0100/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Incumbe à Administração Tributária o ónus de prova dos factos constitutivos dos direitos que pretende exercer no procedimento.

II- Sendo nulo o contrato de cessão de exploração, e tendo o contribuinte negado ter recebido quaisquer importâncias por essa alegada cessão, o ónus de prova de tal recebimento cabe à Fazenda Pública.

ACÓRDÃO

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, com sede na Avenida …, …, …, …, Faro, impugnou judicialmente, junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Faro, a liquidação adicional de IVA, respeitante aos anos de 1992 a 1995, e três primeiros trimestres de 1996.

O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou a impugnação parcialmente procedente, anulando a liquidação adicional de IVA no tocante ao 3º trimestre de 1994, ao ano de 1995 e três primeiros trimestres de 1996.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo, tendo apresentado alegações, que finalizaram no seguinte quadro conclusivo:

Ø A impugnante firmou um contrato de cessão de exploração com B…, conforme consta de fls. 38 a 44 dos autos.

Ø Nos termos dos artºs. 1º, 2º, 4º e 9º do CIVA, a cessão de exploração de estabelecimento comercial ou industrial está sujeito a IVA.

Ø Porém, a impugnante não apresentou as declarações mod. 22 como estava obrigada, por imperativo legal, tendo apresentado a última declaração no ano de 1990.

Ø Recorrendo a métodos indiciários procederam os serviços correspondentes ao apuramento de IVA em dívida dos anos de 1992 a 1996.

Ø A impugnante não cumpriu com as suas obrigações fiscais pelo que é devido o aludido imposto.

Ø Salvo o devido respeito discordamos pois do entendimento prosseguido pela Meritíssima Juíza a quo e entende-se que foram violados os artºs 7º, al. b) do CIVA e 35º do mesmo Código.

Não houve contra-alegações.

Por acórdão de 26 de Setembro de 2000, o TCA declarou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso.

Subiram os autos a este STA.

Aqui, o EPGA defende que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

1. Por ofício expedido a 16/9/96, o Director Distrital de Finanças notificou a impugnante na pessoa do seu vice-presidente …, no dia 26/9/96, facultar aos peritos de fiscalização tributária naquele identificados, os livros de escrituração e os documentos com ele relacionados.

2. No dia 26/9/96, o vice-presidente da impugnante compareceu na Direcção de Finanças, tendo declarado que os livros de escrituração e todos os elementos de contabilidade se encontravam na posse do Sr. …, então presidente da impugnante.

3. Os peritos de fiscalização tributária tentaram contactar o referido … no escritório sito na Rua de …, n…., …, em Faro, na Rua …, …, onde contactaram o pai do mesmo, na sua residência, onde por várias vezes deixar mensagem à mãe ara que aquela contactasse os serviços, e enviaram-lhe notificação por carta registada c/ aviso de recepção, que foi assinado.

4. O referido … não compareceu no dia que lhe foi designado na notificação.

5. Os únicos elementos que a AF dispunha em relação à impugnante eram a de que estava colectada pelo exercício da actividade de Rádio e Televisão CAE 92200; a última declaração mod. 22 apresentado referente ao ano de 1989 e as declarações periódicas de IVA, sendo a última apresentada referente ao 2º trimestre de 1990.

6. Os serviços de fiscalização tiveram conhecimento da existência do documento cuja cópia se encontra junta ao relatório e a fls. 38/44 destes autos.

7. Dá-se aqui por reproduzido o teor do referido documento denominado de "contrato de concessão de exploração da frequência da A…".

8. Com base nas declarações periódicas de IVA, referentes aos 1º e 2º trimestres de 1990 e no contrato referido em 5 e 6 desta sentença, os serviços de fiscalização tributária fizeram o apuramento, com base em métodos indiciários, do lucro tributável em IRC referente aos anos de 1992 a 1995.

9. Com base nos montantes apurados relativo aos proveitos, em sede de IRC, fizeram o apuramento do IVA, em dívida, referente aos anos de 1992 a 1996.

