64/15.2T9VNC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) Dispõe o artigo 14.º, n.º 1 do RGIT que: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».

II) Porém, tal dispositivo legal deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51º, n.º 2, do Código Penal e dai que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só deverá ser imposto o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.

III) Em vez de se estabelecer uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, a interpretação conjugada do citado art. 14 com o disposto no art. 51º,nº2, do C.Penal, de acordo com o qual “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”, permite que o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão só seja imposto quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.

IV) Tal dever de pagamento também não tem de ser na totalidade do devido, podendo ser objecto de graduação/redução.

Desembargadora Relatora: Cândida Martinho

Desembargador Adjunto: António Teixeira

I. Relatório

1. No processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº64/15.2.T9VNC, que corre termos no Juízo de Competência Genérica de Vila Nova de Cerveira, realizado julgamento, foi proferida sentença a condenar, para além do mais, o arguido/recorrente C. F., pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107.º, n.º 1, 105º, n.º 1, conjugado com os artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 3, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e art.º 30.º, n.º 2, do Código Penal, referente ao período de Novembro de 2012 a Dezembro de 2014, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, subordinada à obrigação de o arguido pagar à Segurança Social a quantia de € 15.000,00 nesse prazo de cinco anos.

2. Não se conformando com essa condenação, o arguido C. F., veio recorrer da sentença, extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:

“A Entende o arguido, ora recorrente, salvo o muito devido respeito que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, a aplicação da pena de prisão de cinco anos, ainda que suspensa na sua execução, é demasiado excessiva e desproporcional.

B A condenação do arguido na pena de prisão de cinco ano suspensa na sua execução, mediante o pagamento da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) nesse período, atendendo à condição socioeconómica do arguido, e às exigências de prevenção geral e especial, é em si manifestamente excessiva.

C A referida pena de prisão, salvo o devido respeito por melhor opinião, é desajustada às circunstâncias do caso concreto, dadas como provadas na sentença recorrido, porquanto condena exageradamente o arguido.

D Entendeu os Tribunal estarem provados os seguintes factos relativos à situação socioeconómica do arguido.

E Além destas despesas, o arguido e companheira têm ainda de suportar as despesas de água, eletricidade, comunicações e alimentação inerentes ao agregado familiar.

F Discorda-se da posição do Tribunal ”a quo” ao afastar a aplicação da pena de multa, colocando em crise a pena concreta aplicada à arguida, entendendo e, salvo o devido respeito, que a decisão do Tribunal “a quo” enferma um erro notório de interpretação no tocante à matéria atenuante, com violação expressa do normativo previsto nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.

G O recorrente está plenamente integrado familiar e socialmente, facto que, com o devido respeito, o Tribunal “a quo” não valorou devidamente para efeitos da aplicação da pena.

H Factor que, no entendimento do recorrente deveriam ser tidos em consideração na aferição da culpa do mesmo e, consequentemente, na escolha e determinação da espécie e medida da pena.

I Em caso de opção pela pena de multa, como se pretende, esta:

- para evitar, no caso de esta não ser paga, poder ser convertível em pena de prisão e

assim, afastar o cumprimento da mesma;

- funcionando igualmente como meio de dissuasão para a prática de novos delitos;

- além de prestar uma “compensação” à comunidade pelo mal praticado com a sua

conduta.

J Sempre se dirá que, sobre o arguido pairará a ameaça de ter que cumprir prisão subsidiária, em caso de incumprimento da pena de multa.

K Por outro lado, sendo considerada a pena de prisão, como última ratio, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade quanto à privação da liberdade, art.18º e 32º da C.R.P., somos a entender que, in casu, a opção por uma pena de multa serve os objectivos da punição e não pode ser vista apenas do ponto de vista económico.

L Pelo que, na nossa modesta perspectiva, por todos os motivos aduzidos, parece-nos ser mais de acordo com o espírito dos citados arts. 40º e 70º do C. Penal e com os fins prosseguidos pelo Direito Penal a aplicação ao recorrente de uma pena de multa.

M Pelo que, entendemos que a opção pela pena de prisão, como pena principal, não se revela como sendo necessária, adequada e proporcional e, com o devido respeito, discorda-se da douta sentença e, entende-se que lhe deveria ter sido aplicada uma pena de multa.

N Salvaguardando o devido respeito pela sentença recorrida, não podemos concordar que dispondo o agregado familiar do recorrente de um rendimento de cerca de € 1.100,00 mensais, para fazer face ao sustento do seu agregado familiar, lhe seja razoável impor como dever subordinante da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenada, pagar a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) no período de 5 (cinco) anos.

O Consequentemente, não lhe pode ser imposto um dever, sem que exista viabilidade económica no seu cumprimento.

P Pelo que se pugna, a manter-se a pena de prisão suspensa na sua execução, que seja,sem sujeição a condição ou, se assim não for o entendimento de V.Excias, sugere-se a especial redução da quantia a indemnizar ao Estado, alterando-se, assim, as condições de suspensão da pena de prisão.

Q Os critérios para a determinação concreta da medida da pena, conforme referido supra, continuam a ser os previstos no artigo 71º do C.P que expressamente refere a mesma é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção e quanto á determinação concreta da pena o Tribunal deve atender, nomeadamente ás seguintes circunstancias:

A) O grau da ilicitude do facto (….);

B) A intensidade do dolo (…);

C) As condições pessoais do agente e a sua situação económica (…);

D) A falta de preparação para manter a sua conduta (…….)

Ora,

R O Tribunal a quo formou a sua convicção, no que à situação pessoal do arguido diz respeito, no teor do relatório social que se encontra junto aos autos a fls…

S Porém, sempre salvo douta opinião em contrário, é de atribuir relevo à falta de antecedentes atenta a idade do arguido, a sua integração na sociedade, que significa ter alcançado a maturidade num processo pautado pelo respeito das regras e valores comunitários.

T Entende o arguido terem sido violadas as normas dos arts 40º, 47º, 70º, e 71º ambos do CPenal;

U As finalidades da punição consagradas no artigo 40º do Código Penal determinam o doseamento da pena, que tem como limite máximo inultrapassável a medida da culpa.

“Dentro desse limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais». “Postas estas considerações gerais, que devem estar presentes no juízo conducente à pena concreta e adequada, o artigo 71º, nº 1 do Código Penal preceitua, na senda do citado artigo 40º que a determinação concreta da pena, dentro dos limites legalmente definidos, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e o nº 2 do mesmo artigo determina que o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, enumerando algumas a título exemplificativo, circunstâncias estas que nos darão a medida das exigências de prevenção em concreto a realizar porque indicadoras do grau de violação do valor em causa e da prognose de no futuro o agente se poder determinar com o respeito pelo valor penalmente protegido.

“In Acordão do Tribunal da Relação de Guimarães de 03.06.2013.

V Perante os citados artigos 70º, 71º n.º1 e 40º do Código Penal, ao nível da ilicitude deparamo-nos com um desvalor da ação, mas culpa amenizada.

