15238/10.4T2SNT.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- À procedência de nulidade decorrente de deficiente gravação não basta a verificação da deficiência, mostrando-se indispensável que a mesma seja grave, de modo a influir no exame ou decisão da causa;

II- O simples facto de se constituir um depósito bancário, solidário, em nome da dona do dinheiro e de uma outra pessoa não permite, por si só, a conclusão de que houve uma doação por parte da primeira à segunda, devendo ainda demonstrar-se a efectiva existência da intenção de doar;

III- Comprovando-se que era intenção da dona do dinheiro que metade da quantia depositada na conta ficasse a pertencer à co-titular da mesma conta na eventualidade de falecer antes dela, estamos perante uma doação por morte, proibida pelo art. 946 do C.C

(Sumário do Relator)

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

FV e AV vieram propor contra MA acção declarativa de condenação sob a forma ordinária, pedindo o seu reconhecimento como herdeiros da quantia de € 441.682,20 que a ora Ré transferiu de conta bancária de FJ, falecida em …/2009, para uma conta da sua titularidade, que seja reconhecida a inexistência de contrato de doação realizado por aquela falecida à ora Ré por falta de “animus donandi”, ou, em alternativa, que seja reconhecida a nulidade da doação por falta de forma e de tradição em vida da doadora da coisa doada, e, em qualquer caso, que a Ré seja condenada a devolver a indicada quantia à herança para aí ser partilhada em conformidade com o determinado no testamento, isto é, na proporção de 1/3 para cada um dos herdeiros.

Alegaram, para tanto e em síntese, que aquela FJ faleceu sem deixar herdeiros legitimários, deixando testamento em que regula a repartição da totalidade do seu património, nos termos do qual a cada um dos AA. foi legada uma fracção autónoma, o recheio de um imóvel em que a mesma habitara e o saldo das contas bancárias a repartir pelos AA. e pela Ré. Mais referem que a Ré se apoderou de metade do dinheiro que existia nas contas bancárias da falecida, no montante de € 441.682,20, invocando que o mesmo lhe havia sido doado por aquela, conforme comunicou aos AA. em …/2010.

Contestou a Ré, impugnando a factualidade constante da p.i. e alegando, em súmula, que os AA. reconheceram, na declaração para liquidação do imposto de selo, que apenas metade do valor depositado nas contas bancárias pertencia à herança e que a falecida abriu uma conta solidária com a Ré por ser sua intenção que metade da quantia ali depositada ficasse a pertencer a esta, a título de doação. Dessa forma a falecida pretendia reconhecer a entrega, disponibilidade e afeição que marcaram os mais de quarenta anos de amizade e os vinte e cinco anos em que ambas viveram juntas, visando assegurar, dado o grande afecto, ligação, carinho e amizade que nutria pela Ré, que esta tivesse uma vida descansada e confortável na provável eventualidade de falecer antes dela. Mais refere que a falecida estava convicta de que metade do saldo da conta solidária que abriu em seu nome e da Ré pertencia a esta, até porque tal lhe foi assegurado pelos funcionários do banco, e foi por essa razão que não fez constar a metade do saldo da conta solidária que se encontrasse depositado à data do seu falecimento no testamento a favor da Ré. Pede a improcedência da causa e, em reconvenção, pede a condenação dos AA. a reconhecer que a quantia que levantou das contas bancárias lhe pertencia por lhe ter sido doada pela falecida FJ, e a pagar, solidariamente, à Ré/reconvinte, a quantia de € 629,80 que esta suportou com o armazenamento dos móveis a partilhar pelos três herdeiros, bem como o montante de € 150.000,00 a título de danos não patrimoniais dado o sofrimento causado pela conduta dos demandantes.

Na réplica, os AA. pugnaram pela inadmissibilidade processual do pedido reconvencional, ou, para o caso de assim não se entender, pela respectiva improcedência. Mais requereram a intervenção principal do “Banco B, S.A.” com ampliação da causa de pedir e do pedido, sendo o mesmo condenado a pagar-lhes a quantia de € 20.000,00 a título de compensação dos danos por si sofridos com a atitude imprópria de tal instituição em transferir fundos sem que ninguém lhe tivesse ordenado, e concluindo, como na petição, pela procedência dos pedidos ali formulados.

