174/21.7 BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A imperfeição ou deficiência do plano de trabalhos, apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas, não constitui fundamento de exclusão da proposta quando aquele plano corresponde a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.

II- Não pode aceder a um procedimento de concurso público quem não detiver, à data da apresentação da proposta, os requisitos de habilitação exigidos.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

“R…, LDA.“, melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Município de Almada, formulando os seguintes pedidos:

a) Sejam declarados nulos ou anulados os actos de exclusão das propostas da Autora para os lotes B, C e D, o acto de adjudicação dos lotes B e C à Contrainteressada “ISPT” e do lote D à Contrainteressada “DAPE”, o acto de não adjudicação à Autora no âmbito dos lotes B, C e D, por terem sido excluídas todas as propostas aí apresentadas, bem como todos os actos consequentes, incluindo, os respectivos contratos, se entretanto celebrados;

b) A Entidade Demandada seja condenada à prática dos actos devidos de admissão e adjudicação das propostas da Autora para os lotes B, C e D;

c) Seja condenada a Entidade Demandada a abster-se de celebrar os contratos adjudicados às

Contrainteressadas “ISPT” e “DAPE” ou, caso os contratos já tiverem sido celebrados, a abster-se de praticar quaisquer actos de execução dos mesmos;

d) Sejam anulados os contratos que tiverem sido celebrados com a Entidade Demandada para os lotes B, C e D;

Indicou como Contra-interessadas as entidades “I…, S.A.” e “D…, Lda.”, com os demais sinais nos autos.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo de Contratos Públicos) proferiu despacho saneador no qual foi julgada procedente a excepção oficiosamente suscitada (ineptidão parcial da petição inicial) e, em consequência, absolvida parcialmente da instância a Entidade Demandada e mantida a decisão de adjudicação do Lote D à Contrainteressada D…, Lda.

Por sentença de 28.12.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção procedente e, em consequência, (i) anulou o acto de exclusão das propostas da Autora para os lotes B e C e o acto de adjudicação dos mesmos lotes à 1ªCI., atos que integram a deliberação da Câmara Municipal de Almada, de 15/02/2021; (ii) condenou a Entidade Demandada a excluir as propostas da 1ªCI. para os lotes B e C, a admitir as propostas da Autora para os mesmos lotes e a proceder à sua avaliação com vista à adjudicação; e(iii) anulou o contrato celebrado com a 1ªCI. para os lotes B e C.

A Entidade Demandada, inconformada com a sentença proferida, vem recorrer da mesma, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

I- A A, ora Recorrida, não logrou provar que a causa de indicação, no PT, de prazos de execução que não correspondiam ao exigido no Caderno de Encargos para conclusão das empreitadas ficou controvertida, tivesse sido erro do “sistema”.

II- Acresce que a existência desse erro não foi aceite pelo R, ora Recorrente na sua Contestação.

III- Ora, estando-se perante matéria controvertida que a A não logrou provar, o Tribunal “a quo” não poderia dar como provado que “O plano de trabalhos para os lotes B e C indicam, erroneamente, prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas”.

IV- Termos em que a alínea I) dos factos provados deve ter a seguinte redacção “O plano de trabalhos para os lotes B e C indicam prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas”.

V- O Tribunal “a quo” errou na aplicação do Direito, porquanto a alínea a) do nº 1 do artº 70º do CCP sanciona com a exclusão as propostas que não apresentem algum dos atributos, termos ou condições previstos no Programa do Procedimento.

VI- O que sucedeu com a Proposta da A, ora Recorrida, para os lotes B e C.

VII- Na verdade, não apresentar um atributo ou apresentá-lo em desconformidade com o que é exigido pelo Programa do Procedimento é exactamente a mesma coisa.

VIII- Devia o Tribunal atender à centralidade do Plano de Trabalhos, como documento que permite, de forma única, avaliar na fase de apreciação das propostas mas também na fase de execução contratual, o pleno cumprimento do Caderno de encargos.

IX- A conclusão obrigatória é, pois, a de que a decisão do júri de excluir a Proposta da A, ora Recorrida, para os Lotes B e C, não merece qualquer critica, não podendo ser anulada.

X- O Tribunal “a quo” voltou a errar na aplicação do Direito, porquanto do Programa do Procedimento (cujo conteúdo integra o elenco da matéria provada) resulta evidente que a titularidade dos necessários alvarás apenas carece de ser demonstrada pelo adjudicatário – e não pela generalidade dos concorrentes – no momento em que é chamado a apresentar os documentos de habilitação, nos termos do artigo 81º do CCP.

XI- Sendo que não resultou provado que do Programa do Procedimento constasse a exigência que aquela titularidade devesse ser detida e demonstrada na fase de apresentação das propostas.

XII- Bem pelo contrário, do Ponto 5. do Programa do Concurso não consta que o adequado alvará deve ser junto com a Proposta ou a sua titularidade demonstrada nessa fase.

XIII- Aliás, em momento algum do CCP se colhe a interpretação que o Tribunal “a quo” fez do quadro legal aplicável.

XIV- Daí o vício de erro sobre a aplicação do Direito com que o aresto se encontra inquinado.

XV- Por último, a sentença apresenta-se como nula, porquanto, apesar de a A não ter peticionado a exclusão da proposta apresentada pela CI para os lotes B e C, Tribunal “a quo” decide expressamente, no Ponto (ii), exclui-la.

XVI. Ao fazê-lo inquinou a sua decisão com o vício de excesso de pronúncia, o que gera a sua nulidade, por força do disposto na alínea e) do nº 1 do artº 615º do CPC.

Regularmente notificada, a Recorrida não apresentou contra-alegações.

Por despacho de 14.02.2022, o Tribunal a quo corrigiu o segmento decisório no ponto (ii), passando este ponto a integrar o seguinte texto: «(ii) condeno a ED. a admitir as propostas da Autora para os lotes B e C e a proceder à sua avaliação com vista à adjudicação.»

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, salvo questão de conhecimento oficioso, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda passa por aferir se a sentença recorrida incorreu em:

- nulidade decisória, por excesso de pronúncia;

- erro de julgamento de facto;

- erro de julgamento de direito ao decidir que não se verifica causa de exclusão da proposta da Autora;

- erro de julgamento de direito ao decidir que não pode aceder a um procedimento quem não detiver, à data da apresentação da proposta, os requisitos de habilitação exigidos.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A) Em 19/10/2020 e em conformidade com a Proposta nº 695-2020 (DIOM), a Câmara Municipal de Almada aprovou o lançamento de concurso público para a empreitada nº 39/EOP/2020, designada por “Remoção das coberturas em chapa de fibrocimento com amianto, em Edifícios Escolares – Lotes A, B, C, D e E” (cfr. documento que consta do processo administrativo).

B) Em 22/10/2020, foi publicado no Diário da República, II série, nº 206, o anúncio de procedimento nº 11884/2020, de concurso público para a celebração de contrato de empreitada de obras públicas para a “Remoção de coberturas em chapas de fibrocimento com amianto em Edifícios Escolares – Lotes A, B, C, D e E”, anúncio que dou aqui por integralmente reproduzido (documento que consta do processo administrativo).

C) Dou aqui por integralmente reproduzidos o Programa de Procedimento e o Caderno de Encargos (documentos que constam do processo administrativo).

D) A Autora e a 1ªContrainteressada apresentaram propostas, respetivamente, no âmbito do procedimento identificado em A), dando aqui por integralmente reproduzidas as propostas que apresentaram, respetivamente, para os Lotes B e C (cfr. consta do processo administrativo e em parte de documentos juntos pela Autora).

