41/04.9PBEVR.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Tendo sido promovidas ao Tribunal da Relação duas juízas que integravam o tribunal colectivo, que foram substituídas por dois novos juízes, a única solução era proceder à repetição de toda a prova até aí produzida, desde o início da audiência até à decisão final.

II. Ao prosseguir com a reabertura da audiência com composição diferente da inicial para produzir nova prova testemunhal, como se produziu, oferecida na sequência da alteração substancial e não substancial dos factos para assegurar o direito à defesa e ao contraditório dos arguidos, o tribunal colectivo cometeu uma nulidade insanável.

III. Esta nulidade não se mostra coberta pelo manto do trânsito em julgado, porquanto a presidente do tribunal colectivo, na acta de 2 de Março de 2009, não decidiu a nulidade invocada pelos arguidos, limitando-se a dizer que o Supremo Tribunal de Justiça já tinha decidido tal questão, o que não ocorrera, pelo que não tinha competência para apreciar a mesma. Ou seja, não há decisão sobre a matéria.

IV. Como o Supremo Tribunal de Justiça não decidiu que se mantinha válida e eficaz a prova produzida perante o primeiro tribunal colectivo. Antes, pelo contrário, da sua decisão resulta preocupação em que seja cumprido o art.º 654.º do CPC, com vista a garantir os princípios da oralidade e imediação que constituem o corolário lógico do princípio da plenitude da assistência dos juízes, o tribunal colectivo, com a nova composição e ao não repetir perante si a prova até aí produzida, proferiu decisão sobre matéria de facto a que não assistiram a juíza e juiz que entraram de novo.

V. Nesta conformidade, verifica-se uma violação clara do princípio da plenitude e assistência dos juízes, consagrado no art.º 654.º n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do art.º 4.º do CPP, a qual configura uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119.º al. a), 2.ª parte do CPP, e conduz à nulidade da audiência de julgamento e subsequente acórdão, que abrange os arguidos recorrentes e a arguida não recorrente, por estar em relação de comparticipação com aqueles e não se fundar em motivos estritamente pessoais, pelo que o julgamento tem que ser anulado e ordenada a sua repetição na totalidade, com observância do disposto no art.º 654.º do CPC.

Acordam, em conferência, na 9a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. No processo comum (tribunal colectivo) n.º 41/04.9PBEVR.L1 da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Loures, vieram os arguidos A…, B…, C…, D… recorrer do acórdão (de fls. 5795 a 5936) proferido em 31 de Março de 2009, que os condenou, bem como a outros dois arguidos que não recorreram, no seguinte:

1. 1 O arguido D…, em concurso real:

a) como co-autor, pela prática de 4 (quatro) crimes de burla qualificada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 217.º n.º1 e 218.º n.º2, b) do Código Penal, em três penas parcelares de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão cada (relativa a cada um dos crimes de burla referentes às empresas A…, C… e L…) e na pena parcelar de 3 (três) anos de prisão (pelo crime de burla relativa à empresa R…);

b) como co-autor, pela prática de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 299.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

c) como autor material, pela prática de 2 (dois) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo art. 256.º n.º 1, c) e n.º3 do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos, a que corresponde actualmente o art. 256.º, n.ºs.1, al. e) e 3 do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, em duas penas parcelares de 14 (catorze) meses de prisão cada;

d) Em cúmulo jurídico (sendo a moldura de 3 anos e 6 meses a 18 anos e 10 meses), vai o arguido condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

e) No mais, absolve-se o arguido dos restantes crimes de que se encontrava pronunciado.

1. 2 O arguido A…, em concurso real:

a) como co-autor, pela prática de 3 (três) crimes de burla qualificada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 217.º n.º1 e 218.º n.º2, b) do Código Penal, em duas penas parcelares de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão cada (relativa a cada um dos crimes de burla referentes às empresas C… e L…) e na pena parcelar de 3 (três) anos de prisão (pelo crime de burla relativa à empresa R…);

b) como co-autor, pela prática de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 299.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

c) como autor material, pela prática de 2 (dois) crimes de falsificação de documentos, previstos e punidos pelo art. 256.º n.º 1, c) e n.º 3 do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos, a que corresponde actualmente o art. 256.º, n.ºs. 1, al. e) e 3 do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, em duas penas parcelares de 14 (catorze) meses de prisão cada;

d) Em cúmulo jurídico (sendo a moldura de 3 anos e 6 meses a 15 anos e 4 meses), vai o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.

e) No mais, absolve-se o arguido dos restantes crimes de que se encontrava pronunciado.

1. 3 O arguido B…, em concurso real:

a) como co-autor, pela prática de 4 (quatro) crimes de burla qualificada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 217.º n.º1 e 218.º n.º2, b) do Código Penal, em três penas parcelares de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão cada (relativa a cada um dos crimes de burla referentes às empresas A…, C… e L…) e na pena parcelar de 3 (três) anos de prisão (pelo crime de burla relativa à empresa R…);

b) como co-autor, pela prática de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 299.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

c) Em cúmulo jurídico (sendo a moldura de 3 anos e 6 meses a 16 anos e 6 meses), vai o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.

d) No mais, absolve-se o arguido dos restantes crimes de que se encontrava pronunciado.

1. 4 Condenam o arguido C…, em concurso real:

a) como co-autor, pela prática de 3 (três) crimes de burla qualificada, na forma consumada, previstos e punidos pelos arts. 217.º n.º1 e 218.º n.º 2, b) do Código Penal, em duas penas parcelares de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão cada (relativa a cada um dos crimes de burla referentes às empresas C… e L…) e na pena parcelar de 3 (três) anos de prisão (pelo crime de burla relativa à empresa R…);

b) como co-autor, pela prática de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 299.º nºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

c) Em cúmulo jurídico (sendo a moldura de 3 anos e 6 meses a 13 anos), vai o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

d) No mais, absolve-se o arguido dos restantes crimes de que se encontrava pronunciado.

1. 5 A arguida E… (não recorrente)

a) como co-autora, pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217.º nº1 e 218º nº2, b) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses;

b) No mais, absolve-se a arguida dos restantes crimes de que se encontrava pronunciada.

1. 6 O arguido F… (não recorrente), como autor material, pela prática de um crime de receptação, previsto e punido pelo art. 231.º n.º1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na execução pelo período de 2 (dois) anos.

1.7. Condenam cada um dos arguidos D…, A…, B…, C…, E… e F… em 5 UC de taxa de justiça, acrescida de 1 %, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 13º, n.º 1 do DL n.º 423/91, de 30-10, e nas custas, com a procuradoria de 1/4, honorários aos Ilustres Defensores nomeados em conformidade com a tabela em vigor, e nas despesas relativas a intérprete e tradução, a suportar exclusivamente pelo arguido D….

1.8. Decidem não conhecer, no âmbito do presente processo, dos crimes de receptação, previstos e punidos pelo art. 231.º, n.º 1 do Cód. Penal, de que o arguido G… se encontrava pronunciado, por o arguido se ter oposto à continuação do presente processo pelos novos factos comunicados nos termos e para os efeitos do disposto no art. 359.º do C.P.P., determinando a extracção de certidão da acusação, da decisão instrutória, da acta contendo a declaração de oposição do arguido e do presente acórdão, e a sua remessa ao Ministério Público, junto deste Tribunal, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 359.º do C.P.P.

Destino dos bens apreendidos, após trânsito em julgado (transcrição)

Os bens apreendidos nos autos e constantes quer do ponto ii, quer do ponto iii de II (factos provados), apreendidos aos arguidos – nomeadamente D…, A…, B…, C… e E…, declaram-se perdidos a favor do Estado, uma vez que os mesmos ou terão resultado directamente da actividade criminosa prosseguida pelos arguidos ou terão sido adquiridos com dinheiro proveniente de tal actividade (a que os arguidos se dedicaram em exclusivo durante os períodos temporais atrás mencionados) ou terão servido para concretizar a prática dos mencionados ilícitos, tendo sido já decidido o destino dos bens apreendidos ao arguido H…, no acórdão proferido em 19-12-2006, e que transitou em julgado relativamente a este último arguido.

2. Extraem da sua motivação as seguintes conclusões (transcrições de todas):

a) – Arguido A…:

1. O acórdão recorrido é nulo, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 374.° n.º 2 e 379.° n.º 1 al. a), ambos do CPP.

2. Pois que o tribunal a quo não fundamentou a sua decisão quanto à matéria de facto relativa aos novos factos comunicados ao ora recorrente, aquando da reabertura da audiência de julgamento.

