giratória, é necessário, segundo a Recorrida e o empreiteiro (?), destruir todas as culturas, incluindo grandes árvores, existentes no terreno dos Recorrentes !!!

XII- E tudo porque o empreiteiro contratado está completamente a incumprir o que refere o relatório pericial de fls., segundo o qual a obra seria levada a efeito, colocando andaimes no terreno da Recorrida, onde estariam os trabalhadores a rechear e rusticar o muro, usando o terreno dos Recorrentes como depósito de materiais, permitindo os Recorrentes a entrada de pessoas e materiais, se necessário for.

XIII- E, desta forma, ainda que os Recorrentes tenham que retirar algumas culturas, como hortaliça, batatas, etc., bem como a rede de arame que delimita o prédio, o que implica já por si um prejuízo, o certo é que não é necessário remover nem destruir grandes árvores de fruto, nem os loureiros, que a Recorrida apelida de arbustos.

XIV- E, assim, se dará cabal seguimento ao relatório pericial de fls. e respectivos esclarecimentos, tendo em conta que a perícia foi efectuada para aferir os trabalhos necessários para a realização das obras em apreço e respectivo custo.

XV- Se atentarmos na douta sentença proferida no apenso de embargos de executada, ai mesmo se refere que da transacção efectuada entre Recorrentes e Recorrida e se infere que, “(…) nada nos diz, em termos objectivos, que um declaratário normal, colocado na posição dos Executados (ora Recorrentes) entenderia que estaria facultada a entrada a máquinas e camionetas; apenas aos materiais necessários e aos homens para colocarem os andaimes, o que na realidade, vai de encontro à previsão legal estabelecida para situações similares e que se encontra traslada no artº. 1349º, nº. 1 do Cód Civil (sublinhado nosso). – cfr. pág. 6 da sentença aludida; continuando tal decisão (pág. 7 in fine), referindo que “(…) entende-se que a embargada não podia deixar de permitir a passagem de homens e materiais (…)”.

XVI- Ademais, nos termos do disposto no artº. 1349º do Cód. Civil, a Recorrida é obrigada a “dar passagem forçada momentânea, se um vizinho precisar, por exemplo para reparar um edifício, de colocar um andaime ou uma escada para reparar uma parede; tem de tolerar a passagem momentânea para esse fim.” – cfr. Ac. Relação do Porto, de 10/03/2005, disponível in www.dgsi.pt, sendo certo que “A faculdade de acesso compete a todo aquele que tenha direito de gozo sobre o prédio onde pretende realizar as obras (direito real ou meramente creditório), sendo que há-de ser indispensável a utilização do prédio alheio” - Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1967, 147.

XVII- Em suma, basta que as obras sejam levadas a efeito de harmonia com o descrito no relatório pericial de fls. e respectivo esclarecimento, bem como atendendo ao referido na sentença proferida nos autos de embargos também aludida, designadamente na parte em que alude à permissão que a Recorrida deve levar a efeito, ou seja, colocando os andaimes para os trabalhadores rechearem e rustricarem o muro em apreço, no terreno da Recorrida e servindo o terreno dos Recorrentes como depósito de materiais e eventual passagem de homens e materiais, tendo em conta o número de homens e dias necessários para a realização da obra, descritos no relatório pericial e esclarecimentos do Sr. Perito, e desnecessário se torna que os Recorrentes destruam todas as culturas que possuem no seu terreno, que já ali se encontravam à data da inspecção judicial levada a efeito em 2004, nos termos supra expostos, o que implicaria um prejuízo avultadíssimo, uma vez que tal destruição apenas é necessária, na versão do empreiteiro encarregue da obra, para colocar no terreno dos Recorrentes uma enorme máquina giratória, em cujo cesto os trabalhadores irão realizar a obra, totalmente ao invés do que o relatório pericial descreve como sendo necessário efectuar!

XVIII- Sendo assim, como é, ordenando o Meritíssimo Juiz “a quo” que os Recorrentes se quiserem, removam do seu prédio as culturas, árvores e arbustos, vedação em rede de arame e ferros e sistema de rega (que nem sequer ali existe, pasme-se!), violou o disposto no artº 1349º, do Cód. Civil, bem como o inserto no relatório pericial de fls., o qual, muito embora não tenha que seguir na íntegra, foi o que serviu de base à fixação da quantia a depositar pelos Recorrentes, que o fizeram, olvidando o inserto no auto de inspecção judicial de fls. do apenso de embargos, bem como o inserto na douta sentença aí proferida, no que concerne ao modo como a Recorrida deve colaborar na realização das obras em questão, ordenando que os Recorrentes levem a efeito actos (mesmo que seja se quiserem, pois se não quiserem, tudo fica destruído!) que não logrou apurar se correspondem à realidade, como seja, se no terreno dos Recorrentes existe sistema de rega e se todas as culturas e árvores ali existentes, já existiam, ou não à data da inspecção judicial – Maio de 2004.