E) Em 18/12/2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, documento que dou aqui por integralmente reproduzido e respetivos anexos, destacando aqui o seguinte:

«(…)

2. Objeto de Contratação:

2.1- O presente concurso público de empreitada de obra pública, tem por objeto executar todos os trabalhos necessários para levar a efeito a obra de substituição dos painéis de fibrocimento, com amianto, existentes nas escolas melhor identificadas nos lotes A, B, C, D e E, por um sistema de painel sandwich, incluindo ripado de fixação. Os trabalhos a executar englobam: Montagem de estaleiro, desmonte das coberturas existentes em fibrocimento e que contêm amianto, execução de impermeabilização das caleiras existentes, montagem de nova cobertura de painéis sandwich, dotada de isolamento térmico, incluindo todos os trabalhos acessórios, entre outros.

2.2- No presente concurso público foram estabelecidos os seguintes parâmetros basilares:

-Preço Base fixado (cláusula jurídica especial 5J do Caderno de Encargos): 4.993.600,05 € (quatro milhões, novecentos e noventa e três mil, seiscentos euros e cinco cêntimos), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor, obedecendo à seguinte distribuição por Lotes:

• Lote A (também designado por lote 1) - 1.017.372,05 € (um milhão e dezassete mil, trezentos e setenta e dois euros e cinco cêntimos), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor;

• Lote B (também designado por lote 2) - 833.952,50 € (oitocentos e trinta e três mil, novecentos e cinquenta e dois euros e cinquenta cêntimos), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor;

• Lote C (também designado por lote 3) - 1.055.147,50 € (um milhão e cinquenta e cinco mil, cento e quarenta e sete euros e cinquenta cêntimos), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor;

• Lote D (também designado por lote 4) - 947.352,00 € (novecentos e quarenta e sete mil, trezentos e cinquenta e dois euros), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor;

• Lote E (também designado por lote 5) - 1.139.776,00 € (um milhão, cento e trinta e nove mil, setecentos e setenta e seis euros), ao qual acrescerá o I.V.A. à taxa legal em vigor.

-Prazo de Execução (cláusula jurídica especial 14.ª do Caderno de Encargos):

• Lote A - Prazo de 150 (cento e cinquenta) dias;

• Lote B - Prazo de 140 (cento e quarenta) dias;

• Lote C - Prazo de 160 (cento e sessenta) dias;

• Lote D - Prazo de 140 (cento e quarenta) dias;

• Lote E - Prazo de 170 (cento e setenta) dias.

-Critério de Adjudicação: proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de " Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores e eventuais subfactores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar, de acordo com o previsto na alínea a) do n. 2.1 do artigo 74.º do C.C.P

(…)

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Para o LOTE B, o júri verificou que o concorrente, I…, S.A., apresentou uma proposta com preço considerado "preço anormalmente baixo", de acordo com o estabelecido no artigo 71.º do C.C.P.

Contudo, em conformidade com o legalmente exigido e para os devidos efeitos justificativos, o referido concorrente apresentou um documento justificativo para a apresentação daquele preço anormalmente baixo. Contudo e não obstante o documento justificativo submetido com a sua proposta, o júri entendeu ser conviniente solicitar mais esclarecimentos ao concorrente, I…, S.A., sobre o "preço anormalmente baixo" apresentado neste LOTE B, nos termos e para os efeitos previstos no n.9 3 do artigo 71.9 do C.C.P.

De igual forma, foi também solicitado ao concorrente, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do C.C.P., que viesse esclarecer a classe de alvará detida, no momento da apresentação da sua proposta, atendendo que se verifica que o mesmo não é detentor da classe 3, na subcategoria IX.-, que é a aplicável aos preços das propostas apresentadas relativamente aos LOTES B, C e D colocados a concurso.

Tempestivamente, no que concerne aos dois pedidos de esclarecimentos solicitados a este concorrente, o mesmo veio apresentar a sua resposta, em 25-11-2020, contendo as justificações inerentes e abrangentes a todos os lotes a que concorreu, relativamente ao "preço anormalmente baixo" da sua proposta, bem como procedeu à entrega de documento comprovativo de pedido de elevação de classe junto do I.M.P.I.C.

Após a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente e relativamente aos elementos constitutivos da proposta apresentada, o júri considera que, nesta fase, os mesmos são válidos, adequados e suficientes para efeitos de análise e avaliação da mesma, conforme documentação que constituí o Anexo II e Anexo III ao presente relatório preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os seus efeitos legais e que dele faz parte integrante para todos os seus efeitos legais.

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Também para o LOTE C, o júri verificou que o concorrente, I…, S.A., apresentou uma proposta com preço considerado "preço anormalmente baixo", de acordo com o estabelecido no artigo 71.º do C.C.P.

Contudo, para os devidos efeitos justificativos, o referido concorrente apresentou um documento justificativo daquele preço anormalmente baixo.

Não obstante o documento justificativo submetido com a sua proposta, entendeu o júri solicitar esclarecimentos ao concorrente, I…, S.A., sobre o "preço anormalmente baixo" apresentado neste LOTE C, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 71.º do C.C.P.

De igual forma, foi também solicitado ao concorrente, ao abrigo do diposto no artigo 72.º do C.C.P., que viesse esclarecer a classe de alvará detida, no momento da apresentação da sua proposta, atendendo que o mesmo não é detentor da classe 3 na subcategoria 11.ª, que é a aplicável aos preços das propostas apresentadas relativamente aos lotes B, C e D colocados a concurso.

Tempestivamente, no que concerne aos dois pedidos de esclarecimentos solicitados a este concorrente, o mesmo veio apresentar a sua resposta, em 25-11-2020, contendo as justificações inerentes e abrangentes ao "preço anormalmente baixo", bem como procedeu à entrega de documento comprovativo de pedido de elevação de classe junto do I.M.P.I.C.

Após a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente e relativamente aos elementos constitutivos da proposta apresentada, o júri considera que os mesmos são válidos, adequados e suficientes, para efeitos de análise e avaliação da mesma, conforme documentação que constituí o Anexo II e Anexo III. a qual segue em anexo ao presente relatório preliminar e que dele faz parte integrante para todos os seus efeitos legais.

(…)

Nos quadros seguintes (Quadros 5), para os lotes colocados a concurso, enumeram-se os motivos de facto e de direito, pelos quais as propostas apresentadas foram excluídas:

(…)

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(…)

Em conformidade, obtiveram-se os resultados expressos nos Quadros seguintes:

(…)

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(…)

Nos termos do artigo 147.2 do C.C.P., o júri procederá à audiência prévia dos concorrentes na plataforma eletrónica de contratação pública da SaphetyGov, fixando-lhes o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que, caso queiram, virem pronunciar-se, por escrito, sobre o presente relatório preliminar.

(…)» (cfr. consta do processo administrativo e documento junto pela Autora).

F) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (cfr. consta do processo administrativo e documento junto pela Autora).

G) Em 08/02/2021, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que dou aqui por integralmente reproduzido e seu anexo, destacando aqui o seguinte: «

(…)

7.1- Nos termos do artigo 147.2 do C.C.P., o júri do procedimento promoveu à audiência prévia escrita dos concorrentes, pelo prazo de 5 (cinco) dias úteis, através da plataforma eletrónica de contratação pública da SaphetyGov.

O referido prazo terminou no passado dia 05 de janeiro de 2021, às 19:00 horas.