A Ré veio opor-se ao incidente de intervenção principal, e reclamou, na tréplica, a improcedência do pedido dos AA. contra o referido Banco, mais defendendo a improcedência das excepções invocadas.

Por despacho de fls. 218 e ss. foi indeferido o incidente de intervenção principal provocada bem como a reclamada alteração da causa de pedir e ampliação do pedido, e decidiu-se pela inadmissibilidade dos pedidos reconvencionais deduzidos pela Ré.

Foi elaborado despacho saneador, com selecção da matéria de facto e organização da base instrutória.

Tendo a Ré falecido na pendência da causa, foi, por decisão de fls. 542 a 544, habilitada MA, como sua única e universal herdeira, a prosseguir no seu lugar os ulteriores termos da acção.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento, e após resposta à matéria de facto constante da base instrutória, foi proferida sentença nos seguintes termos: “(...) julgo a presente acção procedente, por provada, e, em consequência:

a) Reconheço os ora Autores FV e AV como herdeiros de FJ;

b) Condeno a Ré MA a devolver à herança aberta por óbito da mencionada FJ, a quantia de € 441.682,20 (quatrocentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta e dois euros e vinte cêntimos) para aí ser partilhada em conformidade com o determinado no testamento, na proporção de um terço para cada um dos sucessores testamentários.

Custas pela Ré – artigo 446º, ns. 1 e 2 do Código de Processo Civil.”

Inconformada, interpôs recurso a Ré, apresentando as respectivas alegações que culmina com as seguintes conclusões que se transcrevem:

“

I. O Tribunal a quo deu como provado, na decisão sobre a matéria de facto e na sentença final, de que ora se recorre, que a doação teria sido feita na eventualidade da morte da FJ ocorrer primeiro do que a morte da MA, baseando tal prova exclusivamente no depoimento das testemunhas SP e CS;

II. O principal depoimento em que o Tribunal a quo assentou a prova do facto indicado em I, foi o depoimento da testemunha SP, a qual jamais afirmou que metade do saldo da mesma conta ficasse para a MA apenas na eventualidade do falecimento da FJ verificar-se primeiro.

III. Por outro lado, a gravação áudio do depoimento da testemunha CS está - em várias partes fundamentais e essenciais para a apreciação e prova do facto referido em I - inaudível e ininteligível, frustrando-se a possibilidade de reapreciar este depoimento na sua integra e limitando e eliminando o direito de defesa e de recurso da recorrente.

IV. Fazendo o Tribunal a quo a prova do mencionado facto através dos dois referidos depoimentos, exclusivamente, e estando um deles em total contradição com o provado pelo Tribunal a quo, e o outro, em fundamentais partes, inaudível e ininteligível, deve em consequência, a decisão sobre a matéria de facto e a sentença recorridas, nessa parte, serem revogadas, e substituídas por outra que considere ser

V. a presente doação, uma doação em vida, válida e eficaz, ou, em alternativa, ser ordenada nova inquirição da testemunha SC.

VI. Na verdade, foi intenção da FJ ao proceder aos depósitos na referida conta, que esta passasse a ser propriedade de MA, podendo esta dispor da conta como entendesse.

VII. Ocorrendo, então, a tradição, porquanto o animus donandi foi acompanhado da traditio, o depósito e a assinatura de ambas em simultâneo na abertura de conta/contrato de depósito – meio idóneo de realizar o apossamento.

VIII. A não ser entendido assim, e mantendo-se a prova produzida, o que apenas se admite por mera hipótese, sempre se deverá considerar a doação dos presentes autos como uma doação em vida si praemoriar, válida e eficaz, porquanto a proibição do art. 946.º do Código Civil não lhe é aplicável.

IX. Na verdade, a morte da FJ não foi a causa da doação, mas tão só, na melhor das hipóteses elemento acessório do contrato de doação em questão, na feição jurídica de condição ou termo.

X. Não houve imponderação de FJ, uma vez que a doação produziu efeitos logo em sua vida;

XI. e o seu animus donandi foi constante e persistiu desde a data da abertura da conta, no ano de 2003, até ao fim da sua vida, revelando que não foi afectada a sua livre disponibilidade mortis causa.

XII. Outorgou testamento após a realização da referida doação.

XIII. Ponderou outorgar novo testamento, apenas não o fazendo porque os seus gestores de conta lhe garantiram que metade dos saldos da referida conta era já da dita MA, na sua qualidade de titular da conta.

