27/2020 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

O Município da Lourinhã (doravante MdL), submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas um contrato de mútuo para investimento em massas asfálticas, celebrado com a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Lourinhã, CRL, em 05.06.2020, no montante de 500.000,00€, para vigorar pelo prazo de 20 anos. Assim: Mostra-se preenchida a previsão do n.º 2 do artigo 4.º do RFALEI, sendo nulas as deliberações dos órgãos executivo e deliberativo municipais da Lourinhã que autorizaram a contratação do referido empréstimo, por estar em causa uma despesa não permitida por lei, o que gera, igualmente a nulidade do próprio contrato. Nulidade que se obtém, ainda, por força do disposto no artigo 59.º, n.º 2, al. c) do Regime Jurídico das Autarquias Locais (RJAL), aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro. Ora, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, tanto a nulidade como a violação direta de normas financeiras constituem fundamentos de recusa de visto.

Secção: 1ª S/SS Data: 07/07/2020 Processo: 1390/2020 RELATOR: Conselheiro Fernando Oliveira Silva Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1. ª Secção: RELATÓRIO O Município da Lourinhã (doravante MdL), submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas um contrato de mútuo para investimento em massas asfálticas, celebrado com a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Lourinhã, CRL, em 05.06.2020, no montante de 500.000,00€, para vigorar pelo prazo de 20 anos. Para melhor instrução do processo, foi o contrato objeto de devolução ao MdL para prestação de esclarecimentos adicionais necessários à tomada de decisão por parte deste Tribunal. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Com relevo para a presente decisão e para além do já mencionado no precedente relatório, consideram-se como assentes os seguintes factos, evidenciados pelos documentos constantes do processo: Através do ofício ref ª 14314, de 22.04.2020, o MdL remeteu a este Tribunal, para efeitos de fiscalização prévia, a “contratação de empréstimo para investimento a médio/longo prazo no montante de 500.000,00€”, através de um instrumento denominado “minuta de contrato de mútuo”, alegadamente celebrado com a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Lourinhã, CRL, a 08.04.2020; Para o efeito foram consultadas cinco instituições de crédito, quatro das quais apresentaram proposta válida, tendo a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Lourinhã, CRL apresentado, segundo o Município, as condições mais vantajosas; A contração do empréstimo foi aprovada por deliberação da Câmara Municipal de 03.12.2019 e por deliberação da Assembleia Municipal de 14.12.2019; A adjudicação da contratação do empréstimo à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Lourinhã, CRL, foi aprovada na reunião da Câmara Municipal de 02.03.2020; Acontece, porém, que, na sequência da devolução efetuada pela Unidade para completar a instrução do processo, o MdL apresentou um novo contrato, pelos motivos aduzidos no email de reabertura do processo, com data de 17.06.2020: «Após análise pelas partes constatou-se que o mesmo estaria no seu conteúdo em desconformidade com os preceitos legais referidos no pedido de esclarecimentos do Tribunal de Contas. Uma vez que o mesmo seria objeto de inúmeras alterações, foi acordado pelas partes que, em vez de se proceder a uma Adenda ao mesmo, seria pertinente celebrar um novo Contrato de Mútuo que iria substituir o anterior, de modo a depurar qualquer incorreção ou falha detetadas no Contrato de Mútuo celebrado em 08/04/2020, enunciadas nas questões do Tribunal de Contas. Por essa razão as partes celebraram novo Contrato de Mútuo em 05/06/2020, o qual foi ratificado, nas suas cláusulas e condições, bem como todos os atos por ele produzidos pelo órgão executivo na sua reunião realizada em 08/06/2020, a qual também aprovou o novo Plano Financeiro (Mapa de Amortizações).» Assim, o primeiro contrato apresentado a fiscalização prévia foi substituído por outro, com uma nova redação em algumas das suas cláusulas, mas mantendo o essencial, o