7.2- Em sede de audiência prévia, de forma tempestiva, o concorrente, "R…, Lda.", apresentou reclamação ou contestação à intenção de adjudicação manifestada no teor do Relatório Preliminar, publicitado na referida plataforma de contratação pública no passado dia 28 de dezembro de 2020, conforme pronúncia escrita que se anexa ao presente Relatório Final (ANEXO I), que dele passa a fazer parte integrante e que se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os seus efeitos legais.

Após a reanálise cuidada e exaustiva da proposta apresentada pelo concorrente, "R…, Lda.", em contraposição com o previsto nos Quadros 5 do ponto 5.2.2 do presente relatório final, onde é-nos referido que: "De acordo com o exigido pela alínea e) do ponto 5. do Programa do Concurso patenteado para a presente empreitada, o concorrente está obrigado à apresentação de Plano de Trabalhos.

Contudo, após análise do documento submetido pelo concorrente, o júri constatou que, na representação gráfica do mesmo, é claramente excedido o prazo de execução fixado nos Lotes A, B, C, D e E". Em consequência, em virtude dessa forma incorreta, verifica-se que há um incumprimento do prazo fixado no caderno de encargos e no programa de procedimento, já que os planos de trabalhos apresentados para cada um dos 5 (cinco) lotes, excedem em várias semanas o prazo estipulado para cada um dos lotes.

Esta situação, por dar origem a uma irregularidade insanável, não pode ser considerada um mero lapso de escrita ou um simples erro, uma vez que o plano de trabalhos é um documento obrigatório onde o concorrente tem de explicar como é que consegue programar a execução dos trabalhos, deforma a conseguir respeitar o prazo total estipulado para a obra em questão. Assim e em conclusão, deforma inequívoca e sem qualquer margem para dúvidas, comprova-se que o plano de trabalho apresentado para cada um dos lotes mostra, efetivamente, que cada uma das obras está incorretamente planeada por parte do concorrente, excedendo em várias semanas o prazo estipulado para a realização das mesmas.

Mais se consegue vislumbrar, de forma óbvia e assim dar como provado, que o plano de trabalhos apresentado para cada um dos lotes pelo concorrente, "R…", demonstra que foram carregados dados para um programa informático, mas que, em concreto, não foi efetuada a verificação do "output" dado pelo mesmo programa, não tendo, dessa forma, sido verificado que o total de colunas das semanas excedia em várias semanas o prazo da obra, o que consubstancia o incumprimento de todos os prazos colocados a concurso e não sujeitos à concorrência, ou seja, foram fixados pela entidade adjudicante de forma vinculativa, não sendo passível que avaliação quaisquer outros prazos que, eventualmente, fossem apresentados pelos concorrentes.

Assim sendo, de forma evidente, não pode ser considerado um mero erro/lapso de escrita ou cálculo do prazo fixado para cada lote perpetrado pelo concorrente, "R…, atendendo a que este incumprimento se verificou de forma errónea, expressa e graficamente facilmente demonstrada pelos Planos de Trabalhos submetidos pelo referido concorrente na plataforma SAPHETY para cada um dos lotes a que concorreu.

Em suma, de forma cabal e completamente fundamentada, o júri concluí que, não obstante a alegação ora apresentada por parte do concorrente na sua pronúncia (infundada, acrescentamos nós), de que cumpre os prazos em diversos outros documentos (nomeadamente na Proposta propriamente dita, na declaração de cumprimento do prazo fixo, entre outros), comprova-se que não cumpre o exigido no ponto 1.3 do programa de procedimento e na cláusula 14.ª das clausulas especiais do caderno de encargos, ou seja, não dá cumprimento à alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do C.C.P., relativamente à apresentação do plano de trabalhos.

Não resta mais nada ao júri, de forma irremediável, não dar provimento à pronúncia dedezida pelo concorrente ora pronunciante, e ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, diretamente aplicável em conjugação com o previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do C.C.P., manter a exclusão destas propostas, para cada um dos lotes colocados a concurso.

Relativamente à exigência do alvará, o mesmo só é exigível ao adjudicatário. No entanto, há a salientar que o concorrente I…, S.A., nesta fase de apresentação das propostas ficou vinculado ao cumprimento integral do caderno de encargos, por intermédio da apresentação do Anexo II ao C.C.P., previsto na alínea a) do n.º1 do artigo 81.º do C.C.P., sob pena de crime de prestação de falsas declarações.

Acresce ainda que, também nesta fase de apresentação de propostas, o concorrente I…, S.A., ainda não está obrigado a confirmar compromissos de terceiros ou eventual recurso a subcontratação para a execução dos trabalhos da presente empreitada de obras públicas.

Relativamente ao Preço Anormalmente Baixo (PAB), o júri, ao abrigo do disposto no artigo 70.º do C.C.P. referente à análise das propostas apresentadas neste procedimento de contratação pública, considerou que as justificações inerentes ao PAB apresentadas pelos concorrentes I…, S.A. e M…, Lda., no que concerne aos elementos constitutivos relevantes das suas propostas, foram suficientes e adequadas para a sua aceitação, de acordo com os justificativos, meramente exemplificativos, previstos nas alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 71.º do C.C.P.

Sendo certo que o concorrente I…, S.A., efetuou obras recentes da mesma natureza e espécie da obra objeto da presente empreitada e, além disso, referiu como justificativos do PAB apresentado os seguintes argumentos, os quais se enquadram nas alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 71.º do C.C.P.:

"I…, S.A., é uma empresa com vasta experiência e conhecimento em obras realizadas o que lhe permite, com o apoio de equipamentos e tecnologias adequadas, obter rendimentos de trabalho elevados, com reconhecida qualidade, cumprindo os prazos contratuais;

I…, S.A., tem procurado nos últimos tempos diversificar a sua atividade para outras áreas, nomeadamente a construção civil, na perspetiva de complementaridade da sua atividade principal, permitindo a manutenção de todos os seus efetivos sem recorrer a dispensas ou despedimentos, não contribuindo assim para o aumento da taxa de desemprego, e principalmente nos momentos de menor atividade de manutenção industriai, o nosso core business. A mão-de-obra que advém das referidas paragens está disponível para enquadrar a obra à qual agora concorremos, com custos associados muito mais baixos, que se refletem deforma indelével no valor da proposta apresentada;

0 ISPT tem experiência adquirida em obras da mesma natureza da presente, nomeadamente de obras em edifícios escolares do mesmo tipo, substituição de coberturas de fibrocimento por coberturas metálicas constituídas por painéis sandwich, em escolas do 2- e 3- ciclos e secundárias, das quais se destaca as seguintes: Escola EB23 Dr. Ruy Belo, em Sintra; Escola EB23 D. Pedro IV, em Sintra; Escola EB23 Rainha d. Leonor de Lencastre, em Sintra; Escola EB23 Dr. Egas Moniz, em Sintra; Escola EB23 Padre Alberto Neto, em Sintra; Escola EB23 Febo Moniz, em Almeirim; Escola EB23 de Fazendas de Almeirim, em Almeirim.

A proximidade das obras relativamente à sede da Empresa permite otimizar os tempos de deslocações, não existindo assim quebras na produção devido à movimentação de pessoas e bens;

0 planeamento e preparação cuidada de todas as atividades que constituem a empreitada permite rentabilizar os meios humanos e materiais a afetar;

I…, 5/4 tem junto dos seus habituais fornecedores e subempreiteiros condições excecionalmente favoráveis, uma vez que, com frequência, adquire o tipo de materiais e serviços previstos nesta empreitada;

A disponibilidade de pessoal técnico e operacional, com reconhecida experiência e idoneidade em obras similares permitirá uma elevada rentabilização da produção, que se refletirá nos custos dos respetivos processos;

Salienta-se ainda que o I… é uma empresa certificada em gestão de qualidade e qualidade ambiental pelas respetivamente IS09001 e ISO 14001, e a área de atuação abrange todo o território nacional.