XIX- Para evitar tudo isso, basta que seja ordenada a realização das obras nos termos expandidos no relatório pericial e esclarecimentos de fls.

4. A exequente contra-alegou concluindo, em suma, que deve ser rejeitado o recurso, por o despacho em causa ser irrecorrível, e sempre lhe deve ser negado provimento.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Para além do que se deixou consignado no relatório supra, importa tomar em consideração, como matéria de facto relevante, a seguinte:

A) . Foi proferida sentença na acção principal, transitada em julgado, homologando transacção aí celebrada, condenando os RR:

1) A “entre os meses de Julho e Agosto de 2002 rachear o muro e a encher com cimento as juntas, deixando drenos suficientes para a respiração e escoamento de águas pluviais”

2) “A fazer tais obras, conferindo ao muro um aspecto rústico”;

3) A “no final da execução das referidas obras, dentro do prazo referido em 1”, seja entre os meses de Julho e Agosto de 2002, “a limpar a terra e outros destroços provenientes da execução do muro”.

2. De direito

Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil[3].

Iremos assim analisar as diversas questões que tais conclusões suscitam.

1. Previamente impõe-se, no entanto, começar pela questão da recorribilidade do despacho recorrido, já que a recorrida suscita a rejeição do recurso com esse fundamento.

O facto do recurso ter sido admitido na 1ª instância não impedia este tribunal de concluir que o despacho era irrecorrível, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 701º e 704º, aplicáveis “ex vi” artº 749º.

Porém, no exame preliminar do processo, o relator inicial não suscitou tal questão e, ainda que não analisando os argumentos invocados pela recorrida, para dar cumprimento ou não ao nº 2 do artº 704º, expressamente se refere no despacho de fls. 366 que “Ao menos por agora nada vejo que obste ao conhecimento do seu objecto [do recurso]”. E de seguida ordenou que os autos fossem aos vistos, como foram, parecendo pressupor-se implicitamente, como flui do artº 707º, aplicável por força do artº 749º citado, que teriam sido decididas as questões que deviam ser apreciadas antes do julgamento.

Cremos, na verdade, que tal pronunciamento genérico e sem expressamente decidir a questão suscitada pela agravada, não impediria ainda este Tribunal de apreciar a irrecorribilidade do despacho em causa. É que tal pronunciamento, nos referidos termos, afigura-se-nos que não constitui caso julgado formal.

Porém, para que não se suscitem quaisquer dúvidas sobre o pronunciamento do mérito do recurso e para não dar motivo a que, por essa via, se introduzam no processo mais incidentes que atrasem ainda mais o prosseguimento da presente acção executiva (que já leva mais de 5 anos desde o seu inicio e ainda não possibilitou à exequente ver satisfeito o seu direito, reconhecido por sentença judicial), vamos apreciar as questões suscitadas no recurso dos agravantes.

2. Decorre da conclusão I das alegações dos recorrentes que estes procedem a uma limitação do recurso à primeira parte do despacho de fls. 309, como lhes permite o nº 2 do artº 684º.

Curiosamente a única parte do despacho em causa que poderia eventualmente ser recorrível era a segunda parte, ou seja, a determinação do início das obras, como aliás se consignou no despacho de fls. 326, em que a 1ª instância admitiu o recurso.

É que a questão suscitada na primeira parte do despacho de fls. 309, a concessão de um prazo para os executados removerem, querendo, as culturas, árvores e arbustos, vedação em rede e sistema de rega” foi uma mera faculdade que o tribunal concedeu aos executados, não foi requerida por estes e por isso não ficaram vencidos em pretensão que tivessem formulado. Acresce que nada, no âmbito do processo executivo para prestação de facto, regulado nos artºs 933º e segs impunha ao tribunal que assim tivesse procedido.

Aliás, é preciso fazer salientar que aquilo que os recorrentes no fundo pretendem com o presente recurso, ou seja, que as obras sejam feitas colocando andaimes no terreno da recorrida – embora a conclusão final das alegações de dar como totalmente procedente a acção seja desfasada do sentido do recurso - e o seu terreno ser usado na realização da obra para pouco ou quase nada, já foi objecto de decisões em sentido contrário, quer nestes autos, quer nos apensos de embargos, que transitaram em julgado.

Como flui de várias peças destes autos os agravantes utilizaram os embargos de executado alegando a imprescindibilidade a que se refere o nº 1 do artº 1349º do Código Civil, ou seja, terem que utilizar o prédio alheio, in casu o prédio da agravada, para executarem as obras. Tais embargos foram julgados improcedentes por se ter concluído, em termos de matéria de facto, que os executados/agravantes tinham possibilidade de executar as obras utilizando exclusivamente o seu prédio e, em termos de direito, por não estar assim demonstrada a indispensabilidade referida no artº 1349º citado.

