Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
J…, devidamente identificado nos autos, inconformado, interpôs recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 25.11.2009, que nos autos de execução de julgado anulatório pelo mesmo movido contra “PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE AVEIRO” (abreviada e doravante «PCMA») e “M…, IMÓVEIS, LDA.”, todos igualmente identificados nos autos, julgou parcialmente procedente a pretensão executiva determinando que o “… executado, no prazo de 10 dias, deve notificar o contra-interessado para que este, no prazo de 120 dias, proceda ao levantamento do alvará de loteamento n.º 10/74 alterado e, subsequentemente, apresente um projecto de legalização do edifício de habitação colectiva com respeito pelas condicionantes fixadas no alvará de loteamento sob pena, de não o fazendo, a sua obra ser mandada demolir …”, que apresentado “… esse projecto, o executado deverá , no prazo de 45 dias, proferir decisão sobre o mesmo ...” e que no “… caso de indeferimento do projecto, o executado, no mesmo prazo, ordenará a demolição da totalidade da construção, a ser realizada no prazo de 60 dias, com a cominação de que, se tal não acontecer, o executado procederá à demolição no prazo de 30 dias …”, sancionando o incumprimento do dever de acção do executado quanto a este último prazo com sanção pecuniária compulsória no montante de diário de 10% do salário mínimo nacional nos termos do art. 169.º, n.ºs 2 e 4 do CPTA.
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 225 e segs. e fls. 268 e segs. após convite decorrente de despacho de fls. 260 - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A) Nos presentes autos de execução, que se arrastaram por vários anos, está em causa a execução de uma decisão judicial que anulou um acto que licenciou uma construção, acto esse que todavia foi parcialmente executado e a construção iniciada, mas não concluída, bem longe disso.
B) No caso presente, a entidade licenciadora, que o fez em violação de um loteamento anterior, procurou diligenciar, junto do requerente da licença, que este promovesse a alteração do loteamento, como promoveu, a fim de harmonizar o ilegalmente licenciado com um novo instrumento de regulamentação urbanística.
C) Declarado nulo um licenciamento por desarmonia com um alvará de loteamento aplicável ao caso, em vez de se proferir novo acto que se harmonizasse com esse alvará, a entidade recorrida procurou manter o acto nulo e a alterar os pressupostos que determinaram essa declaração de nulidade, tornando-se o novo acto nulo, por desrespeito do caso julgado anterior, nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. h) do Cód. Proc. Administrativo.
D) Na sentença recorrida, cita-se muita jurisprudência e resulta de toda a jurisprudência citada que o princípio geral a aplicar é o de que só será destruído o que não puder ser legalizado, pelo que uma destruição total só ocorrerá se o licenciado não puder totalmente ser aproveitado.
E) A jurisprudência citada vai mais longe, prescindindo de requerimento do requerente do licenciamento para a manutenção do legalizável, declarando desde logo que a anulação do acto do licenciamento se refere apenas ao que não pode, de todo em todo, ser legalizado.
F) Como, bem refere o Acórdão citado do Tribunal Central Administrativo Norte (Acórdão proferido em 05/06/2008 no processo 00232-A/2003 - Coimbra), «…. a situação declarada ilegal, e sancionada com a nulidade, só poderá encontrar um de dois desfechos: ou a construção declarada ilegal deixa de o ser, por subsequente e não induzida alteração feita à lei, ou continua a manter-se na ordem jurídica a sua ilegalidade ostensiva, e sob pena de se negar o Estado de Direito, tem de ser demolida».
G) No caso concreto dos presentes autos, o alvará de loteamento foi alterado por manifesta e clara e inequívoca acção da entidade recorrida que o promoveu, pelo que estamos perante uma ALTERAÇÃO INDUZIDA DO LOTEAMENTO, pelo que não deve aceitar-se essa alteração, pelo que não podem os tribunais aceitar essas habilidades, pois se o fizerem estão a colocar em causa a sua autoridade.
H) No acórdão de 30/9/2009 do STA, que a sentença recorrida cita longamente, escreve-se, a respeito de um caso semelhante que «Deste modo, e ainda que atenta a declaração de nulidade do licenciamento, a moradia do CI não possa ser legalizada tal como agora se encontra, isso não significa que ela não possa ser com o se dispõe no alvará de loteamento e que, em resultado dessa adaptação, a sua total demolição não possa ser evitada. E se assim é nada impede que o CI possa apresentar um novo pedido e um novo projecto de licenciamento - desta vez respeitador das condicionantes estabelecidas naquele alvará - e que a CMF não possa proferir novo acto e que este não possa ser de deferimento desse novo projecto» e que «O que quer dizer que se justifica, pela última vez, notificar o CI para que apresente um novo projecto que harmonize a sua construção com as condicionantes do loteamento, alertando-o expressamente que o desrespeito por essa ordem determinará a imediata demolição daquela construção».
I) Conforme se refere na douta decisão que se deixa transcrita, não é o alvará de loteamento que terá de ser afeiçoado ao acto ilegal, mas é o acto ilegal que terá de ser adaptado às condicionantes do loteamento, mas do loteamento que determinou a nulidade do licenciamento. J) A decisão recorrida é manifestamente ilegal, por violadora do caso julgado que se pretende executar, pois viola o disposto nos artigos 158.º do CPTA e 671.º e 673.º, ambos do Cód. Proc. Civil pelo que o executado apenas pode apresentar um projecto novo que, harmonizando-se com o original loteamento, impeça a demolição do construído e é este o procedimento que o tribunal pode decretar, devendo em todo o caso a entidade recorrida avaliar o que está construído no sentido de aferir se é ou não legalizável, tudo em face do loteamento original, com base no qual foi declarada a nulidade do licenciamento.
K) Deste modo, a decisão recorrida violou de forma clara o disposto no art. 167.º, n.º 1 do CPTA, pois não ponderou devidamente todas as circunstâncias do caso concreto e a legislação aplicável, e, em manifesto desrespeito pela decisão exequenda, violou, nos termos expostos, o caso julgado por ela constituído, quando devia, nos termos do citado normativo, declarar nulo o acto de aprovação da alteração ao loteamento, por desconforme com a sentença exequenda e anular o acto de licenciamento do edifício já construído, que foi declarado nulo pela sentença exequenda e que se mantém, sem fundamento válido, em situação ilegal, ordenando-se em consequência a demolição do que já se encontra edificado, como providência necessária à efectivação da sentença exequenda …”.
Conclui no sentido da revogação da decisão recorrida.
O co-executado Presidente da Câmara Municipal de Aveiro apresentou contra-alegações (cfr. fls. 236 e segs.), nas quais termina concluindo do seguinte modo:
“...