(…)

8. Proposta de Adjudicação:

Face ao exposto e tendo por base as conclusões fundamentadamente vertidas neste Relatório Final, após a análise exaustiva da pronúncia apresentada pelo concorrente "R…", o Júri nomeado no presente concurso público decidiu, por unanimidade, pela manutenção dos resultados demonstrados nos quadros anteriores e que constam igualmente do Relatório Preliminar que a este antecede, vem propor que o órgão competente para a decisão de contratar, "in casu", a Câmara Municipal de Almada delibere a:

8.1- Aprovação da lista ordenada dos concorrentes, para efeitos de adjudicação, conforme o Quadro n.º 11 designado por: "Proposta de classificação final";

8.2- Adjudicação do presente procedimento de contratação pública, por Concurso Público, para a execução da E.O.P. denominada por: "Remoção das coberturas em chapa de fibrocimento com amianto, em Edifícios Escolares - LOTES A, B, C, D e E”, aos seguintes concorrentes:

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LOTE C:

"I…, S.A.", titular do Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas n.s 62023, emitido pelo IMPIC, I.P. e n.9 de Matrícula e de Pessoa Coletiva n.® 503715450, com sede na AvJ Dr. M… n.2 35, Taguspark, 2740-119 P… pelo preço contratual de 606.841,00 € (seiscentos e seis mil, oitocentos e quarenta e um euros), ao qual acrescerá o I.V.A., à taxa legal em vigor (6%), representando o encargo de global de 643.251,46 € (seiscentos e quarenta e três mil, duzentos e cinquenta e um euros e quarenta e seis cêntimos), pelo prazo de execução de 160 (cento e sessenta) dias.

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(…) (cfr. consta do processo administrativo e documento junto pela Autora).

H) Por deliberação da Câmara Municipal de Almada, de 15/02/2021, em conformidade com a Proposta nº 97-2021 (DIOM), foi aprovado o projeto da decisão de adjudicação constante do relatório final e deliberado adjudicar os Lotes B e C à 1ªContrainteressada, documentos que dou aqui por integralmente reproduzidos (cfr. consta do processo administrativo) – ato impugnado.

I) O plano de trabalhos da proposta da Autora para os lotes B e C indicam, erroneamente, prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas (confissão da Autora).

J) No ficheiro entregue pela Autora aparece como prazo de execução da obra prazos superiores aos prazos de execução das obras indicados pela Autora em todos os outros documentos que compunham as suas propostas (confissão da Autora).

K) Foi celebrado o contrato de empreitada nº 33/2021 com a 1ªCI. quanto aos lotes B e C, documento que dou aqui por reproduzido (consta do processo administrativo – nº de documento do SITAF 008504101).

No que tange à motivação da decisão concernente à matéria de facto, o Tribunal a quo consignou que “formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e efetuando uma análise dos documentos que integram o processo administrativo e dos documentos juntos aos autos, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova.”

De Direito

Da nulidade:

O Recorrente imputa à sentença recorrida nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea e) do nº 1 do artº 615º do CPC, por, apesar de a Autora não ter peticionado a exclusão da proposta apresentada pela CI para os lotes B e C, o Tribunal “a quo” ter decidido expressamente, no Ponto (ii), exclui-la.

Sustenta que, embora, ao longo da petição inicial, a Autora fundamente a exclusão da proposta apresentada pela CI para os lotes B e C, a final, não é consequente, apenas peticionando a anulação do acto de adjudicação à CI em virtude do pedido de anulação da exclusão da sua própria proposta e correspondente posicionamento em 1º lugar; podia o Tribunal ter convidado a Autora a aperfeiçoar a p.i. mas não o fez.

O Juiz a quo pronunciou-se sobre a nulidade invocada nos seguintes termos:

Conforme resulta do ponto I da decisão, intitulado "Identificação das partes e do objeto do litígio", no pedido formulado pela Autora, consta expressamente «a) Sejam declarados nulos ou anulados os actos de exclusão das propostas da Autora para os lotes B, C e D, o acto de adjudicação dos lotes B e C à Contrainteressada "I…"..., o acto de não adjudicação à Autora no âmbito dos lotes B, C e D, por terem sido excluídas todas as propostas aí apresentadas, bem como, todos os actos consequentes, incluindo, os respectivos contratos, se entretanto celebrados; b) A Entidade Demandada seja condenada à prática dos actos devidos de admissão e adjudicação das propostas da Autora para os lotes B, C e D; c) …; d) Sejam anulados os contratos que tiverem sido celebrados com a Entidade Demandada para os lotes B, C e D; …».

A anulação do ato de adjudicação dos lotes B e C à 1ªCI. Integra necessariamente a exclusão das propostas da 1ªCI. para aqueles lotes, perante os vícios que o tribunal considerou verificados e a fundamentação de direito que consta da decisão. O contrato celebrado com a 1ªCI. para os mesmos lotes também foi anulado.

Considerando que o tribunal no ponto (ii) da decisão referiu "condeno a ED. a excluir as propostas da 1ªCI. para os lotes B e C, …" e que no pedido formulado em b) do petitório consta apenas "b) A Entidade Demandada seja condenada à prática dos actos devidos de admissão e adjudicação das propostas da Autora para os lotes B, C e D;", impõe-se a correção, por lapso manifesto, do segmento decisório nesta parte, passando apenas a integrar o seguinte texto:

«(ii) condeno a ED. a admitir as propostas da Autora para os lotes B e C e a proceder à sua avaliação com vista à adjudicação.».

Ante o exposto, a nulidade invocada pela ED. não se julga verificada, por a decisão proferida não condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.

Notificadas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 614º, nº 2 do CPC, as partes nada disseram.

Com a rectificação efetuada à sentença recorrida, designadamente ao ponto (ii) do segmento decisório, fica prejudicado o conhecimento da suscitada nulidade decisória, atentos os concretos termos em que o foi.

Ainda assim, não podemos deixar de referir que, embora a Autora não tenha, de facto, formulado um claro pedido de exclusão das propostas da Contra-interessada, a decisão de admissão das propostas da Contra-interessada está contida no acto de adjudicação, objecto de impugnação. Donde, a proceder os vícios imputados às propostas da Contra-interessada – e, por consequência, ao acto de admissão das mesmas e posterior adjudicação – a anulação do acto de adjudicação acarretará necessariamente a exclusão de tais propostas.

Só assim se compreende que, quer a Entidade Demandada quer o Tribunal a quo, se tenham pronunciado sobre tais vícios. Diferente entendimento acarretaria a inutilidade de tal pronúncia.

Do erro de julgamento de facto:

Alega o Recorrente que a sentença recorrida padece de erro na fixação da matéria de facto provada.

Em causa está o facto I) no qual o Tribunal a quo deu como provado que “O plano de trabalhos para os lotes B e C indicam, erroneamente, prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas”, especificamente na parte em que considera que a indicação foi feita “erroneamente”.

Assim, considera o Recorrente que a alínea I) dos factos provados deve ter a seguinte redacção: “O plano de trabalhos para os lotes B e C indicam prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas”.