3. Não tendo, por tal motivo e como ser seu dever, indicado em que sentido valorou quer as declarações prestadas pelo arguido, quer o depoimento prestado pela testemunha I….

4. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento perdeu a sua eficácia, de harmonia com o disposto no art.º 328.° n.º 6 do CPP.

5. Pois que se verificaram diversas interrupções da audiência muito superiores ao período de 30 dias, mencionado no aludido preceito legal.

6. Além disso, a audiência de julgamento é, igualmente, nula, por ter sido violado o princípio da plenitude da assistência dos juízes.

7. Pois que dois dos Magistrados que compuseram o colectivo de juízes que subscreveu o acórdão recorrido não assistiram aos actos de produção de prova relativos à matéria de facto considerada provada.

8. Circunstância que resulta clara não só do teor das actas das múltiplas sessões da audiência de julgamento, como do intróito da fundamentação da decisão quanto à matéria de facto.

9. Na qual, expressamente, se refere que a fundamentação ali constante constitui uma mera transcrição da fundamentação expendida pelo colectivo de juízes que subscreveram o acórdão proferido em 19-12-2006.

10. O que constitui flagrante violação do aludido princípio, consagrado no art.º 654.° do CPC.

11. O acórdão recorrido é, também, omisso quanto à fundamentação da decisão da matéria de facto, mesmo na parte não respeitante à referida alteração de factos.

12. Pois que nele não é indicado o sentido em que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de que dispôs e em que medida as correspondentes provas se revelaram decisivas para a apreciação dos factos provados, pelo menos, dos essenciais para a condenação de cada um dos arguidos.

14. Sendo que, relativamente aos factos mais estreitamente relacionados com a formação da alegada associação criminosa, tal omissão é total, não se compreendendo de que provas o tribunal se socorreu para considerar provados os correspondentes factos.

15. A omissão de fundamentação, decorrente da não observância do disposto no art.º 374.° n.º 2 do C.P.P., fere de nulidade o acórdão recorrido, de harmonia com o previsto no art." 379.° n.º 1 al. a) do citado diploma legal.

16. O tribunal recorrido utilizou como meio de prova, entre outros, os autos de reconhecimento realizados nas instalações da Polícia Judiciária, contudo, a produção desse meio probatório não obedeceu às formalidades prescritas no art.º 147.° do C.P.P., por não terem sido realizados os reconhecimentos intelectuais prévios aos reconhecimentos físicos que aí se prevêem.

17. Ou, se os mesmos foram realizados, pelo menos, não foram reduzidos a auto, nem foram mencionadas as razões que determinaram a insuficiência do reconhecimento intelectual e a realização do reconhecimento físico.

18. O uso de tal meio de prova fere de nulidade o acórdão sob censura, determinando o reenvio dos autos para novo julgamento.

19. O tipo de crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art.º 299.° n.º 1 e 2, por que o recorrente foi condenado, não se mostra preenchido.

20. Pois que se não verifica uma característica decisiva que permite distinguir o associativismo da mera comparticipação criminosa - a existência de um encontro de vontades dos participantes, que dá origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses de cada um dos membros que a integram.

21. Com efeito, da matéria de facto provada resulta que o grupo de indivíduos nela retratado não passou disso mesmo, de um grupo de indivíduos que se organizou com vista à prática de determinados factos com um determinado objectivo ilícito.

22. Tais indivíduos, embora desempenhando as tarefas que lhes foram determinadas pelo L…, não deviam obediência a qualquer entidade autónoma e superior, nem as ordens provinham de uma qualquer entidade despersonalizada.

23. O grupo em causa nem sequer dispunha de uma sede, de instalações próprias, de veículos e outros equipamentos seus.

24. Assim, todas as características apontadas no acórdão recorrido como fundamentadoras da verificação do crime de associação criminosa também se verificam em casos de comparticipação criminosa, não permitindo, por isso, distinguir uma realidade da outra.

25. Deverão, pois, os arguidos ser absolvidos da prática do referido crime.

26. Relativamente ao crime de burla por que o recorrente foi condenado, entende-se que não se verifica a circunstância qualificativa prevista na alínea b) do n.º 2 do art.º 218.° do C.P

27. Pois que não se mostram verificados os respectivos pressupostos: que o agente se dedique habitualmente à burla; que o agente faça dela a fonte dos proventos para a sua sustentação.

28. Na verdade, da factualidade provada não consta qualquer referência à personalidade do recorrente e à sua eventual propensão para a prática deste tipo de crime.

29. Pelo que se mostram apenas verificados os elementos de facto integradores da prática pelo recorrente do tipo de crime p. e p. pelo art.º 217.° n.º 1 do C.P.

30. O tribunal recorrido também incorreu em lapso ao decidir condenar o recorrente, em concurso efectivo, pela prática de 3 (três) crimes de burla qualificada, na forma consumada.

31. Pois que, no caso em apreço e como resulta dos factos provados, a actuação dos arguidos se resumiu a uma única resolução criminosa.

32. Não se vislumbrando, ao invés, que os mesmos tenham decidido cometer novo ilícito sempre que adquiriram uma nova sociedade para a prossecução do seu desígnio criminoso.

33. Ainda que assim se não entendesse, sempre, no limite, haveria que considerar os arguidos incursos na prática de igual crime, mas sob a forma continuada.

34. Pois que se mostram preenchidos os pressupostos previstos no n.º 2 do art.º 30.° do C.P.

36. O mesmo se diga relativamente aos dois crimes de falsificação de documento, p. e p. no art.º 256.º n.ºs 1 c) e 3 do C.P., por que o recorrente foi condenado.

37. Com efeito, também aí apenas existiu uma única resolução criminosa, sendo certo que, a entender-se de outra forma, sempre se mostrariam igualmente verificados os requisitos do crime continuado, tal como sucede relativamente ao crime de burla.

38. Sem prejuízo do atrás referido, também se discorda dos critérios de determinação das penas concretas e da pena única, aplicadas ao ora recorrente.

39. Pois que tal determinação não foi efectuada por critérios homogéneos, nem as mesmas se afiguram intraprocessualmente justas e equilibradas.

40. Nem se teve em consideração a idade já avançada do recorrente, circunstância que diminui a necessidade da pena.

41. Assim, ao decidir como decidiu, violou o acórdão recorrido os comandos legais contidos nos art.ºs 26.°, 30.° n.ºs 1 e 2, 40.°, 71.°, 218.° n.º 2 al. b) e 299.° n.ºs 1 e 2, todos do C.P., e 147.°, 358.° n.º 1, 359.° n.º 1 e 374.º n.º 2, todos do C.P.P. e 32.° n.ºs 1 e 5 da CRP.

Nestes termos e nos mais de direito, e sempre sem esquecer o douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências.

b) – B…

1. Entende o recorrente que foi violado o seu direito à justiça.

2. Qualquer interpretação do art.º 654.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal ex vi art.º 4.° do Código de Processo Penal, que permita a um juiz decidir sobre matéria de facto, cuja prova utilizada na formação da sua convicção não foi totalmente por si mediada, é manifestamente inconstitucional, por violação do direito à justiça conferido a qualquer cidadão, mostrando-se a concreta efectivação deste direito como uma das mais importantes tarefas do nosso Estado de Direito Democrático, conforme resulta da melhor interpretação da referida norma, à luz dos art.º 2.°, 9.°, al. b), 20.°, n.º 1 e 202.°, n.ºs 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa.

3. O acórdão recorrido é omisso na sua fundamentação quanto à matéria de facto considerada provada.

4. Pois que nele não é indicado o sentido em que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de que dispôs e em que medida as correspondentes provas se revelaram decisivas para a apreciação dos factos provados, pelo menos, dos essenciais para a condenação de cada um dos arguidos.

5. Sendo que, relativamente aos factos mais estreitamente relacionados com a formação da alegada associação criminosa, tal omissão é total, não se compreendendo de que provas o tribunal se socorreu para considerar provados os correspondentes factos.

6. A omissão de fundamentação, decorrente da não observância do disposto no art.º 374.º n.º 2 do C.P.P., fere de nulidade o acórdão recorrido, de harmonia com o previsto no art.º 379.° n.º 1 al. a) do citado diploma legal.

7. O tribunal recorrido utilizou como meio de prova, entre outros, os autos de reconhecimento realizados nas instalações da Polícia Judiciária.