XIV. Não existiu fraude à lei, com a celebração da referida doação, tendo esta sido realizada em nome da liberdade contratual das partes e da sua autonomia da vontade.”

Pede, em síntese, a procedência do recurso.

Em contra-alegações, concluem os AA. requerendo a ampliação do objecto do recurso:

“

I- O PRESENTE RECURSO VEM APRESENTADO PELA APELANTE PARA QUE SE ALTERE A MATÉRIA DE FACTO JULGADA COMO PROVADA PELO TRIBUNAL RECORRIDO NA PARTE EM QUE JULGOU TRATAR-SE DE UMA DOAÇÃO POR MORTE, A INTENÇÃO DE BENEFICIAR MA POR PARTE DA FALECIDA FJ.

II- PARA TAL ASSENTA A SUA ARGUMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA SP QUE COMPROVADAMENTE NÃO ESTAVA PRESENTE NO MOMENTO DA ABERTURA DE CONTA EM QUE FJ TERÁ EXPRESSO A SUA VONTADE.

III- TAL TESTEMUNHA, PARA LÁ DE NÃO TER ESTADO PRESENTE E DE, PORTANTO, NÃO TER UM CONHECIMENTO DIRECTO E IMEDIATO DOS FACTOS, FOI CONTRARIADA VÁRIAS VEZES NO SEU DEPOIMENTO PELA TESTEMUNHA CS.

IV- O DEPOIMENTO DESTA TESTEMUNHA ESTÁ PERFEITAMENTE AUDÍVEL NA GRAVAÇÃO A QUE TIVERAM OS APELADOS ACESSO, TRANSCREVENDO-SE NAS ALEGAÇÕES SUPRA GRANDE PARTE DO QUE DE RELEVANTE ESTA TESTEMUNHA AFIRMOU.

V- SALIENTAM-SE, EM PARTICULAR, AS AFIRMAÇÕES DESTA TESTEMUNHA AOS MINUTOS 6’40’’ A 7’54’’, 12’28’’ A 16’41’’ A 17’00’’, ESTAS TRANSCRITAS NESTAS ALEGAÇÕES.

VI- A PROVA TESTEMUNHAL É LIVREMENTE APRECIADA PELO TRIBUNAL PERANTE QUEM É PRODUZIDA, TENDO EM CONTA AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM QUE PERMITEM AO TRIBUNAL CRER OU NÃO NO QUE DIZEM AS TESTEMUNHAS.

VII- PARA LÁ DA TESTEMUNHA CS TER ESTADO PRESENTE NO MOMENTO DA ABERTURA DE CONTA – MAIS NINGUÉM ESTEVE – NÃO TEM ACTUALMENTE QUALQUER INTERESSE NO PROCESSO; A TESTEMUNHA SP JÁ ERA E CONTINUA A SER A GESTORA DE CONTA DA APELANTE, FOI QUEM TRANSFERIU METADE DO SALDO BANCÁRIO DE FJ, NO DIA DO SEU FUNERAL, PARA UMA CONTA DA TITULARIDADE APENAS DE MA, EM CONTRADIÇÃO COM AS PRÓPRIAS REGRAS INTERNAS DO “Banco B, S.A.”.

VIII- A INTENÇÃO DE FJ, MANIFESTADA PERANTE A TESTEMUNHA CS ERA, E FOI POR ELE INSISTENTEMENTE REPETIDO, QUE PARTE DO SEU DINHEIRO, POR SUA MORTE, DEVERIA SER PARA MA.

IX- EM VIDA, A MESMA TESTEMUNHA INSISTIU NESSE PONTO, ERA DE FJ A GESTÃO EM EXCLUSIVO EM CONTA, BEM COMO A PROPRIEDADE DO DINHEIRO, NÃO TENDO NUNCA MA MOVIMENTADO, FOSSE DE QUE FORMA FOSSE, O SALDO DA CONTA.

X- DA TITULARIDADE SOLIDÁRIA DA CONTA BANCÁRIA APENAS RESULTA QUE QUALQUER UM DOS TITULARES PODE MOVIMENTAR A TOTALIDADE DO SALDO NELA DEPOSITADO, DAÍ NENHUMA CONSEQUÊNCIA IMEDIATA RESULTANDO QUANTO À PROPRIEDADE DO DINHEIRO.

