1617/16.7T8VNF-B.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Se um cheque reúne os requisitos previstos na lei e não se encontra prescrito, apenas releva a obrigação cambiária, estando o portador do título dispensado de alegar no requerimento executivo a relação subjacente, ou seja, o negócio jurídico causal da emissão do título.

II- Contudo, no domínio das relações imediatas, o obrigado cambiário pode opor nos embargos à execução a excepção de nulidade da relação jurídica subjacente e impor aos exequentes recorridos os efeitos jurídicos desse vício (artigo 22º, a contrario, da Lei Uniforme Sobre Cheques).

III- Como o cheque foi emitido para restituição de quantia mutuada aos executados, ainda que o contrato de mútuo da mencionada quantia seja nulo por falta de forma (art.º 1143º do CC), existe sempre a obrigação de restituição da quantia entregue (art.º 289º do CC), isto é, a emissão do cheque tem uma causa justificativa da constituição da obrigação cambiária que ele envolve, autónoma daquele contrato e válida

IV- O documento assinado pelos executados, enquanto sócios de uma determinada sociedade, relativo à divisão do património da respectiva empresa, a significar que o co executado ficaria responsável pelo pagamento integral, entre outras, da dívida subjacente à emissão do cheque dado à execução, apenas vincula os seus subscritores, não podendo ser oposto ao exequente e seus sucessores.

V- Ainda que tal documento consubstanciasse um contrato de assunção de dívida por parte do co executado, nos termos do art.º 595º do CC o aqui embargante e recorrente só ficaria exonerado do pagamento dessa dívida mediante declaração expressa do credor.

VI- Também do documento junto pelo embargante (“confissão de dívida e acordo de pagamento” apenas subscrito pelo co executado e respectiva esposa) ainda que se mostrasse assinado pelo falecido exequente vinculando-o (o que não sucede) dele não resultaria expressamente a exoneração do aqui recorrente (art.º 595º nº 2 do CC), nem, atento o seu contexto, que o credor tivesse renunciado à solidariedade a favor do mesmo (art.º 527º do CC).

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I- RELATÓRIO

Por apenso aos autos de execução movida a A. M. e J. A. por A. J., falecido na pendência da execução e substituído pelos herdeiros, A. C. e M. J., veio o executado A. M. deduzir embargos, invocando a nulidade do empréstimo subjacente ao título, por falta de forma, a desresponsabilização do embargante pelo pagamento dessa quantia e o preenchimento abusivo do cheque.

O exequente/embargante contestou.

Foi proferido despacho saneador, fixado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.

Antes da audiência agendada para 4.2.2019 veio o embargante requerer lhe fosse concedido o prazo de 10 dias para requerer a reforma de documentos (confissão de dívida e acordo de pagamento) de que juntara cópia não assinada pelo falecido exequente, mas que alega este assinara, encontrando-se o original com os sucessores do exequente, que negam a sua existência.

Tal requerimento foi indeferido.

Do despacho de indeferimento foi interposto recurso e apresentadas as respectivas alegações.

O recurso foi admitido com efeito devolutivo, a subir de imediato e em separado destes autos.

Concluída em 18.6.2019 a audiência de julgamento, proferiu-se sentença na qual se decidiu pela total improcedência dos embargos.

Inconformado, o embargante interpôs o presente recurso, que instruiu com as pertinentes alegações, em que formula as seguintes conclusões:

«1.ª A própria recorrida M. J. admitiu que:- em 30 de novembro de 2012, o recorrente resolveu sair da empresa “Irmãos P. M., Lda.”, tendo acordado com o executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de €35.000,00 ao embargado primitivo - o embargado primitivo não só concordou com a desresponsabilização do recorrente pelo pagamento desse valor, como também praticou atos materiais nesse sentido, aceitando essa desresponsabilização e “perseguindo” apenas o verdadeiro responsável por esse pagamento, o executado J. A. - cfr. depoimento e declarações de parte da recorrida M. J., de 04.02.2019, com início às 15:05:17 horas e fim às 15:32:32 horas, referência áudio 20190204150516_5204930_2870552, com interesse, 07:15min a 07:36min, 07:36mina 07:40min, 07:41min a 07:42min, 07:57min a 08:06min, 08:07min a 08:08min, 08:09min a 08:14min, 10:20min a 10:30min, 10:30min a 10:31min, 10:35min 10:48min, 11:10min a 11:28min, 11:29min, 11:30min a 11:31min, 11:32min, 11:32min a 11:45min, 11:46min, 11:48min a 12:02min e 12:03min a 12:06min - cfr. fls. 61 e 61v dos autos

2.ª O que foi inclusive confirmado pelo próprio co-executado J. A., nestes autos testemunha arrolada pelos próprios recorridos, tendo o mesmo admitido que:

- o cheque dado em execução foi assinado pelo recorrente e pelo executado J. A. apenas porque a conta bancária sobre a qual o mesmo foi passado era titulada por ambos

- assumiu exclusivamente o pagamento do referido montante, desonerando o recorrente pelo pagamento desse valor perante o embargado primitivo

- o embargado primitivo aceitou essa desresponsabilização do recorrente, encarregando o seu cunhado, o advogado Dr. F. C., da elaboração da “confissão de dívida” apenas em nome do executado J. A. - cfr. inquirição da testemunha J. A., de 22.05.2019, com início às 12:07:20 horas e fim às 12:29:52 horas, referência áudio 20190527120719_5204930_2870552, com interesse, 02:53min a 02:57min, 03:00min a 03:01min, 03:02min, 05:45min a 05:50min, 05:51min, 05:52min a 05:53min, 05:53min a 05:55min, 05:58min a 06:11min, 06:12min a 06:13min, 06:14min a 06:15min, 07:00min a 07:08min, 07:09min, 08:41min a 08:47min, 08:47min, 08:48min a 08:54min, 08:55min a 09:03min, 10:19min a 10:22min, 10:25min a 10:31min, 11:18min a 11:25min, 17:00min a 17:06min, 17:07min, 17:08min a 17:09min, 17:14min, 18:03min a 18:06min e 18:06min a 19:23min - cfr. fls. 72 a 74 dos autos

3.ª O embargado primitivo, com o agendamento, elaboração e outorga desse documento, tendo apenas como contraparte, o executado J. A. e sua mulher, praticou atos materiais que permitem concluir que o mesmo aceitou que a dívida fosse paga apenas pelo referido J. A. - cfr. inquirição da testemunha J. A., de 18.06.2019, com início às 10:02:32 horas e fim às 10:27:14 horas, referência áudio 20190618100232_5204930_287552, com interesse, 02:46min a 02:52min, 02:52min a 02:56min, 02:56min a 03:00min, 03:01min, 04:14min a 04:20min , 04:20min, 04:23min a 04:26min, 04:26min a 04:29min, 04:31min a 04:33min, 04:33min a 04:36min, 04:37min, 05:37min a 05:47min, 05:48min a 05:49min, 05:53min a 05:57min, 06:00min a 06:01min, 06:05min a 06:14min, 06:14min a 06:36min, 06:37min, 06:38min a 06:39min, 06:40min a 06:42min, 06:42min, 06:50min a 07:15min, 07:16min