W Por outro lado, conforme já se referiu o arguido mostra-se socialmente integrado.

X No entender do arguido/ Recorrente, foi claramente violado o princípio da proporcionalidade – ou da proibição do excesso que “tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflituantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.”

Y À vista ou perante a prova dada como assente, verifica-se que o Tribunal “a quo” não valorizou a quase totalidade dos factos positivos, abonatórios a favor do arguido, aplicando a moldura penal muito para além dos limites impostos pela culpa e pelas necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir.

Z As penas aplicadas ao arguido, embora respeitando os limites previstos na moldura penal, são manifestamente desajustadas ao seu passado, ao seu presente, às circunstâncias que antecederam e em que decorreram os acontecimentos, às necessidades de prevenção geral e especial (art. 40º, 47º, 70º e 71º do CP).

AA Tendo em conta o alegado, e salvo melhor entendimento, considera-se que a douta sentença violou o disposto no artigo 13º da C.R.P. e nos artigos 40.º, 50.º, 51.º n.º 2 , 70.º e 71.º, todos do Código Penal;

BB Em face do exposto, deverão, V. Exas., Venerandos Desembargadores, ponderando toda a factualidade descrita, alterar a espécie da pena, ao que reputamos como ajustada e razoável aplicar-se ao recorrente uma pena de multa, ou,

CC Em alternativa, não submeter a condição a pena em que o recorrente foi condenado pelo Tribunal ”a quo”, ou reajustar a condição, alterando substancialmente as condições de suspensão da pena de prisão aplicada à arguida, porquanto a mesma é, no caso sub júdice, excessiva e desproporcional, pretendendo-se neste caso a sua especial redução.”

3.

A Exma Procuradora-Adjunta na primeira instância respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência.

4.

Neste tribunal da Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, perfilhando a posição assumida pelo Ministério Público na instância recorrida, concluindo assim pela procedência do recurso.

5.

Cumprido o art. 417º,nº2, do C.P.P., o arguido veio responder, mantendo o alegado no requerimento de interposição do recurso.

6.

Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º,nº3,al.c), do diploma citado.

II. Fundamentação

A) Delimitação do Objeto do Recurso

Dispõe o art. 412º,nº1, do Código de Processo Penal ( diploma a que pertencem os preceitos doravante citados sem qualquer referência) que “a motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

O objecto do processo define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, onde deverá sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - arts. 402º,403º e 412º - naturalmente sem prejuízo das matérias do conhecimento oficioso (Cf.Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, VolIII, 1994,pág.340, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição,2009,pág.1027 a 1122, Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 7ªEd, 2008, pág.103).

O âmbito do recurso é dado, assim, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, delimitando para o tribunal superior ad quem, as questões a decidir e as razões que devem ser decididas em determinado sentido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que eventualmente existam.

No caso vertente, atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, está apenas em causa matéria de direito, sendo as questões a decidir as seguintes:

-Se a pena de prisão é excessiva e desajustada.

-Se a opção pela escolha da pena de multa satisfaz as exigências da punição.

-Não sujeição da pena de prisão à condição a que ficou sujeita a suspensão, por excessiva e desproporcional, ou redução dessa condição.

B) Do Acórdão recorrido

Fundamentação de Facto

Factos Provados

Da audiência de julgamento resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1º A sociedade arguida “KT - UNIPESSOAL, Lda” é uma sociedade comercial por quotas, com sede na Rua …, em Vila Nova de Cerveira, com o NIPC

2º Dedicava-se à data dos factos, à atividade de confeção de vestuário exterior e interior em série, respetiva embalagem, comércio, importação e exportação, comércio, importação e exportação de veículos automóveis, motociclos e suas peças.

3º A gerência da sociedade arguida estava atribuída, desde a sua constituição até 25 de Outubro de 2012, à arguida C. P

4º A gerência da sociedade arguida estava atribuída, desde 25 de Outubro de 2012 até 07/02/2018, data em que a matrícula foi cancelada na conservatória do registo comercial, ao arguido C. F

5º Nessa qualidade, os arguidos C. P. e C. F., enquanto representantes legais da sociedade arguida, eram responsáveis pela administração e gestão, e nomeadamente, procediam ao pagamento das remunerações dos trabalhadores e dos gerentes da mesma.

6º Cabendo-lhes a tarefa de efetuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social, entregando a esta entidade os respetivos montantes.

7º No período compreendido entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012, sob a gerência da arguida C. P. e Novembro de 2012 a Dezembro de 2014 sob a gerência do arguido C. F., no exercício da respetiva atividade, a sociedade arguida pagou as remunerações devidas aos seus trabalhadores e órgãos sociais, e deduziu os montantes relativos às contribuições por estes devidas à Segurança Social, que reteve.

8º Das remunerações por si pagas a esses trabalhadores e órgãos sociais, a sociedade arguida efetuou os descontos e retenção dos valores referentes às contribuições pelos mesmos devidas à Segurança Social, nos termos estipulados pela lei.

9º Sucede porém que, no período compreendido entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012 a arguida C. P., atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social tais contribuições descontadas e retidas mensalmente das remunerações pagas aos seus trabalhadores e órgãos sociais.

10º Em concreto, a arguida C. P. no período compreendido entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012 não entregou as contribuições devidas à Segurança Social, no montante global de 7.284,92€ (sete mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos).

11º No período compreendido entre Novembro de 2012 a Dezembro de 2014 o arguido C. F. atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social as contribuições descontadas e retidas mensalmente das remunerações pagas aos seus trabalhadores e órgãos sociais.

12º Em concreto, o arguido C. F. no período compreendido entre Novembro de 2012 a Dezembro de 2014 não entregou as contribuições devidas à Segurança Social, no montante global de 34.987,12€ (trinta e quatro mil, novecentos e oitenta e sete euros e doze cêntimos).

13º O que perfaz o quantitativo global de € 42.272,05 (quarenta e dois mil, duzentos e setenta e dois euros e cinco cêntimos), valor esse que a sociedade arguida deduziu das remunerações pagas aos seus trabalhadores, e que tinha de entregar à Segurança Social, como bem sabiam os arguidos C. P. e C. F

14º Os arguidos C. P. e C. F., na qualidade de gerente da sociedade arguida, bem sabiam que estavam obrigados a entregar à Segurança Social as quantias monetárias resultantes dos descontos efetuados nos salários dos seus trabalhadores, dentro dos prazos estipulados.

15º Ou seja, até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitam. 16º) Porém, os arguidos C. P. e C. F., atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregaram dentro do respetivo prazo legal as supra referidas quantias.

17º Nem nos 90 dias decorridos sobre o termo desse prazo.

18º Após terem sido notificados para o efeito, nem os arguidos C. P. e C. F., nem a sociedade arguida, efetuaram o pagamento das quantias em falta, acrescidas dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias.

19º Efetivamente, a sociedade arguida reteve e não entregou à Segurança Social a quantia total de 42.272,05€ (quarenta e dois mil, duzentos e setenta e dois euros e cinco cêntimos), referente às deduções por si efetuadas a título de contribuições para a Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores.