XI- .A APELANTE, AO ALEGAR A DOAÇÃO, EXPRESSAMENTE AFASTA QUALQUER PRESUNÇÃO LEGAL QUE PUDESSE EXISTIR QUANTO À PROPRIEDADE PARTILHADA DO SALDO DEPOSITADO NESSA CONTA.

XII- O QUE RESULTA DEMONSTRADO DA PROVA FEITA É QUE A DOAÇÃO FEITA (A TER SIDO) POR FJ É UMA DOAÇÃO POR MORTE, NULA NOS TERMOS DO ARTIGO 946.º DO CÓDIGO CIVIL.

XIII- NÃO HOUVE INTENÇÃO DE DOAR EM VIDA POR PARTE DE FJ, TENDO A SUA VONTADE DE AUXILIAR A AMIGA SIDO EXPRESSA PELA FORMA CORRECTA POUCO TEMPO DEPOIS DE TER SIDO ABERTA A REFERIDA CONTA BANCÁRIA, ATRAVÉS DA OUTORGA DO TESTAMENTO EM QUE, PRECISAMENTE, BENEFICIA A AMIGA.

XIV- AS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS CONTARAM AO TRIBUNAL COMO FJ NÃO DAVA NADA A NINGUÉM, TENDO-A APELIDADO UMA DAS TESTEMUNHAS DE AVARENTA.

XV- CHAMA-SE EM PARTICULAR A ATENÇÃO PARA OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS JF (AOS MINUTOS 12’28’’ A 13’35’’ E 5’49’’ A 6’40’’), GH (AO MINUTO 5’28’’ A 7’25) E NF (AO MINUTO 7’13’’ A 8’00’’).

XVI- ACRESCE QUE A SUPOSTA DOAÇÃO NÃO FOI FEITA PELA FORMA ESCRITA, COMO EXIGIDO PELO ARTIGO 947.º/2 DO CÓDIGO CIVIL, DE QUE SEMPRE RESULTARIA A SUA NULIDADE.

XVII- A ABERTURA DE UMA CONTA BANCÁRIA, POR OUTRO LADO, NÃO REPRESENTA A TRADIÇÃO DO VALOR NELA DEPOSITADO ENTRE OS TITULARES, COMO ESTÁ JÁ FIXADO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA.

XVIII- O DINHEIRO CONTINUOU NA DISPONIBILIDADE DA ALEGADA DOADORA, QUE CONTINUOU A SER A ÚNICA PESSOA A GERIR O DINHEIRO E A DELE DISPOR. NÃO HOUVE, PORTANTO, DIMINUIÇÃO DO PATRIMÓNIO DA DOADORA, CONDIÇÃO ESSENCIAL PARA QUE SE PUDESSE FALAR EM DOAÇÃO.

XIX- POR PARTE DA DONATÁRIA NÃO HOUVE TAMBÉM QUALQUER ACTO DE APROPRIAÇÃO DO DINHEIRO DEPOSITADO, NÃO TENDO NUNCA TOMADO NENHUMA ATITUDE DE QUE PUDESSE RESULTAR QUE SE JULGAVA COMO REAL DONA DO DINHEIRO OU PARTE DELE.

XX- NÃO HAVENDO INTENÇÃO DE DOAR, NÃO TENDO A DOADORA FICADO COM PARTE DO PATRIMÓNIO DIMINUÍDO NEM TENDO A DONATÁRIA AUMENTADO O SEU PATRIMÓNIO, RESULTA CLARO QUE NÃO HOUVE QUALQUER DOAÇÃO.

XXI- APENAS, QUANDO MUITO, UMA NULA INTENÇÃO DE BENEFICIAR POR MORTE.

XXII- ADEMAIS, JULGAM OS APELADOS NÃO TER FICADO PROVADO PELA PROVA PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, QUE TENHA MA ACEITE FOSSE QUE DOAÇÃO FOSSE.

XXIII- APENAS ACEITOU EXPRESSAMENTE SER TITULAR DA CONTA SOLIDÁRIA, E ISSO É O ÚNICO FACTO CERTO RESULTANTE DO PROCESSO.