4.ª O primitivo embargado fez crer, quer ao recorrente, quer à sua esposa, que o referido J. A. era o único responsável pelo pagamento dessa dívida, no montante de € 35.000,00 - cfr. inquirição da testemunha M. G., de 04.02.2019, com início às 16:37:16 horas e fim às 17:03:40 horas, referência áudio 20190204163716_5204930_2870552, com interesse, 06:39min a 07:20min, 07:38min a 07:47min, 07:47min a 07:50min, 07:51min a 07:52min, 07:53min a 08:01min, 08:01min a 08:06min, 08:15min a 08:24min, 08:24min a 08:30min, 08:30min a 08:53min, 08:56min a 09:28min, 09:29min a 09:35min, 09:37min a 09:40min, 09:41min a 09:51min, 09:52min a 09:57min, 09:58min a 10:02min, 10:03min a 10:05min, 10:06min a 10:26min - cfr. depoimento de parte do recorrente, de 04.02.2019, com início às 15:32:33 horas e fim às 16:21:15 horas, referência áudio 20190204153233_5204930_2870552, com interesse, 04:23min a 04:44min, 05:53min a 07:28min, 11:48min a 12:00min, 15:12min a 15:22min, 17:48min a 17:53min, 17:54min, 17:55min, 17:55min a 17:58min, 17:59min, 18:05min a 19:34min, 19:35min a 19:39min, 19:39min a 19:50min, 19:53min a 20:16min, 20:55min a 21:00min, 36:06min a 36:21min, 36:25min a 36:32min, 36:36min a 36:44min, 41:35min a 41:48min, 41:49min a 41:50min, 41:52min a 41:58min, 41:58min a 41:59min, 41:59min a 42:03min, 42:04min a 42:07min, 42:08min a 42:10min, 42:17min a 42:18min, 42:18min a 42:19min, 43:04min a 43:06min, 43:06min a 43:10min, 43:11min a 43:16min, 43:17min a 43:19min, 43:21min a 43:23min, 43:24min, 45:06min a 45:16min, 45:16min, 45:20min a 45:26min, 48:15min a 48:16min e 48:16min a 48:27min.

5.ª Da “declaração/confissão de dívida e acordo de pagamento” consta a pormenorizada identificação do primitivo embargado e da testemunha J. A. e mulher, e a elaboração efetiva desse documento resulta do vertido no requerimento executivo inicial - cfr. ponto 2. do requerimento executivo inicial, junto a fls. 1 da execução apensa- cfr. fls. 72 a 75 dos autos

6.ª O embargado primitivo procurou uma pessoa devidamente habilitada para o efeito - o Dr. F. C. - e muniu-a de procuração em seu nome para que elaborasse esse documento, reconhecendo as assinaturas no mesmo apostas e recebendo os respetivos honorários

7.ª O embargado primitivo, de livre e espontânea vontade, quis, projetou e praticou atos materiais no sentido de desresponsabilizar o recorrente pelo pagamento dos ditos € 35.000,00, pelo que, deve a matéria de facto assente no ponto 11. dos factos provados ser alterada, passando a ter a seguinte redação:

“11- Em 30 de Novembro de 2012, o embargante resolveu sair da empresa, tendo então acordado com o executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao embargado, o que era do seu conhecimento e foi por si expressa e livremente aceite.”

8.ª Ainda que se decida pela não alteração do ponto 11. da matéria de facto dada como provada, o teor dos pontos 11. e 12. dessa matéria de facto provada impõe a modificação da sentença recorrida

9.ª Pois que, o recorrente decidiu sair da empresa “Irmãos P. M., Lda.”, tendo convencionado com o co-executado J. A. que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao primitivo embargado, o que ficou expressamente a constar do “contrato de divisão” do património dessa empresa - cfr. fls. 9v dos autos

10.ª Por efeito desse acordo, o recorrente cedeu o pavilhão em discussão nos presentes autos ao referido J. A., tendo este, correspondentemente, assumido esse pagamento

11.ª O recorrente dispôs de património seu como contrapartida pelo pagamento dessa dívida pelo referido J. A., no entanto, o teor da sentença recorrida acarreta uma dupla diminuição do património do recorrente, o que implica, necessariamente, um enriquecimento ilegítimo da testemunha J. A. - vd. art.º 473.º CC

12.ª A sentença recorrida contraria, por isso, o teor dos pontos 11. e 12. Dos factos provados, pelo que, deve a mesma ser revogada e substituída por outra que julgue os embargos procedentes por provados, absolvendo-se o recorrente

13.ª O falecido A. J. decidiu emprestar € 35.000,00, tendo emitido um cheque de € 30.000,00 e entregue, em numerário, € 5.000,00, pelo que, não corresponde à verdade o vertido no ponto 1.º do requerimento executivo inicial - cfr. ponto 8. dos factos provados - cfr. fls. 1 da execução apensa

14.ª O embargado primitivo emprestou tal valor de uma só vez, sem que tenha sido celebrada escritura pública ou documento particular autenticado, o que determina a nulidade desse empréstimo e, em consequência, a inexequibilidade do cheque dado em execução, enquanto título executivo - vd. art.º 1143.º CC - vd. art.º 220.º CC - vd. al. a), art.º 729.º, ex vi, al. c), n.º 1, at.º 703.º CPC

15.ª O ponto 8. da matéria de facto provada impõe a modificação da sentença recorrida na sua fundamentação de direito, e, consequentemente, a revogação e substituição da mesma por outra que absolva o recorrente dos presentes autos

16.ª Os ditos cheque e dinheiro foram entregues ao executado J. A. e nunca ao recorrente, sendo que este não esteve presente aquando da entrega do dinheiro àquele

- cfr. depoimento de parte do recorrente, de 04.02.2019, com início às 15:32:33 horas e fim às 16:21:15 horas, referência áudio 20190204153233_5204930_2870552, com interesse, 03:16min a 03:38min, 31:00min a 31:04min e 31:05min a 31:06min - cfr. inquirição da testemunha J. A., de 22.05.2019, com início às 12:07:20 horas e fim às 12:29:52 horas, referência áudio 20190527120719_5204930_2870552, com interesse, 05:01min a 05:04min, 05:05min a 05:09min, 05:45min a 05:50min, 05:51min, 05:52min a 05:53min, 05:53min a 05:55min, 05:58min a 06:11min, 06:12min a 06:13min, 06:14min a 06:15min, 07:00min a 07:08min, 07:09min, 08:41min a 08:47min, 08:47min, 08:48min a 08:54min e 08:55min a 09:03min - cfr. depoimento de parte da recorrida, de 04.02.2019, com início às 15:05:17 horas e fim às 15:32:32 horas, referência áudio 20190204150516_5204930_2870552, com interesse, 07:15min a 10:48min e 11:10min a 12:06min

17.ª O cheque dado em execução foi assinado pelo recorrente e foi passado sobre uma conta bancária da titularidade do mesmo, no entanto, tal nunca poderá significar que o recorrente tenha recebido e movimentado esses montantes, visto que essa conta exigia a assinatura de dois titulares - cfr. fls. 7 da execução apensa

18.ª De acordo com toda a prova produzida, devem as alíneas b) e c) dos factos não provados serem dadas como provadas, com todas as devidas consequências legais, procedendo-se apenas à seguinte alteração:

“c) O embargante nunca esteve presente quando da entrega do cheque e dinheiro ao executado J. A..”