valor do empréstimo, o prazo, o spread e a finalidade do empréstimo, ainda que agora com um novo quadro junto, constante da cláusula 1. ª , como se transcreve: A quantia mutuada destina-se a financiar a aquisição de massas asfálticas, não lhe podendo ser dado outro uso ou destino, sendo: GOP Designação Comparticipação do Município 3 3.1 2016/9 1 Reabilitação da rede viária municipal 3 3.1 2016/9 1 Rua Almirante Rels e Rua Machado Santos 21.269,51 3 3.1 2016/9 1 Pavimentação Carqueja 56.778,21 3 3.1 2016/9 1 Rua Raimundo Apolinário Ferreira - Vimelro 113.556,43 3 3.1 2016/9 1 Rua do Vale da Cruz - Ventosa 24.925,21 3 3.1 2016/9 1 Rua da Escola - Ventosa 9.471,58 3 3.1 2016/9 1 Rua das Flores e Atlântica em Ribamar 39.049,50 3 3.1 2016/9 1 Largo António Granjo e Avenida António José de Almeida 46.582,08 3 3.1 2016/9 1 Rua da Capela (Ajvinhos) - Moita dos Ferreiros 21.196,84 3 3.1 2016/9 1 Estrada de Vale Vite 172.305,89 3 3.1 2016/9 1 Rua Casal da Genoveva - Moita dos Ferreiros 14.791,98 Total do Investimento 519.927,23 Total do Empréstimo 500.000,00 Relacionado com este empréstimo está o “Contrato de Aquisição de Bens - Fornecimento Contínuo de Betuminosos a Quente – Lote 10”, adjudicado à “Construções Pragosa, S.A.”, em 24.04.2020, pelo montante de 477.779,69€, para uma vigência de 6 meses, o qual aguarda igualmente o visto do Tribunal de Contas (Proc. nº 1620/2020); Na devolução administrativa efetuada, em 11.05.2020, foi o MdL convidado a esclarecer a natureza e fundamento do ato, nos seguintes termos: «Referindo-se no ponto 3., da cláusula 1 ª , que a quantia mutuada se destina a “financiar a aquisição de massas asfálticas”, o que, aparentemente, configura a aquisição de bens, esclareça, demonstrando, como é que tal objeto poderá ser elegível para um contrato de empréstimo para investimento, face à previsão do artigo 51 º da Lei nº 73/2013 , de 03 de Setembro - Regime Financeiro das Autarquias Locais e Entidades Intermunicipais (RFALEI), em especial na conjugação dos seus nºs 1, 2 e 7, nomeadamente no que se refere à necessidade de verificação de que não pode, “em caso algum, exceder a vida útil do respetivo investimento”». E ainda que «Justifique e fundamente o valor do presente empréstimo contratualizado, e de onde é que se retira que tal valor é afeto a um investimento em concreto, nos termos do nº 2 do artigo 51 do RFALEI.». Tendo o MdL respondido o seguinte: «A Câmara Municipal da Lourinhã pretende continuar a reabilitar a rede viária do Concelho, adquirindo massas betuminosas a quente e aplicando através de administração direta com os seus trabalhadores e máquinas. O facto do empréstimo ser para um bem designado como massas betuminosas a quente, mesmo após aplicado passa a ser um investimento, uma vez que a rede viária do Concelho fica beneficiada, melhorando assim a mesma.» e «O valor do presente empréstimo foi calculado tendo por base o procedimento de aquisição de massas asfálticas, o qual se baseou por sua vez no mapa em anexo – Doc. 9. O investimento a financiar com o empréstimo é a “Reabilitação da Rede Viária Municipal” que se encontra prevista na GOP 3 3.1 2016/9 1. Este investimento não preenche os pressupostos do nº 2, do art.º 51º , da Lei nº 73/2013 , de 03 de setembro, como é demonstrado pelo mapa em anexo (orçamento inicial) – Doc. 10.”» DE DIREITO Da legalidade de contração do empréstimo A única questão jurídica relevante no presente caso assenta na verificação do cumprimento da legislação que regula a contratação de empréstimos por parte de autarquias locais e, designadamente, das normas aplicáveis à tipologia do empréstimo em causa. A Lei n.º 73/2013 , de 3 de setembro (que aprova o RFALEI – Regime Financeiro das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais), estabelece no seu artigo 49.º, n.º 1 que «os municípios podem contrair empréstimos, incluindo aberturas de crédito junto de quaisquer instituições autorizadas por lei a conceder crédito, bem como celebrar contratos de locação financeira, nos termos da lei». Por sua vez, o n.º 2 deste artigo explicita que os empréstimos podem ser de dois tipos: de curto prazo (com maturidade até um ano) ou a médio e longo prazos (com maturidade superior a um ano e até um máximo de 20 anos – cfr. Artigo 51.º, n.º 7 do RFALEI). Não estando, porém, no livre arbitrio dos municípios contrair tais empréstimos de forma indiferenciada ou indiscriminada, dado que o legislador foi taxativo ao prever que: Os empréstimos de curto prazo apenas podem ser contraídos para ocorrer a dificuldades de tesouraria, devendo ser amortizados no exercício económico em que foram contratados (artigo 50.º, n.º 1 do RFALEI); Os empréstimos de médio e longo prazos apenas podem ser contraídos (artigo 51.º, n.º 1 do RFALEI): para aplicação em investimentos; para substituição de dívida; ou para executar “mecanismos de recuperação financeira municipal”, os quais são, expressamente, o saneamento financeiro e a recuperação financeira, conforme previsto no artigo 57.º, n.º 1 do RFALEI. Segundo o n.º 2 do artigo 51.º do RFALEI, os investimentos a financiar devem estar identificados no respetivo contrato de empréstimo. Analisando o contrato de empréstimo em apreço, verificamos que o mesmo foi celebrado pelo prazo de 20 anos, tendo por finalidade a aquisição de massas asfálticas cujo destino, segundo a autarquia, será a sua aplicação na rede viária municipal identificada no quadro da cláusula 1. ª do contrato, conforme mencionado no § 3. f). Verificada a primeira parte da questão – enquadramento legal do empréstimo em termos de prazo (20 anos) face ao limite máximo de 20 anos previsto no artigo 51.o, n.o 7 do RFALEI - subsiste a questão da sua legalidade em termos de finalidade (investimento). Como vimos no § 3. h), argumenta o MdL que o empréstimo é efetivamente para fins de investimento, uma vez que «A Câmara Municipal da Lourinhã pretende continuar a reabilitar a rede viária do Concelho, adquirindo massas betuminosas a quente e aplicando através de administração direta com os seus trabalhadores e máquinas. O facto do empréstimo ser para um bem designado como massas betuminosas a quente, mesmo após aplicado passa a ser um investimento, uma vez que a rede viária do Concelho fica beneficiada, melhorando assim a mesma». Entendimento que se questiona, uma vez que o conceito de investimento está geralmente associado a bens imóveis ou infraestruturas (contabilisticamente denominados “ativos de longo prazo”), ou ainda a viaturas e outros equipamentos. Segundo o “Sistema de normalização contabilística para administrações públicas - SNC-AP”, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 192/2015 , de 11 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 85/2016 , de 21 de dezembro, atividades de investimento são “atividades relacionadas com a aquisição e a alienação de ativos de longo prazo e de outros investimentos não incluídos em equivalentes de caixa”. Por sua vez, atividades operacionais são “as atividades da entidade que não sejam atividades de investimento ou de financiamento” . Ainda de acordo com o SNC-AP, infraestruturas são ativos que apresentam as seguintes características: Fazem parte de um sistema ou rede; São de natureza especializada e não têm usos alternativos; São inamovíveis; e Podem estar sujeitos a restrições na alienação. Acrescentando que “Incluem-se entre os exemplos de infraestruturas as redes de estradas, os sistemas de esgotos, os sistemas de abastecimento de água e energia e as redes de telecomunicações”. No caso sub judice o que o MdL pretende adquirir com o produto do empréstimo são “massas asfálticas”, as quais são bens consumíveis que se destinam a ser incorporados em obra. Diferentemente, segundo o próprio SNC-AP, bens de investimento são, como se referiu, infraestruturas, tais como terrenos, habitações, edifícios e outras construções, ou ainda viaturas, maquinarias e outros equipamentos. A aquisição dos primeiros gera uma despesa corrente; a dos segundos origina uma despesa de capital. Donde se conclui que a aquisição de massas asfálticas não integra o conceito de bens de investimento. Logo, o empréstimo para aquisição de massas asfálticas não se enquadra no disposto no artigo 51.o, n.o 1, do RFALEI, que possibilita os empréstimos de médio e longo prazos para fins de investimento. Não é sequer fundamento o argumento de que essas