20º Quantia essa que ingressou no acervo patrimonial da sociedade arguida, tornando-se coisa sua e sendo utilizada para outros fins da sociedade.

21º Sabiam os arguidos C. P. e C. F., como gerentes da sociedade arguida, como efetuar o pagamento das contribuições à Segurança Social, tendo conhecimento de que, em nome e representação daquela, tinham o dever de enviar àquela entidade as folhas de remunerações pagas aos trabalhadores, e gerentes, proceder ao prévio desconto dos valores das contribuições por aqueles legalmente devidas, e entregar tais quantias.

22º No entanto, e apesar de conscientes desse seu dever, não efetuaram esse pagamento.

23º Agiram os arguidos C. P. e C. F. em nome e no interesse da sociedade arguida, querendo fazer desta, como fizeram, as referidas quantias, o que conseguiram, utilizando as mesmas em proveito da sociedade, bem sabendo que não lhe pertenciam, mas à Segurança Social, e que delas não podiam dispor.

24º Os arguidos C. P. e C. F. retiveram as referidas quantias em Fevereiro de 2012, data em que conceberam as suas vantagens para a gestão da sociedade arguida e, desde então, até Dezembro de 2014, motivados pela facilidade com que o podiam fazer e com o êxito de tal prática, renovaram sucessivamente o seu propósito de integrar na esfera patrimonial da sociedade arguida as quantias em causa.

25º Os arguidos C. P. e C. F. agiram, livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Das condições pessoais:

26º A matrícula da sociedade arguida foi cancelada pelo of. 1 de 28/02/2018 e o encerramento da liquidação da mesma foi registado na competente conservatória do registo comercial em 07/02/2018.

27º O arguido C. F. concluiu o 9º ano de escolaridade.

28º Trabalha desde os 14 anos.

29º Vem exercendo funções em empresas da área têxtil.

30º A arguida C. P. estudou até ao 6º ano de escolaridade.

31º Aos treze anos iniciou funções na área têxtil e de restauração.

32º Aos 18 anos foi viver com o arguido C. F

33º A arguida vem mantendo o exercício da sua atividade na área têxtil e na restauração, acompanhando o percurso empresarial do arguido C. F

34º Na data dos factos, os arguidos viviam em casa dos pais do arguido C. F

35º Os arguidos vivem juntos e têm um filho com cerca de 15 meses.

36º O casal aufere um rendimento global de cerca de € 1.100,00.

37º Encontram-se a pagar um crédito bancário mensal no valor de € 125,00

38º Pagam ainda € 130,00 correspondentes à mensalidade do colégio do filho.

Dos antecedentes criminais

39º O arguido C. F. regista os seguintes antecedentes criminais:

a. No proc. n.º 690/05.8GBMTS foi condenado numa pena de 10 meses de prisão substituída por 300 dias de multa pela prática de um crime de denúncia caluniosa, p. e p. pelo art. 365º, n.ºs 1 e 4 do CP, por factos praticados em 13/10/2005, transitada em julgado em 14/05/2008, extinta em 22/12/2008;

b. No proc. n.º 2955/07.5TDPRT foi condenado numa pena de 60 dias de multa pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º, n.º 1 do DL n.º 454/9 de 28/12, por factos praticados em 04/04/2007, transitada em julgado em 23/02/2009, extinta em 02/09/2009;

c. No proc. n.º 334/09.9GAVNC foi condenado numa pena de 12 meses de prisão substituída por 364 horas de trabalho pela prática de um crime de simulação de crime, p. e p. pelo art. 366º do CP e de um crime de falsificação ou contrafação de documento, p. e p. pelo art. 256º do CP, por factos praticados em 19/10/2009, transitada em julgado em 06/05/2011, extinta em 19/07/2014;

d. No proc. n.º 212/14.0IDBRG foi condenado numa pena de 200 dias de multa pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º do RGIT, por factos praticados em 15/05/2013, transitada em julgado em 08/04/2016, extinta em 11/07/2017;

e. No proc. n.º 40/14.2IDVCT foi condenado numa pena de 250 dias de multa pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º do RGIT, por factos praticados em 15/11/2013, transitada em julgado em 14/11/2016;

f. No proc. n.º 284/15.0T9VVD foi condenado numa pena de seis meses de prisão suspensa por um ano pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º, n.º 1 do CP, por factos praticados em 03/06/2015, transitada em julgado em 16/06/2017;

40º A arguida C. P. regista os seguintes antecedentes criminais:

a. No proc. n.º 334/09.9GAVNC foi condenada numa pena de 180 dias de multa pela prática de um crime de simulação de crime, p. e p. pelo art. 366º do CP e de um crime de falsificação ou contrafação de documento, p. e p. pelo art. 256º do CP, por factos praticados em 19/10/2009, transitada em julgado em 23/01/2013, extinta em 03/08/2013;

Factos não provados

De relevante para a decisão da causa, não se provou que:

a) Desde o início da sociedade até à atualidade, foi sempre o arguido C. F. a administrar e gerir a sociedade, nomeadamente, procedendo ao pagamento das remunerações dos trabalhadores e dos gerentes da mesma, cabendo-lhe a tarefa de efetuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social, entregando a esta entidade os respetivos montantes.

(…)

Fundamentação de Direito

Vem imputado ao arguido C. F. a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107.º, n.º 1, 105º, n.º 1, conjugado com os artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 3, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e art.º 30.º, n.º 2, do Código Penal e à sociedade arguida na infração acima referida, nos termos do nº 1 do art. 7º, do Regime Geral das Infrações Tributárias.

O mesmo crime é imputado à arguida C. P

No que concerne à sociedade arguida, o procedimento criminal foi extinto devido ao cancelamento da matrícula da mesma na conservatória do registo comercial.

Como se sabe, para que um agente possa ser jurídico-penalmente responsabilizado tem de praticar um facto típico, ilícito e culposo.

O facto é típico quando a conduta do agente preenche objetiva e subjetivamente os elementos do tipo legal de crime.

Vejamos, então, se se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal em apreço.

Do crime de abuso de confiança contra a segurança social

Dispõe o art 107º, n.º 1 do RGIT que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105º”.

O n.º 1 daquele art. 105º refere que “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.

Nos crimes contra a segurança social o bem jurídico tutelado é o património (lato sensu) da Segurança Social, ou seja, “a tutela do respetivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular”. Diferentemente, nos crimes contra a administração fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular e efetivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Estado1.

1 Assim, veja-se o Ac. TRP, de 15/10/2003 (BORGES MARTINS).

São elementos constitutivos deste tipo legal de crime:

- a dedução pela entidade empregadora, no valor das remunerações devidas aos trabalhadores e a membros dos órgãos sociais das quantias por estes legalmente devidas à segurança social;

- a não entrega dessas quantias, total ou parcialmente às instituições de segurança social;

- o dolo.