19.ª A recorrida M. J. afirmou que, por diversas vezes, o seu falecido marido mandou chamar a sua casa o executado J. A., uma vez que o mesmo não pagava o montante de € 35.000,00, nunca chegando este a dirigir-se a sua casa para o efeito

- cfr. depoimento de parte da recorrida, de 04.02.2019, com início às 15:05:17 horas e fim às 15:32:32 horas, referência áudio 20190204150516_5204930_2870552, com interesse, 07:15min a 10:48min e 11:10min a 12:06min

20.ª O embargante primitivo deslocou-se à empresa “J. M. e Filhos, Lda.”, com o objetivo de falar com o referido J. A. e pedir-lhe a substituição do cheque em causa por um outro sem data, tendo aquele referido ao recorrente que não havia qualquer problema com o pagamento dos € 35.000,00, cuja responsabilidade seria apenas do executado J. A.

- cfr. depoimento e parte do recorrente, de 04.02.2019, com início em 15:32:33 horas e fim às 16:21:15 horas, referência áudio 20190204153233_5204930_2870552, com interesse, 05:53min a 07:28min, 15:12min a 15:22min, 30:10min a 31:06min e 36:06min a 36:21min e 41:52min a 43:24min

- cfr. inquirição da testemunha J. A., de 22.05.2019, com início às 12:07:20 horas e fim às 12:29:52 horas, referência áudio 20190527120719_5204930_2870552, com interesse, 09:30min a 09:42min, 09:42min a 09:49min, 09:49min a 09:53min, 10:10min a 10:13min, 10:13min a 10:16min, 10:19min a 10:22min

21.ª O referido J. A. admitiu que meses depois de novembro de 2011, o embargado primitivo lhe exigiu a substituição do cheque inicial (que se verificou) e que a responsabilidade pelo pagamento da dívida era apenas sua e nunca do recorrente - cfr. fls. 34 dos autos

22.ª As alíneas d) a f) dos factos não provados devem ser dadas como provadas, alterando-se apenas a alínea d), do seguinte modo: “d) No mês de fevereiro de 2013, o embargado apareceu na empresa “J. S. & Filhos, Lda., onde o executado J. A. trabalhava, com objetivo de falar com ele e pedir-lhe a substituição do cheque dado à execução por outro sem data aposta.”

23.ª Conforme devidamente alegado nas conclusões antecedentes, resulta provado que:

- antes da saída referida em 11. dos factos provados, era do conhecimento do embargado primitivo que o recorrente tinha acordado com o executado J. A. que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 àquele

- tal foi admitido quer pelo recorrente e esposa M. G., quer pelo executado J. A., quer, ainda, pela recorrida M. J.

- tal não era só do conhecimento do embargado primitivo, mas foi pelo mesmo também expressamente aceite junto do recorrente e esposa e do executado J. A.

- o embargado primitivo praticou dos atos materiais nesse sentido, que permitem concluir que essa era, de facto, a sua vontade, tendo inclusive o referido J. A. e mulher subscrito junto do cunhado do embargado primitivo, a aludida “confissão de dívida” - cfr. fls. 72 a 75 dos autos

24.ª Por tal efeito, devem as alíneas g) e h) constantes do elenco dos factos não provados ser consideradas provadas, com todas as legais consequências

25.ª Nunca o falecido exequente exigiu do recorrente o pagamento dos referidos € 35.000,00, antes o tendo exigido ao executado J. A., pelo que deve a alínea i) dos factos não provados considerar-se provada, com todas as consequências legais- cfr. depoimento de parte da recorrida M. J., de 18.06.2019, com início às 10:02:32 horas e fim às 10:27:14 horas, referência áudio 20190618100232_5204930_2870552, com interesse, 07:15min a 12:06min - cfr. inquirição da testemunha J. A., de 27.05.2019, com início às 12:07:20 horas e fim às 12:29:52 horas, referência áudio 20190527120719_5204930_2870552, com interesse, 02:53min a 03:02min, 05:45min a 05:55min, 10:19min a 10:22min, 11:18min a 11:25min e 17:00min a 17:14min - cfr. inquirição da testemunha J. A., de 18.06.2019, com início às 10:02:32 horas e fim às 10:27:14, referência áudio 20190618100232_5204930_2870552, com interesse, 02:46 min a 04:37min, 05:37min a 06:01min - cfr. depoimento de parte do recorrente, de 04.02.2019, com início às 15:32:33 horas e fim às 16:21:15 horas, referência áudio 20190204153233_5204930_2870552, com interesse, 05:53min a 07:28min, 11:48min a 12:00min, 15:12min a 15:22min, 17:48min a 19:34min, 19:35min a 20:16min, 36:06min a 36:44min, 41:35min a 42:19min e 43:04min a 43:24min - cfr. inquirição da testemunha M. G., de 04.02.2019, com início às 16:37:16 horas e fim às 17:03:40 horas, referência áudio 20190204163716_5204930_2870552, com interesse, 06:39min a 07:20min, 07:38min a 07:52min e 08:15min a 10:02min

26.ª A recorrida M. J. desresponsabilizou o recorrente por tal pagamento, que era da responsabilidade do referido J. A. e que foi aceite pelo falecido exequente, que diligenciou no sentido da elaboração e outorga da referida “confissão de dívida”

- cfr. declarações de parte da recorrida M. J. já transcritas, de 04.02.2019, com início às 15:05:17 horas e fim às 15:32:32, referência áudio 20190204150516_5204930_2870552, com interesse, 07:15min a 10:48min e 11:10min a 12:06min

27.ª O “contrato” referido no ponto 2.º do requerimento executivo inicial diz precisamente respeito à referida “confissão de dívida” - cfr. fls. 1 da execução apensa - cfr. fls. 72 a 75 dos autos- cfr. inquirição da testemunha J. A. já transcrita, de 18.06.2019, com início às 10:02:32 horas e fim às 10:27:14 horas, referência áudio 20190618100232_5204930_287552, com interesse, 02:46min a 03:01min, 03:31min a 03:35min, 04:14min a 04:37min e 05:37min a 07:16min

