710/15.8T8PTL-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Não tendo o mutuante procedido ao registo da hipoteca oferecida como garantia no contrato de mútuo, ao instaurar a respectiva execução a penhora de bens dos devedores não tem que se iniciar pelo imóvel a que se referia essa hipoteca.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I

Na execução, que corre termos na Secção de Competência Genérica da Instância Local de Ponte de Lima, da Comarca de Viana do Castelo, em que é exequente F e são executados I, C e O, foi por estes deduzida oposição à execução e à penhora, requerendo que:

"(…) a presente oposição à Execução (…) [seja] julgada procedente por provada e, em consequência, V/Exª absolver os Executados do pedido efectuado pelo Exequente, ou caso assim não se entenda, deve a presente oposição à Penhora ser julgada procedente por provada e, em consequência, V/Exª ordenar o levantamento de todas as penhoras efectuadas pelo Exequente nos presentes autos, por se considerarem ilegais, inadmissíveis, excessivas e desproporcionais, de acordo com os arts. 735.º n.º 3, 784.º n.º 1 al. a), b) e c), todos do CPC, caso ainda não seja este o entendimento de V/Exª, deverá a penhora incidir apenas sobre o (…) bem hipotecado."

Alegam, em síntese, que "a hipoteca deve ser registada sob pena de não produzir efeitos mesmo em relação às partes. Ora, no caso em apreço, verifica-se que o título dado à Execução, é o mútuo com hipoteca, pelo que a falta de registo da mesma implica ineficácia do ato. Sendo o ato ineficaz ou nulo, o documento que sustenta a Execução é considerado inexistente. Ora, a inexistência de título Executivo, implica a extinção da instância e consequentemente absolvição dos Executados. O que, a verificar-se, existe erro na forma do processo, devendo o Exequente instaurar acção declarativa a reclamar a quantia mutuada."

Acrescentam que "no caso de a 1ª Executada não pagar a quantia mutuada, o bem imóvel sobre o qual se constitui a hipoteca a favor do Exequente serviria como garantia de pagamento daquela". E "como resulta do acordo de vontades aposto no contrato, no caso de a quantia mutuada não ser ressarcida no prazo convencionado de seis meses, o bem hipotecado reverte a favor do Exequente", "razão pela qual, a sua penhora para satisfação do crédito em causa seria absolutamente suficiente e proporcional para saldar a dívida da 1ª Executada. Pelo que, não haveria, nem há, qualquer necessidade de serem penhorados outros bens".

O exequente contestou afirmando, em suma, que "não havendo registo de hipoteca, existe na mesma um documento autenticado, que é um título executivo"

Foi proferida sentença em que se decidiu:

"Em face de todo o exposto, decide-se julgar a oposição mediante embargos de executado, bem como a oposição à penhora, totalmente improcedentes e, consequentemente, determinar o prosseguimento da execução."

Inconformados com esta decisão, os executados dela interpuseram recurso, que foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo, findando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:

1- Os executados não concordam e não se conformam com a douta sentença proferida, que julgou os embargos de executado deduzidos, bem como a oposição à penhora improcedentes, determinando o prosseguimento da execução, daí a razão do presente recurso.

2- Porquanto, na acção executiva, a legitimidade é definida pelo próprio título – art.º 53.º C.P.C., dispõe de legitimidade, como exequente quem no título figure como credor e, como executado, quem no título tenha a posição de devedor.

3- A obrigação exequenda deve ser certa, liquida e exigível – art.º 713.º C.P.C.

4- No caso sub judice, o título dado à execução é um contrato particular sob epígrafe de "mútuo com hipoteca", celebrado entre o Exequente e a Executada,

5- Pelo qual, os Executados - C e O, declaram que "assumem pessoal e solidariamente o pagamento da quantia supra mencionada, renunciando ao benefício de excepção prévia".

6- O qual, foi celebrado pela Ilustre Mandatária do Exequente, reconhecido pela mesma, através de termo de autenticação em 30/01/2015 e, no qual o Exequente/ora Recorrido declaram aceitar a hipoteca constituída sobre o prédio urbano, composto de uma parcela de terreno para construção inscrito na matriz do art.º 446-P e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 3/19850226.

7- É inegável que o exequente emprestou à executada, I, a quantia mutuada (€ 35.000,00), não se discutindo a sua existência, mas antes a forma como aquele foi realizado.

8- Porque, dispõe o art. 1143.º C.C. "Sem prejuízo do disposto em lei especial, o contrato de mútuo de valor superior a € 25.000,00 só é válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado ….".