8. Contudo, a produção desse meio probatório não obedeceu às formalidades prescritas no art.º 147.° do C.P.P., por não terem sido realizados os reconhecimentos intelectuais prévios aos reconhecimentos físicos que aí se prevêem.

9. Ou, se os mesmos foram realizados, pelo menos, não foram reduzidos a auto, nem foram mencionadas as razões que determinaram a insuficiência do reconhecimento intelectual e a realização do reconhecimento físico.

10. O uso de tal meio de prova fere de nulidade o acórdão sob censura, determinando o reenvio dos autos para novo julgamento.

11. O tipo de crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art. 299.° n.ºs 1 e 2, por que o recorrente foi condenado, não se mostra preenchido.

12. Pois que se não verifica uma característica decisiva que permite distinguir o associativismo da mera comparticipação criminosa - a existência de um encontro de vontades dos participantes, que dá origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses de cada um dos membros que a integram.

13. Com efeito, da matéria de facto provada resulta que o grupo de indivíduos nela retratado não passou disso mesmo, de um grupo de indivíduos que se organizou com vista à prática de determinados factos com um determinado objectivo ilícito.

14. Tais indivíduos, embora desempenhando as tarefas que lhes foram determinadas pelo L…, não deviam obediência a qualquer entidade autónoma e superior, nem as ordens provinham de uma qualquer entidade despersonalizada.

15. O grupo em causa nem sequer dispunha de uma sede, de instalações próprias, de veículos e outros equipamentos seus.

16. Assim, todas as características apontadas no acórdão recorrido como fundamentadoras da verificação do crime de associação criminosa também se verificam em casos de comparticipação criminosa, não permitindo, por isso, distinguir uma realidade da outra.

17. Deverão, pois, os arguidos ser absolvidos da prática do referido crime.

18. Relativamente ao crime de burla por que o recorrente foi condenado, entende-se que não se verifica a circunstância qualificativa prevista na alínea b) do n.º 2 do art.º 218.° do C.P

19. Pois que não se mostram verificados os respectivos pressupostos: que o agente se dedique habitualmente à burla; que o agente faça dela a fonte dos proventos para a sua sustentação.

20. Na verdade, da factualidade provada não consta qualquer referência à personalidade do recorrente e à sua eventual propensão para a prática deste tipo de crime.

21. Pelo que se mostram apenas verificados os elementos de facto integradores da prática pelo recorrente do tipo de crime p. e p. pelo art.º 217.° n.º1 do C.P

22. O tribunal recorrido também incorreu em lapso ao decidir condenar o recorrente, em concurso efectivo, pela prática de 4 (quatro) crimes de burla qualificada, na forma consumada.

23. Pois que, no caso em apreço e como resulta dos factos provados, a actuação dos arguidos se resumiu a uma única resolução criminosa.

24. Não se vislumbrando, ao invés, que os mesmos tenham decidido cometer novo ilícito sempre que adquiriram uma nova sociedade para a prossecução do seu desígnio criminoso.

25. Ainda que assim se não entendesse, sempre, no limite, haveria que considerar os arguidos incursos na prática de igual crime, mas sob a forma continuada.

26. Pois que se mostram preenchidos os pressupostos previstos no n.o 2 do art.º 30.° do C.P

27. Sem prejuízo do atrás referido, também se discorda dos critérios de determinação das penas concretas e da pena única, aplicadas ao ora recorrente.

28. Pois que tal determinação não foi efectuada por critérios homogéneos, nem as mesmas se afiguram intraprocessualmente justas e equilibradas.

29. Nem se teve em consideração a idade já avançada do recorrente, circunstância que diminui a necessidade da pena.

30. Assim, ao decidir como decidiu, violou o acórdão recorrido os comandos legais contidos nos art.ºs 26.°, 30.° n.ºs 1 e 2, 40.°, 71.°, 218.° n.º 2 al. b) e 299.° n.ºs 1 e 2, todos do C.P., 147.°, 358.° n.º 1, 359.°, n.º 1 e 374.° n.º 2, todos do C.P.P., 654.°, n.ºs 1 e 3 do C.P.C. e 2.°, 9.°, al. b), 20.°, n.º 1, 32.º, n.ºs 1 e 5 e 202.º, n.ºs 1 e 2 da CRP.

Nestes termos e nos mais de direito, e sempre sem esquecer o douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências.

c) – C…

1. Entende o recorrente que foi violado o seu direito à justiça.

2. Qualquer interpretação do art.º 654.°, n..ºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal ex vi art.º 4.° do Código de Processo Penal, que permita a um juiz decidir sobre matéria de facto, cuja prova utilizada na formação da sua convicção não foi totalmente por si mediada, é manifestamente inconstitucional, por violação do direito à justiça conferido a qualquer cidadão, mostrando-se a concreta efectivação deste direito como uma das mais importantes tarefas do nosso Estado de Direito Democrático, conforme resulta da melhor interpretação da referida norma, à luz dos art.º 2.°, 9.°, al. b), 20.°, n.º 1 e 202.°, n.ºs 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa.

3. O acórdão recorrido é omisso na sua fundamentação quanto à matéria de facto considerada provada.

4. Pois que nele não é indicado o sentido em que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de que dispôs e em que medida as correspondentes provas se revelaram decisivas para a apreciação dos factos provados, pelo menos, dos essenciais para a condenação de cada um dos arguidos.

5. Sendo que, relativamente aos factos mais estreitamente relacionados com a formação da alegada associação criminosa, tal omissão é total, não se compreendendo de que provas o tribunal se socorreu para considerar provados os correspondentes factos.

6. A omissão de fundamentação, decorrente da não observância do disposto no art.º 374.° n.º 2 do C.P.P., fere de nulidade o acórdão recorrido, de harmonia com o previsto no art.º 379.° n.º 1 al. a) do citado diploma legal.

7. O tribunal recorrido utilizou como meio de prova, entre outros, os autos de reconhecimento realizados nas instalações da Polícia Judiciária.

8. Contudo, a produção desse meio probatório não obedeceu às formalidades prescritas no art.º 147.° do C.P.P., por não terem sido realizados os reconhecimentos intelectuais prévios aos reconhecimentos físicos que aí se prevêem.

9. Ou, se os mesmos foram realizados, pelo menos, não foram reduzidos a auto, nem foram mencionadas as razões que determinaram a insuficiência do reconhecimento intelectual e a realização do reconhecimento físico.

10. O uso de tal meio de prova fere de nulidade o acórdão sob censura, determinando o reenvio dos autos para novo julgamento.

11. O tipo de crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art.º 299.° n.ºs 1 e 2, por que o recorrente foi condenado, não se mostra preenchido.

12. Pois que se não verifica uma característica decisiva que permite distinguir o associativismo da mera comparticipação criminosa - a existência de um encontro de vontades dos participantes, que dá origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses de cada um dos membros que a integram.

13. Com efeito, da matéria de facto provada resulta que o grupo de indivíduos nela retratado não passou disso mesmo, de um grupo de indivíduos que se organizou com vista à prática de determinados factos com um determinado objectivo ilícito.

14. Tais indivíduos, embora desempenhando as tarefas que lhes foram determinadas pelo L…, não deviam obediência a qualquer entidade autónoma e superior, nem as ordens provinham de uma qualquer entidade despersonalizada.

15. O grupo em causa nem sequer dispunha de uma sede, de instalações próprias, de veículos e outros equipamentos seus.

16. Assim, todas as características apontadas no acórdão recorrido como fundamentadoras da verificação do crime de associação criminosa também se verificam em casos de comparticipação criminosa, não permitindo, por isso, distinguir uma realidade da outra.

17. Deverão, pois, os arguidos ser absolvidos da prática do referido crime.

18. Relativamente ao crime de burla por que o recorrente foi condenado, entende-se que não se verifica a circunstância qualificativa prevista na alínea b) do n.º 2 do art.º 218.º do C.P

19. Pois que não se mostram verificados os respectivos pressupostos: que o agente se dedique habitualmente à burla; que o agente faça dela a fonte dos proventos para a sua sustentação.

20. Na verdade, da factualidade provada não consta qualquer referência à personalidade do recorrente e à sua eventual propensão para a prática deste tipo de crime.

21. Pelo que se mostram apenas verificados os elementos de facto integradores da prática pelo recorrente do tipo de crime p. e p. pelo art.º 217.º n.º 1 do C.P

22. O tribunal recorrido também incorreu em lapso ao decidir condenar o recorrente, em concurso efectivo, pela prática de 3 (três) crimes de burla qualificada, na forma consumada.