28.ª O referido J. A. sempre tentou tranquilizar a testemunha M. G. em virtude da outorga da mencionada “confissão de dívida”, tendo esta, inclusive, se deslocado à habitação do falecido exequente, com o seu marido, que também os tranquilizou nesse sentido - cfr. inquirição da testemunha M. G., de 04.02.2019, com início às 16:37:16 horas e fim às 17:03:40 horas, referência áudio 20190204163716_5204930_2870552, com interesse, 06:39min a 07:20min e 07:38min a 10:26min - cfr. depoimento de parte do recorrente, de 04.02.2019, com início às 15:32:33 e fim às 16:21:15, referência áudio 20190204153233_5204930_2870552, com interesse, 03:16min a 04:15min, 04:23min a 04:44min, 05:53min a 07:28min, 11:48min a 12:00min, 18:05min a 20:16min, 36:06min a 36:44min, 41:35min a 42:19min, 43:04min a 43:24min, 45:06min a 45:26min e 48:15min a 48:27min

29.ª Assim, devem as alíneas k) a o) constantes do elenco dos factos não provados serem consideradas provadas, com as inerentes consequências legais

30.ª O vertido nas anteriores conclusões do presente recurso impõe, invariavelmente, a prova parcial da alínea p) constante do elenco dos factos não provados, devendo a mesma ser retificada nos seguintes termos e com todas as legais consequências:

“p) Em 16 de abril de 2014, o exequente falecido e o executado J. A. e mulher deslocaram-se ao escritório do advogado Dr. F. C., tendo outorgado a «Declaração/Confissão de Dívida e Acordo de Pagamento», na qual a dívida era assumida integralmente por aquele.”

31.ª A lei exige que o contrato de mútuo de valor superior a € 25.000,00 seja celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado, o que determina a nulidade do mútuo dos presentes autos - cfr. ponto 8. dos factos provados - vd. art.º 1143.º CC - vd. art.ºs 220.º, 286.º e 289.º CC

32.ª A nulidade do negócio base não pode ser suprida pela apresentação de um cheque, enquanto título executivo válido, pois que o referido requisito de forma perderia todo e qualquer efeito útil, bastando às partes subscreverem um cheque no valor que bem entendessem para colmatarem essa falha

33.ª Não foi essa a intenção do legislador ordinário ínsita na referida previsão legal, muito menos na reforma do Código de Processo Civil, de 2013 - vd. art.º 1143.º CC - vd. al. c), n.º 1, art.º 703.º CPC

34.ª O cheque, mero quirógrafo, nunca pode constituir título executivo quando para o negócio subjacente à sua subscrição a lei exija a celebração de escritura pública, sendo nulo por falta de forma - vd. Ac. TR Porto, de 09.10.2018, proc. n.º 3503/16.1T8VIS-A.C1

35.ª A apresentação do título executivo constitui requisito formal para a instauração da respetiva ação executiva, pelo que a nulidade do referido mútuo implica necessariamente a inexequibilidade do cheque em crise, enquanto título executivo - vd. n.º 5, art.º 10.º e al. c), n.º 1, art.º 703.º CPC

36.ª A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade do negócio base e, em consequência, a inexequibilidade do cheque dado em execução, com todos os devidos efeitos legais

37.ª Caso assim não se entenda, os factos constitutivos da relação subjacente não constam do próprio cheque dado em execução e o falecido exequente refere que, em 16 de abril de 2014, foi outorgado o contrato de mútuo em questão sem que, no entanto, dos autos conste qualquer contrato de mútuo - vd. al. c), n.º 1, art.º 703.º CPC - cfr. ponto 2.º do requerimento executivo inicial - cfr. fls. 7 da execução apensa

38.ª Os factos constitutivos da relação subjacente nunca foram concretamente alegados no requerimento executivo e o falecido exequente limitou-se a referir, de forma genérica, geral e abstrata a eventual celebração desse contrato de mútuo

39.ª O cheque dado em execução não cumpre os requisitos legalmente previstos para a sua admissão enquanto título executivo válido - vd. al. c), n.º 1, art.º 703.º CPC

40.ª A novação apresenta-se como uma causa extintiva das obrigações e consiste na convenção segundo a qual as partes acordam na extinção da obrigação, através da contração de uma nova, ou através da substituição subjetiva do credor ou devedor dessa obrigação primitiva - vd. art.ºs 858.º e 859.º CC

41.ª Foi vontade do exequente falecido transferir essa obrigação para a esfera jurídica da testemunha J. A., e foi vontade deste aceitar essa transferência, celebrando a referida “confissão de dívida”, elaborada por um profissional habilitado e devidamente mandatado para o efeito

42.ª Para além de existir uma declaração expressa da intenção de constituir nova obrigação em detrimento da antiga, a nova obrigação constituiu-se validamente, o que era do conhecimento do embargado primitivo e foi pelo mesmo aceite

43.ª Termos em que, se operou, de facto, por livre e espontânea vontade de todos os referidos intervenientes a substituição subjetiva do devedor, pelo que, o pagamento dos € 35.000,00 nunca poderá ser assacado ao recorrente

44.ª Mesmo quando instados pelo próprio tribunal a juntar aos autos a referida “confissão de dívida”, os recorridos nunca procederam nesse sentido, sendo que apenas eles podem ter acesso ao original desse documento - cfr. ponto b. do requerimento probatório, junto a fls. 7 dos autos - cfr. fls. 30v e 36 a 37v dos autos

45.ª Com a recusa dos recorridos em fazer chegar aos autos tal documento, os mesmos mais não pretenderam do que impedir o recorrente de exercer o seu direito de defesa legal e constitucionalmente consagrado, não cooperando por forma a se alcançar a justa composição do litígio e a verdade material

46.ª O recorrente nunca poderia ser prejudicado pela não junção aos autos de tal documento e a sentença recorrida viola a lei, nomeadamente, o princípio da cooperação - vd. art.º 7.º CPC

47.ª Aquele que invoca um direito tem o dever de fazer a prova dos factos constitutivos que alega, por seu turno, dá-se a inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado - vd. n.º 1, art.º 342.º CC - vd. n.º 2, art.º 344.º CC

48.ª Apenas os recorridos estão na posse do original desse documento e apenas os recorridos poderiam exigir ao seu familiar, o Dr. F. C., a disponibilização desse documento, pelo que, os recorridos tornaram impossível essa prova ao recorrente, ocorrendo a aludida inversão do ónus da prova

DE HARMONIA COM AS RAZÕES EXPOSTAS DEVE CONCEDER-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO, REVOGANDO-SE A SENTENÇA PROFERIDA E POR TAL EFEITO:

- alterar-se a matéria de facto provada da sentença recorrida, tal como referido especificamente nas conclusões do presente recurso, com todas as devidas consequências legais

- por tal efeito, revogar-se e substituir-se a sentença proferida por outra que julgue os embargos à margem identificados procedentes por provados, não prosseguindo a execução contra o recorrente

- caso assim não se entenda, alterar-se a matéria de facto não provada da sentença recorrida, tal como referido especificamente nas conclusões do presente recurso, com todas as devidas consequências legais

- por tal efeito, revogar-se e substituir-se a sentença proferida por outra que julgue os embargos à margem identificados procedentes por provados, não prosseguindo a execução contra o recorrente

- ainda que assim não se entenda, julgar-se os embargos à margem identificados procedentes por provados, não prosseguindo a execução contra o recorrente».