I. Em sentença anteriormente proferida no âmbito do RCA n.º 516/2003 foi declarada a nulidade do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Aveiro proferido em 26.02.2002, face ao disposto na alínea a) do art. 68.º do Decreto-lei n.º 555/99, de 16.12, o qual licenciou a M…, Imóveis, Lda. a construção de um edifício destinado a habitação colectiva, multifamiliar, titulada pelo Alvará de licença de construção n.º 206/02, de 4.03.2002, por ter desrespeitado o Alvará de Loteamento n.º 10/74;
II. Em cumprimento da mesma e do dever de executá-la previsto no art. 173.º do CPTA, integrado pelas «(...) exigências que decorrem de princípios fundamentais como o da proporcionalidade, estabilidade e segurança jurídicas, ou o da protecção de terceiros de boa fé, que podem justificar ou mesmo impor que não se abstraia da circunstância real de que o acto anulado (in casu, nulo) existiu e produziu efeitos», o Recorrido deu execução à sentença reintegrando a ordem jurídica através da notificação ao particular para proceder à alteração do loteamento, já que mantendo-se válido o alvará n.º 10/74, um eventual licenciamento da construção consentâneo com o mesmo, assim o pressupunha e implicava. E no caso de um eventual deferimento do licenciamento da alteração ao alvará de loteamento, proceder ao licenciamento do edificado face a um novo pedido de legalização de obra em respeito pelo n.º 2 do art. 103.º do Decreto-lei n.º 555/99, de 4.06;
III. Não está em causa afeiçoar o alvará de loteamento ao acto ilegal, mas de esgotar a possibilidade de legalização de uma obra que pressupõe aquela alteração, antes de se poder ordenar a demolição do edificado, face ao disposto no n.º 3 do art. 106.º do Decreto-lei n.º 555/99, de 4.06 e ponderados todos os interesses, valores, direitos, deveres e princípios em jogo;
IV. A administração não alterou o alvará de loteamento, quem procedeu à sua alteração e nos termos previsto na lei foi o requerente do processo de obras, e cujo projecto, por cumprir as normas aplicáveis, pôde ser deferido, não existindo alterações induzidas ao loteamento unilateralmente ou promovidas pelo Recorrido;
V. Tal não corresponde a uma habilidade mas ao cumprimento e ponderação de todas a normas aplicáveis, seja o dever de executar do art. 173.º do CPT A, seja o regime do Decreto-lei n.º 555/99, de 4.06, sejam os princípios gerais do direito administrativo ou constitucionais;
VI. Pretender como o Recorrente, que a harmonização do acto passe tão só pela apresentação de um projecto de construção consonante com as previsões do alvará de loteamento, quando a legalização pode passar pela possibilidade de alteração do alvará nos termos da lei, é um exercício ignorante;
VII. A administração cumpriu - encontra-se a cumprir - o julgado anulatório em absoluto respeito pelo caso julgado;
VIII. A sentença recorrida não viola o caso julgado, limitando-se a integrar a sentença proferida no âmbito do RCA, concretizando quais os actos consequentes daquela;
IX. A sentença recorrida, conclui como concluiu exactamente por ponderar todas as circunstâncias do caso concreto e a legislação aplicável, ao contrário da pretensão do Recorrido que apenas quer concluir à força que a declaração de nulidade de um acto de licenciamento só pode levar à demolição do edificado, em desrespeito por essa mesma ponderação de valores, princípios e normas …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não apresentou qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 258 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito traduzido na incorrecta e ilegal aplicação, mormente, dos arts. 133.º, n.º 2, al. h) CPA, 158.º e 167.º, n.º 1 do CPTA, 671.º e 673.º do CPC [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) Em 05.12.1974 foi emitido o Alvará de Loteamento n.º 10/74, no qual consta, além do mais, que é autorizada a construção de 15 lotes de terreno, numerados de 1 a 15, com as áreas ali referidas;
II) Em 20.04.2000, a agora contra-interessada requereu ao executado a aprovação do projecto de arquitectura para construção de edifício destinado a habitação colectiva/multifamiliar, constituído por 4 pisos acima do solo e 1 abaixo (com 09 apartamentos), a implantar no conjunto dos lotes n.ºs 1 e 2 definidos pelo Alvará descrito no ponto anterior;
III) Em 24.11.2000, o executado aprovou o projecto de arquitectura descrito no ponto anterior;
IV) Em 26.02.2002, o executado deferiu o pedido de licenciamento, ficando este titulado pelo alvará de licença de construção n.º 206/02, de 04.03.2002;
V) Da memória descritiva e justificativa e da planta de implantação, anexos ao Alvará de Loteamento n.º 10/74, consta, além do mais, o que se segue: ampliação da área do loteamento (…) (1.ª Fase) ao abrigo do alvará n.º 27, passado em 4-XI-1972, pela CMA, no âmbito do proc. de obras n.º 284/72, designado por Extensão A e constituído por 15 lotes destinados à edificação de moradias familiares com a cércea de dois pisos, sucedendo que na Extensão A é permitida a construção de 5 habitações isoladas e 5 conjuntos de moradias geminadas, todas com cércea de rés-do-chão e 1.º andar;
VI) Por Sentença proferida por este Tribunal em 24.02.2005 nos autos principais de Recurso Contencioso de Anulação n.º 516/2003, foi declarado nulo o acto descrito no ponto IV) deste probatório, além do mais, com a seguinte fundamentação:
“(…) E, na extensão A do loteamento n.º 27/72, apenas é permitida (como foi requerida) a construção de 5 habitações isoladas e cinco conjuntos de moradias geminadas, todas com cércea de rés-do-chão e 1.º andar.
(…) E, apesar do alvará de loteamento n.º 10/74, apenas prever a autorização da construção de 15 lotes de terreno, (…), verifica-se da análise dos documentos em que se baseou que apenas foi permitida a edificação de moradias familiares e, não a construção deferida pelo despacho ora recorrido (descrito no ponto 4 deste probatório).
Procede pois, o alegado vício de violação do alvará de loteamento n.º 10/74, violação esta que a lei comina com a nulidade do acto.
(…) Na verdade, tendo o acto recorrido permitido o licenciamento da construção: «habitação colectiva-multifamiliar-constituído por quatro pisos acima do solo e um abaixo (com 9 apartamentos) a implantar no conjunto dos lotes n.ºs 1 e 2, definidos pelo Alvará de Loteamento n.º 10/74», violou o alvará de loteamento, dado que, do mesmo resultou a diminuição do n.º de lotes (de 15 para 14) e, a junção de dois dos lotes (n.º 1 e 2), para a edificação de um só prédio.