Trata-se de um crime omissivo puro, pois o que está em causa é a não entrega de uma prestação devida à Segurança Social.

Todavia, é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, de que apenas haverá crime se a prestação tiver sido efetivamente deduzida ou recebida.

O crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime doloso. O agente tem de representar a violação da relação de confiança que consiste no dever de entregar a prestação deduzida e não a queira entregar.

Discutia-se se o limite de € 7.500,00 previsto no art. 105º do RGIT para os crimes de abuso de confiança fiscal era também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. Atualmente, por via do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2010, de 23/09 tem-se entendido que o montante mínimo de € 7.500,00 (previsto para o crime de abuso de confiança fiscal) não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma”.

Importa ainda realçar que o n.º 4 do art. 105º do RGIT vem consagrar condições objetivas de punibilidade. De acordo com TAIPA DE CARVALHO2, “a punibilidade depende “somente” da ilicitude da conduta e da culpa do agente; há, porém, alguns crimes cuja punibilidade depende ainda da verificação de determinadas circunstâncias que são designadas pressupostos adicionais de punibilidade. Estes pressupostos adicionais e, portanto, as condições objetivas de punibilidade não têm que ver com a chamada “dignidade penal”, mas sim com a “necessidade penal”. Isto é, pode haver casos em que o legislador considere que, apesar de o facto ser ilícito e culposo, todavia, só no caso de se verificar uma determinada circunstância, é que deve ser punível penalmente”.

2 O crime de abuso de confiança fiscal: As consequências jurídico-penais da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, Coimbra Editora, 2007, pp. 33-34.

3 Os Crimes Fiscais: Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, Coimbra Editora, pp. 136-137.

Ou seja, e no que ao crime em apreço importa, os factos só são puníveis se: tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; a prestação comunicada através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

Como refere SUSANA AIRES DE SOUSA3 “o n.º 4 do art. 105º do RGIT prevê um pressuposto de punibilidade que corresponde a uma causa de exclusão da punição. São sobretudo razões de política criminal que sustentam aquele preceito legislativo.

Desde logo, e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto da entrega, ainda que fora do prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente que dizem respeito ao não cumprimento dos deveres fiscais”.

Contudo, apesar destas condições objetivas de punibilidade, o crime de abuso de confiança contra a segurança social consuma-se na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres.

De acordo com o art. 7º, n.º 3 do RGIT, “as pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infrações previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo”.

Feita esta incursão sobre o crime em apreço, importa agora apreciar se a conduta dos arguidos preenche os elementos daquele tipo legal.

Desde logo, verifica-se que a sociedade arguida “KT - UNIPESSOAL, Lda” é uma sociedade comercial por quotas, com sede na Rua …, em Vila Nova de Cerveira, com o NIPC ... cuja matrícula foi cancelada em 2018. Essa sociedade dedicava-se à data dos factos, à atividade de confeção de vestuário exterior e interior em série, respetiva embalagem, comércio, importação e exportação, comércio, importação e exportação de veículos automóveis, motociclos e suas peças.

Estamos assim perante uma sociedade comercial por quotas que exerceu atividade até 2018.

A gerência da sociedade arguida estava atribuída, desde a sua constituição até 25 de outubro de 2012 à arguida C. P.. Desde 25 de Outubro de 2012 até 7/02/2018 a gerência foi atribuída ao arguido C. F

Deste facto verificamos que pelo menos em termos jurídicos, os dois arguidos foram gerentes da sociedade.

Além disso, verifica-se que os arguidos C. P. e C. F., enquanto representantes legais da sociedade arguida, eram responsáveis pela administração e gestão, e nomeadamente, procediam ao pagamento das remunerações dos trabalhadores e dos gerentes da mesma, cabendo-lhes a tarefa de efetuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social, entregando a esta entidade os respetivos montantes.

Ou seja, decorre desta factualidade que os arguidos exerceram atos de gerência concretos. Estamos assim perante dois gerentes de facto, pelo menos nos períodos em que cada um foi gerente de direito.

Resulta ainda provado que, no período compreendido entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012, sob a gerência da arguida C. P. e Novembro de 2012 a Dezembro de 2014 sob a gerência do arguido C. F., no exercício da respetiva atividade, a sociedade arguida pagou as remunerações devidas aos seus trabalhadores e órgãos sociais e deduziu os montantes relativos às contribuições por estes devidas à Segurança Social, que reteve.

Das remunerações por si pagas a esses trabalhadores e órgãos sociais, a sociedade arguida efetuou os descontos e retenção dos valores referentes às contribuições pelos mesmos devidas à Segurança Social, nos termos estipulados pela lei. Contudo, no período compreendido entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012 a arguida C. P., atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social tais contribuições descontadas e retidas mensalmente das remunerações pagas aos seus trabalhadores e órgãos sociais, no montante global de € 7.284,92 (sete mil duzentos e oitenta e quatro euros e noventa e dois cêntimos).

Do mesmo modo, no período compreendido entre Novembro de 2012 a Dezembro de 2014 o arguido C. F. atuando em nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social essas contribuições descontadas e retidas mensalmente das remunerações pagas aos seus trabalhadores e órgãos sociais, no montante global de € 34.987,12 (trinta e quatro mil, novecentos e oitenta e sete euros e doze cêntimos).

Desta factualidade resulta claro o preenchimento dos elementos objetivos do tipo legal em apreço uma vez que se provou que os arguidos, cada um no período em que exercia a gerência (sendo a arguida C. P. entre Fevereiro de 2012 a Outubro de 2012 e o arguido C. F. entre Novembro de 2012 a Dezembro de 2014), deduziram no valor das remunerações devidas aos trabalhadores as quantias por estes legalmente devidas à segurança social e não as entregaram às instituições de segurança social.

Está ainda provado que os arguidos agiram com dolo, pois sabiam que estavam obrigados a entregar à Segurança Social as quantias monetárias resultantes dos descontos efetuados nos salários dos seus trabalhadores, dentro dos prazos estipulados e mesmo assim decidiram não entregar dentro do respetivo prazo legal as supra referidas quantias, nem nos 90 dias decorridos sobre o termo desse prazo, nem depois de terem sido notificados para o efeito.

Além do elemento subjetivo resulta claro que se encontram cumpridos os demais pressupostos de punibilidade da conduta já referidos.

Da continuação criminosa

Vem cada um dos arguidos acusados da prática de um crime de abuso de confiança sobre a Segurança Social na forma continuada.

Vejamos.

De acordo com o art. 30º, n.º 2 do CP, “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

São três os pressupostos do crime continuado:

- a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime;

- que os tipos legais de crime protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; a homogeneidade essencial na sua execução;

- a verificação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa.

A realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime implica uma fragmentação, resultante quer da pluralidade das resoluções quer das diversas condutas criminosas.

O segundo pressuposto implica a pretensão de proteção de um mesmo interesse, de um mesmo bem, embora a tutela deste possa ser efetivada por um ou mais tipos legais.