XXIV- A ACEITAÇÃO DA SUPOSTA DOAÇÃO NÃO ESTÁ ACEITE EXPRESSAMENTE, QUE DE NENHUM ELEMENTO DE PROVA TAL RESULTA, NEM TAL RESULTA TACITAMENTE DO COMPORTAMENTO DA ALEGADA DONATÁRIA.

XXV- PELO CONTRÁRIO, A DONATÁRIA SEMPRE SE COMPORTOU COMO SE NÃO FOSSE DONA DO DINHEIRO, NUNCA O TENDO MOVIMENTADO NEM SE TENDO REFERIDO A ELE.

XXVI- APENAS APÓS A MORTE DA DOADORA TERIA A DONATÁRIA PRATICADO UM ACTO DE QUE PODERIA INFERIR-SE A ACEITAÇÃO DA DOAÇÃO – A TRANSFERÊNCIA DE PARTE DO SALDO – MAS NESSA ALTURA JÁ A DOAÇÃO TINHA CADUCADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 945.º/1 DO CÓDIGO CIVIL.

XXVII- POR CAUSA DA PROVA PRODUZIDA EM SENTIDO CONTRÁRIO AO QUE FICOU PROVADO E PORQUE TAL PODE RESULTAR DE MERO LAPSO – AO TER-SE DECIDIDO CONJUNTAMENTE A ACEITAÇÃO DA TITULARIDADE DA CONTA E DA ALEGADA DOAÇÃO – DEVE TAL FACTO SER RECTIFICADO, PASSANDO A CONSTAR QUE A DOAÇÃO ALEGADA PELA APELANTE NÃO FOI ACEITE POR MA.”

Pede a manutenção do decidido, alterando-se apenas a matéria de facto dada como provada no ponto J), na parte em que julgou provada a aceitação da doação por parte de MA.

A Ré/apelada veio responder à ampliação do objecto do recurso, indicando os depoimentos prestados que justificam a resposta àquele ponto da matéria de facto.

O recurso foi adequadamente recebido como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, concluindo-se pela inexistência de qualquer nulidade da sentença.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação de Facto:

A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:

a) FJ, faleceu, no estado de viúva, em …/2009;

b) FJ outorgou em …/2003 no … Cartório Notarial de S… testamento por meio do qual declarou:

“- que não tem descendentes nem ascendentes vivos;

- que lega a MA o seguinte: a sua mobília de quarto de dormir (…)

- que lega a seu sobrinho FV, a fracção autónoma correspondente ao rés-do-chão direito do prédio urbano situado na Avenida …, nº …, …, S…;

- que lega a seu sobrinho AH, o apartamento que possui na Rua …, no …, B.;

- que institui únicos herdeiros do remanescente de toda a sua herança, em comum e partes iguais, os já identificados MA, FV e AV, conforme teor de fls. 44 a 49, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais;

c) Em …/20…, a referida MA outorgou escritura de habilitação de herdeiros, na qual disse que lhe foi deferido o cargo de cabeça-de-casal na herança aberta por óbito de FJ e que, nessa qualidade, declara que aquela faleceu no estado de viúva, sem descendentes nem ascendentes vivos e que outorgou testamento público em …/2003, conforme teor de fls. 54 a 56, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais;

d) Com base nas declarações efectuadas pela referida MA, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por morte de FJ, foi efectuado pelos RR. o pagamento do imposto de selo relativo àquela herança na quota parte correspondente, conforme teor de fls. 50 a 53 e 144, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais;

e) À data do seu falecimento, FJ possuía, na qualidade de titular, domiciliadas junto do “Banco B, S.A.”, as seguintes contas que apresentavam os seguintes saldos:

- conta depósito à ordem “Banco B, S.A.” nº …: € 3.527,79;

- conta depósito a prazo associada àquela conta: € 544.800,00;