(…) Deste modo, não tendo havido qualquer autorização ou licença, mantinha-se válido o alvará n.º 10/74, pelo que, tendo este sido desrespeitado, o despacho recorrido é nulo, face ao disposto no art. 68.º, al. a), do DL n.º 555/99, de 16/12, que sanciona a violação com a nulidade (…)”;
VII) Em 07.03.2006 foi publicado no Diário da República n.º 47, III.ª série, pág. 4888, o aviso de abertura do período de discussão pública relativo ao licenciamento do aditamento ao Alvará de Loteamento n.º 10/74, requerido por “M…, Imóveis, Ld.ª”, aditamento este que se refere ao emparcelamento dos lotes 1 e 2, com a área de 520 m2 e 540 m2, perfazendo a área dos dois lotes 1060 m2;
VIII) Em 11.04.2006, por despacho do Vereador do Pelouro com competências delegadas, foi aprovada a alteração ao Alvará de Loteamento n.º 10/74 nos termos descritos no ponto antecedente;
IX) Em reunião ordinária da Câmara Municipal de Aveiro, em 11.02.2008, foi tomada a seguinte deliberação com a fundamentação que consta da certidão de fls. 135 e 136, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido:
“(…) Face aos interesses em jogo e à justificação apresentada pela M…, Imóveis, Ld.ª, para não ter requerido atempadamente a emissão do alvará, foi deliberado, por unanimidade, por se considerar que é a solução que melhor satisfaz o interesse público, a não declaração de caducidade do licenciamento e a emissão do correspondente alvará, por forma a que a requerente possa proceder à legalização da construção de um prédio de habitação multifamiliar levado a efeito nos lotes 1 e 2 do referido loteamento (…)”;
X) De acordo com a informação prestada pelo executado em 04.11.2009, a contra-interessada “M…, Imóveis, Ld.ª” não efectuou qualquer ulterior diligência no sentido de legalizar a construção do edifício de habitação multifamiliar nos lotes 1 e 2 do loteamento titulado pelo Alvará de Loteamento n.º 10/74.
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional interposto.
π
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida pelo exequente, aqui ora recorrente, contra o “PCMA” e a co-executada “M… Imóveis, Lda.” [pretensão consubstanciada em que: a) seja revogado despacho e alvará entretanto emitido; b) seja ordenada a demolição do edifício construído, demolição essa a realizar no prazo de 04 meses; c) serem os executados sancionados a título de sanção pecuniária compulsória com o valor de 500,00 € por cada dia de atraso na realização da execução; d) sejam declarados nulos os actos de constituição de propriedade horizontal e transmissão realizados relativos ao edificado e, bem assim, os actos de registo dos mesmos], concluiu, como supra já aludimos, no sentido da parcial procedência da pretensão executiva determinando que o “… executado, no prazo de 10 dias, deve notificar o contra-interessado para que este, no prazo de 120 dias, proceda ao levantamento do alvará de loteamento n.º 10/74 alterado e, subsequentemente, apresente um projecto de legalização do edifício de habitação colectiva com respeito pelas condicionantes fixadas no alvará de loteamento sob pena, de não o fazendo, a sua obra ser mandada demolir …”, que apresentado “… esse projecto, o executado deverá, no prazo de 45 dias, proferir decisão sobre o mesmo ...” e que no “… caso de indeferimento do projecto, o executado, no mesmo prazo, ordenará a demolição da totalidade da construção, a ser realizada no prazo de 60 dias, com a cominação de que, se tal não acontecer, o executado procederá à demolição no prazo de 30 dias …”, sancionando o incumprimento do dever de acção do executado quanto a este último prazo com sanção pecuniária compulsória no montante de diário de 10% do salário mínimo nacional nos termos do art. 169.º, n.ºs 2 e 4 do CPTA.
π
3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Reagindo contra tal decisão insurge-se contra o ali julgado o exequente sustentando haver o tribunal “a quo” incorrido em erro no julgamento de direito de harmonia com os fundamentos supra enunciados.
π
3.2.3. DO OBJECTO DE RECURSO JURISDICIONAL
Sustenta o recorrente que a decisão judicial em crise e os termos em que a mesma se mostra proferida violam o caso julgado exequendo e infringem o que se dispõe nos arts. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA, 158.º e 167.º, n.º 1 do CPTA, 671.º e 673.º do CPC porquanto a alteração operada ulteriormente no alvará de loteamento foi “induzida” por actuação do ente público co-executado não podendo o acto de licenciamento da obra julgado nulo ser o padrão de legalização do loteamento afeiçoando este àquele.
Vejamos, cotejando para o efeito o quadro normativo reputado de necessário e pertinente.
I. Resulta, desde logo, do art. 205.º da CRP que as “… decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades …” (n.º 2), sendo que a “… lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução …” (n.º 3).
Decorre do art. 173.º do CPTA que “… no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado …” (n.º 1) e para “… efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação …” (n.º 2).
Disciplina-se, por sua vez, no art. 158.º do mesmo Código, relativo à “obrigatoriedade das decisões judiciais”, que as “… decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas …” (n.º 1) e que a “… prevalência das decisões dos tribunais administrativos sobre as das autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer acto administrativo que desrespeite uma decisão judicial e faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo seguinte …”, decorrendo ainda do n.º 1 do art. 167.º daquele mesmo diploma que quando “… dentro do prazo concedido para a oposição, a Administração não dê execução à sentença nem deduza oposição, ou a oposição deduzida venha a ser julgada improcedente, o tribunal deve adoptar as providências necessárias para efectivar a execução da sentença, declarando nulos os actos desconformes com a sentença e anulando aqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …”.
Preceitua-se, por seu turno, no art. 133.º, n.º 2 do CPA, no segmento que aqui releva, que são “… designadamente actos nulos: … h) Os actos que ofendam os casos julgados …”.
E do n.º 1 do art. 671.º do CPC [na redacção anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07 por ser a aplicável aos autos - arts. 11.º e 12.º daquele DL], sob a epígrafe de “valor da sentença transitada em julgado”, decorre que uma vez transitada em julgado a sentença “… a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497.º e seguintes, sem prejuízo do que vai disposto sobre os recursos de revisão e de oposição de terceiro. Têm o mesmo valor que esta decisão os despachos que recaiam sobre o mérito da causa …”, estipulando-se no art. 673.º do mesmo Código, referente ao “alcance do caso julgado”, que a “… sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique …”.
II. Munidos do quadro normativo antecedente e que se colocou em evidência importa do mesmo extrair linhas de orientação que nos ajudem ao encontro da solução da questão objecto de litígio nestes autos para o que importa tecer alguns considerandos de enquadramento no que se reporta, por um lado e num primeiro momento, à natureza, ao âmbito e poderes do juiz em sede de execução de decisão anulatória para depois entrar e nos centrarmos na sua consideração e caracterização no quadro do bloco de legalidade urbanística actual.
III. Assim, e como primeira nota importa ter presente, desde logo, que a execução duma decisão judicial anulatória de acto ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.
Com efeito, em termos de princípio geral temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, actividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
IV. Temos, ainda, que a decisão judicial anulatória possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.
E detém, de igual modo, também um outro efeito que advém da força do caso julgado ou do dever de respeitar o julgado, denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o acto com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].