Os apelados contra-alegaram

O processo foi remetido a este Tribunal da Relação, onde o recurso foi admitido nos termos em que o fora na 1ª instância.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da apelante, tal como decorre das disposições legais dos artºs 635º nº4 e 639º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC).

As questões a resolver são as que constam das conclusões da apelação, acima reproduzidas.

III- FUNDAMENTOS DE FACTO

Factualidade julgada provada na sentença:

1. Foi dado à execução o cheque n.º 5203707453, datado de 2016-02-03, sacado sobre o Banco …, S.A., no valor de 35.000,00€, o qual se encontra junto a fls. 7 dos autos de execução, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2. Apresentado a pagamento em 05-02-2016, veio o referido cheque devolvido por motivo de conta cancelada.

3. Alegou o exequente os seguintes Factos

“1º - Por diversos contratos de mútuo celebrados até 28 de Outubro de 2011, todos de valor inferior a 10.000,00 €, o exequente emprestou aos executados a quantia global de 35.000,00 e (trinta e cinco mil euros).

2º - Sendo que em 16 de Abril de 2014 foi formalizado, por escrito, este contrato, comprometendo-se os executados a restituir ao exequente aquela quantia até 31 de Dezembro de 2015.

3º - Para tanto os executados, da conta titulada pela executada M. S., preencheram, assinaram e entregaram ao exequente o cheque nº 5203707453, no valor de 35.000,00 €, do Banco …, agência de Barcelos.

4º - Tendo ficado convencionado que o exequente apresentaria aquele cheque a pagamento uma vez ultrapassada a data de 31 de Dezembro de 2015 e os executados não tivesse ainda restituído a quantia dos 35.000,00 €

5º - o que veio a acontecer uma vez que os executados, apesar de várias vezes, e de diversas formas, instados para procederem à restituição daquela quantia não o fizeram

6º - assim, em 3 de Fevereiro de 2016 o exequente apresentou aquele cheque a pagamento sendo que este foi recusado pela instituição bancária, sendo devolvido o cheque ao exequente com o carimbo aposto no seu verso de "devolvido na compensação do banco de portugal em lisboa pelo motivo de conta cancelada"

7º - assim sendo, os executados são devedores ao exequente da quantia de 35.000,00 € (trinta e cinco mil euros) acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento e que, nesta data, se cifram em 230,14 €

8º - a que acrescem todas as despesas necessárias para a cobrança da presente quantia, incluindo-se nessas despesas as judiciais, administrativas, bancárias e com Advogados que foram assumidas pelos executados caso o exequente tivesse de recorrer a Tribunal para obter este pagamento

9º - A dívida ascende, de momento, a 35.230,14 € a que acrescerá o demais supra referido e a contabilizar a final

10º - A dívida é certa, líquida e exigível

11º - O cheque é titulo executivo à luz do disposto no artigo 703º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil”.

4. O requerimento executivo inicial foi apresentado apenas contra J. A. e mulher M. S

5. Em 11-04-2016, o exequente, na sequência do despacho de 30 de Março, proferido nos autos principais – fls. 8, veio referir que foi por lapso que indicou como executada M. S., devendo passar a constar como executado A. M., ora embargante.

6. Em 28-04-2016, foi proferido despacho que determinou a rectificação nesse sentido do requerimento executivo.

7. No ano de 2011, os executados solicitaram ao falecido exequente que lhes emprestasse a quantia de € 35.000,00.

8. O falecido A. J. aceitou emprestar esse valor, tendo para o efeito emitido um cheque no valor de € 30.000,00 e entregue também, em numerário, a quantia de € 5.000,00.

9. O embargado falecido exigiu um cheque, no valor de € 35.000,00, assinado pelos dois executados, para prova do valor emprestado, o qual não continha nenhuma data aposta.

10. O embargante A. M. e o executado J. A. eram ambos sócios da sociedade “Irmãos P. M., Lda.”, com sede na freguesia de …, Barcelos.

11. Em 30 de Novembro de 2012, o embargante resolveu sair da empresa, tendo então acordado com o executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao embargado.

12. No contrato de divisão do património da empresa ficou expressamente a constar que esse valor de € 35.000,00 era assumido pelo executado J. A

13. A referência que aí consta “35 000€ AO …” respeita ao embargado,

Factos não provados:

a) A quantia emprestada foi para pagamento parcial de um pavilhão industrial que a esposa do executado J. A. e a esposa do embargante A. M. tinham prometido comprar.

b) O cheque e o dinheiro foram entregues ao executado J. A. que os movimentou como entendeu.

c) O embargante nunca pediu qualquer valor ao exequente, nem esteve presente quando da entrega do cheque e dinheiro ao executado J. A

d) No mês de Fevereiro de 2013, o embargado apareceu na empresa “J. S. & Filhos, L.da, o onde o executado J. A. trabalhava, com objetivo de falar com ele e pedir-lhe a substituição do cheque dado à execução por um outro assinado apenas por ele.

e) Nessa altura o embargante dirigiu-se ao embargado perguntando-lhe se havia qualquer problema com o pagamento do valor de € 35.000,00, tendo aquele respondido que não.

f) Confirmando ainda que o oponente já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, sendo o mesmo agora apenas e só da responsabilidade do irmão.

g) Antes da formalização da saída referida em 11, o embargante exigiu que o executado J. A. e a esposa fossem falar com o embargado e que este aceitasse que o valor de € 35.000,00 passaria a ser apenas da responsabilidade daqueles.

h) O embargado aceitou.

i) Nunca o exequente exigiu ao embargante o pagamento do valor de € 35.000,00.

j) Em 12 de Fevereiro de 2016, o Banco ... notificou o embargante de que o cheque dado à execução tinha sido apresentado a pagamento e havia sido devolvido porque a conta respectiva se encontrava cancelada.

k) A esposa do embargante, M. G., telefonou então ao executado J. A. dando-lhe conta da comunicação do Banco

l) O executado J. A. disse-lhe que não se preocupasse, porque ele e o embargado tinham assinado um documento em que o pagamento da referida dívida de € 35.000,00 era assumida integralmente por ele e pela sua esposa, assim desresponsabilizando o embargante.

m) Na sequência dessa informação o embargante e a esposa deslocaram-se à habitação do embargado, informando-o da comunicação do Banco ...,

n) O A. J. e a mulher disseram então ao embargante que ele bem sabia que eles nada tinham a ver com essa dívida, uma vez que ele os tinha desresponsabilizado nos termos antes referidos.

o) O embargado confirmou ao embargante que já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, uma vez que ele até tinha feito com o executado J. A. um documento no cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

p) Em 16 de Abril de 2014 o exequente falecido e o executado J. A. e mulher deslocaram-se ao cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

IV- FUNDAMENTOS DE DIREITO

A) Impugnação da decisão da matéria de facto

O apelante impugna a decisão da matéria de facto na parte em que julgou provada a factualidade constante do nº 11 e não provada a constante das alíneas b), c), d), e), f), g), h), i), k), l), m), n), o) e p).