23. Pois que, no caso em apreço e como resulta dos factos provados, a actuação dos arguidos se resumiu a uma única resolução criminosa.

24. Não se vislumbrando, ao invés, que os mesmos tenham decidido cometer novo ilícito sempre que adquiriram uma nova sociedade para a prossecução do seu desígnio criminoso.

25. Ainda que assim se não entendesse, sempre, no limite, haveria que considerar os arguidos incursos na prática de igual crime, mas sob a forma continuada.

26. Pois que se mostram preenchidos os pressupostos previstos no n.º 2 do art.º 30.º do C.P

27. Sem prejuízo do atrás referido, também se discorda dos critérios de determinação das penas concretas e da pena única, aplicadas ao ora recorrente.

28. Pois que tal determinação não foi efectuada por critérios homogéneos, nem as mesmas se afiguram intraprocessualmente justas e equilibradas.

29. Nem se teve em consideração a idade já avançada do recorrente, circunstância que diminui a necessidade da pena.

30. Assim, ao decidir como decidiu, violou o acórdão recorrido os comandos legais contidos nos art.ºs 26.°, 30.° n.ºs 1 e 2, 40.º, 71.°, 218.° n.º 2 al. b) e 299.° n.ºs 1 e 2, todos do C.P., 147.°, 358.° n.º 1, 359.°, n.º 1 e 374.° n.º 2, todos do C.P.P., 654.°, n.ºs 1 e 3 do C.P.C. e 2.°, 9.°, al. b), 20.°, n.º 1, 32.°, n.ºs 1 e 5 e 202.°, n.ºs 1 e 2 da CRP.

Nestes termos e nos mais de direito, e sempre sem esquecer o douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências.

d) – D…

1. Vem o arguido/recorrente condenado pela prática de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256 n.° 1 al, c) e 3 do CP.

2. Ora, os factos apurados apontam claramente para uma única resolução criminosa pois ficou provado um único desígnio inicial - obter beneficio patrimonial indevido através da exibição de um bilhete de identidade e uma carta de condução adulterados - sem necessidade de renovação desse desígnio.

3. A conduta que versou o uso, pelo arguido/recorrente, de ambos os documentos de identificação adulterados, tem enquadramento no propósito de ocultar a sua verdadeira identidade, não significando qualquer expansão da conduta criminosa para além do pólo centralizador da apresentação dos documentos em causa (bilhete de identidade e carta de condução) e posterior levantamento dos veículos automóveis.

4. É o próprio acórdão a referir que: "Para dificultar a sua identificação pelos funcionários das firmas visadas e melhor os ludibriar ... " não significando qualquer expansão da conduta criminosa para além desse pólo centralizador "(. . .)O arguido D… identificou-se como S… e exibiu aos funcionários da A. A…. simulacros de carta de condução e bilhete de identidade franceses onde constava o nome de S…; "

5. Face ao exposto, ter-se-á de concluir pela existência de um único crime de falsificação de documento p. e p. pelo art° 256.° n.ºs 1 alíneas c) e 3 do CP, na medida em que o conhecimento da falsificação dos documentos pelo arguido/recorrente e a vontade de obter vantagem patrimonial ilegítima, constitui uma única resolução criminosa, ou seja, a intenção criminógena foi uma única - a de obtenção de benefício ilegítimo através da entrega de veículos automóveis - benefício ilegítimo esse só possível com a utilização de carta de condução e bilhete de identidade adulterados.

6. Não tendo pois ocorrido duas intenções criminosas autónomas (uma para cada uma das falsificações usadas por cada um dos arguidos), mas tão só a existência de uma unidade de resolução, abarcando toda a conduta do agente. Pelo que deve o arguido/recorrente ser condenado apenas por um único crime de falsificação de documento.

7. O tribunal a quo entendeu ainda que o arguido/recorrente cometeu quatro crimes de burla qualificada.

8. Salvo o devido respeito, entende o arguido de maneira diversa, na verdade, também aqui se está perante uma unidade de resolução que abarca toda a conduta do agente, pois todos os factos apurados, apontam claramente para uma única resolução criminógena, tendo ficado provado um único desígnio inicial­conseguir através de um engano obter beneficio patrimonial ilegítimo para si mesmos, em prejuízo das empresas lesadas - sem necessidade de renovação desse desígnio.

9. Toda a actividade dos arguidos foi presidida por um dolo inicial, único e unificador de todos os passos por estes realizados até ao objectivo [mal, dolo esse sucessivamente renovado e que se desdobra por cada um dos factos concretamente delitivos cometidos pelos arguidos.

10. Em cada acto de burla, em cada conduta astuciosa, provocadora de engano gerador de enriquecimento patrimonial ilegítimo, presente esteve esse dolo de apropriação que serviu como farol as intenções dos arguidos. Sendo pressuposto da continuação criminosa a existência de uma relação que, de fora e de maneira considerável, facilita a repetição da actividade criminosa, tomando, cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.

11. O que é manifestamente visível nos factos dados como provados dos presentes autos. A própria decisão condenatória assim o refere quando diz que: "Pelo menos desde Janeiro de 2003 até 18 de Maio de 2004 ... " ou seja, durante cerca de 16 meses as arguidos repetiram a sua actividade criminosa, sendo para estes, cada vez menos exigível um comportamento diverso.

12. Ou seja, o número de crimes determina-se pelo número' de valorações que correspondem a uma certa conduta no plano jurídico-penal, ora se só um bem jurídico é negado, só é cometido um crime, sendo completamente indiferente a maneira como se apresentavam a terceiros: se através da fachada das sociedades A…, C…, L… ou R….

13. Pois subjacente a toda a actividade dos arguidos presidiu um dolo inicial, único e unificador de todos os passos por estes realizados até ao objectivo final, dolo esse sucessivamente renovado e que se desdobrou por cada um dos factos

14. Ora, como consequência deste entendimento, defende-se a ideia que o arguido/recorrente deve ser punido apenas por um único crime de burla.

15 Resultaram como provados, a fIs 11, do acórdão que: "Pela sua actuação, como retribuição, os arguidos D…, B…, A… e C… recebiam uma quantia mensal fixa, semelhante a um salário, paga pelo L…, bem como despesas com alimentação, carro, combustível e telefone e ainda, quantias de montante variável, entregues de forma irregular, consoante as suas necessidades pessoais";

16. Motivou-se, para tanto, o colectivo nas declarações do co-arguido A… que: "admitiu ter trabalhado para L…, a convite deste, mediante o pagamento de uma quantia mensal e algumas regalias adicionais (...) Admitiu ainda que os arguidos C… e D… também trabalhavam para o mesmo L… (. . .) "

17. Concluindo o colectivo: "Nestes termos, e porque os arguidos fizeram sempre modo 'de vida deste tipo de actividade, durante o período de tempo em que estiveram operacionais cada uma destas empresas lesantes, entende-se que se mostra preenchida a circunstância qualificativa agravante prevista no n.º2 al. b) do art.º 218.º do C. Penal'(bold nosso).

18. Ora, para concluir pela qualificativa agravante do crime de burla, ter-se-á de chegar à conclusão, de maneira insofismável, que essa prática correspondia a um modo de vida, ou seja, que o arguido/recorrente através deste meio ilícito, assumido no quotidiano, assegurava os proventos necessários à própria vida em comunidade.

19. Certo é que nenhuma testemunha declarou em audiência de julgamento que o arguido recorrente se dedicava, exclusivamente, à prática desta actividade ilícita e culposa; que vivia unicamente dos proventos dos delitos de burla. Como não ficou provado que alguma vez o arguido/recorrente tivesse auferido de L… qualquer remuneração/compensação com a qual conseguisse fazer face às despesas do seu quotidiano.

20. Em momento algum em sede de Audiência de Julgamento ficou provado que o arguido/recorrente tenha auferido uma quantia mensal fixa, semelhante a um salário, bem como despesas com alimentação, carro, combustível e telefone e ainda, quantias de montante variável, entregues de forma irregular, consoante as suas necessidades pessoais.

21. No entender do recorrente não deveria pois o Tribunal a quo basear a sua convicção nas declarações de um co-arguido - testemunho interessado e pouco ou nada esclarecedor - que prestou declarações no final de toda a produção de prova, sem as mesmas encontrarem eco em outros quaisquer elementos probatórios.

22. Pelo que não deve ser aplicada ao arguido/recorrente a qualificativa agravante prevista no n.º2 al. b) do art.° 218.º do CP.

23. Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, de acordo com o disposto no art.º 71.º n.º2 do C. Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente.