Tal decisão judicial anulatória goza, igualmente, dum outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética actual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo.
É à luz aliás deste efeito que a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade.
Na verdade, e como resulta do n.º 1 do citado art. 173º, supra reproduzido, os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava (2.º) e da eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º).
E na observância e cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (art. 173.º, n.º 1 do CPTA) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que esses actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” (cfr. n.º 2 do citado normativo).
Atente-se que, como sustenta M. Aroso de Almeida citando A. M. Sandulli, a decisão judicial anulatória “… elimina directa e imediatamente do mundo jurídico o acto administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa …” (in: “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes”, pág. 225).
V. Temos, por outro lado, que o caso julgado firmado pela decisão judicial exequenda delimita os poderes de pronúncia do juiz de execução.
Com efeito, dado a execução da decisão judicial anulatória passar pela prática pela Administração de todos os actos jurídicos e operações materiais que se tomem necessários à reintegração da ordem jurídica violada o âmbito dessa actividade e da actividade de controlo exercido pelo tribunal quanto à actuação/omissão daquela está condicionada ou reconduz-se pelo âmbito definido pelo caso julgado decorrente daquela decisão judicial e respectivos limites [cfr. Acs. STA de 02.07.2008 (Pleno) - Proc. n.º 01328A/03, e de 18.11.2009 - Proc. n.º 0581/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
É que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que se reporta ao seu efeito conformador em termos do reexercício do poder administrativo, determinam-se pela(s) ilegalidade(s) que fundaram a decisão que se executa, pelo que a eficácia de caso julgado anulatório encontra-se circunscrita à(s) ilegalidade(s) que ditou(aram) o fundamento de invalidade do acto (cfr. Ac. do STA/Pleno de 08.05.2003 - Proc. n.º 40821A in: «www.dgsi.pt/jsta» - no mesmo sentido, ainda Ac. STA/Pleno de 29.01.1997 - Proc. n.º 27517 in: Apêndice DR de 28.05.1999, págs. 165 e segs.), pelo que a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita às ilegalidades que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, desta feita, a que a Administração emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto daquelas mesmas ilegalidades (cfr. Ac. do STA/Pleno de 08.05.2003 - Proc. n.º 40821A, de 02.07.2008 - Proc. n.º 01328A/03, Ac. STA/Secção de 30.09.2010 - Proc. n.º 01388A/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Resulta, aliás, do decidido pelo Ac. do STA/Pleno de 15.11.2006 [Proc. n.º 01A/02 in: «www.dgsi.pt/jsta»], proferido por referência já às execuções tramitadas no âmbito do CPTA, que o “… processo executivo tende a conferir efectividade prática ao respectivo título, a que por inteiro se subordina, não servindo para se obterem pronúncias declarativas sobre questões novas e independentes …” [cfr., no mesmo sentido, Ac. do STA de 18.11.2009 - Proc. n.º 0581/09 atrás citado; vide ainda M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 1082 e segs.].
Quer isto dizer que o critério pelo qual havemos de aferir se a decisão judicial anulatória foi ou não devidamente executada é o do âmbito das ilegalidades que conduziram à invalidação do acto não sendo de modo algum exigível ou imposto a prolação de um novo acto que dê satisfação ao interesse final subjacente à pretensão anulatória do A./requerente.
Tal significa, além disso, que o respeito pelo caso julgado não fica abalado se a Administração, em execução da decisão judicial anulatória, retome o procedimento, desenvolva os actos e diligências legal e judicialmente impostos no caso e prolate decisão que seja similar à anterior desde que expurgada das ilegalidades que inquinavam a antecedente.
Mas poderá dar-se a situação da execução da decisão judicial anulatória não poder passar pelo simples retomar do procedimento [seja por impossibilidade fáctica e/ou jurídica, seja em decorrência e observância dos próprios limites do caso julgado firmado na ordem jurídica], podendo impor-se, então, por exemplo, a abertura e desenvolvimento dum novo procedimento ou a reabertura de outros procedimentos conexos como meios, nessa situação, de execução do julgado em estrito respeito do caso julgado anulatório que se formou considerando as ilegalidades que ditaram a invalidação contenciosa do acto.
VI. Note-se, ainda, que em sede de pronúncia no âmbito da execução de julgado anulatório o juiz, em termos da reposição da legalidade e reconstituição da situação conforme com aquele julgado, deve ter em atenção na sua análise todas as circunstâncias relevantes ocorridas e isso independentemente do momento em que aquelas circunstâncias se possam ter produzido (cfr. Acs. STA/Pleno de 03.05.2007 - Proc. n.º 030373A, de 07.04.2011 - Proc. n.º 0601/10 in: “www.dgsi.pt/jsta”), na certeza de que aquela pronúncia jurisdicional [que fixa os actos e operações enquanto actos devidos no quadro da execução da decisão anulatória], constitui uma pronúncia condenatória [cfr. art. 176.º, n.º 3 do CPTA] na qual o julgador não está “… vinculado aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução …”, nada o “… impedindo … de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente na petição apresentada …” [cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 1137/1138; Acs. STA de 22.03.2007 e de 18.09.2008 (Pleno) - Proc. n.º 24690-A (onde se sustentou que “… nada impede que o Tribunal condene a Administração a renovar o acto anulado - se entender que a renovação do acto ainda é possível e que tal constitui a forma legalmente adequada de execução do julgado - mesmo que o Exequente haja entendido que essa renovação é inútil ou impossível …”, sendo que ao “… fazê-lo não está a condenar em objecto diverso do pedido porque este era o da execução do julgado anulatório e tal foi deferido, ainda que de forma diferente da que vinha requerida …” ambos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
VII. Fixadas que se mostram as notas de enquadramento quanto ao primeiro plano atrás delineado importa, então, focalizar a nossa atenção na e para as implicações que o bloco de legalidade urbanístico vigente aporta à concreta questão que constitui objecto de litígio, mormente, em que termos se terá de processar a execução de decisão judicial que haja anulado acto de licenciamento de construção e quais os limites, poderes envolvidos, modo de exercício e fixação dos actos/operações tendentes a assegurar a reposição da legalidade.
VIII. E neste quadro doutrina e jurisprudência vêm fazendo e perfilhando entendimento que se mostra consensualizado.
Com efeito, a este propósito refere M. Aroso Almeida, reportando-se às situações de admissibilidade de actos impositivos de execução de efeito repristinatório, que se afigura “… de admitir que a circunstância objectiva de ter havido um acto ilegal e de ter sido judicial mente decretada a sua anulação - em termos que automaticamente tornaram evidente e indiscutível que a situação criada ao abrigo daquele acto é hoje uma situação de mero facto, destituída de fundamento jurídico, e que a sua manutenção, no presente e para o futuro, é lesiva de quem recorreu e obteve a anulação - é suficiente para restringir, no caso concreto, o componente de apreciação valorativa quanto à oportunidade de agir que a previsão normativa abstracta da competência da Administração para intervir sobre construções ilegais porventura comporte.