O terceiro pressuposto supõe a prática de vários atos. Mas aqui o que releva é que o modus operandi e os meios utilizados sejam idênticos na prática dos vários factos típicos. Segundo GERMANO MARQUES DA SILVA (Direito Penal Português, Parte Geral, Editorial Verbo, 2008, vol. I, p. 323) “a homogeneidade de execução é apenas um indício exterior da diminuição da culpa”.

Por fim, o que fundamenta uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa é, segundo EDUARDO CORREIA (Direito Criminal, Vol. II, Almedina, p. 209), a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.

Da factualidade apurada resulta que a atividade delituosa perdurou por um período de tempo vasto. Além disso, resulta também apurado que os arguidos C. P. e C. F. retiveram as referidas quantias em Fevereiro de 2012, data em que conceberam as suas vantagens para a gestão da sociedade arguida e, desde então, até Dezembro de 2014, motivados pela facilidade com que o podiam fazer e com o êxito de tal prática, renovaram sucessivamente o seu propósito de integrar na esfera patrimonial da sociedade arguida as quantias em causa.

Ou seja, após não terem entregue, pela primeira vez, os montantes destinados à Segurança Social que haviam deduzido nas remunerações, os arguidos praticaram o mesmo tipo de conduta ao longo dos meses seguintes, movido pela facilidade com que sucessivamente logravam os seus intentos, sem que fosse sujeitos a fiscalização pelo ISS.

Atento o disposto no art. 30.º, n.º 2, do CP conclui-se pela existência de circunstâncias, internas e externas que diminuem a exigibilidade do comportamento alternativo, o que vale por dizer, diminuem consideravelmente a sua culpa.

Por isso, conclui-se que os arguidos praticaram o crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada.

Assim, encontram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime em causa, pelo que se conclui que a conduta do arguido integra aquele tipo legal.

Inexistem causas de exclusão da ilicitude e da culpa e os factos são puníveis.

Os arguidos haverão, então, de ser condenados numa pena individual e concreta.

Escolha e medida da pena

Pela prática de um crime de abuso de confiança sobre a Segurança Social incorre cada um dos arguidos C. F. e C. P. na pena abstrata de prisão até três anos ou pena de multa até 360 dias (art. 105º, n.º 1 do RGIT, ex vi art. 107º do mesmo diploma).

No caso e, verificando-se a punição pelo crime continuado, de acordo com o disposto no artigo 79.º, n.º1 do Código Penal, os agentes serão punidos com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

Cumpre determinar a medida concreta da pena a aplicar.

De acordo com o preceituado no art. 40º, n.º 1 do CP, as finalidades da pena são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A proteção dos bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir o cometimento de crimes pelos cidadãos, incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte da comunidade.

A necessidade de proteção de bens jurídicos traduz-se, assim, “na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida”4. Trata-se da chamada prevenção geral positiva ou de integração e que decorre do princípio político-criminal da necessidade da pena consagrado no art. 18º, n.º 2 da CRP.

Nos termos do art. 71º, n.º 1, do CP, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

Culpa e prevenção constituem o binómio com auxílio do qual há de ser construído o modelo da medida da pena.

Como afirma FIGUEIREDO DIAS5, “através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do facto concretamente praticado pelo agente e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena; com a consideração da culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção”.

A culpa constitui o pressuposto-fundamento da validade da pena e tem, ainda, por função estabelecer o limite máximo da pena concreta. Conforme dispõe o art. 40º, n.º 2 do CP, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Isto porque, “a função da culpa é a de estabelecer o máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de prevenção da dignidade da pessoa, e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. Como limite que é, pois, a medida da culpa serve para determinar um máximo de pena que não poderá ser em caso algum ultrapassada, não para fornecer em última instância a medida da pena: esta dependerá do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção”

6 FIGUEIREDO DIAS, cit., p. 238.

No âmbito da determinação da pena a aplicar, a nossa lei penal dá preferência às penas não privativas da liberdade em detrimento das privativas, desde que as primeiras realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. art. 70º do CP).

Que dizer, então do caso em apreço?

O crime pelo qual os arguidos vêm condenados é punido com pena de prisão ou com pena de multa. Por isso, importa começar por avaliar se a pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Com efeito, as necessidades de prevenção geral são prementes, face à reconhecida incidência da evasão no panorama nacional e às graves dificuldades que cria ao Estado no pleno cumprimento do objetivo social do sistema, ao mesmo tempo que cria desigualdades sociais gritantes entre os sujeitos e as empresas que cumprem e aqueles e aquelas que se furtam ao dever, mostrando-se necessário reafirmar o valor da norma violada.

No que concerne às necessidades de prevenção geral, verifica-se que as mesmas são bastante elevadas quanto ao arguido C. F., na medida em que este regista já condenações pela prática de crimes de denúncia caluniosa, emissão de cheque sem provisão, simulação de crime, falsificação de documentos, desobediência e de dois crimes de abuso de confiança fiscal. Ora, embora nem todos estes crimes tenham sido praticados antes dos factos aqui em apreço, verificamos que, quer o comportamento anterior ao factos quer o posterior, revela as dificuldades de o arguido manter comportamentos de acordo com o direito. No mais, releva a sua regular inserção social.

(…)

No que concerne à dosimetria dessa pena, estabelece o art. 71º, n.º 1 do CP que a determinação da medida concreta far-se-á, dentro dos limites impostos pela moldura penal abstrata, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra o agente, designadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (cfr. n.º 2 do referido artigo).

Assim, no caso em apreço já foram abordadas as questões referentes às necessidades de prevenção geral e especial, remetendo-se para a fundamentação da escolha da pena.

No mais, pesa contra o arguido C. F.:

- o dolo, que é direto;

- a ilicitude, que é elevada, atendendo ao valor em dívida (€ 34.978,12);

- os seus antecedentes criminais quer relativos a factos praticados antes da prática dos factos aqui em apreço, quer os praticados posteriormente. De referir que além da violação de outros bens jurídicos, o arguido regista já duas condenações pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal.

Pesa a favor do arguido C. F.:

- a sua inserção social no plano laboral e familiar.

(…)

Tudo ponderado, afigura-se adequado fixar ao arguido C. F. uma pena de dois anos de prisão.

(…)

Da substituição da pena de prisão aplicada ao arguido C. F.

Atento o disposto no art. 2º, n.º 1 do CP, As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.

No caso dos autos e quanto ao arguido C. F., importa ter em conta a versão do Código Penal vigente na data da prática dos factos, ou seja, em dezembro de 2014.

Ora, nessa data, vigorava a redação do Código até à alteração efetuada pela Lei n.º 82/2014, de 30 de Dezembro.

Nessa versão do Código, prescrevia o art. 43º, n.º 1 que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

Ora, as considerações já tecidas aquando do afastamento da aplicação da pena de multa a título principal levam-nos a considerar que a pena de prisão não deverá ser substituída por multa.

