1537/15.2T8SNT.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Não é de reconhecer aos AA., pais da vítima de um crime de homicídio, a titularidade de qualquer direito subjectivo, de natureza privatística, sobre o Estado Português pelo não cumprimento da pena de prisão efectiva em que o arguido foi condenado, dado que o direito de punir compete única e exclusivamente ao Estado e não aos particulares, ainda que se constituam assistentes no respectivo processo de natureza penal.

II- O cumprimento de uma pena de prisão efectiva não constitui, em si, juridicamente, uma retribuição pelo mal causado aos ofendidos que confira à vítima (ou familiares próximos), na perspectiva puramente civil/indemnizatória, o direito particular a ver o condenado numa situação de privação de liberdade, com a penosidade, o sofrimento e o efeito castigador que se lhe encontrariam inerentemente associados.

III- Pese embora a circunstância do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não dispor da informação de que havia sido imposta ao arguido a medida de coacção de proibição de se ausentar do país, haver proporcionado igualmente (ou, pelo menos, não ter evitado como poderia) a sua saída do território nacional - resultado contrário à ordem jurídica nacional -, o certo é que o Estado Português é completamente alheio à circunstância essencial e determinante que viabilizou a fuga do cidadão de nacionalidade brasileira e que consistiu no facto do Consulado Brasileiro em Portugal lhe ter indevidamente entregue um novo passaporte, quando tinha pleno conhecimento da apreensão do anterior passaporte por via da pendência do processo criminal e da aplicação da medida de coacção de proibição de se ausentar do território nacional.

IV- Não é de assacar responsabilidade cível ao Estado Português com base na pretensa violação da confiança de quem quer que seja, atendendo a que aconteceu algo de absolutamente imprevisível, contingente e profundamente anómalo, que escapou totalmente ao controlo das autoridades nacionais.

V- Não se pode fazer assentar o conteúdo da violação da confiança, enquanto verdadeiro direito subjectivo de que seriam os assistentes no processo-crime titulares face ao Estado Português, na concepção do funcionamento abstractamente ideal e objectivamente infalível do sistema, imune a todos os imponderáveis, anormalidades ou contingências em que a realidade é fértil, desde que as diligências essenciais e verdadeiramente imprescindíveis tivessem sido processualmente adoptadas e prosseguidas com todo o empenho e celeridade.

VI- A presente situação não é portanto enquadrável na figura do “funcionamento anormal do serviço”, nos termos e para os efeitos do artigo 7º, nº 3 e 4, da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

VII- A lei concede à vítima de crime o direito à protecção; à informação completa sobre o processo; à informação sobre a situação prisional actualizada do arguido; à intervenção activa no processo, como assistente; às condições de efectivação da indemnização cível em que o arguido seja condenado, mas não lhe atribui qualquer direito subjectivo, de natureza privatística, a obter do sistema a garantia da efectividade da pena de prisão aplicada ao condenado.

VIII- Acresce que não se encontra, de modo algum, definitivamente afastada a possibilidade de o condenado vir a cumprir tal pena, o que só não aconteceria seguramente com a extinção da pena por efeito da respectiva prescrição (vide artigo 122º, nº 1, alínea a), in casu, ao fim de 20 anos a contar do trânsito em julgado da decisão) -, na sequência do mandado de captura internacional que já foi emitido às autoridades competentes, reestabelecendo-se a legalidade desejada e ficando sem a menor razão de ser a indemnização que se tivesse, por hipótese - e nessas circunstâncias precipitadamente -, atribuído aos AA.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

Intentou LUÍS MANUEL F. … ... e CRISTINA ... ... F. ..., residente no Largo ………………. Oeiras, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, acção administrativa comum contra ESTADO PORTUGUÊS, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA

Essencialmente alegaram:

Constituíram-se assistentes no processo n.º 405/07.6GDMFR que correu termos na Comarca da Grande Lisboa Noroeste, juízo de Grande Instância Criminal, 1.ª secção, Juiz 1, em que foi arguido Marcelo ... ..., brasileiro, acusado da prática de um crime de homicídio na forma consumada na pessoa do Diogo Maria ... ... F. dos ..., filho dos autores.

No âmbito do referido processo o arguido foi submetido às medidas de coacção de proibição de se ausentar de Portugal e de apresentação periódica bissemanal no posto policial da respectiva residência, tendo a decisão instrutória confirmado as medidas de coacção aplicadas ao arguido.

Realizado o julgamento o arguido foi condenado na pena de 12 anos de prisão efectiva pela prática do crime de que vinha acusado, sendo que o Acórdão da Relação de Comarca de Lisboa Oeste Lisboa, proferido no âmbito do recurso interposto pelo MP, ordenou a repetição do julgamento.

Repetido o julgamento foi proferida nova decisão que condenou o arguido na pena de 12 anos de prisão efectiva pela prática do crime de que vinha acusado, sendo que face à interposição de recurso, foi determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito às medidas já impostas, isto é, TIR, obrigação de apresentação bissemanal e proibição de se ausentar para o estrangeiro.

Em 3 de Outubro de 2011 o SEF remeteu aos autos fax informando que em 1 de Outubro de 2011 o arguido fora detectado no posto de fronteira quando pretendia embarcar no voo TP176 com destino ao Rio de Janeiro, tendo o mesmo afirmado que iria regressar a Lisboa em 9 de Outubro de 2011

O arguido embarcou no voo com destino ao Rio de Janeiro, nunca mais tendo regressado a Portugal, não obstante à data estarem em vigor as medidas de coacção aplicadas, nomeadamente, a de proibição de se ausentar de Portugal.

A instâncias dos Autores, o SEF informou os mesmos que o arguido saiu porque não constava em 1 de Outubro de 2011 qualquer indicação, no sistema integrado, de que o arguido estivesse sujeito à medida de coacção de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

Actualmente consta do sistema integrado de informação do SEF o mandado de detenção do arguido para cumprimento de pena.

Toda esta situação gerou nos autores profunda revolta por verem o seu filho perder a vida e constatarem que o único responsável julgado e condenado pelo homicídio do mesmo fugiu de Portugal, encontrando-se em liberdade em parte incerta, sem cumprir a pena a que foi condenado, apenas e tão só porque o Estado Português e os seus organismos não cumpriram as suas obrigações, permitindo a fuga do arguido.

Esta situação gerou nos autores mal-estar, choque, revolta, angústia, desgosto, temendo os mesmos que o arguido possa nunca vir a cumprir a pena em que foi condenado pela morte do filho de ambos.

O facto de o arguido ter conseguido fugir, vivendo em liberdade por inércia do Estado Português, reflecte-se no dia-a-dia dos autores, sentindo-se os mesmos profundamente deprimidos e desmotivados, sem força para o exercício de qualquer actividade profissional, vivendo num estado de profunda tristeza e angústia permanente.

Os autores nunca mais conseguirão viver em paz sabendo que o arguido fugiu do país, furtando-se ao cumprimento de pena, tudo por responsabilidade do Estado Português.

Concluem assim pelo incumprimento de regras de ordem técnica de transmissão de informação relevante para a implementação e concretização das medidas de coacção, e pela consequente condenação no Estado no pagamento de uma indemnização pelos danos não patrimoniais causados aos autores.

Concluem pedindo a condenação solidária dos Réus no pagamento de uma indemnização, por danos não patrimoniais, no valor de € 500 000,00, acrescidos de juros de mora à taxa legal a contar desde a citação.

Devidamente citado veio o Ministério da Administração Interna contestar.

Alegou que incumbe ao Ministério Público a defesa do Estado, razão pela qual aderem à contestação a apresentar pelo Digníssimo representante do M.P.

Devidamente citado veio o Ministério Público, em representação do Estado Português, contestou, excepcionando a incompetência do Tribunal administrativo e pugnando pela competência dos Tribunais comuns.

Impugnou os factos alegados, invocando que a violação que determinou a fuga do arguido se ficou a dever ao Consulado do Brasil em Lisboa que emitiu um passaporte, sabendo e não podendo desconhecer que o passaporte do Arguido havia sido apreendido no cumprimento da medida de coacção que lhe foi aplicada.

Invoca exclusão da ilicitude, pela emissão indevida do passaporte, uma situação de erro judiciário e exclusão da culpa ou, a admitir-se a mesma, uma concorrência de culpas.

Impugna, por desajustados, os valores indemnizatórios reclamados.

Por despacho de fls. 327, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra declarou-se materialmente incompetente para conhecer dos presentes autos.

Por requerimento de fls. 350 e ss. vieram os autores, ao abrigo do disposto no art. 14.º, n.º 2, do CPTA, requerer a remessa dos autos para o Tribunal materialmente competente.

Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 373 a 377.

Realizou-se audiência de julgamento.

Foi proferida sentença que julgou a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência, condenou o Réu Estado Português a pagar aos Autores Luís Manuel F. dos ... e Cristina ... ... de ... F. dos ... a quantia de € 20.000,00, a que acrescem juros desde a presente data até efectivo e integral pagamento (cfr. fls. 407 a 434).

O R. Estado Português apresentou recurso contra esta decisão, o qual foi admitido como de apelação (cfr. fls. 461).

Juntas as competentes alegações, a fls. 442 a 452, formulou o apelante, as seguintes conclusões:

1- A presente acção fundamenta-se na responsabilidade civil extracontratual do Estado, decorrente de actos praticados no âmbito do processo crime n.º 405/07.6GDR do Juízo de Grande Instância Criminal-Sintra que, pretensamente, se traduziram no incumprimento de regras técnicas de transmissão da informação relevante, por parte dos diversos órgãos do Estado, e da violação do especial dever de cuidado de salvaguarda do efeito útil da medida de coacção imposta ao arguido.

2- A sentença entendeu estarem verificados os pressupostos para a efectivação da responsabilidade civil extracontratual do réu Estado português, com base no disposto no art.º 483.º do CC e art.º 7.º da Lei 67/2007 de 31 de Dezembro, por violação ilícita do direito dos autores.

3- Por se ter considerado que os autores têm direito à tutela da confiança gerada pelas decisões judiciais, e que sobre o Estado recai a obrigação de indemnizar decorrente de um anormal funcionamento do serviço que permitiu que o arguido fugisse do país e não cumprisse a pena em que foi condenado.

4- Considera o apelante que a sentença incorreu em erro de julgamento, não tendo efectuado uma correcta apreciação e interpretação dos factos provados nem das normas legais aplicáveis.

5- Dispõe o art.º 7.º que Estado e demais pessoas colectivas de direito público são responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa, e por causa desse exercício.

6- Sendo que, conforme disposto no art.º 9.º n. 1 , considera-se ilícito, a acção ou omissão que viole disposições ou princípios constitucionais, normas legais e regulamentares ou os princípios gerais ou infrinjam regras de ordem técnica e de prudência ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.

7- Dispõe ainda o art.º 7º, nº 3, que o Estado e demais pessoas colectivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídas a um funcionamento anormal do serviço.

8- São, assim, pressupostos cumulativos da responsabilidade civil extracontratual do estado o facto voluntário, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, sendo que, a falta de um desses requisitos, afasta desde logo, a obrigação de indemnizar.

9- Da factualidade provada resulta que a medida de coacção de proibição imposta ao arguido, de proibição de se ausentar para o estrangeiro e a ordem de apreensão do passaporte foram comunicadas ao Consulado do Brasil e Lisboa e que em 12 de Maio de 2008 o passaporte foi remetido a este Consulado.

10- E que, não obstante, o Consulado do Brasil emitiu um novo passaporte em nome do arguido, com data de emissão de 8 de Novembro de 2010.

11- Resulta ainda que, quando o arguido se apresentou no aeroporto de Lisboa, no dia 1 de Outubro de 2011, no posto de Fronteira do aeroporto de Lisboa / SEF, com destino ao brasil no voo TP179 detinha consigo esse novo passaporte, emitido pelo Consulado do Brasil de Lisboa, em 8 de Novembro de 2010, em violação do determinado no despacho judicial que havia sido comunicado ao Consulado do Brasil.

12- Facto que foi determinante para sua fuga do pais, o que ocorreu por circunstâncias alheias às autoridades de controlo no posto fronteiriço do aeroporto de Lisboa.

13- Já que foi a exibição do passaporte indevidamente emitido pelo Consulado Brasileiro, que possibilitou a saída do arguido, e que levou a que as autoridades competentes agissem na convicção de que nada impedia que o mesmo embarcasse nesse voo.

14- Apesar de, quando da remessa do passaporte apreendido ao arguido pela Policia Judiciária, ao Consulado Brasileiro, constar a cópia daquele despacho judicial, onde se referia expressamente que o arguido não podia ausentar-se para fora do país.

15- Resulta, assim, que os agentes encarregues da fiscalização actuaram da forma que lhes era exigida naquelas circunstâncias.

16- Não tendo omitido quaisquer deveres de fiscalização, nem violaram normas legais ou regulamentares que devesse ter cumprido, tendo actuado com o dever e diligência exigidas.

17- Mesmo que a medida de coacção de proibição de se ausentar para fora do Pais, tivesse sido comunicada ao SEF , tal facto não impediria a saída indevida do arguido para o Brasil.

18- Já que o arguido sempre poderia sair do país, por outra via que não a aérea, e, porque munido do passaporte que lhe foi indevidamente emitido pelo Consulado Brasileiro, sair do espaço europeu, logrando assim, furtar-se ao cumprimento da medida de coacção imposta.

19- Uma vez que, o quadro actual do espaço europeu de livre circulação de pessoas e da abolição do controlo de fronteiras, definido no Acordo de Shengen, permite a um cidadão sair por via terrestre, para o espaço europeu, sem qualquer controlo fronteiriço, mesmo que sujeito a medida de coacção de proibição de ausência para o estrangeiro.

20- Pelo que, mesmo nessa hipótese, o arguido sempre poderia sair do país, por outra via que não a aérea, e, porque munido do passaporte que lhe foi indevidamente emitido pelo Consulado Brasileiro, sair do espaço europeu, logrando assim, furtar-se ao cumprimento da medida de coacção imposta.

21- De nada adiantando a inserção no sistema de informação integrado, da medida de coacção aplicada.

22- A fuga do arguido ocorreu por circunstâncias alheias à actividade das autoridades competentes, não se devendo a qualquer omissão culposa das mesmas.

23- Mesmo a considerar-se ter havido uma omissão culposa por parte das autoridades do Estado, e que estas actuaram sem o zelo e diligência devidas, ainda assim, não se verificam os demais pressupostos da responsabilidade extracontratual , desde logo, a ilicitude do facto.

24- A sentença considera ter sido violado o direito dos autores de que o Estado garanta um processo justo, não em nome de um direito à punição das vítimas, mas de um direito à tutela da confiança.

25- Que, no presente caso, se traduz na confiança que os autores tinham de que arguido cumpriria a pena em que foi condenado e que o tribunal asseguraria o efectivo cumprimento da pena e de que o arguido não fugia do país.

26- E que a violação desse direito legalmente protegido constitui um facto ilícito e culposo passível de indemnização, no quadro da responsabilidade civil extracontratual do Estado.

27- A fuga do arguido para o Brasil e o não cumprimento da pena em que foi condenado não confere aos autores direito a uma indemnização á luz da responsabilidade civil extracontratual do Estado, porque esse facto não violou ilicitamente os direitos legalmente protegidos dos autores, para os efeitos do art.º 9.º da Lei 67/2007.

28- Uma vez que, contrariamente à tese defendida na sentença, os autores não são titulares de um direito passível de ser indemnizado em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado porque nenhum direito individual dos mesmos foi violado.

29- Ao invés, a ter sido violado algum direito foi o direito do Estado á efectiva punição do arguido, Estado que o julgou e condenou a uma pena de prisão, no âmbito da sua função de administração da justiça e de punição.

30- Nos termos do art.º 40.º do C Penal, as penas visam a prevenção geral e a prevenção especial, a primeira destinada à intimidação colectiva, como modo de defesa da ordem jurídica e de dissuasão de comportamentos semelhantes.

31- E a prevenção especial destina-se ao autor do crime, como forma de punição e de reinserção social.

32- Em nenhuma destas finalidades que o Estado visa alcançar está consagrado um direito subjectivo da vítima à punição do agente

33- Ou seja, na lei penal a punição do agente não se destina a reparar o direito da vítima.

34- A sentença concluiu que não existe um direito subjectivo da vítima do crime à punição do agente.

35- Mas também conclui que os autores têm direito a que o arguido venha a cumprir a pena de prisão que lhe foi imposta e que o Estado garanta a existência de um processo justo e equitativo que faça cumprir as suas decisões , no caso, que faça o arguido cumprir a pena de prisão em que foi condenado.

36- O que é o mesmo que dizer que os autores têm direito a que o arguido cumpra a pena de prisão, direito esse que é exclusivo do Estado no âmbito da sua função de administração da justiça e função punitiva.

37- O que contraria a afirmação anterior no sentido de os autores não terem direito à punição do arguido.

38- Por um lado, não reconhece o direito dos autores à punição do arguido na pena de prisão que lhe foi imposta mas, por outro lado, reconhece que o facto do arguido não estar a cumprir essa pena de prisão lhes confere o direito a serem indemnizados, pela frustração do direito a um processo justo e equitativo.

39- Ou seja, é o não cumprimento da pena por parte do arguido que constitui o facto ilícito que a sentença considera ser gerador da obrigação de indemnizar, por parte do Estado, o que equivale a dizer que os autores têm direito à punição do arguido e que este seja condenado a uma concreta pena de prisão.

40- Verifica-se, assim, que o raciocínio utilizado na fundamentação da sentença incorre em evidente contradição.

41- E viola, os princípios orientadores dos fins das penas e do direito do Estado à acção punitiva.

42- Não resulta demonstrada a prática de qualquer facto ilícito por parte dos agentes do estado, por nenhum direito legalmente protegido dos autores ter sido violado.

43- Admitindo, sem conceder, que os autores são titulares de um tal direito (pela frustração do direito a um processo justo e que faça cumprir as suas decisões) a emissão indevida do passaporte por parte do Consulado do Brasil, foi determinante e causal para a saída indevida do arguido para o Brasil, pelo que ocorre uma situação que afasta a eventual ilicitude da conduta dos agentes do Estado.

44- O processo crime decorreu de acordo com todas os procedimentos legais, já que foi instaurado inquérito contra o arguido, o mesmo veio a ser acusado e submetido a julgamento, foi proferida sentença condenatória, e, transitada em julgado, foram emitidos mandados de captura contra o mesmo.

45- E os autores constituíram-se assistentes e tiveram a intervenção processual que entenderam por conveniente.

46- No processo crime o Estado cuidou de assegurar o cumprimento da pena imposta ao arguido, já que, logo que a sentença transitou em julgado, foram emitidos mandados de detenção contra o arguido e, posteriormente emitidos mandados de detenção internacionais, tudo com vista á captura do arguido, como se impunha.

47- Pelo que, também por esta razão não assiste aos autores o direito a uma indemnização, por não serem titulares de um direito legalmente protegido para os efeitos definidos no art.º 9º da Lei 67/2007.

48- Admitindo, sem conceder, que os autores são titulares de um tal direito (pela frustração do direito a um processo justo e que faça cumprir as suas decisões) cumpre dizer que, estando pendentes mandados de detenção internacionais contra o arguido, o mesmo poderá vir a ser preso, pelo que não se vê de que forma esse hipotético direito dos autores foi violado.

49- Por último, a reconhecer-se aos autores o direito a ver cumprida a pena de prisão imposta ao arguido, por absurdo ter-se-ia de admitir que, no caso deste ser absolvido, os autores seriam titulares de um direito a uma indemnização pela frustração sentida ao não verem o arguido a cumprir uma pena de prisão.

50- O que viola os princípios dos fins das penas e da acção punitiva do Estado.

51- Em conclusão, demonstrado que o Estado não praticou qualquer acto ilícito violador de direitos legalmente protegidos dos autores, não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado.

52- Admitindo, sem conceder, a prática de factos ilícitos culposos por parte dos serviços do Estado, sempre teria de se concluir que, nas circunstâncias concretas do caso, a exibição do passaporte indevidamente emitido pelo Consulado do Brasil fez incorrer os agentes de autoridade em erro desculpável , sendo de equacionar-se uma causa de exclusão de culpa.

53- Mostram-se violados, por erro de interpretação, as normas previstas no art.º 483.º do Código Civil e nos art.º 7.º e 9º da Lei 67/2007.

54- Deve a presente acção ser julgada totalmente improcedente, por não provada.

Contra-alegaram os AA., pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.

II- FACTOS PROVADOS.

Foi dado como provado em 1ª instância :

1. Os autores foram assistentes no processo n.º 405/07.6GDMFR que correu termos na Comarca da Grande Lisboa Noroeste, Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 1. Secção, juiz 1.

2. Nos autos supra identificados foi arguido Marcelo ... …, cidadão de nacionalidade brasileira.

3. O qual foi acusado da prática de um crime de homicídio na forma consumada do filho dos autores Diogo …. ... ... … ..., previsto e punido pelo art. 131.º do Código Penal.

4. No âmbito do identificado processo o arguido foi submetido na fase de inquérito às medidas de coacção de proibição de se ausentar de Portugal e de apresentação periódica bissemanal no posto policial da respectiva residência.

5. Deduzida acusação contra aquele arguido, os autores vieram requerer abertura da instrução, por entender haver fundamento para acusação pelo mesmo crime contra outros arguidos, relativamente aos quais fora determinado o arquivamento do inquérito.

6. Realizado debate instrutório, foi confirmada integralmente a acusação, não tendo sido pronunciados os restantes arguidos, conforme pretendido pelos autores.

7. Tendo a decisão instrutória confirmado as medidas de coacção aplicadas ao arguido Marcelo ... …

8. Realizado julgamento, foi o arguido condenado na pena de 12 anos de prisão efectiva pela prática do crime de que vinha acusado.

9. Tendo sido determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito às medidas de coacção já impostas de T.I.R., obrigação de apresentação duas vezes por semana, no posto policial da área da respectiva residência e de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

10. Tendo sido interposto recurso da decisão condenatória pelo Ministério Público, veio o Tribunal da Relação de Lisboa a ordenar a repetição do julgamento.

11. Repetido o julgamento foi proferida nova decisão que condenou o arguido na pena de 12 anos de prisão efectiva pela prática do crime de homicídio de que vinha acusado.

12. Tendo mais uma vez sido determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito às medidas de coacção já impostas de T.I.R., obrigação de apresentação, duas vezes por semana, no posto policial da área da respectiva residência e de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

13. A decisão foi lida em 29 de Setembro de 2011 estando o arguido presente na respectiva audiência.

14. Desde a fase de inquérito que ao arguido foi sendo sucessivamente aplicada a medida de coacção de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

15. O próprio arguido veio, em data anterior à prolação da decisão condenatória requerer autorização para se deslocar ao Brasil, pedido esse que foi indeferido.

16. Os Autores porque receavam que o arguido pudesse ausentar-se de Portugal requereram nos autos, em 10 de Julho de 2009 a substituição das medidas de coacção aplicadas pela de prisão preventiva.

17. Em 3 de Outubro de 2011, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras remeteu aos autos um fax informando que em 1 de Outubro de 2011 o arguido fora detectado no Posto de Fronteira do Aeroporto de Lisboa/SEF, quando pretendia embarcar no voo TP176 com destino ao Rio de Janeiro.

18. O SEF informou igualmente que o arguido terá informado que iria regressar a Lisboa em 9 de Outubro de 2011 no voo TP 176, proveniente do Rio de Janeiro.

19. Bem como da informação constante da ficha de intercepção do SEF consta «o registo informático da medida cautelar acima mencionada foi anulada nesta data».

20. Em 3 de Outubro de 2011 o arguido embarcou no voo TP 176 com destino ao Rio de Janeiro, não tendo utilizado o bilhete de regresso.

21. Na decisão condenatória proferida a 29 de Setembro de 2011, e que transitou em julgado em 4 de Setembro de 2012, as medidas de coacção aplicadas foram novamente renovadas.

22. Os autores, por intermédio do seu mandatário, dirigiram ao SEF requerimento de procedimento interno de averiguações, nos termos constantes de fls. 106 e ss. que aqui se dá por integralmente reproduzido.

23. O SEF, por ofício constante de fls. 110 e ss. e que aqui se dá por integralmente reproduzido, informou os autores de que no sistema integrado apenas constava um pedido de paradeiro do arguido Marcelo, mas não de medida de coacção de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

24. Bem como informou de que actualmente consta, nesse mesmo sistema integrado, o registo do mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena.

25. Toda esta situação, que culminou com o embarque do arguido Marcelo ... ..., gerou nos autores perplexidade e surpresa, ao verem que não obstante as sucessivas renovações das medidas de coacção aplicadas, tal indicação nunca foi comunicada ao SEF a fim de ser registada no Sistema Integrado de Informação.

26. Esta situação gerou nos autores um profundo mal-estar, tendo os mesmos ficado chocados e revoltados com a circunstância de o único responsável julgado e condenado pelo homicídio do seu filho Diogo Maria F. dos ... ter fugido de Portugal.

27. Vivendo os autores momentos de angústia, desgosto e profundo pesar por verificarem que o arguido se encontra em liberdade e em parte incerta fora de Portugal.

28. Sentimentos estes agravados pela circunstância de eles terem alertado, por requerimento que efectuaram ao inquérito, que as medidas aplicadas eram insuficientes e que tudo aconselhava a sua substituição pela medida de prisão preventiva.

29. Os autores receiam que o arguido possa nunca vir a cumprir a pena em que foi condenado, não respondendo pela perda da vida do Diogo.

30. Os autores têm permanentemente em mente, de uma forma quase obsessiva, a circunstância de por inércia dos organismos o arguido ter conseguido fugir do país.

31. Situação que se reflecte no seu dia-a-dia, e que os deprime, impedindo-os de recuperar a normalidade da sua vida, mesmo sem o seu filho.

32. A fuga do arguido Marcelo ... ... desmotivou os Autores os quais se sentem sem força para exercer as suas actividades profissionais.

33. Levando-os a estar permanente a pensar e falar sobre a situação, a propósito e despropósito, num sentimento de revolta e desgosto para com o Estado Português.

34. Não conseguem, por via da fuga do arguido, encerrar em definitivo a situação que se iniciou em Outubro de 2007 com a perda do seu filho, e recuperar paz nas suas vidas a qual, para eles, apenas seria obtida com o cumprimento de pena por parte do responsável pela morte do filho de ambos.

35. Os autores deixaram de confiar no Estado Português e nas suas instituições, sofrendo com a circunstância de irem sofrer durante o resto da vida a perda do seu filho, sabendo que o responsável por essa perda fugiu do país, furtando-se ao cumprimento da pena.

36. No dia 6 de Outubro de 2007, pelas 4h da manhã, a GNR do posto territorial da Ericeira, interveio na sequência de ter tomado conhecimento que na Rua Dr. ... de ... se encontravam indivíduos envolvidos em agressões.

37. Na altura, para além de outros, foram identificados Marcelo ... ..., nascido a 6 de Abril de 1977, residente no Lg. S. ..., n.º ..., 1.º esq., ..., portador do passaporte n.º CO168931.

38. Os factos deram origem ao auto de notícia a que foi atribuído o NUIPC 405/07.6GDMFR.

39. Nesse mesmo dia Marcelo ... ... veio a ser constituído arguido.

40. Das ocorrências referidas em 36 resultou, ainda nesse dia, a morte do filho dos Autores, Diogo Maria F. dos ..., que não obstante ter sido transferido para a unidade de Saúde de Mafra, acabou por falecer neste local.

41. Ainda nesse dia 6 de Outubro de 2007, no âmbito das investigações levadas a cabo pela PJ, Directoria de Lisboa, foi por esta remetido um fax, ao SEF no qual solicitava a este organismo que «caso tenham conhecimento de movimentos de saída do país de cidadãos brasileiros abaixo identificados, sejam os mesmos impedidos de tal movimento em virtude de serem suspeitos da prática de crime…»

42. O pedido referido em 41 incidia, entre outros, sobre Marcelo ...

43. No dia 8 de Outubro de 2007 Marcelo ... ..., já no âmbito do inquérito, veio a ser interrogado pela PJ, tendo sido sujeito por aquele órgão de polícia criminal a Termo de Identidade e Residência.

44. No dia 9 de Outubro de 2007 o Magistrado do Ministério Público proferiu despacho, no âmbito do inquérito, constante de fls. 178 e ss. e que aqui se dá por integralmente reproduzido, em que referia “Verificando-se a existência de perigo de fuga, bem como perigo de perturbação da ordem pública, a cautelar desde já, tendo em conta o estatuído nos arts. 198.º, 200, n.º 1, al. b) e 204.º, als. a) e c) do CPP, que seja aplicada aos arguidos Mário ……..…..Marcelo ..., fls. 93, medida de coacção de proibição de se ausentarem do nosso país, bem como medida de coacção de apresentação periódica bi-semanal, o posto policial da área das respectivas residências”.

45. No dia 13 de Novembro de 2007, na sequência de promoção do Ministério Público referida em 44. Veio a ser proferido despacho pela Juiz de Instrução Criminal, constante de fls. 179 e ss., no qual se determinou que “os arguidos aguardem os ulteriores termos processuais sujeitos a TIR, obrigação de se apresentarem 2 vezes por semana, às terças e sextas-feiras, entre as 9h e as 17h, ao OPC competente da área das respectivas residências, e proibidos de se ausentarem para o estrangeiro devendo ser imediatamente entregues os passaportes que devem ser remetidos ao Consulado Brasileiro “.

46. Em 15 de Dezembro de 2007 o arguido Marcelo ... veio a ser notificado da aplicação das medidas referidas em 45.

47. Em 22 de Janeiro de 2008 o arguido Manuel ... ... requereu autorização para que as suas apresentações se passassem a processar no posto policial competente da área de Torres Vedras, por entretanto ter mudado de residência, o que veio a ser deferido por despacho judicial.

48. No dia 28 de Março de 2008, a PJ procedeu à apreensão do passaporte do arguido Marcelo ... ..., com o n.º CV 258708, emitido em 19-02-2007 e em 12-05-2008, pelos Serviços do Ministério Público da Comarca de Mafra, foi remetido, através do ofício n.º 2400516, ao consulado do Brasil em Lisboa, o passaporte do arguido Marcelo ...

49. Em 29 de Agosto de 2008, foi remetido pela PJ e junto ao inquérito uma informação do SEF, na sequência do fax remetido no dia 06-10-2007, no qual se solicitava informação no interesse na manutenção da medida cautelar solicitada.

50. Em 22 de Maio de 2009 os Autores endereçaram ao Ministério Público o requerimento de fls. 193 e ss. – que aqui se dá por integralmente reproduzido – onde requeriam a substituição das medidas de coacção aplicadas aos arguidos Jean e Lamark ….. …

51. Em 22 de Maio de 2009 o arguido Marcelo ... ... veio requerer a extinção das medidas de coacção aplicadas e autorização para se deslocar ao Brasil, nos termos do requerimento de fls. 197 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

52. Por despacho de 15 de Junho de 2009, constante de fls. 208 dos autos, foi tal requerimento indeferido.

53. Por despacho de 24 de Junho de 2009 foi declarada, por anterior promoção do Ministério Público, a especial complexidade dos autos.

54. Em 30 de Julho de 2009 foi deduzida acusação contra o arguido Marcelo ... ... imputando-lhe a prática de dois crimes de homicídio na forma tentada e um crime de homicídio na forma consumada.

55. Tendo o M.P. se pronunciado em tal despacho pela manutenção das medidas de coacção aplicadas, isto é, obrigação de apresentação bi-semanal e proibição de se ausentar para o estrangeiro.

56. Em 13 de Agosto foi o arguido Marcelo ... ... notificado da acusação contra si deduzida.

57. Em 22 de Setembro de 2009 os autores requereram a abertura da instrução, nos termos constantes do requerimento constante de fls. 238 e ss. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

58. Realizada a instrução, foi decidido não pronunciar o arguido Wanderson da Silva ... e pronunciar o arguido Marcelo, conforme decisão instrutória de fls. 247 que aqui se dá por reproduzida.

59. Em 26 de Janeiro de 2010 foi proferido despacho de recebimento da acusação e designadas datas para a realização do julgamento, tendo nesse mesmo despacho sido mantidas as medidas de coacção impostas, as quais foram comunicadas em 3 de Fevereiro de 2011 ao Comandante do Posto da GNR de Torres Vedras.

60. Em 31 de Março de 2010 foi realizado relatório social ao arguido Marcelo, constante de fls. 279 a 282 e no qual se conclui que “Marcelo ... evidencia competências pessoais e sociais compatíveis com a vivência em sociedade, apresentando-se socialmente inserido, pelo que a confirmarem-se os factos pelos quais se encontra acusado, os mesmos assumem um cariz pontual no seu percurso de vida”.

61. O arguido esteve presente em todas as audiências de discussão e julgamentos, nos dias 7 de Abril de 2010, 13 de Abril de 2010, 30 de Abril de 2010 e 20 de Maio de 2010, sendo que nesta última foi realizada a leitura do acórdão que o condenou em cúmulo jurídico na pena única de 12 anos de prisão.

62. Tendo o colectivo proferido o seguinte despacho: “o arguido aguardará os ulteriores termos do processo sujeito às medidas de coacção já impostas de TIR, obrigação de apresentação periódica duas vezes por semana no posto da área da respectiva residência, e de proibição de se ausentar para o estrangeiro….”.

63. O arguido apresentou de imediato recurso do acórdão, sendo que o Ministério Público também veio a recorrer do mesmo em 9 de Junho de 2010.

64. Em 19 de Março de 2011 foi proferido acórdão pelo T.R.Lisboa no qual, dando provimento ao recurso interposto pelo MP, se determinou o reenvio dos autos para novo julgamento.

65. Agendado novo dia para repetição do julgamento – 21 de Setembro de 2011 – o arguido Marcelo ... ... foi notificado e esteve presente.

66. Quando o arguido Marcelo ... se apresentou no Aeroporto de Lisboa no dia 1 de Outubro de 2011, no posto de Fronteiro do Aeroporto para embarcar com destino ao Brasil, no voo TP 179 detinha consigo e exibiu às autoridades competentes do SEF novo passaporte, com o n.º YA 296376, emitido pelo Consulado do Brasil em Lisboa em 8 de Novembro de 2010 e válido até 7 de Novembro de 2014.

III- QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.

São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:

Acção de responsabilidade civil extracontratual contra o Estado Português dirigida pelos pais de uma vítima de crime de homicídio. Fuga de arguido. Ineficiência dos serviços de justiça para garantir a efectividade da medida de coacção imposta ao arguido, cidadão brasileiro, de proibição de se ausentar do território nacional. Novo passaporte entregue pelo consulado do Brasil em Portugal. Funcionamento anormal dos serviços (artigo 7º, nº 3 e 4, da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro).

Passemos à sua análise:

Na presente acção discute-se a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português perante a demanda dos pais de uma vítima de crime de homicídio pelo facto de o condenado, cidadão estrangeiro, formalmente impedido de se ausentar do país, haver conseguido viajar de avião para o Brasil, daí não regressando e evitando dessa forma sujeitar-se ao imediato cumprimento da pena de doze anos de prisão que lhe fora aplicada, em Portugal, pela prática desse crime.

No fundo, os AA. insurgem-se contra a alegada ineficiência do sistema de justiça português para fazer cumprir a decisão jurisdicional proferida que consistiu na aplicação de uma pena de prisão efectiva, resultado prático pelo qual propugnaram enquanto assistentes no respectivo processo-crime e sem o qual se sentem, na qualidade de pais da vítima, profundamente frustrados e consternados.

Entendeu a 1ª instância existir fundamento para afirmar a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português, alicerçada na violação da confiança depositada pelos AA. na eficácia das instituições nacionais para assegurarem a efectiva aplicação da sanção criminal ao homicida do seu filho.

Escreveu-se, a este propósito, na decisão sob recurso:

“No caso sub judice, e face à matéria de facto dada por provada, dúvidas não subsistem sobre a existência de um facto negativo – omissão de comunicação da medida de coacção de proibição de um cidadão brasileiro se ausentar de Portugal – necessário ao bom cumprimento e exequibilidade da medida de coacção determinada pelo Tribunal.

(…)

Não interessa (…) apurar se deveria ter sido o juiz, no despacho, a determinar que se informasse o SEF da medida de coacção aplicada, se deveria ter sido a secção, oficiosamente e no cumprimento do despacho, a comunicar essa mesma medida ao SEF, se deveria ter sido a PJ no âmbito do inquérito a comunica-la, à semelhança do que fez no início do processo quando nenhuma medida tinha ainda sido aplicada.

Interessa, isso sim, que ocorreu um anormal funcionamento do sistema ao verificar-se uma descoordenação que determinou que a medida de coacção aplicada de proibição de ausência do território de um cidadão estrangeiro não tivesse sido comunicada a quem tem competência para fazer esse controlo, fiscalização e vigilância: o SEF.

(…) se os autores não têm direito a que o agente seja condenado a uma pena, já têm direito a que o Estado garanta um processo justo. No caso, a pena de prisão foi determinada em função das necessidades preventivas e não em nome de um qualquer direito das vítimas à punição. O que falhou foi a actuação das instâncias formais de controlo - e os sujeitos processuais têm o direito a que as instâncias formais de controlo funcionem como deve ser. Por esse falhanço deve o Estado ser responsabilizado. Não em nome de um direito à punição das vítimas, mas de um direito à tutela da confiança, salvaguardando os sujeitos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem, neste particular dos operadores no sistema de justiça.

(…)

Podemos afirmar – sem quaisquer hesitações – que os pais de um jovem vítima de um homicídio que vêem ser deduzida contra o arguido uma acusação pelo crime cometido na pessoa do seu filho, que vêem essa acusação ser procedente e o arguido condenado na pena efectiva de 12 anos de prisão têm a confiança de que esse arguido, que durante todo o processo foi sujeito à medida de coacção de proibição de se ausentar do território (em parte até porque era de nacionalidade brasileira), transitada a decisão, e tornada definitiva a mesma, venha a cumprir a pena em que foi condenado.

Confiaram estes pais que o Tribunal não se tinha limitado a aplicar, no papel, uma medida de coacção ao arguido. Confiaram estes pais que as medidas tendentes à exequibilidade e controlo da medida tinham sido activados. Confiaram estes pais que condenado o arguido o mesmo estaria no território a fim de poder cumprir a pena, podendo aqueles enfim descansar do calvário que foram os anos desde a morte do filho até ao transito em julgado da decisão.

Não contaram estes pais com a possibilidade de o arguido condenado pela morte do seu filho, pela via mais difícil – via aérea –, fugir do país, como se nenhuma medida de coacção recaísse sobre ele e fosse livre e incondicional a sua circulação.

Não contaram os pais e com certeza não contou o Tribunal.

Falharam as instâncias formais de controlo porque falhou a comunicação por parte do Tribunal a essas instâncias formais, por forma a que a proibição de ausência fosse inserida no sistema integrado de informação.

(…)

No que respeita à exclusão da ilicitude somos do entendimento que a emissão indevida de um novo passaporte por parte do Consulado do Brasil em Lisboa não é, só por si, causal para a fuga do arguido.

É que, se sem passaporte o arguido não conseguiria sair por via aérea, mesmo que a medida de coacção não estivesse inserida no sistema de informação integrado, o facto é que mesmo com o passaporte indevidamente emitido não conseguiria o arguido encetar a sua fuga caso a sua medida de coacção estivesse inserida no sistema.

(…)

Também não se pode falar em exclusão de culpa. Ou melhor, a existir exclusão de culpa seria por parte do SEF, que não tendo a medida de coacção inserida no sistema – por não lhe ter sido comunicada por quem devia – não interceptou o arguido impedindo-o de seguir viagem, nada se lhe podendo, portanto, censurar.

Mas na cadeia dos actos praticados e omitidos os autores não imputaram a culpa apenas ao SEF (Ministério da Administração Interna), e por isso mesmo deduziram (embora mal) a acção igualmente contra o Ministério da Justiça.

E relativamente aos operadores judiciários, que não comunicaram ao SEF a medida de coacção aplicada, não se verifica qualquer situação ou circunstância que seja causa de exclusão da sua culpa ”.

Apreciando:

Cumpre afirmar que não é de reconhecer aos AA., pais da vítima de um crime de homicídio, a titularidade de qualquer direito subjectivo, de natureza privatística, sobre o Estado Português pelo não cumprimento – até ao momento - da pena de prisão efectiva em que o arguido foi condenado.

O direito de punir compete única e exclusivamente ao Estado e não aos particulares, ainda que se constituam assistentes no respectivo processo de natureza penal[1].

O cumprimento de uma pena de prisão não constitui, em si, juridicamente, uma retribuição pelo mal causado aos ofendidos que confira à vítima (ou familiares próximos), na perspectiva puramente civil/indemnizatória, o direito particular a ver o condenado numa situação de privação de liberdade, com a penosidade, o sofrimento e o efeito castigador que se lhe encontrariam inerentemente associados.

A ninguém assiste o direito subjectivo ou a expectativa juridicamente tutelada à prisão de outrem; ao castigo; à punição; à expiação da culpa alheia.

Tal efeito sancionatório não é apropriável em sede civilística.

A sua ausência não é susceptível de constituir um dano indemnizável nos termos gerais do artigo 483º, nº 1, do Código Civil.

Bem pelo contrário, os fins das penas penais prendem-se essencialmente com a salvaguarda, ainda que preventiva, da segurança e tranquilidade geral da comunidade, no exclusivo plano do direito público, e com os propósitos de ressocialização e reintegração social dos condenados que a eles presidem, sendo absolutamente alheios, na sua natureza e desiderato, nesta perspectiva, aos interesses meramente privatísticos das vítimas, mormente para efeitos indemnizatórios.

Dispõe, em termos perfeitamente inequívocos, o artigo 40º, nº 1 do Código Penal:

“A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

Ou seja, a pena, e em especial a pena privativa de liberdade, não serve de meio de satisfação individual dos ofendidos, como conforto ou compensação, gerando um inusitado interesse particular à sua forçosa concretização.

Conforme refere Figueiredo Dias in “Direito Penal. Parte Geral”, Tomo I, pags. 48 a 49:

“A doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela sua inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal. Estas podem apenas resultar da necessidade, que ao Estado incumbe satisfazer, de proporcionar as condições de existência comunitária, assegurando a cada pessoa o espaço possível de realização livre da sua personalidade. Só isto pode justificar que o Estado furte a cada pessoa o mínimo indispensável de direitos, liberdades e garantias para assegurar os direitos dos outros e, com eles, da comunidade. Para cumprimento de uma tal função a retribuição, a expiação ou a compensação do mal do crime constituem meios inidóneos e ilegítimos. O Estado democrático, pluralista e laico dos nossos dias não pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício, tal como uma qualquer instância os define, mas tem de limitar-se a proteger bens jurídicos; e para tanto não pode servir-se de uma pena conscientemente dissociada de fins, tal como é apresentada pela teoria absoluta (…) Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar não só estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afectada pelo crime; inimiga, em suma, de qualquer actuação preventiva e, assim, da pretensão de controlo e domínio do fenómeno da criminalidade”[2].

Acrescente-se ainda, a este propósito, que não existe sequer a menor certeza de que o arguido não venha, no futuro próximo, a cumprir efectivamente a pena de prisão em que foi condenado, havendo sido, nesse sentido e com esse objectivo, emitido já o competente mandado de detenção internacional (cfr. fls. 314).

Pelo que, com tal fundamento jurídico o pedido seria, em qualquer circunstância, necessariamente improcedente, no que se concorda com a posição perfilhada, nesse tocante, pela decisão de 1ª instância.

Coloca-se, todavia, a questão de saber, noutra diferente perspectiva, se assistirá aos AA. a titularidade de um direito indemnizatório decorrente da violação do princípio da confiança relacionado com o correcto funcionamento do sistema penal, o qual nunca, em circunstância alguma, deveria permitir ou possibilitar que um arguido condenado pela prática de um crime em pena de prisão efectiva e que, em função disso, estivesse impedido de se ausentar do país, o conseguisse fazer tranquilamente, como qualquer vulgar passageiro que embarca para o estrangeiro num aeroporto nacional.

A resposta afirmativa a esta questão foi, em linhas gerais, a adoptada na decisão recorrida.

Não merece, contudo, a nossa concordância.

Vejamos:

Nos termos do artigo 22º da Constituição da República Portuguesa:

“O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.

Escrevem sobre esta matéria Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada – artigos 1º a 107”, a pags. 430 a 431: “O artigo 22º constitui também fundamento constitucional quanto à responsabilidade do Estado por facto de função jurisdicional. A Constituição prescreve, expressis verbis, a indemnização no caso de privação inconstitucional ou ilegal da liberdade (mesmo quando decretada por um juiz) e nos casos de condenação injusta, como, por exemplo, nas hipóteses de erro judiciário (artigos 27º-5º e 29º-6). Mas, para além destes casos, deve valer o princípio geral da responsabilidade do Estado por facto da função jurisdicional sempre que das acções ou omissões ilícitas praticada por titulares de órgãos jurisdicionais do Estado, seus funcionários ou agentes, resultem violações de direitos, liberdades e garantias ou lesões de posições jurídico-subjectivas (ex: prisão preventiva ilícita, prescrição do procedimento, não prolação de uma decisão jurisdicional num prazo razoável)”.

No mesmo sentido, preceitua o artigo 7º, da Lei nº 67/2007, de 17 de Julho, com a alteração introduzida pelo artigo 1º da Lei nº 31/2008, de 17 de Julho, respeitante à responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas de direito público:

“1- O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.

2- É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário.

3- O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço[3].

4- Existe funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos[4]”.

Dispõe o artigo 9º, do mesmo diploma legal:

“1- Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.

2- Também existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º”.

Acrescenta o artigo 10.º: “A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor.

2- Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos.

3- Para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância.

4- Quando haja pluralidade de responsáveis, é aplicável o disposto no artigo 497.º do Código Civil”.

Estabelece o artigo 12º do diploma, relativamente à responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional:

“Salvo o disposto nos artigos seguintes, é aplicável aos danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável, o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa”.

Escreve, a este respeito, Ricardo Pedro in “Estudos sobre Administração da Justiça e Responsabilidade Civil do Estado”, a páginas 25 a 26: “(…) deve, em sede de direito a constituir, ter-se em conta – para a devida compreensão da realidade subjacente ao artigo 12º do RRCEE: por um lado, um conceito operativo de administração de justiça que incumbe ao Estado e, por outro, o conceito de mau funcionamento da administração de Justiça, enquanto conceito indeterminado capaz de captar as patologias da actividade da administração da Justiça (…) o conceito de mau funcionamento da administração da Justiça é distinto do conceito de anormal funcionamento do serviço previsto no artigo 7º, nº 4 do RRCEEE e apresenta-se como um conceito pensado para a administração da justiça (actividade que é distinta da função administrativa). Trata-se de um conceito independente do erro judiciário, cobrindo todos os danos digamos de indemnização que não estejam a coberto do erro judiciário, e que assente em standards de funcionamento capazes de captar a falta de tutela jurisdicional efectiva. Situações mais comuns de mau funcionamento, entre as quais: violação do segredo de justiça, descoordenação de polícias, perda de objectos confiados ao Estado, penhoras indevidas, prescrição do procedimento jurídico criminal imputável ao Estado, erro na identificação do arguido e morosidade na administração da Justiça”.

Sobre a mesma temática, refere Carlos Fernandes Cadilha in “Regime da Responsabilidade Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas”, pags. 242 a 244: “A responsabilidade civil por danos derivados da actividade judiciária administrativa, a que se torna directamente aplicável o regime dos artigos 7º e seguintes da presente lei, abrange as situações de deficiente funcionamento da justiça que não resultem directamente de actos jurisdicionais em sentido próprio. Pode tratar-se, por um lado, de uma responsabilidade que deriva da actuação de um determinado magistrado ou funcionário, ou, diferentemente, de uma responsabilidade que, não podendo ser imputada a um concreto interveniente processual, resulte do funcionamento anormal do serviço considerado no seu conjunto, em correspondência com a situação prevista no artigo 7º, nº 4. (…) O deficiente funcionamento da Justiça há-de, por conseguinte, caracterizar-se por um facto ou uma série de factos que revelem a inaptidão do serviço para o cumprimento da sua missão, e, quando seja imputável ao serviço globalmente considerado, pode traduzir-se numa acumulação de falhas que, não sendo relevantes quando consideradas isoladamente, acabam por pôr em causa a eficiência do sistema, ocasionando dano indemnizável. Aqui se deve incluir, para além dos casos de morosidade processual, a que o artigo 12º faz expressa menção, a recusa de acesso à justiça por dificuldade de obtenção do patrocínio judiciário (em violação do direito constitucionalmente garantido – artigo 20º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa); a omissão ou retardamento da prática de actos processuais (v.g. frustração de uma diligência probatória por demora na sua promoção); o extravio do processo e a extinção de um processo penal por prescrição”.

Por outro lado e noutro plano, o regime legal concernente ao Estatuto da Vítima, consagrado pela Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro, que procede à transposição para o direito nacional da Directiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 25 de Outubro de 2012, - diploma posterior à entrada da presente acção em juízo – (em 9 de Dezembro de 2013) – reporta-se primacialmente à protecção e a promoção dos direitos das vítimas de criminalidade, especificando essencialmente os direitos à igualdade (artigo 3º); ao respeito e reconhecimento (artigo 4º); à autonomia da vontade (artigo 5º); confidencialidade (artigo 6º); do consentimento (artigo 7º); à informação adequada da tutela dos seus direitos (artigo 8º); ao acesso equitativo aos cuidados de saúde (artigo 9º); à consulta jurídica (artigo 11º, nº 1, alínea i)); à informação sobre os actos processuais (artigo 11º, nº 6, 7, 8, 9, 10 e 11).

Por seu turno, a Lei nº 104/2009, de 14 de Setembro, que aprovou o regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica, tem a ver essencialmente com a garantia da efectiva satisfação (por via inclusive do respectivo adiantamento) dos montantes pecuniários que lhes venham a ser, a este título, atribuídos.

Abordando a temática que se prende com a violação do princípio da confiança, escreve Baptista Machado in Revista de Legislação de Jurisprudência, Ano 117, páginas 232 a 233 e 295, procedendo à densificação do conceito: "O princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. (…) Toda a conduta, todo o agir ou interagir comunicativo, além de carrear uma pretensão de verdade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal) desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente" e "todo o agir comunicativo implica uma auto-vinculação (uma exigência de fidelidade à pretensão que lhe é inerente), na medida em que desperta nos outros determinadas expectativas quanto a uma conduta futura. Mas esta auto-vinculação não tem que ter em todos os casos a mesma força (…) Do ponto de vista estrito do direito, parece-nos que a tutela da confiança só tem razão de ser quando a conduta contrária à "fides" causar ou for susceptível de causar danos a outrem"[5].

Tendo bem presente o enquadramento jurídico global exposto, cumpre debruçar-nos concretamente sobre o que efectivamente aconteceu na situação sub judice:

No âmbito de um processo de natureza criminal, o arguido foi submetido na fase de inquérito às medidas de coacção de proibição de se ausentar de Portugal e de apresentação periódica bissemanal no posto policial da respectiva residência, pela sua indiciação na prática de um crime de homicídio, na forma consumada, perpetrado no dia 6 de Outubro de 2007.

No dia 6 de Outubro de 2007, no âmbito das investigações levadas a cabo pela PJ, Directoria de Lisboa, foi por esta remetido um fax, ao SEF no qual solicitava a este organismo que «caso tenham conhecimento de movimentos de saída do país de cidadãos brasileiros abaixo identificados, sejam os mesmos impedidos de tal movimento em virtude de serem suspeitos da prática de crime…», onde se incluía Marcelo ...

No dia 13 de Novembro de 2007, na sequência de promoção do Ministério Público, veio a ser proferido despacho pela Juiz de Instrução Criminal, constante de fls. 179 e ss., no qual se determinou que “os arguidos aguardem os ulteriores termos processuais sujeitos a TIR, obrigação de se apresentarem 2 vezes por semana, às terças e sextas-feiras, entre as 9h e as 17h, ao OPC competente da área das respectivas residências, e proibidos de se ausentarem para o estrangeiro devendo ser imediatamente entregues os passaportes que devem ser remetidos ao Consulado Brasileiro“.

No dia 28 de Março de 2008, a PJ procedeu à apreensão do passaporte do arguido Marcelo ... ..., com o n.º CV 258708, emitido em 19 de Fevereiro de 2007 e em 12 de Maio de 2008, pelos Serviços do Ministério Público da Comarca de Mafra, foi remetido, através do ofício n.º 2400516, ao consulado do Brasil em Lisboa, o passaporte de que era titula este arguido.

Em 29 de Agosto de 2008, foi remetido pela PJ e junto ao inquérito uma informação do SEF, na sequência do fax remetido no dia 6 de Outubro de 2007, no qual se solicitava informação no interesse na manutenção da medida cautelar solicitada.

Na sequência do recurso interposto da decisão condenatória, veio o Tribunal da Relação de Lisboa a ordenar a repetição do julgamento, vindo a ser proferida nova decisão que condenou o arguido na pena de 12 anos de prisão efectiva pela prática do crime de homicídio de que vinha acusado.

Foi mais uma vez sido determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo sujeito às medidas de coacção já impostas de T.I.R., obrigação de apresentação, duas vezes por semana, no posto policial da área da respectiva residência e de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

Em 3 de Outubro de 2011, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras remeteu aos autos um fax informando que o arguido fora detectado no Posto de Fronteira do Aeroporto de Lisboa/SEF, quando pretendia embarcar no voo TP176 com destino ao Rio de Janeiro.

O SEF informou igualmente que o arguido terá informado que iria regressar a Lisboa em 9 de Outubro de 2011 no voo TP 176, proveniente do Rio de Janeiro.

Bem como da informação constante da ficha de intercepção do SEF consta «o registo informático da medida cautelar acima mencionada foi anulada nesta data».

No dia 3 de Outubro de 2011 o arguido embarcou no voo TP 176 com destino ao Rio de Janeiro, não tendo utilizado o bilhete de regresso.

Quando o arguido Marcelo ... se apresentou no Aeroporto de Lisboa no dia 3 de Outubro de 2011, no posto de Fronteiro do Aeroporto para embarcar com destino ao Brasil, no voo TP 179, detinha consigo e exibiu às autoridades competentes do SEF novo passaporte, com o n.º YA 296376, emitido pelo Consulado do Brasil em Lisboa em 8 de Novembro de 2010 e válido até 7 de Novembro de 2014.

Os autores, por intermédio do seu mandatário, dirigiram ao SEF o requerimento de procedimento interno de averiguações, nos termos constantes de fls. 106 e ss. que aqui se dá por integralmente reproduzido.

O SEF, por ofício constante de fls. 110 e ss. e que aqui se dá por integralmente reproduzido, informou os autores de que no sistema integrado apenas constava um pedido de paradeiro do arguido Marcelo, mas não de medida de coacção de proibição de se ausentar para o estrangeiro.

Bem como informou de que actualmente consta, nesse mesmo sistema integrado, o registo do mandado de detenção do arguido para cumprimento da pena.

Vejamos:

Está basicamente em causa a fuga do território nacional de um indivíduo condenado criminalmente, relativamente ao qual o Estado Português, no âmbito do processo penal respectivo, havia restringido a sua liberdade de circulação, proibindo, por via da aplicação de medida de coacção, o abandono do nosso país, tendo em vista a possibilidade/necessidade do cumprimento de pena de prisão.

Relativamente às razões concretas para o sucedido, importa sublinhar que ao apresentar-se no aeroporto de Lisboa para integrar, como passageiro, o voo para o Rio de Janeiro, Brasil, no dia 3 de Outubro de 2011, o condenado era portador de um passaporte, com o n.º YA 296376, emitido pelo Consulado do Brasil em Lisboa em 8 de Novembro de 2010, válido até 7 de Novembro de 2014, sendo certo que o anterior passaporte, com o número CV 258708, emitido em 19 de Fevereiro de 2007, havia sido apreendido pela Polícia Judiciária (em 28 de Março de 2008), em cumprimento do despacho do juiz de instrução criminal (cfr. fls. 187), com o conhecimento do Consulado do Brasil em Lisboa (cfr. fls. 189 – ofício enviado pelos Serviços do Ministério Público de Mafra ao Consulado do Brasil em Portugal, donde consta: “Conforme despacho de fls. 210, cuja cópia se remete para melhor esclarecimento, tenho a honra de remeter a V. Excia os passaportes dos seguintes cidadãos brasileiros (…) Marcelo ... ... (…)”).

Ou seja, a razão principal e determinante para a fuga do indivíduo – e que verdadeiramente a explica - residiu na circunstância de ser portador de um novo passaporte, válido e regular, emitido pela entidade competente, que não suscitou dúvidas acerca da sua autenticidade e fidedignidade junto das entidades encarregues do controlo dos passageiros.

Poderá contrapor-se que a circunstância do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não dispor, no dia 3 de Outubro de 2011, da informação actualizada de que lhe havia sido imposta a medida de coacção de proibição de se ausentar do país, proporcionou igualmente (ou, pelo menos, não evitou como poderia) esse resultado contrário à ordem jurídica nacional.

Sendo indesmentível este facto, o certo é que o Estado Português é completamente alheio à circunstância essencial e determinante que viabilizou a fuga do cidadão de nacionalidade brasileira e que consistiu no facto do Consulado Brasileiro em Portugal lhe ter indevidamente entregue um novo passaporte, quando tinha pleno conhecimento da apreensão do anterior passaporte por via da pendência do processo criminal e da aplicação da medida de coacção de proibição de se ausentar do território nacional.

Não pode, portanto e desde logo, assacar-se responsabilidade cível ao Estado Português com base na pretensa violação da confiança de quem quer que seja, atendendo a que aconteceu algo – a apresentação de um novo passaporte por parte do arguido - absolutamente imprevisível, contingente e profundamente anómalo, que escapou totalmente ao controlo das autoridades nacionais[6].

A posição assumida na decisão recorrida corresponderia, no fundo, a alargar ilimitadamente e em demasia a responsabilidade do Estado a toda e qualquer anomalia do sistema, gerando uma espécie de responsabilidade pelo risco decorrente da titularidade do ius puniendi, o que se nos afigura obviamente inadmissível e perfeitamente incomportável.

Cumpre igualmente reconhecer não ser despiciendo, para efeitos da impossibilidade do estabelecimento do nexo causal entre a conduta dos serviços de justiça e a fuga do arguido, a circunstância de esta poder sempre concretizar-se através das fronteiras terrestres, para o que seria ineficaz e irrelevante a informação que houvesse sido devidamente transmitida ao SEF junto dos aeroportos nacionais, tal como pertinentemente sublinha o recorrente a este propósito.

Não é assim possível, neste especial cenário, considerar que o verdadeiro motivo da fuga do condenado se prenda, em termos causais, com a violação grave e significativa dos especiais deveres de diligência que incumbiam ao Estado Português, mais particularmente aos seus serviços de justiça.

Concretamente, cumpre salientar, por estas razões, que a situação sub judice não se integra no conceito indeterminado previsto no artigo 7º, nº 3 e 4, da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, de “funcionamento anormal do serviço” capaz de gerar danos indemnizáveis à luz desse mesmo diploma.

Não é seriamente possível concluir que a actuação do Estado Português, através dos seus serviços de justiça, quando prontamente apreendeu o passaporte ao arguido e o enviou ao Consulado do Brasil em Portugal, acompanhado da informação acerca da situação processual deste, desse modo gerando um inultrapassável e objectivo impedimento à saída do arguido através do espaço aéreo nacional, não obedeceu ao razoavelmente exigível para, em função dos padrões médios de resultado e às circunstâncias do caso, evitar os danos invocados.

Apenas os surpreendentes e posteriores acontecimentos de sinal oposto (entrega de um novo passaporte) neutralizaram a actuação suficientemente prudente e cautelosa dos serviços de justiça portugueses.

Por outro lado, não se pode fazer assentar o conteúdo da referida violação da confiança, enquanto verdadeiro direito subjectivo de que seriam os assistentes no processo-crime titulares face ao Estado Português, na concepção do funcionamento abstractamente ideal e objectivamente infalível do sistema, imune a todos os imponderáveis, anormalidades ou contingências em que a realidade é fértil, desde que as diligências essenciais e verdadeiramente imprescindíveis tivessem sido processualmente adoptadas e prosseguidas com todo o empenho e celeridade.

Sobre este ponto, cumpre conscienciosamente reconhecer, mais uma vez, que a simples apreensão do seu passaporte, só por si, teria sido perfeitamente suficiente para obviar à fuga do condenado, através da viagem aérea em que, como normal passageiro, se integrou.

E essa providência elementar e essencial foi efectivamente prosseguida.

Ninguém consegue viajar nos aeroportos nacionais sem primeiro apresentar o seu documento identificativo, in casu o passaporte, autêntico e válido, que convença as entidades de controlo de fronteiras, por inexistência de impedimento à sua saída, a permitir o embarque.

E com o passaporte apreendido – o que o Estado Português, através dos seus órgãos competentes, realizou de pronto, diligentemente – nunca o condenado teria logrado embarcar para o Rio de Janeiro, como fez.

Não era, portanto, decisiva e imprescindível a comunicação ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que terá falhado em circunstâncias não completamente esclarecidas (provavelmente relacionadas com o anormal decurso de tempo entre a imposição da medida de coacção - em 6 de Outubro de 2007 - e o momento da apresentação do arguido na aeroporto – cerca de quatro anos depois).

Assim sendo, há que reconhecer que o Estado Português, num quadro de normalidade e previsibilidade, fez o que lhe era razoavelmente exigível para impedir qualquer hipótese de o condenado embarcar no voo Lisboa-Rio de Janeiro no dia 3 de Outubro de 2011, não se configurando in casu qualquer situação de facto enquadrável na figura do “funcionamento anormal do serviço”, nos termos e para os efeitos do artigo 7º, nº 3 e 4, da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

Ao invés, seria impossível antever que o cidadão brasileiro, após a apreensão do respectivo passaporte e o seu envio ao Consulado do Brasil em Portugal, que tinha perfeito conhecimento dos motivos dessa apreensão coerciva, viesse surpreendentemente a obter desse mesmo Consulado um novo passaporte que, conferindo total aparência de legalidade à sua saída, abriu-lhe as portas ao proibido retorno ao seu país de origem.

Foi essa a anormalidade que provocou a brecha no sistema, gerando a incómoda situação processual que tanto perturbou os AA: um condenado que desaparece do país, escapando, pelo menos por enquanto, às suas responsabilidades.

Logo, não se descortina a prática de uma violação suficientemente grave e decisiva, causal relativamente ao dano invocado, que justifique a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português.

E cumpre sobre esta matéria ter em especial conta que a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português assenta sempre nunca violação significativa e relevante das condutas que são exigíveis aos respectivos agentes.

Não é qualquer imponderável que, pelo carácter socialmente negativo dos seus efeitos práticos, faz originar tal responsabilidade.

É necessário que estejamos em presença de uma falha relevante e decisiva desses mesmos deveres que se afigure causal relativamente ao resultado lesivo verificado.

Em suma, a responsabilidade do Estado Português verificar-se-á se dos factos provados se concluir pela ausência das condutas indispensáveis e elementares que seriam de exigir e que se revelariam adequadas a evitar os prejuízos para os particulares[7]

Cumpre, ainda, a acrescentar que o apontado direito indemnizatório por violação da confiança no correcto funcionamento do sistema estadual de Justiça de que os AA. seriam titulares - nos termos da decisão recorrida - tem finalisticamente subjacente o verdadeiro, real e indesmentível interesse de um particular a que um terceiro cumpra a pena de prisão efectiva em que foi condenado pelos tribunais portugueses.

Em qualquer circunstância, e qualquer que seja o envolvimento teórico e doutrinário avocado, é isso que está aqui fundamentalmente em causa.

Os AA. não se sentem propriamente lesados com o facto de o sistema de Justiça não ter, em abstracto e em tese, alcançado (por ora) os seus fins e funcionado com a eficácia que é suposto demonstrar; o seu prejuízo pessoal prende-se directa e frontalmente com o facto do assassino do seu filho não se encontrar, ainda, contra o que seria expectável, no interior de uma prisão, cumprindo a pena em que foi condenado.

É esse o seu único e efectivo interesse e é essa a sua real motivação.

Tal desejo, satisfação ou sentimento de compensação/retribuição, extravasa completamente o feixe de direitos que o sistema confere à vítima, tutelando-a enquanto centro absolutamente fundamental dos interesses que gravitam na órbita do sistema penal e processual penal.

A lei concede à vítima de crime o direito à protecção; à informação completa sobre o processo; à informação sobre a situação prisional actualizada do arguido; à intervenção activa no processo, como assistente; às condições de efectivação da indemnização cível em que o arguido seja condenado.

Porém, não lhe atribui qualquer direito subjectivo a obter do sistema a garantia da efectividade da pena de prisão aplicada ao condenado.

Ou seja, não só o nosso ordenamento não tutela esse interesse particular à expiação da pena de um terceiro, pelas razões desenvolvidas supra, como é óbvio que não se encontra, de modo algum, definitivamente afastada a possibilidade de o condenado vir a cumprir tal pena, na sequência do mandado de captura internacional que já foi emitido às autoridades competentes.

É ainda perfeitamente possível que tal se concretize, o que só não aconteceria seguramente com a extinção da pena por efeito da respectiva prescrição (vide artigo 122º, nº 1, alínea a), in casu, ao fim de 20 anos a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória), reestabelecendo-se a legalidade desejada e ficando sem a menor razão de ser a indemnização que se tivesse, por hipótese - e nessas circunstâncias precipitadamente -, atribuído aos AA.

Improcede, por todas estas razões, o pedido indemnizatório formulado pelos AA.

IV- DECISÃO :

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Estado Português do pedido.

Custas pelos apelados.

Lisboa, 8 de Novembro de 2016.

(Luís Espírito Santo).

(Gouveia Barros)

(Conceição Saavedra)

[1] Dispõe o artigo 69º, nº 1, do Código de Processo Penal, que “os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei”.

[2] Criticando as teorias da retribuição em matéria relacionada com os fins do direito penal, sintetiza Claus Roxin in “Problemas fundamentais de Direito Penal”, página 19: “(…) a teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante”. Sobre esta temática escreve Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Português. Parte Geral. Introdução e Teoria da Lei Penal”, a paginas 48 a 50: “(…) as características comum destas teorias é o conceito de retribuição do mal com o mal, como relação entre o crime e a pena. Trata-se de um princípio de vetusta origem e que está na base da vingança de sangue, comum em todas as sociedade primitivas (…)As ideias de retribuição entraram em crise na época do Iluminismo, mas foram relançadas no século XIX em duas versões laicas: a tese de origem kantiana, segunda a qual a pena é uma retribuição ética, justificada pelo valor moral da lei penal violada, e a tese de inspiração hegeliana, segundo a qual é uma retribuição jurídica, justificada pela necessidade de reparar o direito violado com uma violência contrária que estabeleça a ordem legal”.

[3] Sublinhado nosso

[4] Sublinhado nosso.

[5] No âmbito dos princípios fundamentais que regem o direito administrativa e a actividade dos respectivos agentes, salientam Marcelo Rebelo de ... e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral – Tomo I”, página 220, a propósito da tutela da confiança: “A tutela da confiança pressupõe a verificação de diversas circunstâncias: primeiro, uma actuação de um sujeito de direito que crie confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adopção de outra conduta; segundo, uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem, ou seja, uma convicção, por parte do destinatário da actuação em causa, na determinação do sujeito jurídico que a adoptou quanto à sua actuação subsequente, bem como a presença de elementos susceptíveis de legitimar essa convicção, não só em abstracto mas em concreto; terceiro, a efectivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de acções ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança; quarto, o nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado, e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro; quinto, a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou. Estes pressupostos devem ser encarados de modo global: a não verificação de um deles será em princípio relevante, mas pode ser superada pela maior intensidade de outro ou por outras circunstâncias pertinentes”.

No mesmo âmbito jurídico, refere Diogo Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, página 137: “A tutela da confiança não é (…) arvorada em princípio absoluto, ocorrendo apenas em situações particulares. São, na verdade, quatro os pressupostos jurídicos da tutela da confiança. Desde logo, a existência de uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva ou ética da pessoa lesada. Em segundo lugar, exige-se uma justificação para essa confiança, isto é, a existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível. Igualmente necessário é o investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes na crença consubstanciada. Por último, surge a imputação da situação de confiança, implicando a existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado”.

[6] Como em muitas outras situações de cariz imprevisível e anómalo onde não se concebe – ao que se julga – a possibilidade de atribuição de qualquer indemnização a pagar pelo Estado Português por violação da confiança no sistema: pense-se na fuga de condenados, por evasão, do estabelecimento prisional onde cumpriam pena; nas perseguições policiais a criminosos altamente perigosos e que, por descoordenação e inépcia das forças da autoridade intervenientes, não alcançam a sua detenção, possibilitando entretanto a prática de novos crimes durante esse contínuo processo de fuga, etc.