Afirma que, no art. 26º da p.i., a Autora, ora Recorrida, alegou que a indicação, no Plano de Trabalhos, de prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas se deveu a erro; o que já não fez no art. 28º; o R, ora Recorrente aceitou a confissão, feita pela A. de que o Plano de Trabalhos por si proposto para os lotes B, C e D indicava prazos de execução que não correspondiam ao exigido no Caderno de Encargos para conclusão das empreitadas mas não aceitou que essa indicação de prazos de execução que não correspondiam ao exigido no Caderno de Encargos para conclusão das empreitadas, se tivesse ficado a dever a erro; a Autora, ora Recorrida, não logrou provar que a causa de indicação, no PT, de prazos de execução que não correspondiam ao exigido no Caderno de Encargos para conclusão das empreitadas tivesse sido erro do “sistema”.

A reapreciação da decisão de facto exige ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, o cumprimento do ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância (cfr art 640º, nº 1 e nº 2 do CPC).

Portanto, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnadas diversa da recorrida; c) e, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Cumprido o ónus, vejamos se lhe assiste razão.

Na petição inicial, a Autora declara que o plano de trabalhos apresentado com as suas propostas para os Lotes B C continham erro quanto ao valor apresentado para prazo de execução da obra porque o sistema informático onde o mesmo foi elaborado assumiu o prazo de execução baseando-se apenas em dias úteis (fez o cálculo automaticamente aos dias considerando-os como úteis).

A Entidade Demandada contestou a acção, dizendo que aceita a confissão da Autora de que o Plano de Trabalhos proposto para os lotes B e C indica prazos de execução que não correspondem ao exigido no Caderno de Encargos para conclusão das empreitadas; mas impugna, por desconhecer e não ter obrigação de conhecer, que o confessado incumprimento do referido atributo da proposta - o prazo máximo de execução das obras – se tenha ficado a dever a erro.

A este respeito, o Tribunal a quo deu como provado que “O plano de trabalhos para os lotes B e C indicam, erroneamente, prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas” (al. I) e que “No ficheiro entregue pela Autora aparece como prazo de execução da obra prazos superiores aos prazos de execução das obras indicados pela Autora em todos os outros documentos que compunham as suas propostas”(al. J).

No caso em apreço, é pacífico entre as partes e resulta dos documentos juntos aos autos que, nos planos de trabalho das propostas da Autora para os lotes B e C (concretamente, na representação gráfica dos mesmos), são indicados prazos de execução, que não correspondem ao exigido no caderno de encargos, para conclusão das empreitadas, sendo superiores aos aí indicados.

O que não se mostra pacífico é saber o que motivou a indicação de tais prazos.

A Autora alegou que se tratou de um erro, de um lapso, causado pelo sistema informático utilizado o que foi objecto de impugnação pela Entidade Demandada. Compulsada a factualidade apurada, verifica-se que o Tribunal a quo não fez constar nem dos factos provados nem dos factos não provados (dos quais não fez qualquer menção) tal alegação, com excepção da inclusão do advérbio “erroneamente”.

Erroneamente significa “de forma errada, falsa, incorrecta” (cfr. www.infopedia.pt), “enganado ou ausente de verdade; com erro” (www.lexico.pt), “em que há erro, falso, contrário à verdade” (dicionário.priberam.org).

A inclusão do advérbio “erroneamente” apenas terá alguma utilidade – no sentido de acrescentar algo ao que já consta do facto em causa – se o mesmo pretender significar que a actuação da Autora – indicação de prazos de execução não correspondentes ao exigido no caderno de encargos – se tratou de um engano, isto é, a Autora escreveu coisa diferente do que queria escrever, não queria declarar o que efectivamente declarou.

Ora, a causa da indicação, na representação gráfica do plano de trabalhos, de prazos de execução não correspondentes ao exigido no caderno de encargos, não resulta demonstrada. Note-se que o facto em causa foi dado como provado apenas com base na confissão da Autora. A confissão é “o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária” (cfr. art. 352º do Código Civil). Na parte em que se afirma que a declaração feita resulta de um engano, de um lapso, em suma, que a vontade declarada diverge da vontade real, não reconhece uma realidade que lhe seja desfavorável.

Nesta medida, assiste razão ao Recorrente, devendo a matéria de facto ser alterada nos termos peticionados.

Assim, a alínea I) dos factos provados passa a assumir a seguinte redacção “Os planos de trabalhos para os lotes B e C indicam prazos de execução que não correspondem ao exigido no caderno de encargos para conclusão das empreitadas”.

Erros de julgamento de direito:

No âmbito do concurso público “Remoção das coberturas em chapa de fibrocimento com amianto, em Edifícios escolares – Lotes A, B, C, D e E”, a Autora apresentou propostas para todos os lotes, as quais foram excluídas por, após análise dos planos de trabalhos apresentados, o Júri constatar que, na representação gráfica dos mesmos, é excedido o prazo de execução fixado para os respectivos lotes.

A Autora instaurou a presente acção, sustentando a inexistência de fundamento para a exclusão das suas propostas para os lotes B, C e D. Após saneamento dos autos, a discussão ficou limitada aos actos administrativos respeitantes aos lotes B e C.

Alegou a Autora que não falta qualquer documento nas suas propostas; o que existiu foi um lapso na contagem do prazo de execução apenas na representação gráfica do plano de trabalhos, lapso de calculo informático dos dias que o programa assumiu em dias úteis e que apela ao poder dever da entidade adjudicante de retificação oficiosa, nos termos do artigo 72º nº 4 do CCP; não vislumbra onde ocorre a violação da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, por não resultar do relatório preliminar e do relatório final qual o documento em falta na proposta; apenas na representação gráfica do plano de trabalhos consta a indicação de um prazo de execução da obra superior ao permitido, mas a análise das propostas tem que ser efectuada numa base sistémica e integrada; uma página da representação gráfica não adultera todos os outros documentos apresentados com a proposta, onde existe um compromisso expresso de respeito pelos prazos de execução das obras.

Decidiu o Tribunal que as propostas da Autora, para os lotes B e C, não podiam ter sido excluídas do procedimento com os fundamentos invocados, devendo os actos de exclusão ser anulados.

Foi esta a fundamentação:

“(…)

A ED. invocou uma causa formal (artigo 146º nº 2 alínea d) do CCP) e uma causa material (artigo 70º nº 2 alínea a) “ex vi” artigo 146º nº 2 alínea o), ambos do CCP) para a exclusão das propostas da Autora nos lotes B e C. Na fundamentação de facto para a exclusão das propostas da Autora, nos lotes B e C, respetivamente, por referência ao documento exigido pela alínea e) do ponto 5 do PP (Plano de trabalhos), o júri constatou que na representação gráfica dos planos de trabalhos, respetivamente, é excedido o prazo de execução fixado em 140 dias para o lote B e é excedido o prazo de execução fixado em 160 dias para o lote C, considerando existir “incumprimento que viola o previsto na alínea c) do nº 1 e alínea b) do nº 2 do artigo 57º, diretamente aplicável com o disposto nas alíneas d) e o) do nº 2 do artigo 146º, e com o previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º, todos do C.C.P.”, mais invocando, no relatório final, que as propostas da Autora para os referidos lotes “não cumpre o exigido pelo ponto 1.3 do programa de procedimento e na cláusula 14ª das cláusulas especiais do caderno de encargos, ou seja, não dá cumprimento à alínea c) do nº 1 do artigo 57º do C.C.P., relativamente à apresentação do plano de trabalhos.”.

Analisada a proposta da Autora (alínea D) do probatório) e perante o acima referido, conclui-se que as propostas da Autora, para os lotes B e C, não podiam ter sido excluídas com os fundamentos invocados.