- e subscrição de obrigações também associadas àquela conta: € 334.000,00;

f) Nas referidas contas a Ré figurava também como titular;

g) No dia do funeral de FJ, foi efectuada a transferência de € 441.682,20 das contas referidas em e) para uma conta da exclusiva titularidade da referida MA, que se recusa a entregar aquele valor à herança;

h) Após a constituição da referida MA como titular daquelas contas, nunca a mesma efectuou naquelas depósitos de quaisquer outros valores que fossem sua pertença;

i) Em … de 2003 FJ e MA procederam à abertura da conta solidária referida em e), depositando nela a referida FJ o montante de € 783.419,99;

j) No momento da abertura da referida conta a falecida FJ afirmou à mencionada MA e ao funcionário presente, que era sua intenção que metade da quantia depositada na conta ficasse a pertencer à referida MA na eventualidade de falecer antes dela, porque, devido ao grande afecto, ligação, carinho e amizade que nutria pela referida MA, queria assegurar que a mesma teria uma vida descansada e confortável, naquela eventualidade, como forma de reconhecer a entrega, disponibilidade e afeição que marcaram os mais de quarenta anos de amizade e vinte e cinco anos em que viveram juntas, o que a referida MA aceitou;

k) O saldo das contas bancárias referidas em e) resultou do depósito mencionado em i) e das aplicações desse capital em fundos de investimento e outros produtos financeiros daquele banco e dos movimentos referidos nos documentos de folhas 344 a 435.

III- Fundamentos de Direito:

Cumpre apreciar do objecto do recurso.

À luz do regime aplicável aos recursos aprovado pelo DL nº 303/2007, de 24.8, tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Compulsadas as conclusões do recurso, verifica-se que as questões suscitadas que importa apreciar respeitam à:

- deficiência da gravação;

- existência de erro na apreciação da matéria de facto (ponto j) da matéria assente, resposta aos quesitos 4º a 7º);

- enquadramento jurídico da situação.

Salienta-se que os apelados, ampliando o objecto do recurso à luz do disposto no art. 684-A do C.P.C. (de 1961), requerem a alteração da resposta constante do mesmo ponto da matéria de facto, embora apenas no segmento em que julgou provada a aceitação da doação por parte da Ré MA (quesito 7º).

Conheceremos das questões pela ordem atrás indicada.

A) Da deficiência da gravação:

Começa a recorrente por afirmar no recurso que a gravação do depoimento da testemunha CS é, em várias partes fundamentais, inaudível e ininteligível, frustrando a possibilidade de reapreciar esse depoimento na íntegra. Mais refere que, sendo esta uma das duas testemunhas em que o Tribunal a quo fundamenta a prova sobre a intenção da falecida FJ (ponto j) supra da matéria assente), e não garantindo o outro depoimento (o de SP) a resposta dada, deve a decisão quanto à matéria de facto ser revogada nessa parte.

Vejamos.

A deficiência da gravação, seja por o depoimento ser imperceptível seja pela falta do registo, pode configurar a nulidade processual secundária prevista no art. 201, nº 1, do C.P.C. de 1961 (que aqui é de convocar e a cujas disposições doravante nos referiremos, salvo menção em contrário), se constituir irregularidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa.

Assim, confirmada a deficiência e que o registo gravado é inaproveitável, procede a arguição da nulidade, tendo o julgamento de ser repetido quanto aos factos que se querem impugnar, com a consequente anulação da sentença recorrida (nº 2 do mesmo art. 201).

No caso, a recorrente não se refere à existência de uma concreta nulidade processual nem extrai, da deficiência assinalada, o adequado efeito jurídico, mas não há qualquer dúvida de que aponta para a aplicação do aludido art. 201 do C.P.C

Também é certo que a recorrente suscita a questão na própria alegação de recurso. Fá-lo, no entanto e a nosso ver, tempestivamente, como entende boa parte da jurisprudência no domínio do C.P.C. de 1961, pois a audição da gravação pela parte interessada constitui acto instrumental da alegação do recurso em que esta pretenda impugnar a decisão de facto, não sendo exigível às partes, no regime processual então vigente, que controlassem a gravação efectiva dos depoimentos prestados em audiência antes do prazo de que dispunham para proceder a essa impugnação([1])([2]).

Sucede, todavia, que nenhuma razão assiste à recorrente.

Com efeito, depois de ouvirmos o CD que contém os vários depoimentos gravados através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, verificamos que inexiste deficiência naquela gravação que impeça a audição e compreensão dos vários depoimentos produzidos em audiência de julgamento, designadamente o da testemunha CS.