24. No caso do arguido, foi dado como provado, quanto às suas condições pessoais que: "O arguido D… vivia com uma companheira portuguesa e com um filho que tiveram em comum antes de ser detido. Este filho tem presentemente 4 anos de idade. Em data anterior à dos factos em apreciação nestes autos o arguido exerceu a profissão de cozinheiro em vários restaurantes. Não tem antecedentes criminais".

25. Daí que, no caso, as correspondentes exigências de prevenção sugerissem que a medida concreta da pena houvesse de ser procurada - ainda que, aqui, nas proximidades daquele mínimo - em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.

26. Ora, na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente. Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto ... alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada ... " (Anabela Miranda Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).

27. A prevenção especial, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.

28. "Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (..) Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado" (idem).

29. Ora, no caso concreto, o arguido foi condenado, no que diz respeito aos dois crimes de falsificação de documento (cada um punível com uma pena de 6 meses a 5 anos de prisão ou multa de 60 a 600 dias), em duas penas parcelares de 14 meses de prisão efectiva

30. Atente-se que o arguido é primário sendo estes crimes passíveis de pena de multa.

31. Ambos os crimes foram praticados com uma única intenção - a de obter vantagem patrimonial ilegítima, a intenção criminógena foi uma única - a de obtenção de beneficio ilegítimo através da entrega de veículos automóveis ­beneficio ilegítimo esse só possível com a utilização de carta de condução e bilhete de identidade adulterados. Atitude criminógena esta praticada uma única vez.

32. Embora tendo em atenção as necessidades de prevenção geral, não podemos esquecer o facto do arguido ser primário, ter usado os dois documentos falsificados uma única vez, estar inserido socialmente, ter uma companheira e um filho menor de 4 anos de idade, ter uma carteira profissional de cozinheiro, o que leva a puder formular um juízo de prognose favorável à sua reinserção social, pelo que, tendo em vista a prevenção especial, ou seja a necessidade de socialização do arguido, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes, seria da mais elementar justiça .. a condenação por estes ilícitos de uma pena de multa.

33. O arguido foi ainda condenado pela prática de quatro crimes de burla qualificada em três penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão cada e na pena parcelar de 3 anos de prisão efectiva e, por fim, pela prática de um crime de associação criminosa, foi o arguido condenado na pena de 3 anos de prisão efectiva

34. Tendo-lhe sido aplicada a pena unitária de oito anos de prisão, o que é manifestamente pesado, especialmente para um delinquente primário, entendendo a comunidade a suficiência do limite mínimo da pena, para proteger as suas expectativas na validade das norma, bem como assegurar a finalidade de prevenção geral.

35. Manifestando ainda, o ora recorrente, nos termos do art.º 412.°, n.° 5 do CPP, interesse na subida do recurso interlocutório, interposto em 06/Março/2006, a fls 2805 e retido nos presentes autos.

Nestes termos, nos demais de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso como se conclui.

3. O Ministério Público respondeu e apresentou as seguintes conclusões (transcrição):

a) tendo a audiência sido reaberta apenas e só para os fins do art.º 358.º e 359.º, do CPP, não é aplicável o regime do art.º 328.º, n.º6, do CPP;

b) a composição do colectivo apenas obedece ao determinado pelo STJ nos competentes autos de conflito de competência, que correu termos e que transitou em julgado;

c) quanto às invocadas nulidades e insuficiências de prova entendemos que não têm nenhuma razão os recorrentes;

d) nenhum dos documentos dos autos foram fundadamente impugnados e nos prazos legais, sendo que são do conhecimento dos arguidos pelo menos desde que foi admissível requer a abertura da instrução;

e) assim, não podem vir agora, por extemporâneo, invocar nulidades em tais documentos, nomeadamente em autos de reconhecimento;

f) Portanto, e relativamente a todos os variados factos invocados pelos arguidos não têm manifestamente razão, seja quanto à unidade de resolução criminosa, seja à inexistência dos elementos do tipo objectivo e subjectivo dos crimes, nem que se verificam os pressupostos de facto e de direito do crime continuado;

g) ponderados todos os factos e todos princípios legais só se pode concluir que todas as penas aplicadas aos arguidos estão total e absolutamente adequadas ao grau de culpa dos mesmos;

h) pelo que deverá ser negado provimento ao recurso, com o que V. Exas. farão a costumada JUSTIÇA!

4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação apôs o seu visto e emitiu o seu parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso interposto pelos arguidos.

5. Foi cumprido o preceituado no art. 417.º n.º 2 do C.P.P., não tendo havido resposta.

6. Efectuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.

7. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes, a partir das respectivas motivações, que operam a fixação e delimitação objectiva do âmbito dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer[1], nomeadamente dos vícios do art.º 410.º n.º 2 do CPP que afectem os recorrentes e respeita tanto às partes impugnadas, como às partes não impugnadas e mesmo que os arguidos se tenham conformado com os factos, as incriminações e as sanções e tenha impugnado apenas a condenação civil ou outra.

Tem que atender-se também ao disposto no art.º 403.º n.º 3 do CPP, no sentido de que a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida, limitada pelo princípio da reformatio in pejus. As consequências não podem em caso algum prejudicar o arguido.

Mediante o presente recurso os recorrentes submetem à apreciação deste Tribunal Superior, diversas questões, umas de índole adjectiva e outras de natureza substantiva, sendo que o tribunal de recurso deve conhecer em primeiro lugar das questões processuais[2].

O art.º 402.º n.º 1 do CPP estabelece o princípio geral do conhecimento amplo[3]. Ou seja, os recursos têm por objecto legal a decisão recorrida e não a questão julgada por esta. O recurso abrange toda a decisão, excepto de tiver por fundamento motivos estritamente pessoais (art.º 402.º n.º 2) ou for limitado a uma parte autónoma da decisão (art.º 403.º)[4].

Prescreve o art.º 402.º n.º al. a) do mesmo diploma legal que o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes.

No caso dos autos foram condenados seis arguidos, mas apenas recorreram quatro. Estamos agora no âmbito da delimitação subjectiva dos recursos. Quer isto dizer que só se pode estender o conhecimento do recurso aos não recorrentes se os motivos do recurso não forem estritamente pessoais aos recorrentes e estiverem todos (recorrentes e não recorrentes) numa relação de comparticipação.

Três (A…, B… e C…) dos quatro recorrentes invocam, nas conclusões, a nulidade da audiência de julgamento, por:

a) ter sido violado o princípio da plenitude da assistência dos juízes, pois que dois dos magistrados que compuseram o colectivo de juízes que subscreveu o acórdão recorrido não assistiram aos actos de produção de prova relativos à matéria de facto considerada provada;

b) Circunstância que resulta clara não só do teor das actas das múltiplas sessões da audiência de julgamento, como do intróito da fundamentação da decisão quanto à matéria de facto, na qual, expressamente, se refere que a fundamentação ali constante constitui uma mera transcrição da fundamentação expendida pelo colectivo de juízes que subscreveram o acórdão proferido em 19-12-2006, o que constitui flagrante violação do aludido princípio, consagrado no art.º 654.° do CPC; e

c) Qualquer interpretação do art.º 654.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal ex vi art.º 4.° do Código de Processo Penal, que permita a um juiz decidir sobre matéria de facto, cuja prova utilizada na formação da sua convicção não foi totalmente por si mediada, é manifestamente inconstitucional, por violação do direito à justiça conferido a qualquer cidadão, mostrando-se a concreta efectivação deste direito como uma das mais importantes tarefas do nosso Estado de Direito Democrático, conforme resulta da melhor interpretação da referida norma, à luz dos art.º 2.°, 9.°, al. b), 20.°, n.º 1 e 202.°, n.ºs 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa.

Prescreve o art.º 119.º al. a) do CPP que constitui nulidade insanável a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal, a qual é de conhecimento oficioso.

Dispõe o art.º 654.º do CPC, aplicável ex vi do art.º 4.º do CPP, que só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final.

Esta nulidade não é de natureza estritamente pessoal, uma vez que tem como fundamento a violação das regras de composição do tribunal colectivo, pelo que as consequências queridas pelos recorrentes, em caso de procedência, estendem-se aos arguidos não recorrentes que estejam em comparticipação, devendo o tribunal de recurso conhecer desta nulidade insanável e proferir decisão em relação a estes[5].