No tocante ao facto julgado provado sob o nº 11, o apelante pugna pela sua alteração, sugerindo a seguinte redacção:

“11- Em 30 de Novembro de 2012, o embargante resolveu sair da empresa, tendo então acordado com o executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao embargado, o que era do seu conhecimento e foi por si expressa e livremente aceite.”

A materialidade vertida sob o nº 11 dos factos provados é a seguinte:

- 11. “Em 30 de Novembro de 2012, o embargante resolveu sair da empresa, tendo então acordado com o executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao embargado.”

Tal factualidade corresponde à alegada pelo embargante, aqui recorrente, no art.º 15º da P.I. de Embargos, onde se lê:

- “Em 30 de Novembro de 2012, o oponente resolveu sair da empresa, tendo então acordado com o co-executado J. A., entre o mais, que este assumiria o pagamento do valor de € 35.000,00 ao oponido.”

Sendo que “oponido” corresponde a “embargado”, no caso o mencionado A. J., falecido após a instauração da execução.

Não tem assim o ora recorrente legitimidade para a impugnação de um facto julgado provado exactamente conforme por si alegado, pelo que nesta parte não se conhece do recurso.

Os factos não provados cuja decisão vem impugnada são os seguintes:

b) O cheque e o dinheiro foram entregues ao executado J. A. que os movimentou como entendeu.

c) O embargante nunca pediu qualquer valor ao exequente, nem esteve presente quando da entrega do cheque e dinheiro ao executado J. A

d) No mês de Fevereiro de 2013, o embargado apareceu na empresa “J. S. & Filhos, L.da, o onde o executado J. A. trabalhava, com objetivo de falar com ele e pedir-lhe a substituição do cheque dado à execução por um outro assinado apenas por ele.

e) Nessa altura o embargante dirigiu-se ao embargado perguntando-lhe se havia qualquer problema com o pagamento do valor de € 35.000,00, tendo aquele respondido que não.

f) Confirmando ainda que o oponente já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, sendo o mesmo agora apenas e só da responsabilidade do irmão.

g) Antes da formalização da saída referida em 11, o embargante exigiu que o executado J. A. e a esposa fossem falar com o embargado e que este aceitasse que o valor de € 35.000,00 passaria a ser apenas da responsabilidade daqueles.

h) O embargado aceitou.

i) Nunca o exequente exigiu ao embargante o pagamento do valor de € 35.000,00.

j) Em 12 de Fevereiro de 2016, o Banco ... notificou o embargante de que o cheque dado à execução tinha sido apresentado a pagamento e havia sido devolvido porque a conta respectiva se encontrava cancelada.

k) A esposa do embargante, M. G., telefonou então ao executado J. A. dando-lhe conta da comunicação do Banco

l) O executado J. A. disse-lhe que não se preocupasse, porque ele e o embargado tinham assinado um documento em que o pagamento da referida dívida de € 35.000,00 era assumida integralmente por ele e pela sua esposa, assim desresponsabilizando o embargante.

m) Na sequência dessa informação o embargante e a esposa deslocaram-se à habitação do embargado, informando-o da comunicação do Banco ...,

n) O A. J. e a mulher disseram então ao embargante que ele bem sabia que eles nada tinham a ver com essa dívida, uma vez que ele os tinha desresponsabilizado nos termos antes referidos.

o) O embargado confirmou ao embargante que já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, uma vez que ele até tinha feito com o executado J. A. um documento no cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

p) Em 16 de Abril de 2014 o exequente falecido e o executado J. A. e mulher deslocaram-se ao cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

Pretende o apelante a inversão do decidido.

Ouvimos os depoimentos das partes a das testemunhas em que o apelante funda a presente impugnação e analisamos os documentos juntos aos autos pelo embargante, concretamente, com a P.I. de embargos, a fls. 8, 9 e verso e em 30.5.2019, a fls. 71 a 75, bem como pelos embargados, a fls. 33 verso, 34 e verso,

No tocante à matéria relativa ao mútuo, vertida na alínea b) – “O cheque e o dinheiro foram entregues ao executado J. A. que os movimentou como entendeu – e na al. c) – O embargante nunca pediu qualquer valor ao exequente, nem esteve presente quando da entrega do cheque e dinheiro ao executado J. A.”.– apenas o co-executado J. A. referiu, no seu depoimento, que foi ele quem pediu emprestada a quantia exequenda, que só a ele se destinava e que o cheque de restituição dessa quantia foi emitido pelos dois apenas em razão da conta só poder ser movimentada com a assinatura de ambos.

Contrariamente ao sustentado pelo apelante, o depoimento da viúva do primitivo embargado e ora recorrida, M. J., não confirma esta tese, pois, a instâncias do Mmº juiz “ a quo” disse que foram o Sr. J. A. e o Sr. A. M. que pediram dinheiro emprestado ao seu marido. Este disse-lhe: “Que ia emprestar esse dinheiro e eu disse-lhe que não emprestasse. Ele disse que eles eram sérios e que pagavam”. Assim como referiu que ambos teriam de restituir a quantia mutuada.

Também a esposa do ora recorrente, que depôs como testemunha, disse que sabia do empréstimo aos dois. E que o pavilhão, a cuja aquisição se destinaria a quantia mutuada, foi adquirido pelos dois.

O próprio embargante, no art.º 4º da respectiva petição de embargos, alegou que a quantia se destinava ao pagamento parcial de um pavilhão industrial que a respectiva esposa e a do co-executado tinham prometido comprar. Tinha assim tanto interesse na quantia mutuada quanto o irmão.

Por outro lado, a ser como pretende um empréstimo efectuado a seu irmão J. A. e apenas a ele, não haveria que, em sede de “divisão do património da empresa”, da sociedade de que ambos eram sócios, terem previsto, como previram que o J. A. ficava responsável pelo pagamento dos 35 mil euros ao primitivo embargado, isto é ao mutuante, a quem no documento identificam como “…” (doc. a fls. 9 verso) – ver também o que alegou em 16º a 19º da P.I. de embargos.

Aliás, o próprio embargante acaba por o reconhecer, quando afirma que a dívida (restituição da quantia mutuada) foi posteriormente assumida apenas pelo irmão e que o exequente aceitou, – ver artºs 15 a 17 da P.I. de embargos.