O documento exigido pelo ponto 5 alínea e) do PP foi apresentado pela Autora, para os lotes B e C, e corresponde a um atributo da proposta (cfr. ponto 16.2.2.2 do PP), por se tratar de um elemento que diz respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo CE (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP). Sendo um atributo, nunca poderia ocorrer a violação do previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, por neste preceito estarem em causa “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”.

O próprio PP (ponto 5 alínea g)) exigiu aos concorrentes a apresentação de «…uma declaração de cumprimento do prazo fixo da E.O.P., fixado no Caderno de Encargos, para cada um dos 5 (cinco) lotes submetidos a concurso;», documento que a Autora apresentou e que é relativo a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, cumprindo, assim, as propostas da Autora, para os lotes B e C, o previsto no artigo 57º nº 1 alínea c) do CCP. A ED. não refere que a Autora não apresentou os planos de trabalhos, mas sim, que após análise dos mesmos constatou na sua representação gráfica que é excedido o prazo de execução fixado em 140 dias para o B e em 160 dias para o lote C.

Tal factualidade não se integra nos normativos referidos na respetiva fundamentação de direito vertida no relatório preliminar e mantida no relatório final [“Incumprimento que viola o previsto na alínea c) do nº 1 e alínea b) do nº 2 do artigo 57º, diretamente aplicável com o disposto nas alíneas d) e o) do nº 2 do artigo 146º, e com o previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º, todos do CCP”].

Sendo as propostas da Autora, para os lotes B e C, constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º do CCP, a causa formal de exclusão prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP não se verificava, nem se verifica.

Assim como o estabelecido no nº 2 alínea b) do artigo 57º do CCP não integra nenhum dos fundamentos de exclusão invocados.

A causa material de exclusão, prevista no artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP, com base no incumprimento da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP e relativamente à apresentação do plano de trabalhos, não se verificava, nem se verifica, por o plano de trabalhos corresponder a um atributo e quanto ao prazo fixo da E.O.P. ter sido exigida uma declaração (cfr. ponto 5 alínea g) do PP) que a Autora apresentou para cada lote (B e C).

A ED. considerou que pelo facto de a Autora ter excedido na representação gráfica do plano de trabalhos o prazo de execução fixado para os lotes B e C, que esta incumpriu o prazo fixado no CE e no PP, contudo, tal não sucedeu, face ao documento apresentado na alínea g) do ponto 5 do PP.

Como resulta do próprio PP (ponto 16.2.2.2): «

16.2.2. 2 Plano de Trabalhos — 30%

Avalia-se quanto ao detalhe apresentado, a interligação e sequência entre as varias atividades e, ainda sobre a demonstração da sua realização nos prazos estabelecidos.

A classificação com a designação PTi será de 0 a 100, e os pontos são, cumulativamente, atribuídos da seguinte forma:

a) Detalhe do plano de execução dos trabalhos na apresentação das atividades, de acordo com a lista de espécies e quantidades de trabalhos. Deverá ser feita a apresentação das tarefas que constituem os sub-artigos, quando eles existam — 20 ptos

b) Durações, datas de início e de fim para todas as atividades — 20 ptos

c) interligação e sequência entre as várias atividades — 20 ptos

d) indicação e identificação das tarefas consideradas críticas, para a realização do prazo Global, bem como para os prazos pardals vinculativos, quando existam — 10 ptos

e) Documentos legíveis e identificados com a obra — 10 ptos

f) Detalhe na alocação dos meios (equipamentos e mão de obra) por atividade, de acordo com o Plano de Trabalhos apresentado e definido em 16.2.3.2 alínea a) — 20 ptos

Será deduzida a cada item de a) a f), metade da sua pontuação quando se verifique existir: erros, falta de tarefas ou demonstrações incompletas.

A não apresentação de cada um dos itens de a) a f), será pontuado com zero pontos (0 pontos).”

Isto é, na avaliação do subfactor “Plano de Trabalhos”, quando existirem “erros, falta de tarefas ou demonstrações incompletas” será “deduzida a cada item de a) a f)” metade da sua pontuação e a não apresentação de cada um dos referidos itens será pontuado com zero pontos, realçando-se que a alínea b) do ponto 16.2.2.2 diz respeito a “Durações, datas de início e de fim para todas as atividades”.

Ora, como a própria Autora reconheceu (alíneas I) e J) do probatório), apenas no plano de trabalhos foram indicados erroneamente os prazos de execução da empreitada.

Não está, assim, em causa a omissão de um atributo ou de um termo ou condição, mas apenas de um erro que o próprio PP sanciona na fase de avaliação das propostas.

Face ao exposto, as propostas da Autora, para os lotes B e C, não podiam ter sido excluídas do procedimento com os fundamentos invocados, pelo que o ato da sua exclusão vai ser anulado.”

A Entidade Demandada, ora Recorrente, não se conforma com o decidido. Afirma que o Tribunal “a quo” errou na aplicação do direito, porquanto a alínea a) do nº 1 do artº 70º do CCP sanciona com a exclusão as propostas que não apresentem algum dos atributos, termos ou condições previstos no Programa do Procedimento; o que sucedeu com as propostas da Autora; não apresentar um atributo ou apresentá-lo em desconformidade com o que é exigido pelo Programa do Procedimento é exactamente a mesma coisa; devia o Tribunal atender à centralidade do Plano de Trabalhos, como documento que permite, de forma única, avaliar na fase de apreciação das propostas mas também na fase de execução contratual, o pleno cumprimento do Caderno de encargos.

Vejamos.

Resulta das peças procedimentais do concurso em causa - empreitada que tem por objecto a execução de obras de “Remoção das coberturas em chapa de fibrocimento com amianto, em Edifícios escolares – Lotes A, B, C, D e E” – que:

- O adjudicatário obriga-se a executar a obra nos seguintes prazos: Lote B: 140 dias; Lote C: 160 dias (cfr. ponto 1.3 do PP);

- A proposta a apresentar pelos concorrentes, para cada um dos 5 lotes, deve ser instruída, entre o mais, com os seguintes documentos: Declaração da Proposta propriamente dita, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 56.º do C.C.P., para cada um dos 5 (cinco) lotes submetidos a concurso, contendo a identificação completa da entidade concorrente, com a indicação de subcategorias, categorias e classes de alvará ou de certificado de empreiteiro de obras públicas, necessárias à execução da obra, preço total, indicado por algarismos, com exclusão do IVA e, prazo fixo de execução da obra, conforme o definido no Caderno de Encargos; Declaração, prestada sob compromisso de honra, do concorrente, de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos; Plano de Trabalhos, para cada um dos 5 (cinco) lotes submetidos a concurso, apresentado, nos termos do artigo 361.º do C.C.P., tendo em conta o prazo global fixo de execução da empreitada e respetivos prazos parciais, fixados no Caderno de Encargos, o qual incluirá os Programa de Trabalhos, de Mão de Obra, de Equipamento e de Pagamentos e, bem ainda, a respetiva Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução da obra e do estaleiro; e Entrega de documentos sobre os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; Para a presente E.O.P. é exigida uma declaração de cumprimento do prazo fixo da E.O.P., fixado no Caderno de Encargos, para cada um dos 5 (cinco) lotes submetidos a concurso; (ponto 5 do PP)

- A adjudicação da proposta é efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, para cada um dos lotes, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de factores e eventuais subfactores, relacionados com diversos aspectos da execução do contrato a celebrar, de acordo do com previsto na alínea a) do n.º 1 do art.º 74.º do CCP; (ponto 16.1 do PP)