A circunstância de a Administração ser corresponsável pela situação ilegal, por ter contribuído para a lesão do interessado, constitui um evidente factor delimitador dessa eventual discricionariedade. Por conseguinte, se, à partida, o poder de intervenção sobre construções clandestinas envolvia um espaço de apreciação discricionária quanto ao an, a circunstância da anulação do acto no qual se baseava a situação constitui a Administração numa verdadeira obrigação de agir para com o recorrente que obteve a anulação daquele acto.
Isto deve-se ao facto, …, de não estar, aqui, em causa o normal exercício, por parte da Administração, dos seus poderes de intervenção sobre construções ilegais, mas o cumprimento do dever de executar o efeito repristinatório da anulação. … Justifica-se, por isso, que, neste contexto, se acentue o dever de a Administração actuar relativamente às situações que ela própria criou através da adopção de um acto administrativo ilegal. Sobre ela recai, nesses casos, um dever qualificado de intervenção, uma vez que já não se trata de cumprir uma obrigação pública genérica de pôr cobro aos ilícitos que outros cometem, mas de eliminar um ilícito público, imputável a si própria ...” (in: ob. cit., pág. 510/512).
E continua aquele Professor “… no que, entretanto, se refere à determinação do concreto conteúdo das medidas a adoptar, a execução do efeito repristinatório da anulação apenas exige a demolição na medida em que outra definição não a venha legitimamente afastar. Ao lado da demolição - ou seja, ao lado da execução do efeito repristinatório, que a sentença anulatória, à partida, reclama - permanecem, assim, intactos os poderes de valoração de que a Administração disporia mesmo que a construção tivesse sido, ab initio, clandestina e não tivesse sido, pois, edificada ao abrigo de uma licença inválida. Com o que se transita para o plano da redefinição da situação, no (re)exercício de poderes autónomos de definição jurídica, no respeito pelos limites impostos pelo caso julgado da sentença de anulação.
Por conseguinte, se o acto puder e dever ser renovado, é isso, naturalmente, que a Administração deve fazer. Dependendo do caso concreto, pode ser que a simples realização de obras de adaptação baste para assegurar, entretanto, a legalidade da construção. A emissão, nesse caso, de uma ordem de demolição seria incompatível com o princípio da proporcionalidade e com a própria Bestandsgarantie inerente ao direito de propriedade, devendo a Administração dar ao interessado a possibilidade de requerer a legalização da construção e, nessa perspectiva, escolher, de entre as correcções indispensáveis, mas suficientes para repor a legalidade, aquela que para ele seja menos onerosa, de acordo com os critérios de aptidão, necessidade e proibição do excesso que decorrem do princípio da proporcionalidade.
Na sequência da anulação, a Administração deverá, assim, ponderar se a reintegração da legalidade e da esfera jurídica do recorrente que obteve a anulação pode ser alcançada através de soluções menos onerosas para o proprietário da construção edificada e, porventura, para o próprio interesse público, do que seria a pura e simples demolição. Tudo depende do conteúdo das normas materiais cuja violação esteve na base da anulação da licença. A demolição só deve ser, desde logo, imposta nas situações em que, dadas as circunstâncias concretas, a legalização não seja possível.
Por via de regra, a Administração deve, assim, na sequência da anulação, mandar notificar de imediato o proprietário do prédio para que proceda à demolição ou, sendo isso possível, requeira a sua legalização. Na primeira das hipóteses, a imposição à Administração do dever de proceder, ela própria, à demolição poderá ser pedida pelo recorrente no processo impugnatório ou, se necessário, no processo de execução da sentença de anulação. Neste último caso, o recorrente terá a oportunidade de acompanhar os ulteriores desenvolvimentos do eventual procedimento de legalização. Se, no entanto, ele não vier a ser desencadeado ou não tiver seguimento, ele poderá exigir, no processo de execução de sentença, que o tribunal fixe o prazo razoável dentro do qual a Administração deve proceder à demolição, sem prejuízo ainda, dentro do mesmo prazo, da eventual legalização do edificado. Se a Administração nada fizer dentro do prazo fixado, o recorrente será indemnizado pelo facto de a construção não ter sido demolida, sem que, para esse efeito, possa já relevar a possibilidade da sua legalização.
Deste modo se parece conseguir a mais adequada conciliação dos valores que, neste domínio, se defrontam: o da segurança jurídica e da protecção da confiança do proprietário, e o da tutela da legalidade material e dos direitos e interesses do recorrente que obteve a anulação. No pressuposto, desde o início assumido, de que, nos casos em que deva ter lugar, a demolição ainda se inscreve na execução do efeito repristinatório da anulação, mediante a qual cumpre remover a situação de perturbação criada pelo acto que foi anulado, na medida em que ele não venha a ser renovado nem objecto de medidas alternativas …” (in: ob. cit., págs. 512/514).
IX. Na mesma linha de entendimento sustentam Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira que “… a demolição das operações urbanísticas efectuadas ao abrigo de actos administrativos nulos não pode deixar de ser uma ultima ratio; isto é, a demolição só deverá ser determinada quando não for possível manter a operação urbanística …”, fundando tal posicionamento, por um lado, no facto de que “… não há, nas leis urbanísticas, nenhuma norma que determine a demolição como consequência necessária da existência de um acto administrativo nulo …” e, por outro, no princípio da proporcionalidade “… que exige que a Administração, na prossecução do interesse público, eleja, de entre os meios disponíveis, aqueles que lesem menos intensamente os interesses lesados com a declaração (administrativa ou judicial) de nulidade …”, fazendo apelo ainda ao regime legal inserto no n.º 2 do art. 106.º do RJUE por maioria de razão mesmo para as situações de operações urbanísticas realizadas com base em actos nulos (em “O regime da nulidade dos actos administrativos de gestão urbanística que investem o particular no poder de realizar operações urbanísticas” in: Revista do CEDOUA, Ano II, 2, págs. 18, 19 e segs.).
E os referidos Autores reportando-se às situações em que a legalização das operações urbanísticas só será possível mediante a alteração da situação de facto ou a alteração do direito aplicável vêm defender que ainda assim aquela legalização é possível, nomeadamente, em termos factuais “… através da realização de trabalhos de correcção ou de alteração (v.g. demolições parciais) …” ou em termos de alteração do quadro legal aplicável quando se esteja perante “… violação de normas de planos municipais cujo conteúdo tenha sido determinado no exercício de uma discricionariedade de planificação …” e não quando “… estejam em causa situações de nulidade decorrentes de violação de normas que têm subjacente a vinculação situacional dos solos e de violação de normas de planos municipais que estabelecem restrições decorrentes de standards urbanísticos …”, bem como “… pode resultar da suspensão do plano (que só poderá ser decidida no âmbito de um procedimento de alteração ou de revisão) ou da sua alteração ou revisão …” (in: loc. cit., págs. 22/23) (cfr., nesta mesma linha, Fernanda Paula Oliveira in: “Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão”, CEJUR, Março 2010, págs. 256/257).
X. Uma vez convocada a dirimir litígios nos quais se discutia nomeadamente esta questão a jurisprudência tem ela também vindo a emitir posicionamento uniforme.
Assim, em recente acórdão do STA de 07.04.2011 (Proc. n.º 0601/10 in: «www.dgsi.pt/jsta») considerou-se que a “… demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade, e o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo ...” e que esse “… poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares aplicáveis ...” [cfr. também Acs. do STA de 30.09.2009 - Proc. n.º 0210/09 (citado e reproduzido na decisão judicial aqui recorrida), de 24.03.2011 - Proc. n.º 090/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] na certeza de que o “… juízo de viabilidade de legalização, a empreender obrigatoriamente pela Administração, só é concebível enquanto reportado ao bloco de legalidade urbanística actual, pois não faria qualquer sentido que a Administração reportasse esse juízo de possibilidade de legalização a diplomas legais ou regulamentares já erradicados da ordem jurídica …”.
Extrai-se da argumentação/fundamentação explanada no citado acórdão daquele Tribunal de 07.04.2011 que a sua jurisprudência sobre esta matéria “… tem considerado que a demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade, e que o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo (Acs. de 07.10.2009 - Rec. 941/08, de 24.09.2009 - Rec. 656/08, de 09.04.2003 - Rec. 09/03, e de 19.05.1998 - Rec. 43.433).
Mas, como se aponta neste último aresto, esse poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar «se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade», pelo que «nesta última hipótese a decisão no sentido da demolição surge como vinculada».
Assim se decidiu igualmente no citado Ac. de 24.09.2009, afirmando-se que «a emissão do juízo de viabilidade de legalização de construção não licenciada tem de anteceder a prática do acto de demolição», em ordem a que a Administração não imponha aos particulares sacrifícios desnecessários ou desproporcionados para atingir os seus fins de conformação da legalidade urbanística, não determinando a demolição das obras ilegais de modo automático e irreversível sem que previamente averigúe da possibilidade de legalização das mesmas.
Em anotação ao acórdão de 19.05.1998, nos CJA, n.º 19, págs. 37 e segs., Carla Amado Gomes afirma mesmo que não há sequer discricionariedade optativa na escolha do procedimento a adoptar - de demolição ou de legalização -, salientando que o procedimento que a Administração deverá instaurar é, obrigatoriamente e em primeira linha, o de legalização, em atenção ao princípio de proporcionalidade, na lógica do menor sacrifício exigível aos particulares, e que «este princípio, a que está desde logo constitucionalmente vinculada, limita num primeiro momento a opção pela demolição, impondo uma verificação prévia das possibilidades de conformação da obra realizada com os cânones da legalidade urbanística».
Esta Autora chama à colação, em conforto deste entendimento, o teor do art. 106.º do RJUE (…), que atribui ao Presidente da Câmara o poder de ordenar a demolição «quando for caso disso», prevendo igualmente que «a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada».
E anota, inclusivamente, que nem sequer a opção entre legalizar ou demolir, findo o procedimento de legalização, consubstancia uma verdadeira discricionariedade na medida em que a Administração se encontra, então, confrontada com a necessidade de prolação de uma decisão administrativa naturalmente apoiada em estudos e normas técnicas.
A liberdade de escolha do órgão administrativo será praticamente inexistente pois que a decisão correcta em termos técnicos só pode ser uma: «ou a obra pode subsistir (com ou sem alterações ditadas em função da avaliação técnica...), ou deve ser demolida. Tertium non datur».
… Ora, o referido «juízo de viabilidade de legalização da construção não licenciada», pressuposto vinculado de que falam os arestos deste STA atrás citados, e que deve anteceder a opção demolição/legalização, terá naturalmente que reportar-se ao quadro normativo legal e regulamentar actual, existente à data da emissão de tal juízo.
Não faria, na verdade, qualquer sentido que a Administração reportasse esse juízo de possibilidade de legalização a diplomas legais ou regulamentares já erradicados da ordem jurídica. Seria um perfeito e completo absurdo.
O juízo de viabilidade de legalização, a empreender obrigatoriamente pela Administração, só é concebível enquanto reportado ao bloco de legalidade urbanística actual. Dito de outro modo, esse juízo de viabilidade será positivo se positiva for a resposta à pergunta seguinte: no momento actual a construção era legalmente viável?
E importa referir que o juízo a empreender é um juízo de viabilidade, não consubstanciando qualquer decisão definitiva sobre o licenciamento que, obviamente, poderá vir a ser recusado. Como se afirma no Ac. do Pleno do STA de 29.11.2006 - Rec. 633/04, «para obstar à demolição não se exige uma decisão definitiva sobre a legalização, bastando que se possa concluir que as obras são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização» …”.
XI. Também este TCAN já tomou e por várias vezes posição uniforme sobre a matéria.
Assim, extrai-se da fundamentação do acórdão datado de 05.06.2008 (Proc. n.º 00232-A/2003-COIMBRA in: «www.dgsi.pt/jtcn») que as “… consequências executivas da declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, dado não serem explicitamente ditas na lei, deverão ser procuradas, desde logo, no âmbito do regime jurídico da própria nulidade.
Este regime jurídico consagra a regra básica de que o acto nulo não produz quaisquer efeitos, independentemente da declaração de nulidade [artigo 134.º n.º1 do CPA], mas ressalva que esta ausência de efeitos não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito [artigo 134.º n.º3 do CPA].
Constata-se, assim, que o legislador, apesar de fixar a completa esterilidade jurídica do acto nulo [n.º 1], não esquece simplesmente a situação de facto que esse acto poderá ter gerado, abrindo, até, a possibilidade de atribuir a essa situação de facto alguma relevância jurídica, por força do simples decurso do tempo e de harmonia com os princípios gerais do direito.
Não é nosso intento escalpelizar, nesta sede, os pressupostos necessários ao funcionamento dessa possível relevância, mas apenas sublinhar, para o que aqui importa, a atenção que a lei acaba por dar às situações de facto decorrentes dos actos nulos.
Também é interessante verificar, agora no plano mais concreto do regime jurídico da urbanização e edificação, como a lei atende a situações de facto surgidas à sua margem, permitindo [nomeadamente] que a demolição de edificações clandestinas possa vir a ser evitada no caso de se mostrar possível o seu licenciamento, nomeadamente mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração - ver o então artigo 167.º do RGEU, e o actual artigo 106.º n.º2 do RJUE.
Em face disto, cremos que se impõe ao julgador, no plano da execução coerciva de uma sentença que declarou nula a licença de construção de um prédio, construído e habitado, que preste a devida atenção aos contornos da situação de facto que foi gerada por esse acto nulo, e que pondere a possibilidade executiva de ser extirpada a causa dessa declaração de nulidade, revertendo a situação de facto ilegal numa situação jurídica de legalidade, e evitando, desta forma, a total demolição do edificado.
Efectivamente, esta solução radical [demolição total] pode não ser imposta pela concreta ilegalidade que inquinou o acto administrativo e justificou a sua declaração de nulidade, e pode surgir, até, como claramente desproporcionada em face da situação de facto que, não obstante ser gerada por um licenciamento contrário ao ordenamento jurídico, veio a consolidar-se no mundo real.
Como solução drástica que é, sobretudo quando, como no presente caso, há terceiros de boa fé, a demolição total do edificado deve ser encarada pelo julgador como a última solução. A execução coerciva de sentença que declarou nula a licença de construção de um edifício, já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de actos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade.
Tais actos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento (…).
A demolição total só se imporá, portanto, quando não houver outra forma de proceder a este restabelecimento da legalidade, isto é, e em termos práticos, quando não for possível manter total ou parcialmente o edificado.
Assim o impõe, cremos, o princípio da proporcionalidade, que manda eleger, de entre os meios que se mostrem possíveis, os que lesem menos intensamente os interesses afectados pela declaração de nulidade.
É importante, por conseguinte, ter em conta o fundamento pelo qual a nulidade da licença de construção foi decretada, pois que este não só consubstancia o vício sancionado mas também delimita a possibilidade da sua respectiva sanação …” [cfr., ainda entre outros, os Acs. deste TCAN de 06.09.2007 - Proc. n.º 00422-A/96-PORTO, de 08.07.2010 - Proc. n.º 01656/06.6BEVIS, e de 15.04.2011 - Proc. n.º 00044-A/03-PORTO in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
E no acórdão deste Tribunal de 27.05.2010 (Proc. n.º 00240/08.4BEPNF in: «www.dgsi.pt/jtcn») referiu-se ainda que dúvidas não havia de “… que face ao quadro legal definido no art. 106.º do RJUE, tal como acontecia com o regime jurídico fixado nos arts. 165.º e 167.º do RGEU, se pauta pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao infractor o menor sacrifício possível, e que, por ser assim, não se pode ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegalmente construídas, cumprem as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, ou são susceptíveis de os vir a satisfazer.
Tal significa que a demolição das obras ilegais tem de ser precedida por um juízo relativo à possibilidade das mesmas poderem vir a ser legalizadas e desse juízo ser negativo.
Este regime não elege, assim, em caso de obra construída ilegalmente, a demolição como a única medida capaz de satisfazer interesse público visto prever o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é susceptível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares legalmente previstas para aquele local e tipo de edificação, salvaguardando-se, desta forma, não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los.
A solução legislativa consagrada é, pois, informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para lograr prosseguir o interesse público. A segunda a ditar que a medida correctiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, ou seja, deve reduzir-se ao mínimo indispensável para obter a reintegração da legalidade urbanística ofendida.
Temos, por conseguinte, que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, for passível de ser legalizada.
(…) Atente-se que do facto duma obra poder ter sido passível de legalização que não foi concretizada, por ausência duma atitude efectiva e pró-activa do interessado na sua legalização, não deriva a impossibilidade legal por parte da Administração de determinar a sua demolição, nem a isso obsta o princípio da proporcionalidade, já que como referem Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes «… o que determina o n.º 2 do artigo 106.º não é a que a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada, …, mas que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada …» (in: «Direito do Urbanismo …», pág. 176) …”.
Recentemente no citado acórdão de 15.04.2011 (Proc. n.º 00044-A/03-Porto in: «www.dgsi.pt/jtcn») este TCAN considerou também que perante “… a declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, impende sobre a Administração o dever de actuar, reduzindo-se a zero a sua discricionariedade para o fazer, mas não fica, necessariamente, obrigada a demolir a obra edificada …”, sendo que a “… sua actuação apenas terá de consistir na demolição da construção na medida em que uma nova situação não venha legitimamente afastar essa consequência, sendo que essa nova situação poderá advir da modificação do quadro normativo aplicável, ou da emissão de um novo acto administrativo, no respeito pelo caso julgado …”, extraindo-se da linha argumentativa, com relevância para a situação em presença, o seguinte “… comungamos inteiramente da tese que pulsa na sentença recorrida, segundo a qual a alteração feita ao loteamento titulado pelo alvará n.º …, no que concerne ao lote n.º …, bem como o subsequente licenciamento da construção nele erigida, nas bases em que foram efectuadas, não poderão ser tidas como violadoras do caso julgado relativo à declaração de nulidade da licença de construção primitiva, de 1998. E que a ocorrência dessa alteração ao loteamento e licença de construção repõem a obra edificada no lote n.º … dentro da legalidade urbanística, e, nessa medida, executam integralmente a sentença exequenda.
Na verdade, não devemos esquecer que a execução deste tipo de sentenças, que declaram a nulidade de uma licença de construção, e que são sentenças declarativas, não têm como execução necessária a demolição da obra ilegalmente construída.
A Administração, que está obrigada a respeitá-las, e a dar-lhes prevalência [artigo 205.º da CRP], executa uma tal sentença na medida em que se conforma com o que nela é declarado, e age em conformidade, sendo que o que ela declara é, fundamentalmente, que tudo o que foi construído, ao abrigo da licença de construção nula, corresponde a meras actuações de facto, sem título jurídico capaz de as legitimar.
Perante a declaração de nulidade de uma licença de construção, impende sobre a Administração o dever de actuar, reduzindo-se a zero a sua discricionariedade para o fazer, mas não fica, necessariamente, obrigada a demolir a obra. A sua actuação apenas terá de consistir na demolição da construção na medida em que uma nova situação não venha legitimamente afastar essa consequência, sendo que essa nova situação poderá advir da modificação do quadro normativo aplicável, ou da emissão de um novo acto administrativo, no respeito pelo caso julgado [173.º CPTA]. Nestes casos, com a substituição do quadro jurídico que levou à declaração judicial de nulidade por um novo, gera-se uma situação de incompatibilidade jurídica entre a reconstituição da situação anterior e a nova definição, que dispensa, cremos, tal reconstituição, sendo verdade que esse novo quadro jurídico nada tem a ver com eficácia retroactiva.
Assim, cremos, sempre que as construções edificadas ao abrigo de uma licença de construção declarada nula, mesmo judicialmente, sejam entretanto legalizadas, impõe-se considerar extinto o dever da Administração executar a sentença declaratória exequenda no sentido directo e objectivo da demolição do construído ilegalmente …”.