Acrescendo que, relativamente à parte da quantia mutuada entregue em numerário (€5000), ambos os executados declararam ter recebido a mesma (cfr. doc. a fls. 34 verso).

Pelo exposto também nós entendemos, que, em face da prova produzida, não logrou o embargante provar esta factualidade.

Relativamente à factualidade vertida nas alíneas:

d) No mês de Fevereiro de 2013, o embargado apareceu na empresa “J. S. & Filhos, L.da, o onde o executado J. A. trabalhava, com objetivo de falar com ele e pedir-lhe a substituição do cheque dado à execução por um outro assinado apenas por ele.

e) Nessa altura o embargante dirigiu-se ao embargado perguntando-lhe se havia qualquer problema com o pagamento do valor de € 35.000,00, tendo aquele respondido que não.

f) Confirmando ainda que o oponente já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, sendo o mesmo agora apenas e só da responsabilidade do irmão.

g) Antes da formalização da saída referida em 11, o embargante exigiu que o executado J. A. e a esposa fossem falar com o embargado e que este aceitasse que o valor de € 35.000,00 passaria a ser apenas da responsabilidade daqueles.

h) O embargado aceitou.

Invoca o apelante o depoimento da aqui apelada, M. J., viúva do falecido primitivo exequente, contudo do seu depoimento não se pode concluir pela verificação destes factos.

Do mesmo modo, o depoimento da esposa do embargante refere-se a ocorrências posteriores à apresentação do cheque a pagamento (5.2.2016), que distam anos das mencionadas nestes factos, que, tal como alegado, se teriam verificado aquando da “formalização” da saída do embargante da sociedade P. M. Lda. (30.11.2012) e em 2013.

Pelo exposto é de manter como não provada esta factualidade por ausência de prova convincente neste sentido.

Relativamente aos factos não provados das alíneas i) a o):

i) Nunca o exequente exigiu ao embargante o pagamento do valor de € 35.000,00.

j) Em 12 de Fevereiro de 2016, o Banco ... notificou o embargante de que o cheque dado à execução tinha sido apresentado a pagamento e havia sido devolvido porque a conta respectiva se encontrava cancelada.

k) A esposa do embargante, M. G., telefonou então ao executado J. A. dando-lhe conta da comunicação do Banco

l) O executado J. A. disse-lhe que não se preocupasse, porque ele e o embargado tinham assinado um documento em que o pagamento da referida dívida de € 35.000,00 era assumida integralmente por ele e pela sua esposa, assim desresponsabilizando o embargante.

m) Na sequência dessa informação o embargante e a esposa deslocaram-se à habitação do embargado, informando-o da comunicação do Banco ...,

n) O A. J. e a mulher disseram então ao embargante que ele bem sabia que eles nada tinham a ver com essa dívida, uma vez que ele os tinha desresponsabilizado nos termos antes referidos.

o) O embargado confirmou ao embargante que já nada tinha a ver com o pagamento desse valor, uma vez que ele até tinha feito com o executado J. A. um documento no cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

A exigência do pagamento da quantia titulada pelo cheque ocorre, pelo menos, com a sua apresentação a pagamento e com a instauração da presente execução, pelo que não se pode julgar provada a matéria elencada na al. i).

O facto constante da alínea j), por si e isoladamente, não tem qualquer interesse para a decisão destes embargos, servindo apenas como referência temporal dos seguintes.

Ora, relativamente aos seguintes [als. k) a o)], temos apenas as declarações do embargante e sua esposa, que, dado o interesse que têm na causa, são insuficientes para alicerçarem a nossa convicção sobre a sua verificação.

Resta o facto não provado da alínea p) – Em 16 de Abril de 2014 o exequente falecido e o executado J. A. e mulher deslocaram-se ao cartório notarial, no qual a dívida era assumida integralmente por aquele.

Não foi junto aos autos qualquer documento exarado em cartório notarial, pelo que este facto, com esta redacção, nunca poderia ser julgado provado, sendo que o apelante também não pugna nesse sentido, sugerindo uma nova redacção consentânea com o documento a seguir analisado.

Tal documento particular intitulado “Declaração / Confissão de Dívida e Acordo de Pagamento”, junto pelo embargante a fls. 72 e 73, é referido pelo co-executado no seu depoimento, que reconheceu tê-lo assinado.

Documento que se mostra apenas assinado pelo co-executado e esposa e que, por isso, apenas faz prova de que estes produziram tais declarações, mas já não da sua veracidade.

No qual declararam que se comprometiam a efectuar o pagamento da quantia de €35.000 até 31-12-2015 e entregavam o cheque do Banco ..., no referido montante, sem data, autorizando o seu preenchimento e apresentação a pagamento, caso até à referida data não se mostrasse efectuado o pagamento.

Em nada vinculando o falecido exequente, pois por ele não se mostra assinado.

Mesmo que o exequente tenha tido intervenção nesse “acordo de pagamento e confissão de dívida” e que o documento original não possa ser apresentado pelo embargante por estar na posse do advogado do falecido exequente ou dos sucessores deste, como alega, do mesmo não se poderia concluir que a dívida era assumida integralmente pelo co-executado.

Poderia, quando muito, ser interpretado como uma forma de comunicação da dívida à esposa do co-executado, dispensando o credor da prova do proveito comum.

Sendo assim inútil a sua pretendida reforma.

Efectivamente, o número do cheque que nessa “confissão de dívida e acordo de pagamento” se afirma ter sido entregue no acto e poder ser apresentado a pagamento nas circunstâncias nele previstas, que se verificaram, corresponde ao apresentado com o requerimento executivo.

Significa isto que tal documento nunca poderia ser interpretado como assunção integral da dívida, exonerando o aqui embargante (exoneração que teria de ser expressa e aceita pelo credor), pois que, para pagamento da mesma, nessa data, foi entregue um cheque por cujo pagamento o executado aqui embargante é solidariamente responsável.

A narrativa expendida na P.I. de embargos a que os factos não provados se reportam é contraditória e inconvincente, não encontrando respaldo na prova produzida.

Pelo exposto, na improcedência da impugnação da decisão da matéria de facto, mantêm-se como não provados os factos constantes das supra referidas alíneas, considerando-se assente a factualidade provada da sentença.

B) Apreciação das questões de direito

Do elenco taxativo dos títulos executivos do art.º 703.º do CPC constam, na sua alínea c), “Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo”.

O cheque é um título de crédito que enuncia uma ordem dada por uma pessoa (sacador) a um banco (sacado) para que pague determinada quantia por conta de dinheiros depositados (artigos 1º e 2º da Lei Uniforme Sobre Cheques, doravante LUC) a determinada pessoa ou à ordem, podendo ser ou não ser endossável (art.º 5º da LUC).