Nos termos do disposto no art. 58º, n.º 1 do CP, deve o tribunal equacionar a substituição da pena de prisão não superior a dois anos pela prestação de trabalho a favor da comunidade.

Essa substituição deve ocorrer sempre que se concluir que a prestação de trabalho realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Como já atrás se referiu, as necessidades de prevenção especial são muito elevadas, atento o número de condenações que o arguido já sofreu, algumas delas pela prática de crimes semelhantes, como abuso de confiança fiscal.

A ressocialização do arguido não passa, em nossa opinião, pela substituição da pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade.

Assim, pelo que vimos de expor, decide o tribunal não substituir a pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade.

Da suspensão da execução da pena aplicada ao arguido C. F.

Estabelece o art. 50º, n.º 1, do CP que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

O n.º 5 do mesmo preceito vem dispor que “o período de suspensão o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos”. Na redação em vigor na data dos factos prescrevia que período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão. Ora, como se verá infra, a redação atual é, objetivamente, mais favorável ao arguido pois permite estender o prazo para pagamento da quantia em dívida por um período superior.

De referir ainda o n.º 2 daquela norma que determina que “se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, o tribunal subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.

Importa ainda ter em conta o disposto no art. 14º do RGIT, o qual dispõe que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

Sobre esta norma foi fixada a seguinte jurisprudência: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”.

Esta jurisprudência impõe que se pondere a real situação económica do arguido e a sua capacidade para proceder ao pagamento da quantia em dívida.

Nesse juízo deve ter-se em conta que o art. 14.º, n.º 1, do RGIT deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.

Desse modo, o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao pagamento das quantias em dívida não é um imperativo automático; isto é, o Tribunal não faz uma aplicação mecânica, automática desta. Esta aplicação legal tem de subordinar-se a critérios de ponderação, aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa, bem como do respeito pelos direitos fundamentais do próprio condenado, como sejam o do mínimo necessário à sua subsistência8.

De facto, o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 não obriga, nem poderia obrigar, sob pena de violação do princípio da igualdade, a que não tendo o condenado condições para pagar a prestação tributária, mas reunindo os demais requisitos para a suspensão de execução da pena, a mesma não seja suspensa9.

Ainda assim, o facto de este juízo de prognose não ser favorável não impede o Tribunal de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento parcial da quantia em dívida, nos termos do disposto no art. 51º, n.º 1, al. a) do CP.

Importa, por isso, antes de mais, verificar se estão reunidos os demais pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão.

A resposta terá de ser positiva.

Apesar das condenações anteriores, esta é a primeira condenação do arguido pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social.

O mesmo está socialmente inserido.

Por outro lado, em face da factualidade provada, resulta muito pouco provável que o arguido consiga pagar a totalidade da quantia em dívida nos anos em que foi gerente (€ 34.978,12) no prazo de cinco anos. As condições económicas do arguido permitem-lhe viver condignamente, mas não são suficientes para fazer face a uma dívida deste montante. Na verdade, o arguido e a sua companheira, também arguida, auferem um rendimento global de cerca de € 1.100,00. Ora, pagar uma média de € 580,0010 mensais durante cinco anos deixá-los-ia numa situação de grandes dificuldades económicas, com um valor inferior ao de um salário mínimo nacional a dividir por três, na medida em que são pais de uma criança de 15 meses.

Aplicar-se neste circunstancialismo pessoal e da conjuntura sociopolítica em que o país vive, a condição do pagamento da totalidade da dívida, de forma automática, constituiria uma autêntica subversão da sua génese legal e, redundaria certamente naquilo que se queria evitar: a prisão efetiva do arguido.

De facto, as penas devem ter um efeito ressocializador e não podem nem devem impor obrigações que se sabe, à partida, que o arguido não irá cumprir por manifesta incapacidade.

Seja como for, entendemos que se deve aplicar ao caso dos autos o disposto no art. 51º, n.º 1, al. a) do CP. Não tendo o arguido condições para pagar a totalidade da dívida, terá condições para pagar uma parte dessa dívida no prazo de cinco anos.

Assim, em face das suas condições económicas, entende o Tribunal que o arguido terá condições para, em cinco anos, proceder ao pagamento de, pelo menos, € 15.000,00, caso não ocorra nenhuma situação excecional que poderá justificar esse incumprimento.

Assim, pese embora a gravidade do ilícito praticado pelo arguido, perante tais circunstâncias, querendo acreditar que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena de prisão em que vai condenado serão suficientes para o afastar da prática da criminalidade, suspender-se-á a execução da pena que lhe vai aplicada pelo período de cinco anos, subordinada à obrigação de o arguido pagar à Segurança Social a quantia de € 15.000,00 nesse prazo de cinco anos.

(…).

C) Apreciando

Começa o recorrente por se insurgir quanto ao decidido pelo tribunal a quo em sede de escolha da natureza da sanção a aplicar, escolha essa que devia ter passado pela opção da pena de multa, e não pela pena de prisão, esta manifestamente excessiva.

Para o recorrente, a pena de prisão de cinco anos de prisão, ainda que suspensa na sua execução, mediante o pagamento da quantia de 15.000,00€, atendendo à condição económica do arguido e às exigências de prevenção geral e especial, é manifestamente excessiva, sendo que, de acordo com os artigos 40.° e 70.° do Código Penal e 18.° e 32.° da CRP, a opção por urna pena de multa serviria os objectivos da punição.

Antes de mais, cumpre salientar alguma falta de cuidado e rigor na elaboração do presente recurso, o qual, a respeito dos pressupostos em que o recorrente assentou a sua discórdia relativamente ao decidido, labora em dois lapsos.

Com efeito, refere o recorrente, por um lado, que foi condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução, quando, na verdade, a sua condenação foi numa pena de 2 (dois) anos de prisão, ainda que suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, subordinada à obrigação de o arguido pagar à Segurança Social a quantia de € 15.000,00 nesse prazo.

Aliás, o limite máximo da moldura penal no crime em apreço é 3 anos, cfr. art. 105º,nº1, do RGIT.

Por outro lado, refere nas conclusões do seu recurso (alínea R)) que “... é de atribuir relevo à falta de antecedentes atenta a idade do arguido”, quando, de facto, o arguido à data dos factos já havia sofrido três condenações: uma pela prática de um crime de denúncia caluniosa, outra pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão e uma terceira pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, condenações essas que, tal como as posteriormente sofridas, foram expressamente elencadas no ponto 39º da factualidade provada.

E começando por este último lapso, só assim se percebe que o recorrente venha defender a opção pela pena de multa.

Adiantando já a nossa conclusão, tal mostra-se completamente desajustado, em face do comportamento do arguido, anterior e posterior aos factos, evidenciador de uma personalidade deformada, desconforme ao direito, a carecer de socialização, não permitindo a pena de multa, de modo algum, assegurar as exigências da punição, em particular, as de prevenção especial.

Em sede de escolha da pena, preceitua-se no citado artº 70º do Cód. Penal, que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime não é uma operação abstrata ou uma atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta.

Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas e não detentivas - Vide, neste sentido, Adelino Robalo Cordeiro, in Jornadas de Direito Criminal, publicação do Centro de Estudos Judiciários, pag. 237.

As finalidades da punição a atingir em sede de escolha da medida da pena são essencialmente preventivas; prevenção especial sob a forma de atingir a ressocialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do sentimento jurídico da sociedade.

Como escreve o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág.333 «.:“ Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafática das expectativas comunitárias”.

Como também se explana no Ac. da Rel. de Coimbra, de 01-04-2009, in www.dgsi.pt. « o critério legal a seguir é simplesmente este: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. O mesmo é dizer que a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende tão somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do «sentimento jurídico da comunidade».

No caso vertente, o tribunal a quo concluiu nesta operação pela opção da pena de prisão, porquanto “quanto ao arguido C. F., a pena de multa já não se revela adequada para fazer face às finalidades da punição.”

Aduziu-se, para efeito, na sentença recorrida, que “as necessidades de prevenção geral são prementes, face à reconhecida incidência da evasão no panorama nacional e às graves dificuldades que cria ao Estado no pleno cumprimento do objetivo social do sistema, ao mesmo tempo que cria desigualdades sociais gritantes entre os sujeitos e as empresas que cumprem e aqueles e aquelas que se furtam ao dever, mostrando-se necessário reafirmar o valor da norma violada.”

Considerou-se ainda, a respeito das exigências de prevenção especial, que as mesmas “são bastantes elevadas quanto ao arguido C. F., na medida em que este regista já condenações pela prática de crimes de denúncia caluniosa, emissão de cheque sem provisão, simulação de crime, falsificação de documentos, desobediência e de dois crimes de abuso de confiança fiscal. Ora, embora nem todos estes crimes tenham sido praticados antes dos factos aqui em apreço, verificamos que, quer o comportamento anterior ao factos quer o posterior, revela as dificuldades de o arguido manter comportamentos de acordo com o direito”.

Ora, em face do que vimos referindo, cremos que bem andou o tribunal a quo em não optar pela multa, estando este tribunal de recurso convicto que a pretensão do recorrente, nesta parte, só poderá ser compreendida à luz do lapso em que laborou.

E será a medida da pena de prisão fixada pelo tribunal a quo excessiva?

Tal pena foi de dois anos.

Vejamos então.

Estabelece o art. 40º, nº 1 do C. Penal que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por sua vez, dispõe o nº 2 do mesmo artigo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Na determinação da pena concreta a aplicar, importa ter presente o disposto no art. 71º do C. Penal, segundo o qual se deverá ter em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção da prática de futuros crimes.

Um dos princípios basilares do C. Penal vigente reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, como desde logo pronuncia o art. 13º ao dispor que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.

Tal princípio da culpa significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena, ou seja, a culpa não constitui apenas o pressuposto-fundamento da validade da pena, mas firma-se também como limite máximo da mesma pena.

A este propósito, e conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal II, pag. 229, dentro do binómio culpa-prevenção há que ter em conta que a medida da pena não poderá ultrapassar a medida da culpa; a verdadeira função desta na teoria da medida da pena reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso, pois, a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer questões preventivas, sejam de prevenção a nível geral positiva ou negativa, de integração ou intimidação; sejam de prevenção, neutralização ou pura defesa social.

De acordo com o mesmo Professor, in Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Vejamos o que ponderou o tribunal a quo na operação da determinação da pena a aplicar ao arguido, ora recorrente.

Para tal efeito, além das considerações que teceu a respeito das exigências de prevenção geral e especial e que já trouxemos à colação, o tribunal a quo teve em conta que: “… pesa contra o arguido C. F.:

- o dolo, que é direto;

- a ilicitude, que é elevada, atendendo ao valor em dívida (€ 34.978,12);

- os seus antecedentes criminais quer relativos a factos praticados antes da prática dos factos aqui em apreço, quer os praticados posteriormente. De referir que além da violação de outros bens jurídicos, o arguido regista já duas condenações pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal”.

Já a seu favor, ponderou “ a sua inserção social no plano laboral e familiar”.

Ora, nenhuma censura merece a decisão recorrida na ponderação a que procedeu dos factores elencados, nada tendo omitido – nem tão pouco a sua integração na sociedade - sendo que a pretendida valoração da ausência de antecedentes criminais – circunstância em que fez assentar a sua discordância - carece de qualquer fundamento, como já referimos.

Em conformidade, dentro da moldura penal abstracta de 1 mês a 3 anos de prisão, a pena concreta de dois anos de prisão, mostra-se adequada, proporcional e necessária em face das finalidades da punição que se fazem sentir e do grau de culpa do arguido, não tendo sido violada qualquer norma das invocadas nas suas conclusões.

E não estando em causa a suspensão da execução da pena, importa agora aquilatar se esta deverá ser condicionada ao pagamento de algum montante e, na afirmativa, se o mesmo deverá ser reduzido.

Com efeito, o recorrente insurge-se quanto à subordinação da suspensão da execução da pena de prisão, à condição de pagamento da quantia de 15.000,00€ à Segurança Social, porquanto excessiva face à sua situação económica, pugnando, em conformidade, pela sua eliminação ou reajustamento/redução de acordo com a sua situação económica.

Dispõe o artigo 14.º, n.º 1 do RGIT que: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».

Contudo, ao invés do que à primeira vista poderia parecer, o Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão n.º 8/2012, de 24.10, já fixou jurisprudência no sentido de que «[n]o processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia».

A respeito da suspensão da execução da mencionada pena de prisão e da condição a que ficou sujeita, refere-se na decisão recorrida o seguinte:

“Estabelece o art. 50º, n.º 1, do CP que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

O n.º 5 do mesmo preceito vem dispor que “o período de suspensão o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos”. Na redação em vigor na data dos factos prescrevia que período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão. Ora, como se verá infra, a redação atual é, objetivamente, mais favorável ao arguido pois permite estender o prazo para pagamento da quantia em dívida por um período superior.

De referir ainda o n.º 2 daquela norma que determina que “se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, o tribunal subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.

Importa ainda ter em conta o disposto no art. 14º do RGIT, o qual dispõe que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

Sobre esta norma foi fixada a seguinte jurisprudência: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”- Acórdão do STJ de Uniformização da Jurisprudência, 8/2012, de 24 de outubro.

Esta jurisprudência impõe que se pondere a real situação económica do arguido e a sua capacidade para proceder ao pagamento da quantia em dívida.

Nesse juízo deve ter-se em conta que o art. 14.º, n.º 1, do RGIT deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.

Desse modo, o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao pagamento das quantias em dívida não é um imperativo automático; isto é, o Tribunal não faz uma aplicação mecânica, automática desta. Esta aplicação legal tem de subordinar-se a critérios de ponderação, aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa, bem como do respeito pelos direitos fundamentais do próprio condenado, como sejam o do mínimo necessário à sua subsistência8.

De facto, o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 não obriga, nem poderia obrigar, sob pena de violação do princípio da igualdade, a que não tendo o condenado condições para pagar a prestação tributária, mas reunindo os demais requisitos para a suspensão de execução da pena, a mesma não seja suspensa - Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 20/4/2016, em que foi relator Francisco Marcolino.

Ainda assim, o facto de este juízo de prognose não ser favorável não impede o Tribunal de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento parcial da quantia em dívida, nos termos do disposto no art. 51º, n.º 1, al. a) do CP.

Importa, por isso, antes de mais, verificar se estão reunidos os demais pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão.

A resposta terá de ser positiva.

Apesar das condenações anteriores, esta é a primeira condenação do arguido pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social.

O mesmo está socialmente inserido.

Por outro lado, em face da factualidade provada, resulta muito pouco provável que o arguido consiga pagar a totalidade da quantia em dívida nos anos em que foi gerente (€ 34.978,12) no prazo de cinco anos.

As condições económicas do arguido permitem-lhe viver condignamente, mas não são suficientes para fazer face a uma dívida deste montante.

Na verdade, o arguido e a sua companheira, também arguida, auferem um rendimento global de cerca de € 1.100,00.

Ora, pagar uma média de € 580,0010 mensais durante cinco anos deixá-los-ia numa situação de grandes dificuldades económicas, com um valor inferior ao de um salário mínimo nacional a dividir por três, na medida em que são pais de uma criança de 15 meses.

Aplicar-se neste circunstancialismo pessoal e da conjuntura sociopolítica em que o país vive, a condição do pagamento da totalidade da dívida, de forma automática, constituiria uma autêntica subversão da sua génese legal e, redundaria certamente naquilo que se queria evitar: a prisão efetiva do arguido.

De facto, as penas devem ter um efeito ressocializador e não podem nem devem impor obrigações que se sabe, à partida, que o arguido não irá cumprir por manifesta incapacidade.

Seja como for, entendemos que se deve aplicar ao caso dos autos o disposto no art. 51º, n.º 1, al. a) do CP. Não tendo o arguido condições para pagar a totalidade da dívida, terá condições para pagar uma parte dessa dívida no prazo de cinco anos.

Assim, em face das suas condições económicas, entende o Tribunal que o arguido terá condições para, em cinco anos, proceder ao pagamento de, pelo menos, € 15.000,00, caso não ocorra nenhuma situação excecional que poderá justificar esse incumprimento.

Assim, pese embora a gravidade do ilícito praticado pelo arguido, perante tais circunstâncias, querendo acreditar que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena de prisão em que vai condenado serão suficientes para o afastar da prática da criminalidade, suspender-se-á a execução da pena que lhe vai aplicada pelo período de cinco anos, subordinada à obrigação de o arguido pagar à Segurança Social a quantia de € 15.000,00 nesse prazo de cinco anos”.

Como se constata do teor da decisão recorrida, o tribunal a quo pugnou pelo entendimento, que também subscrevemos, de que o artigo 14º, n.º 1, do RGIT deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51º, n.º 2, do Código Penal e dai que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só deverá ser imposto o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.

Entendimento, perfilhado por alguma jurisprudência dos tribunais superiores, entre outros, no acórdão da Relação de Lisboa de 18/2/2016, no âmbito do proc. 949/14.3IDLSB.L1, in www.dgsi.pt., onde se escreveu o seguinte:

“I- O acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 do Supremo Tribunal de Justiça, tal como o artigo 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, não afastam a aplicabilidade do artigo 51.º, n.º 2 do Código Penal, o qual materializa a proteção constitucional da dignidade da pessoa humana, como se alcança do artigo 1º da Constituição da República Portuguesa.

II- O que tal AUJ obriga é que se faça, em sede de decisão, um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, isto é, o julgador tem de aquilatar se o condenado está em condições de proceder ao pagamento da prestação tributária, durante o período da suspensão de execução da pena, e, estando, condicionar tal suspensão a esse pagamento. O acórdão não obriga, nem poderia obrigar, sob pena de violação do princípio da igualdade, a que, não tendo o condenado condições para pagar a prestação tributária, mas reunindo os demais requisitos para a suspensão de execução da pena, a mesma não seja suspensa. Seria uma verdadeira «prisão por dívidas ao Estado».

No mesmo sentido, o já citado acórdão da Relação do Porto de 20/4/2016, proferido no processo n.º 21/14.6IDAVR.P1 e o Ac. de 10/10/2016, desta Relação de Guimarães, proferido no proc.614/09.3IDBRG.G1.

Em vez de se estabelecer uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, a interpretação conjugada do citado art. 14 com o disposto no art. 51º,nº2, do C.Penal, de acordo com o qual “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”, permite que o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão só seja imposto quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.

Tal dever de pagamento também não tem de ser na totalidade do devido, podendo ser objecto de graduação/redução.

Ora, a formulação do juízo de prognose acerca das possibilidades do recorrente proceder ao pagamento da condição, passa pela consideração do montante da dívida em causa, num total de € 34.978,12 e pela ponderação dos seus rendimentos mensais e respectivos encargos.

Tendo em conta o que a tal propósito se apurou, cremos que nenhuma censura merece a decisão recorrida na conclusão a que chegou de que as condições económicas do recorrente permitem-lhe proceder ao pagamento da quantia de pelo menos quinze mil euros, no prazo de cinco anos.

Como salientou a Ex.ma magistrada do Ministério Público na sua resposta ao recurso interposto pelo arguido, “o tribunal realizou um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição de suspensão por parte do arguido, tendo em conta a sua concreta situação económica, o que se encontra escorado no valor a que ficou sujeita essa suspensão que corresponde a pouco mais de um terço da quantia devida Segurança Social”.

Acresce que estamos perante um indivíduo que perfez no passado dia 16 de janeiro 33 anos de idade, que se encontra em plena vida ativa, com competências na área da indústria têxtil, pelo que é legítimo admitir-se, à luz das regras da experiência comum, que venha a adquirir meios financeiros que lhe permitam pagar, ao longo de cinco anos, o montante fixado, não se justificando qualquer redução, sob pena até de ficarem em causa as finalidades da punição que se pretendem acautelar.

Para além de que, a revogação da suspensão por falta de cumprimento da condição, apenas poderá ocorrer em caso de violação grosseira desse dever, cfr. disposto no art. 56º,nº1,al.a) do C.Penal e não houver lugar à aplicação de qualquer das situações previstas no art. 55º do mesmo diploma legal.

Por tudo o exposto, não merecendo também nesta parte qualquer censura a decisão recorrida, deverá improceder o recurso na totalidade.

III. Dispositivo

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente/arguido C. F., confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quantia correspondente a quatro unidades de conta (arts. 513º,nº1 do C.P.P. e 8º,nº9, do Regulamento das custas Processuais, e Tabela III anexa a este último diploma.

(Texto elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários – art.94º,nº2, do C.P.P.)

Guimarães, 25 de fevereiro de 2019