10. Em 6/12/96 foram elaborados os mapas de apuramento DC-22 e as notas de apuramento mod. 382 e 383.

11. Em 24/9/97 foi a impugnante notificada através do referido … para efectuar o pagamento das quantias liquidadas adicionalmente de IVA, dos anos de 1992 a 1996 (este, quanto aos 1º, 2º e 3º trimestres).

12. Em 24/10/97, a impugnante reclamou para a Comissão de Revisão, invocando a nulidade do "contrato de cessão de exploração" e que não recebeu da B…, quaisquer verbas.

13. A reclamação foi apreciada mantendo a comissão os mesmos valores já fixados com base no relatório de fiscalização.

14. A impugnante foi notificada desta decisão por carta dirigida ao referido … para a Rua de …, … - …, Faro, e por este recebida em 11/12/97.

15. Os únicos factos levados a registo na Conservatória do Registo Comercial de Faro são a constituição da impugnante e a nomeação da Direcção e Conselho Fiscal.

16. Aí constam, como presidente da impugnante, … (falecido em 12/1/95) e, como vice-presidente, ….

3. Para fundamentar a sua decisão, no segmento sob impugnação, o Mm. Juiz a quo considerou dois aspectos: por um lado, o contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial é nulo. Por outro lado, a Fazenda Pública não fez prova de que a impugnante tenha recebido quaisquer quantias como contrapartida do citado contrato. Daí que, e na sua tese, "o não recebimento invocado pela impugnante é facto impeditivo do direito à liquidação e, nos termos do disposto no art. 342º, n. 2, do CC, o ónus de prova deste facto incumbia à FP, contra quem a invocação foi feita".

Não é esta a perspectiva da recorrente FP, já que estamos perante a omissão de uma formalidade que a lei prescreve, que não pode ser arguida pela parte que lhe deu causa (artºs. 201º e 203º do CPC), pelo que, face à realização do contrato, operou-se a transmissão efectiva ao cessionário dos direitos acordados pelas partes, pelo que ficou cumprida a prestação.

Ou seja: não questiona a nulidade do contrato. Refere apenas que o impugnante não pode fazer valer a citada nulidade do contrato, pois a tal obsta o art. 203º, 2, do CPC:

Quid juris?

Já vimos que o Mm. Juiz a quo entende que o ónus de prova do recebimento de determinadas importâncias pertencia à FP.

E não tendo sido feita essa prova, o facto não se tem por verificado

A isto obtempera o recorrente FP, arrimando-se nos artºs, 201º e especialmente, no art. 203º do CC ("não pode arguir a nulidade a parte que lhe deu causa...").

Que dizer?

Pois bem. Para além de não se poder sequer dizer que foi a impugnante que deu causa à nulidade do contrato, este artigo não pode ser invocado, nem tem aqui cabimento legal, pois que trata tal dispositivo de nulidades processuais e não de nulidades dos contratos.

A resposta À questão encontra-se hoje no art. 74º da LGT, dispondo o seu n.1 que "o ónus de prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque".

Ou seja, a AT terá o ónus de prova dos factos constitutivos dos direitos que pretende exercer no procedimento.

No caso concreto, haveria de fazer a prova do recebimento das importâncias que o impugnante teria percebido por força do alegado contrato de cessão. Que já se viu ser nulo.

Entende o Mm. Juiz a quo que a FP não fez tal prova.

E daí que, fazendo funcionar a regra do n. 2 do art. 342º do CC, tenha decidido contra a administração.

E compreende-se a referência a este artigo do Código Civil, pois, à data, a LGT não existia e o ordenamento tributário não continha norma específica que resolvesse a questão.

Assim, não se tendo provado a existência de uma cessão de exploração de estabelecimento comercial, não há sujeição a IVA.

Nem violação do art. 7º, b) do CIVA, pois não ficou provada a prestação do serviço e, consequentemente, também não havia que ser emitida factura, pelo que não resulta violado o n. 1 do Art. 35º do CIVA.

Daí que a decisão do Mm. Juiz não mereça censura.

4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por delas estar isenta a recorrente.

Lisboa, 02 de Novembro de 2006. Lúcio Barbosa (relator) – Baeta de Queiroz – Pimenta do Vale.