Aliás, já nestes autos foi proferido o despacho de fls. 305, com o conteúdo decisório constante do relatório supra, no qual se inserem os seguintes considerandos:

“…esclarece-se o seguinte:

- o prédio por onde se há-de passar para realização das obras com os materiais e máquinas necessários para o efeito é o dos executados, pois, assim, se mostra decidido por Acórdão da Relação do Porto, devidamente transitado em julgado”.

Este despacho foi devidamente notificado aos executados/agravantes e transitou em julgado, pelo que daqui decorre o completo infundado da pretensão final dos recorrentes, de que a obra seja feita com utilização do prédio da recorrida para o efeito.

À cautela e, para evitar incidentes com pretensas omissões de pronúncia, iremos no entanto abordar as questões que possam considerar-se como suscitadas nas extensas conclusões dos recorrentes.

3. As conclusões II a IV das alegações são irrelevantes, além de serem contraditórias com a conclusão XI. Por outro lado não são factos que estejam provados, a falta de condições de segurança para a realização da obra, sendo certo que não é da responsabilidade dos agravantes assegurarem tais condições, mas antes do empreiteiro que realiza a obra.

Quanto à questão suscitada pelas conclusões V, XII, XIV, XVII e XIX, o mínimo que pode dizer-se é que os agravantes laboram em patente equívoco.

O título executivo não é o relatório pericial de fls. 34, com os esclarecimentos de fls. 48/9. O título executivo é a sentença proferida na acção principal (v. fundamentação de facto). É por esta decisão que se delimitam as características da obrigação exequenda. As quais já foram questionadas, pelos agravantes, nos embargos de executado. Sem êxito, repete-se. O relatório pericial em causa serve apenas para avaliar o custo da reparação, como flui do estatuído no artº 935º nº 1 e não para determinar a forma como a obra se vai realizar, nomeadamente se vai ser usando um prédio ou outro.

As conclusões VI a IX e XVII pretendem suscitar uma contradição entre aquilo que estaria implantado no terreno dos agravantes e o que foi consignado quando duma inspecção judicial levada a efeito em 12.05.04, no âmbito dos embargos de executado.

Não existe essa contradição e, a existir, deveria ter sido suscitada naqueles autos de embargos. Neste processo ela seria irrelevante, dado a obrigação exequenda estar perfeitamente definida, com a realização das obras mediante utilização do prédio dos recorrentes para o efeito.

Aliás, mais uma vez, os recorrentes parecem esquecer-se que quando foram notificados do despacho de fls. 305, onde se dizia:

“… esclarece-se o seguinte:

… No âmbito dos embargos de executado foi efectuada inspecção ao local cujo auto se encontra a fls. 95 e 96 do apenso B e do qual, para alem de na altura estarem semeadas na leira, batatas e cebolas nenhuma outra cultura, árvore ou arbusto se refere”, não o questionaram.

Aceitaram o seu conteúdo decisório, supra descrito, que partia deste e doutros pressupostos de facto.

Relativamente à questão que poderão suscitar as conclusões X, XIII, XV, XVI e XVII, a possibilidade de executar as obras sem a remoção ou destruição das árvores de fruto e loureiros, dir-se-á que a mesma está ultrapassada.

Uma coisa é a possibilidade, outra a indispensabilidade.

É possível executar a obra utilizando o prédio da agravada. Mas não é indispensável que assim seja, pelo que esta não está obrigada a consentir na utilização do mesmo para o efeito. Foi isto que já foi decidido nos embargos de executado, considerando que a agravada não tinha a obrigação de consentir na passagem forçada momentânea, no seu prédio, dos materiais e de serem praticados no mesmo os actos necessários à realização da obra em causa, por não estar preenchido o pressuposto da indispensabilidade do artº 1349º do Código Civil. É isto que os agravantes teimam em não querer aceitar, mas que já está decidido, com trânsito em julgado.

Conclui-se, assim, que não se mostra violado aquele preceito legal, ao contrário do invocado pelos recorrentes na conclusão XVIII.

Improcedem desta forma, in totum, as conclusões das alegações dos recorrentes, devendo manter-se o despacho recorrido.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, delibera-se julgar improcedente o recurso de agravo, confirmando o despacho recorrido.

Custas a cargo dos agravantes.

Porto, 07-10-2008

António Francisco Martins

Cândido Pelágio Castro de Lemos

Augusto José Baptista Marques de Castilho

[1] Proc. nº …-A/00 do .º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel

[2] Já para não falar dos que são perceptíveis nos embargos de executado, julgados improcedentes, tendo tal improcedência sido confirmada por este Tribunal da Relação na sequência de recurso interposto.

[3] Diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação.