355/16.5GBPSR-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes (art.º 3.º, n.º 1, da mesma Lei 32/2008, de 17-07).

II- Entendem-se por dados, os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador (art.º 2.º, n.º1, al.ª a), da referida lei).

III- E por crime grave, crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima (art.º 2.º, n.º 1, al.ª g), da mesma lei).

IV- Por isso, estando em causa a investigação da prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204º, n.º 1, al. j), do Cód. Penal – crime não qualificado como grave no âmbito da referida lei –, não pode haver lugar à “localização celular conservada”.

Recurso n.º 355/16.5GBPSR-A.

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

No âmbito dos autos de Inquérito, com o n.º 355/16.5GBPSR-A, a correrem termos pela Comarca de Portalegre – Instância Local da Ponte de Sor – Juízo de Competência Genérica – Juiz 1, veio o Ministério Público requerer fosse ordenada a obtenção junto das operadoras de comunicações móveis MEO, VODAFONE e NOS do registo detalhado das chamadas efectuadas e recebidas bem como o registo dos aparelhos que, no período compreendido entre as 18 horas e as 18 horas e 30 minutos, do dia 17 de Dezembro de 2016, activaram as células que cobrem a área onde ocorreram os factos em investigação (células indicadas nas alíneas a), b) e c) da promoção do Ministério Público), com exclusão dos residentes nesse local – nos termos do disposto nos art.ºs 189.º, n.º 2 e 187.º, n.ºs 1, al.ª a) e 4, do Cód. Proc. Pen.

A M.ma Juiz de Instrução, por despacho datado de 9 de Março de 2017, veio indeferir o requerido.

Porquanto não só não se conhecem os suspeitos, como, tendo em conta que o Ministério Público refere que o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, nada nos garante que as diligências ora requeridas (de obtenção de informações num período temporal anterior àquele, ou seja entre as 18h e as 18h30) não irão atingir outros cidadãos, que não os potenciais autores do crime (pois, se o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, os autores do crime poderiam nem estar no local no momento anterior).

E, por essa razão, entendo que o requerido não é proporcional, nem adequado, em face das exigências constitucionais de protecção da privacidade e sigilo das telecomunicações.

De dizer que diferente seria se o Ministério Público tivesse requerido as diligências de prova durante um lapso de tempo que se situasse no período temporal da prática do crime (por exemplo, entre as 18h30 e as 19h…).

Inconformada com o assim decidido traz a Magistrada do Ministério Público o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:

1. Nos presentes autos investigam-se a prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204º, n.º 1, al. j) do Código Penal, punível em abstracto, com pena de prisão até cinco anos

2. Em sede de investigação criminal, no sentido de apurar, quem foi ou foram os autores do crime, o Ministério Público promoveu, tendo em conta as dificuldades em apurar a identidade do (s) autor (es), a solicitação de dados junto das operadoras móveis MEO, VODAFONE e NOS, designadamente, do registo detalhado das chamadas recebidas e efectuadas, bem como o registo dos aparelhos, que no período compreendido entre as 18 horas e as 18 horas e 30 minutos, do dia 17 de dezembro de 2016, activaram as células que cobrem a área

3. A Exma. Juiz de Instrução não considerou válidos os argumentos expendidos pelo Ministério Público e como tal indeferiu tal pedido.

4. Indeferido por haver doutamente entendido que, no caso dos autos, “… que o requerido não é proporcional, nem adequado, em face das exigências constitucionais de protecção da privacidade e sigilo das telecomunicações”, alicerçando tal decisão no facto de “… todavia, sendo certo que refere que o crime foi praticado entre as 18h30 e as 21h30, o Ministério Público pretende informações de um lapso de tempo (entre as 18h e as 18h30) em que, segundo as suspeitas da investigação, o crime ainda não havia ocorrido, o que torna o pedido dúbio e ambíguo.

Assim, não só não se conhecem os suspeitos, como, tendo em conta que o Ministério Público refere que o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, nada nos garante que as diligências ora requeridas (de obtenção de informações num período temporal anterior àquele, ou seja entre as 18h e as 18h30) não irão atingir outros cidadãos, que não os potenciais autores do crime (pois, se o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, os autores do crime poderiam nem estar no local no momento anterior). “

5. Salvo o devido respeito, afigura-se-nos não assistir razão à M.ma. Juiz de Instrução relativamente ao fundamento em que suporta a sua decisão.

6. A douta decisão recorrida, funda-se, apenas e só no período temporal que o Ministério Público solicitou a recolha de dados, considerando a M.ma. Juiz de Instrução que, o MP ao requerer a recolha dos dados no período entre as 18 h e as 18h30, estaria a requerer a obtenção de dados num período em que os suspeitos nem sequer ali se encontravam, visto que, o auto de notícia indicou como período provável do facto ilícito no período entre as 18h30 e as 21 horas, e, por esse motivo, só iriam ser identificadas terceiras pessoas, que não os suspeitos.

7. Sendo que, é nosso entendimento, que o requerimento do MP se cingiu ao período estritamente necessário e que considerou ser aquele em que os suspeitos efectuam chamadas entre si, que seriam os trinta minutos antes de ser efectuado o corte dos cabos de cobre.

8. No caso concreto, veio o Ministério Público, em sede de inquérito, promover a solicitação junto das operadoras móveis VODAFONE de obtenção de dados e veio fazê-lo por recurso ao meio de obtenção de prova, aludido no artigo 189º, n.º2 do Código de Processo Penal.

9. Tal preceito prevê “a obtenção e junção aos autos de dados sobre localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações”

10. E quanto a este meio de obtenção de prova opção do Código de Processo Penal revisto foi a de exigir, para a obtenção da informação em causa, a intervenção do Juiz de instrução.

11. Foi também a de aplicação do modelo de funcionamento das intercepções telefónicas, designadamente, limitando-se a obtenção desta informação aos “crimes previstos no n.º1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no n.º4 do mesmo artigo”.

12. É nosso entender, que tais exigências, por se tratar de uma extensão do regime das escutas telefónicas, na sua aplicação devem ser atendíveis com um esforço interpretativo do aplicador do direito, que deverá sempre atender às circunstâncias do caso concreto.

13. Pelo que impõe-se avaliar, por recurso às normas legais atinentes ao regime das escutas (cfr. arts. 187.º a 189.º do CPP), da viabilidade de serem autorizadas, ajuizando da danosidade que implicarão, caso sejam permitidas, nas pessoas afectadas no caso concreto.

14. Ora, nos presentes autos, a promoção do Ministério Público, fundou-se na circunstância de, esgotadas as demais possibilidades e de apenas ser possível determinar/identificar o autor (es) por recurso aos meios de localização celular

15. Pelo que a solicitação às operadoras móveis, promovida pelo Ministério Público, se revelava, em nosso entender, como necessária, por inexistirem quaisquer outras que se mostrem idóneas, e adequada, pois, eventualmente, permitiria identificar o (s) autor (es) do crime, ou no mínimo, promover a investigação.

16. Por outro lado, por tal meio não se revelar como desadequado ou desproporcional às circunstâncias concretas do autos, na justa medida em que se tentou restringir ao máximo, no pedido, a área geográfica a abranger, e a um período temporal mínimo (de apenas 30 minutos) e, ainda por, no caso dos autos, perfilharmos da posição que, o período solicitado se reporta ao exacto momento em que os suspeitos estabelecem contactos entre si, a fim de se articularem.

17. E, por essa razão, somos de entender que o recurso a este meio de obtenção de prova, através da solicitação dos supra-indicados elementos às operadoras móveis, deveria ter sido autorizado pela Exma. Juiz de Instrução.

Em consequência, deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que decida autorizar a solicitação às operadoras móveis.

Nesta Instância, a Sra. Procuradora Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

É do seguinte teor o despacho recorrido:

Veio o Ministério Público promover que fosse ordenada a obtenção junto das operadoras de comunicações móveis MEO, VODAFONE e NOS do registo detalhado das chamadas efectuadas e recebidas bem como o registo dos aparelhos que, no período compreendido entre as 18 horas e as 18 horas e 30 minutos, do dia 17 de Dezembro de 2016, activaram as células que cobrem a área onde ocorreram os factos em investigação (células indicadas nas alíneas a), b) e c) da promoção do Ministério Público), com exclusão dos residentes nesse local.