Motivos estritamente pessoais são aqueles que dependem da situação pessoal de quem os alega e não podem ser alargados aos demais sujeitos processuais, v.g. razões relativas à imputabilidade, ao dolo, aos motivos da acção, às qualidades e situação profissional do arguido, à sua idade, futura reinserção social e situação familiar[6].

Os arguidos D…, A…, B…, C… e E… estão acusados e pronunciados pela prática de crimes em comparticipação e como tal foram condenados em 1.ª instância.

Assim, embora a arguida E… não tenha recorrido, o recurso interposto pelos demais comparticipantes aproveita-lhe (art.º 402.º n.º 2 al. a) do CPP), devendo o tribunal de recurso conhecer oficiosamente das nulidades insanáveis que a afectem[7].

O arguido F… não recorreu e não integra a comparticipação criminosa, na medida em que foi acusado, pronunciado e condenado como autor material de um crime de receptação, previsto e punido pelo art. 231.º, n.º 1 do Código Penal.

O STJ[8] decidiu que o recurso interposto por um arguido em virtude de ter sido condenado pela prática de um crime de receptação não é extensivo ao arguido, não recorrente, de crime de furto, porque o crime de receptação é um crime autónomo, não existindo, portanto, comparticipação - artigo 402.º, n. 2, a), do Código de Processo Penal.

No caso dos autos foram os comparticipantes que recorreram e não o receptador. O crime deste é autónomo em relação aos crimes praticados pelos recorrentes.

Assim, não sendo o arguido F… comparticipante e não tendo recorrido do acórdão que o condenou, a decisão que vier a ser proferida em relação aos recursos interpostos pelos demais arguidos não o abrange.

Delimitado o âmbito objectivo e subjectivo dos recursos interpostos pelos arguidos D…, A…, B… e C… cumpre passar à fase seguinte.

2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:

(…)

c) – Resulta ainda da decisão recorrida o seguinte (transcrição):

Realizada a audiência de julgamento, foi proferido acórdão em 07-07-2006, a fls. 3324 a 3458.

Na sequência do recurso interposto por todos os arguidos, proferiu o Tribunal da Relação de Lisboa em 09-11-2006, o Acórdão de fls. 4174 a 4204, que declarou a nulidade do acórdão recorrido e determinou a reabertura da audiência, com vista à observância do preceituado no art. 358º do C.P.P.

Reaberta a audiência, foi proferido novo acórdão em 19-12-2006, a fls. 4322 a 4457.

Do referido acórdão foi novamente interposto recurso pelos arguidos D…, A…, B…, C…, F… e G….

Proferido novo Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 13-09-2007, a fls. 5077 a 5101, decidiu o Venerando Tribunal a nulidade arguida em sede de questão prévia e, em consequência, declarou a nulidade do acórdão recorrido e determinou a «reabertura da audiência com vista à devida observância, em vista das alterações assumidas e antes reconhecidas nesta instância, do preceituado nos artºs 358º e 359º do C.P. Penal.».

Procedeu-se à reabertura da audiência de julgamento, com observância do formalismo legal, com a actual composição do Tribunal Colectivo, em obediência às decisões do Supremo Tribunal de Justiça, proferidas em 20-12-2007 e 04-12-2008 nos autos de conflito de competência n.º 4846/07.3 e 3710/08.3.

Na referida reabertura de audiência, procedeu-se à comunicação aos arguidos dos segmentos da matéria de facto provada que não constavam ou constavam em moldes diferentes do despacho de pronúncia, nos seguintes termos:

- O arguido B… exercia principalmente as funções de motorista, quer de L…, quer das empresas.

- Em Setembro de 2003 L… e os arguidos C…, D…, B… e A… compraram a firma C… e, desde então, até Dezembro desse ano, passaram a actuar com o nome desta, do modo supra descrito.

- Em 20-10-2003, através do e-mail (c… Hotmail.com) e contactos telefónicos, L… e os arguidos C…, D…, B… e A…, usando o nome deste último, contactaram com os funcionários da firma I…, S.A.

- No dia 18-05-2004, o arguido C… tinha em seu poder, no interior da sua residência, sita na Residente na Rua…, n.º…, r/c, Lisboa, os seguintes objectos, todos obtidos pelo próprio, por L… e/ou pelos arguidos D…, B…, A… e E…, através do procedimento supra descrito ou com dinheiro dele decorrente.

- Entre os indivíduos que receberam mercadoria dos arguidos C…, D…, B…,A… e E…, encontravam-se os arguidos H… e G…, que sabiam a forma como estas tinham sido obtidas, ou seja, junto de firmas sem que, ao contrário do pretendido pelos seus donos, tivesse sido pago o respectivo preço.

- Os arguidos H… e G… bem sabiam que tais objectos tinham sido obtidos sem o pagamento do respectivo preço, contra a vontade dos seus donos e porque L… e os arguidos C…, D…, B…, A… e E… os enganaram, fazendo crer aos proprietários que iriam pagar o seu valor, o que nunca fizeram.

- A entrega aos arguidos H… e G… foi efectuada através dos arguidos A…, B… e L….

- Ao actuarem da forma descrita, agiram os arguidos H… e G… deliberada, livre e conscientemente, no intuito que lograram de alcançarem benefícios pecuniários, bem sabendo que a forma como tais objectos tinham sido obtidos por L… e os arguidos A…, D…, B…, C… e E….

- Os arguidos H… e G… sabiam ainda que o valor dos objectos que receberam dos restantes arguidos era superior ao valor da quantia monetária que lhes entregaram como contrapartida e quiseram assim obter um benefício pecuniário do montante equivalente ao dessa diferença, o que conseguiram.

As alterações supra mencionadas, foram comunicadas ao arguido G…, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 358º e 359º do C.P.P. e aos arguidos A…, B…, C…, D… e E…, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 358º do C.P.P.

Na sequência, declarou o arguido G… opor-se à continuação do julgamento pelos novos factos.

No âmbito da reabertura da audiência foram ainda realizadas as diligências probatórias requeridas pelo arguido A… (fim de transcrição).

c) Resulta das actas das sucessivas sessões em que se realizou a audiência de julgamento e dos autos o seguinte:

O tribunal colectivo que proferiu o acórdão em 07.07.2006 era composto pelas exmas. Sr.ªs juízas: O… (que presidia), P… e Q…, como adjuntas, e participaram em todas as sessões de julgamento em que foi produzida prova, tendo respondido à matéria de facto de acordo com a prova produzida até essa data e que fundamentou a prolação do referido acórdão.

A partir do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que declarou a nulidade do acórdão recorrido e determinou a reabertura da audiência com vista à devida observância, em vista das alterações assumidas e antes reconhecidas nesta instância, do preceituado nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, o tribunal colectivo passou a ser composto pelas exmas. Sr.ªs juízas: R… (que presidia), Q… (que sempre integrou o colectivo) e S… como adjuntos.

Na sessão da audiência de julgamento reaberta e realizada em 02 de Março de 2009, foi produzida prova oral: o arguido A,,, prestou declarações, por vontade própria, e foi ouvida a testemunha I….

Após, foi lavrado o acórdão ora recorrido pelos juízes que passaram a compor o tribunal colectivo a partir da reabertura da audiência.

É com esta diferente composição do tribunal colectivo para prosseguimento da audiência de julgamento que não concordam os arguidos A…, B… e C….

3. Vejamos se assiste razão aos recorrentes.

Face ao que se deixou exposto, afigura-se-nos que devemos conhecer em primeiro lugar da questão da nulidade decorrente da alegada violação do princípio da plenitude da assistência dos juízes, invocada por três arguidos e que, a verificar-se, também seria de conhecimento oficioso, sem necessidade de alegação.

Da solução a dar a esta questão fundamental e estruturante do processo penal depende o prosseguimento da análise dos demais recursos e conclusões que apresentam.

O princípio da plenitude da assistência dos juízes está plasmado juridicamente no art.º 654.º do CPC, o qual é aplicado subsidiariamente ao CPP, ex vi do art.º 4.º deste último diploma legal.

Prescreve o art.º 654.º n.º 1 do CPC que só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final.

Este princípio estruturante da dinâmica processual decorre do direito fundamental ínsito no art.ºs 2.º da Constituição da República Portuguesa, o qual preceitua que Portugal é um Estado de Direito Democrático, baseado, além do mais, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência dos poderes, bem como do art.º 32.º da mesma Lei fundamental, o qual prescreve que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (n.º 1); todo o arguido deve ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa (n.º 2); o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório (n.º 5) e a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento (n.º 6).