- A pontuação final, atribuída a cada concorrente, é dada pela fórmula PF = 0,40 * Pi + 0,60 * VTi, Em que: PF – Pontuação final; Pi – Pontuação correspondente ao Preço da Proposta do concorrente i; VTi – Pontuação correspondente à Valia Técnica da Proposta do concorrente i; (ponto 16.1 do PP)

- O Factor “Valia Técnica – 60%” será avaliado, de acordo com o seguinte subfactor: Qualidade e Adequabilidade da Memória Descritiva – 60%.; Plano de Trabalhos – 30%; Organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato – 10%; (ponto 16.2.2. do PP)

- o subfactor Plano de Trabalhos avalia-se quanto ao detalhe apresentado, a interligação e sequência entre as várias atividades e, ainda sobre a demonstração da sua realização nos prazos estabelecidos. A classificação com a designação PTi será de 0 a 100, e os pontos são, cumulativamente, atribuídos da seguinte forma: a) Detalhe do plano de execução dos trabalhos na apresentação das atividades, de acordo com a lista de espécies e quantidades de trabalhos. Deverá ser feita a apresentação das tarefas que constituem os sub-artigos, quando eles existam – 20 ptos; b) Durações, datas de início e de fim para todas as atividades – 20 ptos; c) Interligação e sequência entre as várias atividades – 20 ptos; d) Indicação e identificação das tarefas consideradas críticas, para a realização do prazo Global, bem como para os prazos parciais vinculativos, quando existam – 10 ptos; e) Documentos legíveis e identificados com a obra – 10 ptos; f) Detalhe na alocação dos meios (equipamentos e mão de obra) por atividade, de acordo com o Plano de Trabalhos apresentado e definido em 16.2.3.2 alínea a) – 20 ptos. Será deduzida a cada item de a) a f), metade da sua pontuação quando se verifique existir: erros, falta de tarefas ou demonstrações incompletas. A não apresentação de cada um dos itens de a) a f), será pontuado com zero pontos (0 pontos). (ponto 16.2.2.2 do PP)

A Autora apresentou propostas para os lotes B e C, que instruiu com os respectivos planos de trabalhos.

Na representação gráfica desses planos de trabalhos, é excedido o prazo de execução fixado para os respectivos lotes, o que foi classificado pelo Júri como um incumprimento do prazo fixado no caderno de encargos e no programa de procedimento, situação que origina uma irregularidade insanável.

Em sede de Relatório Final, considerando o Júri que a Autora “não cumpre o exigido no ponto 1.3 do programa de procedimento e na cláusula 14ª das cláusulas especiais do caderno de encargos, ou seja, não dá cumprimento à alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, relativamente à apresentação do plano de trabalhos”, excluiu a sua proposta, ao abrigo do art. 70º, nº 2, al. a) e do art. 146º, nº 2, al. o) do CCP. Fundamentação de direito não inteiramente coincidente (por mais restritiva) com a aventada no Relatório Preliminar, onde se sustentou a exclusão das propostas nos termos do artigo 57º, nº 1, al. c) e nº 2, al. b), do artigo 146º, nº 2, als. d) e o) e artigos 70º, nº 2, al. a), todos do Código dos Contratos Públicos.

Assim, a exclusão das propostas da Autora (Lotes B e C) foi efectuada nos termos conjugados dos artigos 57º, 1, al. c), 70º, nº 2, al. a) e 146º, nº 2, al. o), todos do CCP.

Determina o art. 146º, nº 2, al. o), que, no relatório preliminar, o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.

Nos termos do artigo 70º, que regula a análise das propostas, estas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições (nº 1); sendo excluídas aquelas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º (nº2, al. a)).

O artigo 57º, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, preceitua, no nº 1, al. c), que a proposta é constituída pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Tenhamos ainda presente que a “elaboração e construção do conteúdo da proposta se mostra determinada, em larga medida, pelas peças procedimentais, mormente programa e caderno de encargos, ou seja, importa que a mesma observe o conteúdo e teor dos aspetos da execução do contrato que nelas se mostram definidos, presente que os elementos do conteúdo da proposta se dividem em «atributos» [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta] [cfr. arts. 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.ºs 1, e 2, als. a) e b), do CCP] e «termos ou condições» [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do caderno de encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem] [cfr. arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP]” - cfr. Ac. do STA de 18.09.2019, proc. 2178/18.8, disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Quanto ao plano de trabalhos, dispõe o nº 1 do artigo 361.º CCP que este se destina “com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.”

No concurso em apreço, o plano de trabalhos constitui um atributo da proposta, por se tratar de elemento da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irá ser submetido à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta. Por sua vez, o prazo de execução das obras (de cada um dos lotes) configura um termo ou condição, por se tratar de elemento da proposta relativo a aspectos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem.

Ressalta da factualidade apurada que a Autora apresentou todos os documentos exigidos, incluindo o plano de trabalhos para os lotes B e C. E ainda que, em todos esses documentos, incluindo o plano de trabalho – com excepção da representação gráfica deste –, a Autora indica, como prazos de execução das obras, os constantes das peças do procedimento. Note-se que para a presente E.O.P., foi exigida uma “declaração de cumprimento do prazo fixo da E.O.P., fixado no Caderno de Encargos, para cada um dos 5 (cinco) lotes submetidos a concurso”.

Assim, podemos afirmar que a Autora, ora Recorrente, se pretendeu vincular a um contrato com os prazos de execução da obra definidos nas peças de procedimento, não estando em causa a violação de um termo ou condição. Do que se trata é da apresentação de um plano de trabalho que apresenta deficiências. Plano de trabalho esse que constitui um subfactor de avaliação das propostas.

E se assim é, não estamos perante uma causa de exclusão da proposta mas perante uma eventual causa de penalização na sua avaliação.

De resto, na avaliação deste subfactor, está previsto que, quando existirem erros, falta de tarefas ou demonstrações incompletas será deduzida a cada item de a) a f) metade da sua pontuação e ainda que a não apresentação de cada um dos referidos itens será pontuado com zero pontos, sendo que a alínea b) se refere a “Durações, datas de início e de fim para todas as atividades”.

Questão similar foi tratada em recentíssimo acórdão do STA, no qual se discutia se um concorrente pode ser excluído de um concurso público para a realização de uma empreitada de obras públicas, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, por insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a sua proposta, foi decidido que “A mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.” (ac. de 27.01.2022, proferido no âmbito do proc. nº 917/21.9, disponível para consulta em www.dgsi.pt, o que ocorre com os demais arestos citados infra).

O referido aresto – que clarificou que não está em causa a falta de apresentação do documento mas “apenas uma eventual inadequação do seu conteúdo ao regime estabelecido nos artigos 43.º, 57.º e 361.º do CCP” - assentou no critério utilizado no acórdão do STA de 03.12.2020 (proc. nº 2189/19.6) que atribui uma diferente relevância ao plano de trabalhos consoante o mesmo corresponda ou não a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.

Em face do exposto, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente, consideramos que é de manter a decisão de anulação do acto de exclusão das propostas da Autora.

A Autora, ora Recorrida, alegou ainda vício de violação de lei, por violação dos termos do caderno de encargos e do disposto no CCP, que impunham a exclusão das propostas da 1ªContrainteressada para os lotes B e C.