Para fundamentar o seu pedido, refere o Ministério Público que nos presentes autos se investiga a prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 1, alínea j) do Código Penal, em virtude de desconhecidos se terem deslocado a um terreno sito na … e ali chegados dirigiram-se a um poste de cimento, onde se mostra acoplado um posto transformador (PT) de corrente eléctrica, propriedade da NOS, Comunicações SA, e nessa sequência, procederam ao escalamento do poste até ao local onde se encontrava o seccionador de corrente eléctrica, e arrombaram o cadeado, que trancava o aludido seccionador, bem como, arrombaram a fechadura da porta do quadro geral do transformador da corrente eléctrica (com o n.º PSR …), desligando-o, e, do seu interior, subtraíram os cabos de cobre.

Mais refere o Ministério Público que o furto terá ocorrido entre as 18h30 e as 21h30, do dia 17 de Dezembro de 2016, que o local é isolado e está afastado de quaisquer vias de comunicação que pudessem gerar a activação de células telefónicas por parte de indivíduos em trânsito. Pelo que conclui que as únicas pessoas existentes no local e à hora dos factos é que poderiam ter utilizado telefones móveis para conversas foram os autores do furto.

Também refere que tais elementos de prova são essenciais e necessários para a descoberta da verdade material.

A realização de intercepções e gravações de conversações ou comunicações telefónicas pressupõe a existência nos autos de um conjunto de elementos susceptíveis de configurar um dos crimes elencados nas diversas alíneas do artigo 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sendo ainda necessário que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter.

A consagração do catálogo de crimes para a admissibilidade da diligência traduz-se numa verdadeira exigência de que, antes da autorização de tal meio intrusivo da vida privada, existam nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco.

Será, pois, necessário que constem dos autos elementos palpáveis e concretos que transcendam a mera suspeita ou convicção do investigador e que permitam concluir estarmos perante uma concreta e séria hipótese de ocorrência de um dos ilícitos previstos no catálogo.

Ora, o artigo 34.º, n.º 4, da CRP estabelece, ainda, que é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

Por outro lado, do Código de Processo Penal resulta que a intercepção e a gravação previstas no artigo 187.º apenas pode ser autorizada contra o suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

O artigo 189.º do Código de Processo Penal torna extensivo o regime das escutas telefónicas à obtenção de dados sobre a localização celular.

Ora, é de dizer, desde logo, que não se suscitam dúvidas de que se indicia a prática de um crime do catálogo. De facto, nos presentes autos está em causa a investigação de um crime de furto qualificado, ilícito que se enquadra no conceito de “criminalidade violenta” e, por isso, no de “crime grave” a que alude a alínea g) do n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.

Por sua vez, consta dos autos que não foram encontrados vestígios no local do crime e que este local é isolado, tendo os factos sido praticados já no período da noite, de modo a que os seus autores não fossem detectados pelas autoridades ou testemunhas. Daí que, também concluímos que se verifica, em concreto, a indispensabilidade deste meio de obtenção de prova.

Por fim, o local em causa é isolado, apenas vivendo nas imediações poucas pessoas, e encontra-se longe de vias de comunicação que pudessem gerar a activação de células telefónicas por parte de indivíduos em trânsito.

Sucede que, todavia, sendo certo que refere que o crime foi praticado entre as 18h30 e as 21h30, o Ministério Público pretende informações de um lapso de tempo (entre as 18h e as 18h30) em que, segundo as suspeitas da investigação, o crime ainda não havia ocorrido, o que torna o pedido dúbio e ambíguo.

Assim, não só não se conhecem os suspeitos, como, tendo em conta que o Ministério Público refere que o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, nada nos garante que as diligências ora requeridas (de obtenção de informações num período temporal anterior àquele, ou seja entre as 18h e as 18h30) não irão atingir outros cidadãos, que não os potenciais autores do crime (pois, se o crime terá sido praticado entre as 18h30 e as 21h30, os autores do crime poderiam nem estar no local no momento anterior).

E, por essa razão, entendo que o requerido não é proporcional, nem adequado, em face das exigências constitucionais de protecção da privacidade e sigilo das telecomunicações.

De dizer que diferente seria se o Ministério Público tivesse requerido as diligências de prova durante um lapso de tempo que se situasse no período temporal da prática do crime (por exemplo, entre as 18h30 e as 19h…).

Assim, por tudo o exposto e ao abrigo das normas supra-citadas, indefere-se a promoção do Ministério Público, rejeitando-se a obtenção dos elementos de prova pretendidos.

Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso.

No âmbito dos autos de inquérito acima identificados e que correm termos pela Comarca de Portalegre – Instância Local da Ponte de Sor – veio o Ministério Público requerer fosse ordenada a obtenção junto das operadoras de comunicações móveis MEO, VODAFONE e NOS do registo detalhado das chamadas efectuadas e recebidas bem como o registo dos aparelhos que, no período compreendido entre as 18 horas e as 18 horas e 30 minutos, do dia 17 de Dezembro de 2016, activaram as células que cobrem a área onde ocorreram os factos em investigação.

Porquanto se investiga no seu âmbito a prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204º, n.º 1, al. j), do Cód. Pen., punível em abstracto, com pena de prisão até 5 (cinco) anos.

Tudo, por desconhecidos se terem deslocado a um terreno sito na … e ali chegados dirigiram-se a um poste de cimento, onde se mostra acoplado um posto transformador (PT) de corrente eléctrica, propriedade da NOS, Comunicações SA, e nessa sequência, procederam ao escalamento do poste até ao local onde se encontrava o seccionador de corrente eléctrica, e arrombaram o cadeado, que trancava o aludido seccionador, bem como, arrombaram a fechadura da porta do quadro geral do transformador da corrente eléctrica (com o n.º PSR 0219C), desligando-o, e, do seu interior, subtraíram os cabos de cobre.

No fundo o que se pretende é a obtenção de dados de tráfego e de localização conservada pelas operadoras e de forma a serem utilizados no âmbito da investigação em curso e, dessa feita, poder-se obter a identificação do autor, ou autores, do furto dos cabos de cobre.

Daí que se tenha de trazer à liça o que se diz na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que versa sobre a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, cfr. art.º 1.º, n.º 1.

Sendo que a conservação e a transmissão dos dados têm por finalidade exclusiva a investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes- cfr. art.º 3.º, n.º 1, da mesma Lei 32/2008.

Entendendo-se por dados, os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador, art.º 2.º, n.º1, al.ª a), da citada Lei.

E por crime grave, crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima, art.º 2.º, n.º 1, al.ª g), da Lei n.º 32/2008.

Decorrendo do estatuído nos arts. 3.º, n.º 2 e 9.º, n.º 1, da mesma Lei que a transmissão de dados – referentes às categorias previstas no art.º 4.º, - às autoridades competentes só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.

Como mencionado, investiga-se no âmbito destes autos a prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204º, n.º 1, al. j), do Cód. Pen.

Assim sendo, ao invés do mencionado no despacho sindicado, o crime em causa não se integra no conceito de crime grave, a que se reporta ao al.ª g), do n.º 1, art.º 2.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.

O bastante para que se não possa deferir a pretensão deduzida pelo Ministério Público.

Nem para o seu deferimento vale trazer a terreiro quer o estatuído no art.º 187.º, do Cód. Proc. Pen., nem o estatuído na Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro - Lei do Cibercrime – mormente no seu art.º 18.º, por inaplicáveis ao caso em apreço.

Porquanto somos de entendimento, no seguimento do expendido no Acórdão desta Relação de 20.01.2015, no Processo n.º 648/14.6GCFAR-A.E1, relatado pelo Sr. Desembargador João Gomes de Sousa e em que interviemos na qualidade de adjunto, que o regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187.º a 190.º, do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão às “telecomunicações electrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova electrónica (informática) ” desde a entrada em vigor da Lei n.º 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime) como regime regra.

Que esse mesmo regime processual das comunicações telefónicas deixara de ser aplicável à recolha de prova por “localização celular conservada” – uma forma de “recolha de prova electrónica” – desde a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17.07.

Tratando-se de obter prova por “localização celular conservada”, isto é, a obtenção dos dados previstos no artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2008, de 17.07, o regime processual aplicável assume especialidade nos artigos 3º e 9º desta Lei.

Pelo que e sem curar de outras delongas ou considerandos, embora com fundamentação diversa, se tenha de indeferir a pretensão recursiva e, em consequência, confirmar o despacho recorrido.

Termos são em que Acordam em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o despacho recorrido, nos moldes mencionados.

Sem custas, por não devidas.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 24 de Outubro de 2017.

José Proença da Costa (relator)

António Clemente Lima