[7] A temática sub judice, com os contornos factuais e jurídicos muito peculiares de que se reveste – responsabilidade do Estado Português pelo facto de os serviços de justiça não se terem revelado eficazes no sentido de obviar a fuga para o estrangeiro de um arguido condenado nos tribunais portugueses -, não foi, ao que se julga, objecto de qualquer apreciação jurisprudencial publicada.

Relativamente à jurisprudência nacional que versou sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português, aqui se deixam referenciados os seguintes arestos:

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 2003 (relator Camilo Moreira Camilo), publicado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XI, tomo II, pags. 117 a 121, que reconheceu aos assistentes em processo crime o direito indemnizatório sobre o Estado decorrente do facto de haver ocorrido a prescrição do procedimento criminal em virtude de o processo ter estado parado mais de dois anos e meio no Tribunal da Relação, onde aguardava decisão sobre o recurso apresentado pela arguida. Tal responsabilidade assentou na injustificada ultrapassagem do prazo razoável dentro do qual deveria ter sido proferida decisão, num processo justo e equitativo; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Fevereiro de 2015 (relator Pinto de Almeida), publicitado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XXIII, Tomo I, páginas 114 a 120, que trata de uma situação de responsabilidade com base em erro judiciário, concluindo-se que o disposto no artigo 13º, nº 2 do RRCEE, ao pressupor a prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente, por decisão transitada em julgado, para que se possa efectivar a responsabilização do Estado, não viola o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP, nem cerceia arbitrária e desproporcionadamente o princípio da responsabilidade do Estado consagrado no artigo 22º da CRP (entendimento não considerado inconstitucional no acórdão do Tribunal Constitucional nº 363/2015, de 9 de Julho de 2015 (relator Pedro Machete, publicitado in www.jusnet.pt); o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Outubro de 2014 (relatora Fernanda Isabel Pereira), publicitado in www.dgsi.pt, que aborda uma situação de responsabilidade com base em erro judiciário, enfatizando a necessidade de se tratar de um erro grosseiro, ostensivo ou palmar, susceptível de alterar a decisão judicial tomada; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Setembro de 2009 (relator Sebastião Póvoas), publicitado in www.dgsi.pt, que procedeu ao exame de uma situação de responsabilidade do Estado no âmbito da função jurisdicional, concluindo, a este propósito, que o Estado responde pelos prejuízos resultantes dessa actividade quando tenha agido em violação de disposição legal, regulamentar ou normas de procedimento e com culpa ou diligência manifestamente inferior à que estava obrigado, violando assim os deveres impostos pela função. No caso, decidiu que o Supremo Tribunal de Justiça ao considerar que o valor pelo qual foi cedido um terreno constituía matéria de facto, da exclusiva competência da Relação, não cometeu qualquer erro grosseiro. Salientou, ainda, que “a falta de celeridade (ou decisão não proferida "em prazo razoável") deve ser aferida casuisticamente, na ponderação da dificuldade da causa, dos incidentes suscitados, da logística acessível ao magistrado, da necessidade de cumprimento estrito do formalismo da lei, da cooperação entre os julgadores que integram o conclave, na busca de soluções que evitem jurisprudência contraditória, na racionalidade da distribuição e, finalmente, nas características idiossincráticas do julgador. Tudo isto sem aludir à necessidade de contingentação, aos apoios de assessoria e secretariado que a gestão e o legislador tantas vezes olvidam”; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2011 (relator Azevedo Ramos), publicado in Colectânea de Jurisprudência On-Line, que abordou uma situação de responsabilidade do Estado por alegada prisão ilegal, acabando por concluir que a decisão de a ordenar não podia ser qualificada como injustificada, erro grosseiro ou acto temerário na apreciação dos respectivos pressupostos legais de que dependia; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Outubro de 2011 (relator Moreira Alves), publicado in www.dgsi.pt ( com um extenso voto de vencido de Sebastião Póvoas), que focou uma situação de responsabilidade extracontratual do Estado com fundamento em prisão preventiva ilegal, considerando verificarem-se os pressupostos da obrigação de indemnizar; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2005 (relator Azevedo Ramos), publicado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XIII, tomo II, páginas 147 a 152, onde se considerou que a circunstância do arguido haver sido absolvido em julgamento não implicava a existência de qualquer erro judiciário passível de sustentar o pedido indemnizatório, atendendo a que – contrariamente ao alegado pelo demandante – não se podia concluir pela actuação culposa do Ministério Público na condução do inquérito-crime; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2012 (relator Nuno Cameira), publicado in Colectânea de Jurisprudência On Line, que considerou existir responsabilidade civil extracontratual do Estado por erro grosseira numa situação que em que uma testemunha veio a ser condenada em processo crime, sem nunca haver assumido a qualidade de arguido; o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29 de Outubro de 2013 (relatora Ana Resende), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXXVIII, tomo IV, páginas 123 a 127, onde é pormenorizadamente analisada a questão da responsabilidade pela função jurisdicional, em particular quanto ao erro judiciário, concluindo-se pela sua não verificação in casu; o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Junho de 2010 (relator Ilídio Sacarrão Martins), publicitado in www.jusnet.pt, refutou a alegada responsabilidade civil extracontratual do Estado, no âmbito da função jurisdicional, pelo facto de o magistrado do Ministério Público, no decorrer de um inquérito crime, não haver determinado a apreensão de um cavalo de competição, devido à não existência de indícios da prática do crime de furto, o que determinou portanto o acerto dessa decisão; o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Julho de 2014 (relator Eurico Reis), publicado in www.dgsi.pt, que negou desde logo a possibilidade de responsabilização do Estado por erro judiciário face à ausência de revogação da decisão que se imputava de errónea (tratava-se de uma decisão do STJ), sustentando-se ainda a plena conformidade do artigo 13º, nº 2 do RCCEE com a Constituição da República Portuguesa; o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7 de Setembro de 2010 (relator Ramos Lopes), publicitado in www.jusnet.pt, que reconheceu uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado fundada na confusão de identificação na arguido por parte do juiz que designou a audiência de julgamento, com base nessa errónea pressuposição, tendo chegado a ser, contra ele, passados mandados de detenção; o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30 de Outubro de 2014 (relator Carlos Portela), publicado in www.dgsi.pt, onde se cuidou de uma situação de responsabilidade do Estado por erro judiciário, tendo-se concluído que “não constitui negligência grosseira mas simples nulidade insanável do conhecimento oficioso, a decisão na qual o julgador, apesar do esforço sério demonstrado, não consegue dar cumprimento completa e cabal ou que antes havia sido determinado por um tribunal de categoria superior”; o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3 de Novembro de 2015 (relator Alexandre Reis), publicado in Colectânea de Jurisprudência On Line, que versou sobre uma questão de pretenso erro judiciário, concluindo que “está excluída a responsabilidade do Estado por actos de simples interpretação do direito e valoração dos factos, com uma intenção prática de racionalidade prático-normativa, porque inseridos na essência da especificidade da função jurisdicional que, por isso, deve ser salvaguardada”; o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15 de Janeiro de 2015 (relator Carvalho Guerra), publicitado in www.jusnet.pt, que versou sobre uma situação de apreensão de um veículo automóvel no âmbito de uma investigação policial devido a incorrecto registo no Sistema de Informação Schengen onde constava como viatura furtada; o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17 de Março de 2016 (relator Mata Ribeiro), que teve por objecto uma situação de erro judiciário, concluindo-se pelo afastamento da responsabilidade do Estado desde logo pelo facto de o advogado da parte prejudicada não haver recorrido do segmento da decisão em apreço, conformando-se com o julgado; o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14 de Outubro de 2014 (relator Jacinto Meca), publicado in Colectânea de Jurisprudência Ano XXXIX, tomo IV, pags. 27 a 32, onde se aborda a responsabilidade do Estado pelos danos especiais anormais decorrentes de expropriação, mais propriamente a denominada “indemnização pelo sacrifício”, previsto no artigo 16º do RRCEE; o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 5 de Maio de 2010 (relator Jorge ...), publicitado in www.jusnet.pt, no qual se entendeu que o decurso temporal de sete anos e meio, num processo de natureza urgente, entre a data da reclamação do crédito e a data em que se definiu a inviabilidade da recuperação da empresa, gera a obrigação de indemnizar a cargo do Estado, fundada na violação do direito a uma decisão jurisdicional em prazo razoável; o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22 de Fevereiro de 2013 (relatora Maria Fernanda Brandão), publicitado in www.jusnet.pt, que se debruçou sobre uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado pela demora na prolação de decisão judicial, concluindo que o período de sete anos para decidir acerca do direito de visitas a uma filha menor é manifestamente excessivo e justifica a atribuição de uma indemnização, a este título, em favor do pai lesado pelo rompimento dos laços familiares que este atraso provocou; o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 9 de Dezembro de 2011 (relator Antero Pires Salvador), publicitado in www.jusnet.pt, que analisou uma situação de responsabilidade do Estado em virtude de erro judiciário, afastando-a com base na inexistência de prévia revogação da decisão judicial que alegadamente estaria enferma de erro; o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de Março de 2014 (relatora Ana Celeste Carvalho), publicitado in www.jusnet.pt, que incide sobre uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado pela demora na prolação de decisão judicial, concluindo afirmativamente relativamente à existência dos pressupostos legais de que dependia tal responsabilidade, não obstante a extrema complexidade do processo de falência em causa; o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 26 de Fevereiro de 2015 (relatora Catarina Jarmela), publicitado in www.jusnet.pt, que reconhece a titularidade de um direito indemnizatório sobre o Estado, por factos lícitos, relativamente ao prejuízo resultante da morte de gado na sequência da vacinação contra a brucelose; o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 6 de Dezembro de 2012 (relator Paulo Carvalho), publicitado in www.jusnet.pt, que analisou uma situação de apreensão de rações para animais em cumprimento de uma ordem proferida em inquérito-crime, havendo concluindo pela responsabilização do Estado no âmbito da função jurisdicional, aludindo a este propósito à figura da

“indemnização pelo sacrifício”.