Se o cheque, apresentado a pagamento no prazo de 8 dias a contar da data da sua emissão, não for pago e se a respectiva recusa for verificada por um acto formal de protesto ou outro equivalente, o portador pode exercer os seus direitos de acção contra o sacador (artigos 29º, 30º e 40º da LUC).

Assim, em face da LUC, o cheque é título executivo quando o seu pagamento haja sido recusado dentro do prazo de 8 dias subsequentes à data da respectiva emissão e se a recusa do pagamento for verificada, por um dos meios referidos nos seus artigos 40º e 41º, caso em que constitui também título executivo à luz da alínea c), 1ª parte, do art.º 703º do CPC, e não como mero quirógrafo, situação prevista na 2ª parte desse normativo.

No caso em apreço o cheque contém todos os requisitos previstos na Lei Uniforme do Cheque, foi apresentado a pagamento no prazo previsto no seu art.º 29º e, dele consta a recusa de pagamento pelo Banco sacado. Constitui assim um título de crédito, que incorpora uma obrigação cambiária, e é título executivo.

Os cheques que não obedeçam aos mencionados requisitos, valerão como mero quirógrafo da obrigação e poderão ainda servir como título executivo, se os factos constitutivos da relação subjacente constarem do próprio documento ou forem alegados no requerimento executivo

No caso em análise o cheque dado à execução é título executivo bastante, titula uma obrigação cambiária, não sendo assim necessário ao seu portador ou beneficiário da ordem de pagamento, alegar os factos constitutivos da obrigação subjacente.

Efectivamente, se o título de crédito reúne os requisitos previstos na lei e não se encontra prescrito, apenas releva a obrigação cambiária, estando o portador do título dispensado de demonstrar a razão subjacente à emissão desse título, ou seja, o negócio jurídico causal da emissão do título.

Concluímos assim pela suficiência do título executivo e exigibilidade da obrigação cartular.

Contudo, no domínio das relações imediatas, o obrigado cambiário – neste caso os sacadores do cheque – pode opor nos embargos à execução a excepção de nulidade da relação jurídica subjacente e impor aos exequentes recorridos os efeitos jurídicos desse vício (artigo 22º, a contrario, da Lei Uniforme Sobre Cheques).

Provou-se que o cheque foi emitido para restituição de quantia mutuada aos executados no montante de €35.000 (€30.000 por meio de cheque que levantaram e €5000 em numerário).

Ora, mesmo que o contrato de mútuo da mencionada quantia seja nulo por falta de forma (art.º 1143º do CC), existe sempre a obrigação de restituição da quantia entregue nos termos do disposto no art.º 289º do CC

Efectivamente, como a nulidade do contrato de mútuo implica a obrigação de restituição da mencionada quantia ao falecido exequente, a emissão do cheque tem uma causa justificativa da constituição da obrigação cambiária que ele envolve, autónoma daquele contrato e válida .

Neste sentido se decidiu, nomeadamente, nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-11-2003, relatado pelo Conselheiro Salvador da Costa no processo 03B3628 e no de 7-2-2019 relatado pela Conselheira Graça Trigo no processo 3306/12.2TBPTM-A.E1.S1, publicados em dgsi.pt.

Assim, a nulidade do mútuo não afecta a exequibilidade do referido cheque.

De facto, quer se entenda, como parte da jurisprudência, que “o cheque representa uma obrigação cambiária distinta da obrigação causal ou subjacente, caracterizada pela literalidade e abstracção, que tem vida própria e não sai afectada pela nulidade de mútuo que lhe esteja subjacente.”[1] – Ver também os acórdãos do STJ de 23.7.1983, in BMJ nº 299, pág. 371e de 27.11.1987 in BMJ nº 371, pág. 464.

Quer se defenda que a nulidade do contrato de mútuo subjacente à emissão do cheque inquina de invalidade o título que o pretende representar – no caso um cheque – tornando-o inexequível, já que a nulidade da obrigação causal produz a nulidade da obrigação cartular”, como v. g. no acórdão do TRP de 06.05.2003 in JTRP00035738.

Sempre, no caso dos autos, a quantia exequenda seria exigível, pois que a nulidade não carece de ser declarada judicialmente (art.º 286º do CC), tem efeito retroactivo e dela resulta a obrigação dos executados restituírem a quantia nele exarada, representativa do montante que receberam por força do negócio nulo por falta de forma.

Posto isto resta apreciar a questão da “exoneração da dívida”.

O documento junto com a P.I. de embargos, a fls. 9 verso, elaborado e assinado pelos sócios da sociedade P. M. Lda., relativo à divisão do património da respectiva empresa, a significar que o co-executado J. A. ficaria responsável pelo pagamento integral, entre outras, desta dívida e em contrapartida ficaria com o pavilhão, apenas vincula os seus subscritores.

Não pode tal acordo ser oposto ao exequente e seus sucessores.

Se não for cumprido o acordado na partilha do património, isto é, se o executado J. A. não pagou a dívida, é a ele que o ora recorrente terá de exigir o montante que vier a pagar aos recorridos.

Este acordo não tem qualquer eficácia relativamente à obrigação exequenda, que se mantém (artºs 518º a 527º do CC).

Efectivamente, mesmo que traduzisse um contrato de assunção da dívida por parte do co-executado J. A., nos termos do art.º 595º do CC o embargante ora recorrente só ficaria exonerado do respectivo pagamento se houvesse declaração expressa do credor.

Não existindo tal declaração expressa do credor (falecido exequente), o embargante, aqui recorrente, continua a responder solidariamente com o co-executado.

Por outro lado, ainda que se reconhecesse a autenticidade do documento junto pelo embargante a fls. 72 e segs. (“confissão de dívida e acordo de pagamento” apenas subscrito pelo co-executado e respectiva esposa) e o mesmo se mostrasse assinado pelo falecido exequente vinculando-o – o que não sucede – desse documento não resulta expressamente a exoneração do aqui recorrente (art.º 595º nº 2 do CC), nem que o credor tenha renunciado à solidariedade a favor do embargante (art.º 527º do CC), quer porque o documento não contém qualquer referência nesse sentido, quer porque, a valorarmos tal documento também teríamos de atentar no facto de nesse documento se referir que no acto foi entregue ao falecido exequente o cheque que aqui se discute, que este poderia apresentar a pagamento caso a dívida não se mostrasse paga antes da data aí referida, sendo tal cheque sacado não só pelo co-executado, mas também pelo embargante, aqui recorrente, por isso incompatível com eventual exoneração do condevedor ou renúncia à solidariedade.

Pelo exposto improcedem na íntegra as doutas conclusões do apelante, restando-nos confirmar a sentença recorrida.

V- DELIBERAÇÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Guimarães, 30-01-2020

Eva Almeida

Ana Cristina Duarte

Fernando Fernandes Freitas

1- Acórdão do TRP de 09/07/98 in JTRP00022125 e de 20.4.2004 (proc. 0421302) publicado em dgsi.pt