O princípio da plenitude da assistência dos juízes está intimamente ligado aos princípios da oralidade e imediação e estes, dentro do princípio da compatibilidade da celeridade processual com as garantias de defesa, com o princípio da concentração.

Quanto menos tempo mediar entre o momento da produção da prova oral e a data da decisão sobre a matéria de facto, em melhores condições estará o julgador para decidir sobre a mesma. A memória vai-se esquecendo com o tempo de pequenos pormenores relativos à produção da prova que são importantes na compreensão do todo e na formação da convicção de acordo com as regras da experiência e da livre apreciação da prova. Regras de experiência alicerçadas numa memória viva, latente e não numa memória amputada de elementos que podem fazer a diferença.

Está na base deste entendimento o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça[9] que fixou jurisprudência, relativamente à interpretação do art.º 328.º n.º 6 do CPP, no sentido de que o adiamento da audiência de julgamento por prazo superior a 30 dias implica a perda da eficácia da prova produzida com sujeição ao princípio da imediação. Tal perda de eficácia da prova produzida ocorre independentemente da existência de documentação da mesma, nos termos do art.º 363.º do CPP.

O princípio da imediação revela-se no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova.

Os princípios da imediação e da oralidade impõem a necessidade de os juízes que participam na audiência serem os mesmos, do princípio ao fim, e também serem esses mesmos juízes que decidem quais os factos que consideram provados e não provados[10].

O princípio da plenitude da assistência dos juízes é o corolário dos princípios da oralidade e da livre apreciação da prova, no sentido de que só se forem observados o julgador ficará apto a formar a sua livre convicção. Para cumprir este desiderato, o julgador terá de ser o mesmo ao longo de todos os actos de instrução e discussão da causa em audiência, ainda que a prova tenha sido objecto de registo, uma vez que o juiz que entrasse de novo no colectivo ficaria, além do já referido, em desvantagem no domínio da compreensão e apreciação da prova.

No caso de entrar um juiz novo terão que ser renovados os actos praticados até à sua entrada[11].

Também o Supremo Tribunal de Justiça[12], em acórdão relatado pela Exma. Sr.ª Juíza-Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, decidiu que o princípio da plenitude da assistência dos juízes exige que seja o mesmo o juiz que, num incidente de incumprimento de regulação do exercício do poder paternal, presidiu à realização das diligências probatórias e deferiu um requerimento de realização de outras diligências, cuja utilidade se revelou pelos depoimentos já prestados, a presidir a essas outras diligências e a julgar a matéria de facto.

Este princípio visa garantir o correcto julgamento da matéria de facto.

O artigo 654.º do Código de Processo Civil está ligado ao art.º 655.º do mesmo diploma legal e tem como finalidade a produção de provas sem valor tabelado na lei. O juiz julga de acordo com as regras da imediação e da livre apreciação.

Daí que sendo na audiência final, embora dividida em várias sessões, que decorre a produção dessas provas, o princípio da plenitude da assistência dos juízes é aí referido, mas o que claramente se pretende, é garantir que, quando estão em causa provas sujeitas às referidas regras da livre apreciação e da imediação, não seja diferente o julgador que assiste à respectiva produção dessas provas e aquele que, com base nessas mesmas provas, vai julgar a matéria de facto ainda por apurar.

No caso dos autos dois juízes que assistiram à produção de prova oral na reabertura da audiência, de 02 de Março de 2009, não tinham estado em todas as anteriores sessões de produção de prova, também oral e, apesar disso, decidiram a matéria de facto.

O Ministério Público entende que transitou em julgado a decisão proferida na acta de fls. 5757 relativa à composição do tribunal colectivo, em que este refere: quanto à questão relacionada com a composição do tribunal colectivo que procede à reabertura da audiência, as questões suscitadas foram já analisadas e decididas no âmbito dos autos de conflito de competência suscitados por dois dos juízes que integram actualmente este tribunal colectivo, proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, em conformidade com o disposto no art.º 4.º do EMJ, carecendo por conseguinte de competência para apreciar as questões suscitadas pelos arguidos.

Termos em que, com os fundamentos expostos, indefere-se o requerido.

No entanto, como veremos a seguir, o que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu foi que os juízes do Tribunal de Loures tinham competência para integrar o colectivo, cabendo, depois, aos novos juízes e ao próprio colectivo decidir as consequências processuais emergentes da consumada substituição das juízas que deixaram de integrar o colectivo, nomeadamente no rol e oportunidade das diligências doravante a desenvolver no posterior andamento do processo até final, conforme decisão proferida no apenso 4846/07.3, que a seguir se transcreve:

Por meu despacho de 20 de Dezembro de 2007, de resto na sequência de plúrimos conflitos negativos oriundos do mesmo juízo e comarca, foi decidido declarar «cessado o conflito com atribuição da competência à Ex. ma Juíza da comarca de Loures».

Os contornos dos incidentes suscitados são todos idênticos: julgamentos iniciados ou mesmo concluídos por uma juíza entretanto promovida à Relação de Lisboa, com lugar agora ocupado pela actual titular do referido juízo de Loures que ora pretende ser «esclarecida» sobre as razões que àquele despacho subjazem.

Tal pedido de «esclarecimento», aliás processualmente descabido e até portador de larga dose de insólito, não tem qualquer justificação, até porque o despacho em causa é bem claro quanto à atribuição da competência à actual titular do juízo, que podendo, é certo, discordar da decisão, mais não pode fazer que cumpri-la.

Não necessita, pois, o despacho, de «aclaração» alguma.

As consequências processuais emergentes da consumada substituição de juíza, nomeadamente no rol e oportunidade das diligências doravante a desenvolver no posterior andamento do processo até final, são questões que à Ex.ma juíza conflítuante e (ou) ao tribunal colectivo cumpre dar solução (negrito nosso).

Tudo isto é muito claro, sem necessidade de «esclarecimento».

E só se lamenta que com jogos florais desta natureza, os interessados continuem à espera que Justiça seja feita e o processo sem andamento relevante há mais de um mês (fim de transcrição).

No apenso 3710/08.3 o Supremo Tribunal de Justiça proferiu a decisão, que a seguir se transcreve, para melhor compreensão de toda esta problemática:

1. No processo comum colectivo com o n.º 41/04.9PBEVR da 2.ª Vara de Competência Mista de Loures, a segunda juíza a quem foi atribuída competência para integrar o tribunal colectivo foi sucessivamente promovida à Relação.

Aquando da promoção da primeira foi suscitada no Supremo Tribunal de Justiça a resolução de um «diferendo» surgido entre a juíza então [nova] titular do referido juízo e a que fora promovida, a respeito da competência pata integrar o colectivo do julgamento do processo, tendo então aqui sido decidido, em nome da celeridade que importava ter em conta, e não obstante se tivesse reconhecido não se tratar de um conflito de competência, antes, de uma questão de composição do tribunal colectiva, que seria a novel juíza titular quem deveria integrar aquele tribunal colegial.

Aconteceu que também essa nova titular da 2.ª Vara citada, foi promovida à Relação.

E o seu sucessor no juízo decidiu, também ele, declinar a titularidade do colectivo para julgamento do caso.

Além do mais, preocupado com a «imagem da Justiça», já que, segundo afirma, «o público em geral, mesmo alguns operadores judiciários, não compreenderão que um só julgamento que ainda não terminou, se inicie com uma Mmma. Juíza a presidir, reabra (para efeitos de comunicação da alteração substancial ou não dos factos - com uma outra Mmma. juíza, a presidir, e prossiga, com a substituição de uma juiz adjunta, pelo ora signatário.» E, nisto se esvaiu mais um ano com o processo a marcar passo.

2. Havendo sido ouvidos o Ministério Público e os interessados e tendo em conta a urgência que decorre de um processo com arguidos presos preventivamente, cumpre decidir já.

Aquando do primeiro episódio de conflito supra mencionado, foi decidido atribuir a enjeitada competência à juíza então titular actual do processo.

Impõe a coerência processual e mesmo alguma transparência que seja o mesmo o critério ora adoptado.

Em primeiro lugar, porque, ao invés do afirmado, não se vê qualquer reacção adversa dos «operadores judiciários», maxime os que mais contarão no caso, já que como resulta do processo, nenhum dos ilustres mandatários notificados se pronunciou favorável ou desfavoravelmente à pretensão do juiz ora escusante, o que faz crer ser-lhes indiferente a concreta figura do juiz que venha a intervir no caso.