Assim, e apesar de algumas anomalias pontuais na gravação deste depoimento, não restam dúvidas sobre a percepção dos pontos essenciais do mesmo e sobre o sentido global do depoimento, em particular no aspecto salientado pela recorrente (a manifestada intenção da falecida FJ). De resto, tal testemunha, empregado do “Banco B, S.A.” que tratou naquela instituição de crédito da abertura da conta solidária por parte de FJ a que se referem os autos, foi perguntada, por várias vezes e formas, sobre a intenção então revelada pela dita FJ, tendo tido oportunidade de repetir, sucessivamente, a mesma resposta, de uma forma muito clara e audível.

Ora, à procedência de nulidade decorrente de deficiente gravação não basta a verificação da deficiência, mostrando-se indispensável que a mesma seja grave, de modo a influir no exame ou decisão da causa, pois, se assim não for, a irregularidade não implica quaisquer consequências processuais([3]).

É manifesto que, no caso, a deficiência invocada não assume relevância que justifique a verificação de qualquer nulidade processual, posto que não obsta à audição e cabal compreensão do depoimento da testemunha CS ou de qualquer outro depoente.

Em suma, não se mostra afectado o direito de defesa e de recurso da recorrente.

Assim, e desde logo, improcede o recurso nesta parte.

B) Da impugnação da matéria de facto:

(…)

Improcede o recurso nesta parte.

C) Enquadramento jurídico da situação:

Aqui chegados, e fixada a matéria assente, cumpre fazer a aplicação do direito.

Sustenta a apelante/Ré que, em face dos factos julgados provados, deve considerar-se que houve uma doação em vida si praemoriar, válida e eficaz, porquanto a proibição do art. 946 do C.C. não lhe é aplicável. Defende que a morte de FJ não foi a causa da doação, mas tão só condição ou termo do negócio, que a doação produziu efeitos logo em sua vida, que o animus donandi foi constante e persistiu desde a data da abertura da conta (2003) até ao fim da sua vida, revelando que não foi afectada a sua livre disponibilidade mortis causa, a mesma outorgou testamento após a realização da referida doação e até ponderou outorgar novo testamento, apenas não o fazendo porque os seus gestores de conta lhe garantiram que metade dos saldos da referida conta pertencia já à Ré MA enquanto co-titular dessa conta. Por fim, diz que não existiu fraude à lei, com a celebração da referida doação, tendo esta sido realizada em nome da liberdade contratual das partes e da autonomia da vontade.

Os apelados sustentam que a doação, a ter existido, constitui doação por morte que é nula ao abrigo do art. 946 do C.C., tanto mais que não foi reduzida a escrito.

Na sentença entendeu-se, em síntese, que vista a factualidade assente, a intenção da falecida FJ foi a de efectuar uma doação “mortis causa”, sendo tal negócio proibido por lei de acordo com o art. 946 do C.C., tanto mais que não foram observadas no caso as formalidades do testamento.

Concordamos com a decisão impugnada e pelos motivos ali aduzidos.

Dispõe o art. 946 do C.C., sob a epígrafe, “Doação por morte”, que: “1. É proibida a doação por morte, salvo nos casos especialmente previstos na lei. 2. Será, porém, havida como disposição testamentária a doação que houver de produzir os seus efeitos por morte do doador, se tiverem sido observadas as formalidades dos testamentos.”

Conforme explicam Pires de Lima e Antunes Varela, toda a doação, seja ou não um contrato sucessório, que produza seus efeitos por morte do doador é uma doação por morte([4]).

A factualidade apurada não permite, salvo o devido respeito, a complexa interpretação levada a cabo pela apelante no sentido de que a morte de FJ foi apenas uma condição da doação em vida, conferindo por isso, e desde logo, à primitiva Ré MA, um direito (em vida) sobre o valor do depósito bancário.

O que resulta do elenco dos factos provados é que, em 6.5.2003, FJ e a primitiva Ré MA procederam à abertura de uma conta solidária junto do “Banco B, S.A.” ´, depositando nela a referida FJ o montante de € 783.419,99. Mais se apurou que, então, a dita FJ afirmou àquela MA e ao funcionário presente, que era sua intenção que metade da quantia depositada na conta ficasse a pertencer à MA na eventualidade de falecer antes dela, porque, devido ao grande afecto, ligação, carinho e amizade que nutria pela mesma, queria assegurar-lhe uma vida descansada e confortável, naquela eventualidade, como forma de reconhecer a entrega, disponibilidade e afeição que marcaram os mais de 40 anos de amizade e 25 anos em que viveram juntas. Por fim, provou-se que a dita MA aceitou esta disposição.

O que tal conduta permite concluir é, apenas, que a indicada FJ abriu uma conta solidária com a primitiva Ré MA, o que não implica que assim lhe tivesse doado o valor do respectivo depósito, no todo ou em parte, desapossando-se imediatamente do mesmo e logo se apossando deste aquela Ré.

Recordando o Ac. do STJ de 6.10.2005, citado na sentença sob recurso: “(...) não existe "animus donandi" pelo simples facto de se consentir na constituição de um depósito bancário, solidário, em nome, simultaneamente, do dono do dinheiro e de terceiro(s)” e, mais adiante, “(...) No caso das contas conjuntas, que podem ser livremente movimentadas por qualquer dos seus titulares, o simples facto de existirem não significa que tenha havido a tradição das respectivas quantias entre os contitulares. O proprietário pode permitir que outrem disponha de coisa sua, sem que necessariamente queira com isso significar que lha dá. Pelo que a disponibilidade do contitular configura-se como mera detenção, por não ser a aparência de qualquer direito real.

Contudo, se também se provar que foi intenção do titular que depositou o numerário, que este passasse a ser propriedade do outro titular, podendo dele dispor como entendesse, então estamos face a uma doação acompanhada de tradição do bem doado.(...)”([5]).

Na situação em análise é inequívoco que a conta foi aprovisionada apenas com dinheiro da referida FJ, ficando assim afastada a presunção estabelecida no art. 516 do C.C.([6]).

Por outro lado, comprovou-se que dita FJ manifestou, ao abrir a conta, que era sua intenção que metade da quantia depositada na conta ficasse a pertencer à referida Ré (apenas) na eventualidade de falecer antes dela.

Nada nos permite concluir, a partir dos factos provados, que a indicada FJ tivesse desde logo conferido à primitiva Ré MA um efectivo direito de propriedade, ou qualquer outro direito real, sobre o valor depositado, embora sujeito a condição (a sua morte), ou seja, não se comprova que aquela manifestada intenção de doar tivesse produzido imediatos efeitos na esfera jurídica de ambas.

Por conseguinte, dúvidas não há de que estamos perante uma doação “mortis causa”, proibida nos termos do art. 946, nº 1, do C.C., tanto mais que não foram observadas no caso as formalidades do testamento (nº 2 do mesmo art. 946).

Improcede, por isso, o recurso.

Improcedendo o recurso, em toda a linha, prejudicada fica a apreciação da requerida ampliação do objecto do recurso pelos recorridos (art. 684-A do C.P.C.).

IV- Decisão:

Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo, por consequência, a sentença recorrida.

Custas pela Ré/apelante.

Notifique.

Lisboa, 15.10.2013

Maria da Conceição Saavedra

Cristina Coelho

Roque Nogueira

[1] Ver neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 22.3.2007, Proc. 06A4449, e de 14.1.2010, Proc. 4323/05.4TBVIS.C1.S1, os Acs. da RL de 28.9.2010, Proc. 7502/08-7, de 16.11.2010, Proc. 8209/06.7TBOER.L1-7, de 10.2.2011, Proc. 1885/07.5TBPDL.L1-2, e de 12.5.2011, Proc. 64/1996.L1-2, e ainda os Acs. da RG de 2.6.2011, Proc. 74/10.6TBAMR.G1, e de 2.7.2011, Proc. 1588/07.0TBFAF.G1, todos em www.dgsi.pt.

[2] A questão está hoje ultrapassada no novo Código do Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.6, pois o nº 4 do seu art. 155 dispõe expressamente que: “A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”.

[3] Ver Ac. da RG de 29.11.2011, Proc. 2699/09.3TBBRG.G1, em www.dgsi.pt.

[4] “Código Civil Anotado”, vol. II, 4ª edição, págs. 248/249.

[5] Ac. do STJ de 6.10.2005, Proc. 04B2753, em www.dgsi.pt.

[6] Dispõe este normativo que: “Nas relações entre si, presume-se que os devedores ou credores solidários comparticipam em partes iguais na dívida ou no crédito, sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte que são diferentes as suas partes, ou que um só deles deve suportar o encargo da dívida ou obter o benefício do crédito.”