Em concreto, alegou que a Contrainteressada ISPT, no momento da apresentação das propostas, para os lotes B e C, não detinha alvará específico que a habilitasse a efectuar os trabalhos de empreitada, nem na data de emissão do relatório final, o que constitui motivo de exclusão das propostas apresentadas pela ISPT. Alegou ainda que a Contrainteressada ISPT apresenta propostas para os lotes B e C com um preço inferior a 85% do preço base fixado no CE e os esclarecimentos prestados não são de molde a preencher o estabelecido no artigo 71º nº 4 do CCP, cuja celebração do contrato implicará a violação do artigo 5º nº 1 do Decreto-Lei nº 166/2013.

Decidiu o Tribunal a quo que não pode aceder a um procedimento quem não detiver à data da apresentação da proposta os requisitos de habilitação exigidos, pelo que a habilitação da 1ªCI. tinha de existir desde o início e como a 1ªCI. não era detentora de alvará da classe 3, na 11ª subcategoria, da 5ª categoria, no momento da apresentação das suas propostas, para os lotes B e C, o ato de adjudicação tem de ser anulado e as suas propostas excluídas. Para tanto, amparou-se na jurisprudência do TCAN, proferida em 05/02/2021, no Processo 00233/20.3BECTB e ainda nos arestos do TCAN, de 04/05/2018, Processo 01093/17.7BEAVR; no Ac. do TCA Sul de 07/11/2013, Processo 10404/13; e Ac. do STA de 14/01/2021, Processo 955/19).

Em face do decidido, julgou prejudicada a apreciação da segunda ilegalidade imputada às propostas da Contra-interessada.

Afirma a Recorrente que também aqui o Tribunal a quo decidiu erradamente, designadamente porque do Programa do Procedimento resulta evidente que a titularidade dos necessários alvarás apenas carece de ser demonstrada pelo adjudicatário – e não pela generalidade dos concorrentes – no momento em que é chamado a apresentar os documentos de habilitação, nos termos do artigo 81º do CCP; não exigindo que aquela titularidade devesse ser detida e demonstrada na fase de apresentação das propostas.

Vejamos.

No concurso em apreço, o ponto 5 do PP (“Proposta propriamente dita e Documentos que constituem a Proposta”), estabelece, para o que aqui releva, que a proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:

“a) Declaração da Proposta propriamente dita, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 56.º do C.C.P., contendo a identificação completa da entidade concorrente, com a indicação de subcategorias, categorias e classes de alvará ou de certificado de empreiteiro de obras públicas, necessárias à execução da obra (…);

(….)

d) Declaração apresentada nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do C.C.P., com a identificação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, exigidos para a obra, para efeitos da verificação desses mesmos preços, com a classe das habilitações detidas. (…);

(…)”

O ponto 18 do PP (“Documentos de Habilitação”) determina, para o que releva, que, nos termos do artigo 81.º do C.C.P., os documentos de habilitação a apresentar pelo adjudicatário são os

seguintes:

“(…)

c) Alvará ou Certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo IMPIC, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º e n.º 2 do artigo 7.º, ambos da Lei n.º 41/2015, de 03 de junho, na sua redação atual, de acordo com as categorias e subcategorias de trabalhos previstas e respetivas classes de habilitação e valores máximos das obras permitidas, de acordo com os Anexos I e II ao referido diploma e Portaria n.º 119/2012, de 30 de abril, retificada pela Declaração de Retificação n.º 27/2012, de 30 de maio:

c. 1) Alvará da 11.ª subcategoria (Impermeabilizações e isolamentos) da 5.ª categoria (Outros Trabalhos), de classe correspondente ao valor da proposta, para cada lote;

c. 2) Alvará da 5ª subcategoria (Estuques, pinturas e outros revestimentos) da 1.ª categoria (Edifícios e Património Construído), da classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitam, emitido ao abrigo da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho, caso o concorrente não recorra a subempreiteiros, para cada lote.

(…)”

Mostra-se pacífico que a Contra-interessada ISPT não era detentora, no momento da apresentação das propostas, para os lotes B e C, de alvará da 11ª subcategoria da 5ª categoria de classe correspondente aos valores das propostas que apresentou, nem posteriormente, na fase da sua análise.

Com efeito, consta da sentença recorrida, sem censura por parte da Recorrente, que:

“Considerando o valor das propostas da 1ªCI., para os lotes B e C, a classe exigida para a 11ª subcategoria da 5ª categoria era a seguinte:

- Lote B (valor da proposta da 1ªCI. de € 470.059,50) – classe 3 (Portaria nº 119/2012, de 30/04).

- Lote C (valor da proposta da 1ªCI. de € 606.841) – classe 3 (Portaria nº 119/2012, de 30/04).

A classe 3 permite valores máximos das obras até € 664.000 (artigo 1º da Portaria nº 119/2012, de 30/04).

A 1ªCI. apresentou com as propostas, para os lotes B e C (alínea D) do probatório), um alvará assinado de forma digital por Mónica Brioso, em 2020/11/10, no qual consta que é titular do Alvará 62023 – PUB, com data de inscrição 17/04/2009, Classe Máxima 4, e quanto a habilitações, designadamente, na 5ª Categoria (Outros trabalhos) detém a 11ª subcategoria (Impermeabilizações e isolamentos) da classe 2, ou seja, na data da apresentação da proposta a 1ªCI. não era detentora de alvará da 11ª subcategoria (Impermeabilizações e isolamentos) da 5ª categoria (Outros trabalhos) de classe correspondente ao valor de cada proposta, para os lotes B e C.”

A discordância reside nas consequências a retirar de tal circunstancialismo.

Quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato, decidiu o STA que “não restam dúvidas de que o terá de ser ab initio, ou seja, dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas.” (cfr. ac. de 14.01.2021, proc. nº 955/19). O STA afastou ainda a possibilidade de ser concedido, por parte da entidade adjudicante, um prazo adicional para a apresentação de documentos de habilitação em falta, por “tal só pode ocorrer no caso dessa falta resultar de um facto que não seja imputável ao adjudicatário”.

Ainda, em recente acórdão, datado de 18.11.2021, proferido no proc. nº 452/20.2, o STA teceu as seguintes considerações:

“26. Note-se, ainda, que a questão aqui em discussão – relativa ao momento da apresentação de “documentos de habilitação” – própria ou de subcontratados de cujas habilitações o adjudicatário se pretenda socorrer -, é totalmente distinta da questão, também aflorada nas alegações das Recorrentes, da alegada necessidade de que os requisitos de habilitação se verifiquem no momento da apresentação, e não apenas no momento, pós-adjudicação, de apresentação dos documentos comprovativos.

Porém, ainda que os requisitos tenham que estar presentes anteriormente, tal não pode levar a exigir-se aquilo que a lei não exige, designadamente, o nº 2 do art. 2º da Portaria nº 372/2017 (a comprovação dos requisitos de habilitação no momento da apresentação da proposta), pelo menos sem que tal seja exigido no Programa do Concurso (…)”.

Esta posição, referente à titularidade ab initio, no sentido de que não pode aceder a um procedimento quem não detiver, à data da apresentação da proposta, os requisitos de habilitação exigidos, é assumida pela doutrina, como referem M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, págs 495 e 496.

Acolhendo este entendimento, é forçoso concluir que a 1ª Contra-interessada não podia aceder ao procedimento concursal por não deter, à data da apresentação das propostas, os requisitos de habilitação exigidos.

Pelas razões apresentadas, a sentença proferida manter-se-á na ordem jurídica, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto pela Entidade Demandada, mantendo a sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 23 de Junho de 2022

Ana Paula Martins

Carlos Araújo

Frederico Macedo Branco