Depois, porque não se vê que a «imagem da justiça seja mais afectada pela substituição de um juiz por motivo de promoção, do que com a dilação escusada do processo por tanto tempo pelos meandros de estéreis «jogos florais», como já antes se apelidou a situação de impasse em causa, para mais, ao que se julga, com arguidos presos,

Importa ter em conta que, em princípio, todos os juízes são igualmente competentes (negrito nosso). A competência relativa, tendo em vista garantir uma distribuição de serviço tanto quanto possível equitativa, é sempre - ao contrário da competência absoluta - uma questão processual subalterna.

Daí que a supremacia dos soberanos interesses processuais, como, o caso da celeridade dos actos, se lhe possa sobrepor sem objecções de monta.

Finalmente, e não menos importante, se tiverem sido concretizados actos de produção de prova que tenham que ser repetidos (um dos argumentos ora invocados em favor da escusa) – ao juiz actual ou ao colectivo por si também formado cumprirá decidir dos efeitos e consequências processuais integrais da substituição de juiz operada nos actos de julgamento já realizados (negrito nosso) - nada de substancialmente diferente se verificaria, acaso a então juíza titular tivesse de descer de novo à primeira instância para continuação do julgamento. Pois, seguramente, já decorreram bem mais de 30 dias sobre a data de interrupção da audiência em que tais provas foram alegadamente produzidas, o que implicaria, pelo menos, que tivessem perdido a sua eficácia - art.º 328.º, n.º 6, do Código de Processo Penal.

Não é preciso mais para decidir a situação de impasse criada, atribuindo-se a competência para integrar o colectivo em substituição da juíza ora promovida ao juiz ora excepcionante e actual titular do processo,

3. Termos em que, sem necessidade de outros considerandos, e havendo necessidade de não perder mais tempo para realização do julgamento, decido a situação equivalente a conflito negativo assim surgido entre os juízes referidos, atribuindo a competência enjeitada ao actual juiz ora excepcionante da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Loures (fim de transcrição).

Como flui claramente das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, foi atribuída competência a um juiz e a uma juíza para integrarem o tribunal colectivo nestes autos, em substituição de duas juízas que haviam, entretanto, sido promovidas.

Porém, o Supremo Tribunal de Justiça, ao decidir que os juízes do Tribunal de Loures tinham competência para integrar este tribunal colectivo, como integraram, deixou bem claro que se tivessem sido concretizados actos de produção de prova que tivessem que ser repetidos, quer os novos juízes, quer o próprio tribunal colectivo, deveriam decidir das consequências processuais integrais da substituição de juiz operada nos actos de julgamento já realizados.

Com este alerta o Supremo Tribunal de Justiça estava a lembrar ao tribunal colectivo que tinha que ter em consideração o disposto no art.º 654º do CPC. A decisão do Supremo Tribunal de Justiça sobre esta matéria não pode ser interpretada no sentido de postergar o princípio da plenitude da assistência dos juízes, mas apenas que os juízes que compõem o tribunal colectivo seriam substituídos, mas que daí poderiam resultar consequências que teriam que decidir.

Ou seja, o que o tribunal colectivo deveria ter feito, em obediência ao decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, era cumprir o disposto no art.º 654.º n.ºs 1 e 3 do CPC. Tendo sido promovidas ao Tribunal da Relação duas juízas que integravam o tribunal colectivo, que foram substituídas por dois novos juízes, a única solução era proceder à repetição de toda a prova até aí produzida desde o início da audiência até à decisão final.

Ao prosseguir com a reabertura da audiência com composição diferente da inicial para produzir nova prova testemunhal, como se produziu, oferecida na sequência da alteração substancial e não substancial dos factos para assegurar o direito à defesa e ao contraditório dos arguidos, o tribunal colectivo cometeu uma nulidade insanável.

Esta nulidade não se mostra coberta pelo manto do trânsito em julgado, porquanto a presidente do tribunal colectivo na acta de 2 de Março de 2009 não decidiu a nulidade invocada pelos arguidos, limitando-se a dizer que o Supremo Tribunal de Justiça já tinha decidido tal questão, pelo que não tinha competência para apreciar a mesma. Ou seja, não há decisão sobre a matéria.

Ora, como já vimos, o Supremo Tribunal de Justiça não decidiu que se mantinha válida e eficaz a prova produzida perante o primeiro tribunal colectivo. Antes pelo contrário, da sua decisão resulta preocupação em que seja cumprido o art.º 654.º do CPC, com vista a garantir os princípios da oralidade e imediação que constituem o corolário lógico do princípio da plenitude da assistência dos juízes.

O tribunal colectivo, com a nova composição e ao não repetir perante si a prova até aí produzida, proferiu decisão sobre matéria de facto a que não assistiram a juíza e juiz que entraram de novo.

Nesta conformidade verifica-se uma violação clara do princípio da plenitude e assistência dos juízes consagrado no art.º 654.º n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do art.º 4.º do CPP, a qual configura uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119.º al. a), 2.ª parte do CPP, e conduz à nulidade da audiência de julgamento e subsequente acórdão, que abrange os arguidos recorrentes e a arguida não recorrente E..., por estar em relação de comparticipação com aqueles e não se fundar em motivos estritamente pessoais, pelo que o julgamento tem que ser anulado e ordenada a sua repetição na totalidade, com observância do disposto no art.º 654.º do CPC.

Face à solução dada a esta questão processual fica prejudicado o conhecimento das demais conclusões dos recursos interpostos pelos arguidos recorrentes.

Na repetição da audiência de julgamento deverá ter-se em conta o disposto nos art.ºs 40.º al. c) e 426.º-A do CPP.

De igual modo, a sujeição dos arguidos A…, B…, C…, D… e E… a novo julgamento não poderá prejudicá-los, devendo observar-se o princípio da reformatio in pejus, não podendo ser agravada a sua situação processual[13].

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª secção criminal deste Tribunal da Relação em:

1.º Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, e determinar o reenvio do processo para a realização de novo julgamento, relativamente aos arguidos referidos, visando este toda a matéria de facto em discussão, cumprindo-se, no demais, o disposto no art.º 426.º-A, do CPP.

2.º Sem custas.

Notifique.

Acórdão elaborado e revisto pelo relator - vd. art° 94.° n.° 2 do C.P.Penal.

Lisboa, 12 de Novembro de 2009

Moisés Silva

Paula Carvalho

[1] Acs. do STJ, de 16.11.95, 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451°, p. 279 e 453°, p. 338, e CJ/STJ, Ano VII, I, p. 247 e arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP.

[2] Neste sentido: Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código do Processo Penal, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 1028 e doutrina aí citada.

[3] Neste sentido: Santos, Simas e Henriques, Leal, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, actualizada e aumentada, Editora Rei dos Livros, Lisboa, 2008, p. 84.

[4] Silva, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, Lisboa/S. Paulo, 2009, pp. 327 a 330.

[5] Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código do Processo Penal, …, pp. 1032 e 1033.

[6] Neste sentido: Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, III, …, pp. 327 a 329 e Ac. do STJ, de 20.06.2002, CJ/STJ, t, 2, P. 223.

[7] Neste sentido: Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código do Processo Penal, …, pp. 1033 e 1034 e doutrina aí citada.

[8] Ac. do STJ, de 14.02.1990, processo n.º 188/89, SJ199002140406173, http://www.gde.mj.pt/, consultado em 25.10.2009.

[9] Ac. do Pleno das Secções Criminais do STJ, n.º 11/2008, DR, I série, de 11 de Dezembro de 2008.

[10] Neste sentido: Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, III, …, pp. 222 e 223; Amaral, Jorge Augusto Pais, Direito Processual Civil, 8.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 361; Ac. do STJ, de 16.03.1999, CJ/STJ, t, I, p. 170; Ac. da RE, de 22.02.1999, BMJ, 394.º, p. 350; Ac. RC, de 30.05.2000, BMJ, 497.º, p. 447.

[11] Neste sentido: Freitas, José Lebre de, Código do Processo civil Anotado, 2.º volume, artigos 381.º a 675.º, 2.ª edição, Coimbra editora, Coimbra, 2008, p. 666.

[12] Ac. do STJ, de 15.05.2008, processo n.º 08B1205, SJ200805150012057, http://www.gde.mj.pt, consultado em 26.10.2009.

[13] Neste sentido: Ac. TC n.º 236/07; Ac. do STJ, de 30.04.2008, CJ/STJ, t, II, p. 222, Ac. do STJ, de 05.07.2007, CJ/STJ, t, II, p. 239 e Ac. do STJ, de 17.02.2005, CJ/STJ, t, I, p. 204.