XII. Chegados aqui, munidos dos considerandos de enquadramento antecedentes, estamos agora habilitados a aferir da bondade e do acerto do juízo firmado na decisão judicial recorrida.
E avançando, desde já, uma resposta quanto à questão que nos é colocada temos que, nosso juízo, o entendimento sufragado na decisão judicial sob apreciação deve ser mantido.
Com efeito, presentes todos os contornos fácticos e jurídicos do caso “sub judice” constatamos estar perante execução de decisão anulatória que declarou a nulidade de acto de 26.02.2002 do executado que havia deferido o pedido de licenciamento de edificação que veio a ser titulado pelo alvará de licença de construção n.º 206/02, de 04.03.2002, nulidade essa estribada unicamente na infracção pelo acto de licenciamento do disposto no alvará n.º 10/74 fulminada com aquele desvalor por força do disposto no art. 68.º, al. a) do RJUE (na redacção à data vigente).
Temos, assim, que se circunscreve a pronúncia exequenda a que seja dada execução à decisão judicial anulatória com aquele conteúdo.
É que de harmonia com a linha argumentativa supra avançada no e para o enquadramento da questão, que aqui acolhemos e sufragamos, verifica-se, desde logo, que a demolição da obra realizada ao abrigo de acto de licenciamento nulo só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível decorrentes do princípio da proporcionalidade.
Na verdade, a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares aplicáveis, sendo que tal juízo sobre a viabilidade de legalização, a empreender, como vimos, obrigatoriamente pela Administração, só é concebível enquanto reportado ao bloco de legalidade urbanística actual e que existe à data da emissão de tal juízo.
Relevarão, pois, nesse e para esse juízo de legalização em sede de execução do julgado alterações, nomeadamente, ao nível do próprio alvará de loteamento, que hajam sido ou venham a ter lugar ulteriormente naquele instrumento de ordenamento urbanístico, bem como os actos de licenciamento da obra que venham a ser prolatados na sua sequência.
Atente-se que se tais alterações se mostram legítimas e devem ser consideradas no e para o juízo de legalização temos que eventuais ilegalidades de que padeçam de per si esses actos/normas terão de ser objecto de apreciação em sede própria que não no âmbito da acção executiva.
Não se descortina, pois, que o entendimento expendido e os actos/procedimentos fixados na decisão judicial recorrida em sede da consideração dos poderes e limites do julgador em sede de acção executiva relativamente ao julgado anulatório se mostre ilegal visto o juízo ali feito não contender nem se mostrar desconforme com os considerandos atrás desenvolvidos sobre esta matéria, respeitando-os e observando os limites e implicações, no nosso entendimento, do julgado anulatório exequendo, tanto mais que o mesmo não entra em conflito com o alcance e conteúdo integral da ilegalidade julgada como verificada e que foi assacada ao anterior acto licenciador por aquela decisão judicial.
Os procedimentos e actos impostos como mandatórios na e para a execução do julgado anulatório não envolvem face à realidade factual alegada e apurada nos autos e bem assim ao quadro normativo vigente nesta matéria do urbanismo qualquer violação dos limites decorrentes do caso julgado anulatório que se firmou na ordem jurídica, irrelevando neste âmbito as ilegalidades próprias de que eventualmente venham a padecer estes novos actos/normas que hajam sido ou venham a ser produzidos porquanto o seu conhecimento e juízo constituirá objecto de apreciação na acção administrativa que se mostre competente e adequada enquanto sede própria para o seu julgamento.
A eficácia de caso julgado anulatório encontra-se circunscrita à ilegalidade que ditou a invalidação contenciosa do acto licenciador nada obstando, desta feita, a que a Administração no exercício do dever qualificado de intervenção que sobre a mesma impende venha, em execução do efeito repristinatório da decisão judicial anulatória e no uso dos seus poderes autónomos de definição jurídica da pretensão urbanística, fixar o concreto conteúdo das medidas e procedimentos a adoptar com vista a aferir da possibilidade de emissão dum juízo de legalização do edificado tendo a demolição apenas como “ultima ratio” concretizadora daquele efeito repristinatório.
Frise-se que a sua actuação apenas terá de consistir na demolição do edificado se e na medida em que uma nova situação não venha legitimamente afastar essa consequência, sendo que essa nova situação poderá advir, como resulta dos considerandos que supra foram avançados, ou da alteração da situação no plano dos factos com realização de trabalhos de correcção e/ou de alteração, ou da emissão de novo(s) acto(s) administrativo(s) no âmbito dos procedimentos urbanísticos e suas consequentes conformações em termos de pressupostos, ou ainda através da modificação do quadro normativo aplicável, na certeza de que o caso julgado será respeitado se, uma vez retomado o procedimento, nele forem desenvolvidos diligências e actos que não revelem padecer da ilegalidade que inquinava o acto licenciador antecedente declarado nulo [cfr. arts. 173.º CPTA, 671.º e 673.º do CPC].
Julgam-se, por conseguinte, totalmente improcedentes os fundamentos de impugnação dado inexistir qualquer infracção aos preceitos normativos tidos por violados.
Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. A demolição de obras realizadas ao abrigo de licenciamento nulo só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível decorrentes do princípio da proporcionalidade.
II. Tal poder de escolha funciona todavia na base de um pressuposto vinculado já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras em virtude destas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares aplicáveis.
III. A declaração judicial de nulidade de uma licença de construção faz impender sobre a Administração um especial dever de actuar, reduzindo-se a zero a sua discricionariedade para o fazer.
IV. O juízo quanto à viabilidade da legalização do edificado, a empreender obrigatoriamente pela Administração, só é concebível enquanto reportado ao bloco de legalidade urbanística actual.
V. É que a actuação apenas terá de consistir na demolição do edificado na medida em que uma nova situação não venha legitimamente afastar essa consequência, sendo que essa nova situação poderá advir da alteração da situação no plano dos factos com realização de trabalhos de correcção e/ou de alteração, ou da emissão de novo(s) acto(s) administrativo(s) no âmbito dos procedimentos urbanísticos e suas consequentes conformações em termos de pressupostos, ou ainda através da modificação do quadro normativo aplicável, na certeza de que o caso julgado será respeitado se, uma vez retomado o procedimento, nele forem desenvolvidos diligências e actos que não revelem padecer da ilegalidade que inquinava o acto licenciador antecedente declarado nulo.
VI. Os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que se reporta ao seu efeito conformador em termos do reexercício do poder administrativo, determinam-se pela(s) ilegalidade(s) que fundaram a decisão judicial que se executa.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo exequente e, em consequência, manter a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do recorrente/exequente, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade nos termos legais [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 73.º-F, 17.º, 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).
Porto, 27 de Maio de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