massas asfálticas serão aplicadas, por administração direta, na pavimentação da rede viária municipal, sendo, por isso, um investimento. O conceito de investimento está associado à infraestrutura “rede viária municipal”, a qual desempenha, por si só, uma função económica ou uma finalidade de interesse público: a circulação de pessoas e bens. Já a mera aquisição de massas asfálticas de per si não pode ser considerada um investimento, uma vez que o seu fim é de natureza meramente acessória ou instrumental, pois as massas asfálticas, sem a sua incorporação em obra, não satisfazem qualquer necessidade pública. Nesse sentido, vide, entre outros, o Acórdão 19/2015-10.DEZ-1.a S/SS: “Os investimentos que justificam a contração de um empréstimo hão de estar pois claramente fundamentados em termos de necessidade ou mesmo imprescindibilidade, à luz do interesse público formulado pelos órgãos competentes, e hão de ser atuais e rigorosamente fixados na sua vertente financeira”. Se a interpretação do conceito de investimento previsto no artigo 51.o, n.o 1 do RFALEI fosse aquela que o MdL pretende, poderíamos, no limite, assumir que a simples aquisição de pregos e parafusos também seria considerada uma aquisição para fins de investimento, pois o seu destino é, em princípio, a incorporação em obra. Mas não terá sido, certamente, esse o motivo que levou o legislador a instituir a finalidade “investimento” associada aos fundamentos legais da contração de empréstimos de médio e longo prazo no citado diploma legal. E como se retira do artigo 9.º , n.º 2 do Código Civil , “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Por outro lado, estabelece a primeira parte do n.º 7 do artigo 51.º do RFALEI que, «Os empréstimos têm um prazo de vencimento adequado à natureza das operações que visam financiar, não podendo exceder a vida útil do respetivo investimento». Ora daqui decorre, uma vez mais, que o conceito de investimento está associado a bens de investimento, ou seja, de bens duradouros que englobam o património do respetivo proprietário. Coisa diferente são os bens consumíveis, como as massas asfálticas, que não desempenham qualquer finalidade em si mesma, tendo apenas por finalidade a sua incorporação noutro bem, esse sim, considerado bem de investimento. Não está, assim, igualmente cumprido o determinado no n.º 7 do artigo 51.º do RFALEI, uma vez que a operação a financiar – a aquisição de massas asfálticas cujo contrato tem o prazo de execução de 6 meses – tem um prazo muito inferior ao do empréstimo pretendido (240 meses). Das consequências da ilegalidade verificada Em síntese, o contrato de mútuo submetido a fiscalização prévia carece de sustentação legal, por violação do disposto no artigo 51.o, n.o s 1, 2 e 7 do RFALEI, normas que têm inquestionável natureza financeira. Consequentemente, mostra-se preenchida a previsão do n.º 2 do artigo 4.º do RFALEI, sendo nulas as deliberações dos órgãos executivo e deliberativo municipais da Lourinhã que autorizaram a contratação do referido empréstimo, por estar em causa uma despesa não permitida por lei, o que gera, igualmente a nulidade do próprio contrato. Nulidade que se obtém, ainda, por força do disposto no artigo 59.o, n.o 2, al. c) do Regime Jurídico das Autarquias Locais (RJAL), aprovado pela Lei n.o 75/2013 , de 12 de setembro. Ora, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, tanto a nulidade como a violação direta de normas financeiras constituem fundamentos de recusa de visto. DECISÃO Pelos fundamentos supra indicados, acordam os juízes do Tribunal de Contas, em subsecção da 1.a Secção, em decidir recusar o visto ao contrato identificado no §1. deste acórdão. Não são devidos emolumentos, nos termos do artigo 8.º , alínea a), do Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31/5 (Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas). Lisboa, 7 de julho de 2020 Os Juízes Conselheiros, (Fernando Oliveira Silva, Relator) (Alziro Antunes Cardoso) (Paulo Dá Mesquita) [1] Cfr. Anexo II - NCP 1 — Estrutura e Conteúdo das Demonstrações Financeiras, §3 – Definições, ponto 6. [2] SNC-AP - NCP 5 — Ativos Fixos Tangíveis - § 4.1 – Infraestruturas, ponto 13.