9- E, o documento dado à execução é um contrato particular reconhecido pela mandatária do Exequente, parecendo à primeira vista constituir de facto título executivo nos termos do disposto na alínea b), n.º1 do artigo 703.º do C.P.C.

10- Porém, procedendo a uma leitura atenta ao referido preceito legal, facilmente verificamos que o contrato de mútuo celebrado não obedeceu à forma legal exigível para o efeito.

11- Uma vez que, as partes não afastaram a hipótese de que a falta deste requisito, não poderia ser invocado para efeitos de incumprimento daquele contrato, então o contrato tal e qual se nos apresenta é nulo por falta de forma.

12- Pelo que, a nulidade do contrato, implica necessária e forçosamente a inexistência do título, embora a divida subsista. Porém, a existência da mesma não justifica por si só o título e muito menos serve como título executivo.

13- Não obstante, ainda, que por mera hipótese académica se admitisse, o que não se admite, a validade de tal contrato, não podemos esquecer que as partes não se limitaram apenas, a constituir um mútuo, atribuíram também, ao dito documento o efeito de uma hipoteca voluntária, daí a designação atribuído ao documento "Mutuo com Hipoteca".

14- Ora, o artigo 686.º do C.C. dispõe "A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiros com preferência sobre os demais credores que não gozam de privilégios creditórios".

15- De facto o Exequente emprestou à Executada I a quantia mutuada. Porém, ao aceitar a hipoteca do imóvel, o Exequente, aceitou que a divida fosse paga através daquele. É, aliás, o que resulta das declarações de vontade transcritas para o documento, quando o mesmo expressamente menciona que o referido imóvel servia de garantia de pagamento da divida.

16- Desta forma, mesmo que aceitássemos a validade do título dado à execução, o que não se concede, o exequente devia proceder primeiro à penhora do prédio dado como garantia de pagamento, uma vez que, as partes assim o determinaram, por vontade própria e livre, como garantia do pagamento da quantia mutuada.

17- E, segundo o estipulado no artigo 627.º do C.C., a fiança é a garantia pessoal típica ou nominada, pela qual em terceiro (fiador) assegura o cumprimento da obrigação do devedor, ficando pessoalmente obrigado perante o credor deste.

18- Pelo que, o fiador constitui-se no dever de cumprir a obrigação do devedor principal, quando este não o faça, sendo a obrigação do fiador, além de acessória, em regra subsidiária excepto em certas hipóteses, entre elas, a de haver renunciado ao benefício da excepção e em especial, ter assumido a obrigação de principal pagador – art.º 640.º.

19- Ora, tendo, o devedor principal I, bens que garantem o pagamento da divida exequenda e tendo as partes constituído garantia do pagamento daquela uma hipoteca voluntária, salvo o devido respeito por outra opinião, o Meritíssimo Juiz a quo, deveria, pelo menos, quanto aos segundo e terceiro RR - C e O, ter dado como procedentes os presentes embargos porquanto, em relação a eles a obrigação só era exigível, após a venda do imóvel e, só no caso de tal valor não ser suficiente para liquidação da divida.

20- Ao não fazê-lo violou o disposto nos arts. 703.º, n.º 1, al. b) do CPC e o disposto nos arts. 627 CC e 640.º, ambos do C.C.

O exequente contra-alegou sustentado que a "sentença recorrida deve ser confirmada negando-se provimento ao Recurso".

As conclusões das alegações de recurso, conforme o disposto nos artigos 635.º n.º 3 e 639.º n.os 1 e 3 do Código de Processo Civil(1), delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e, considerando a natureza jurídica da matéria versada, as questões a decidir consistem em saber se:

a) o contrato de mútuo "tal e qual se nos apresenta é nulo por falta de forma. Pelo que, a nulidade do contrato, implica necessária e forçosamente a inexistência do título"(2);

b) "o exequente devia proceder primeiro à penhora do prédio dado como garantia de pagamento, uma vez que, as partes assim o determinaram, por vontade própria e livre, como garantia do pagamento da quantia mutuada"(3);

c) "tendo, o devedor principal I, bens que garantem o pagamento da dívida exequenda e tendo as partes constituído garantia do pagamento daquela uma hipoteca voluntária, (…) o Meritíssimo Juiz a quo, deveria, pelo menos, quanto aos segundo e terceiro RR - C e O, ter dado como procedentes os presentes embargos porquanto, em relação a eles a obrigação só era exigível, após a venda do imóvel e, só no caso de tal valor não ser suficiente para liquidação da divida"(4).

II

1. º

Estão provados os seguintes factos:

1. O exequente intentou a acção executiva de que os presentes autos constituem apenso contra os executados para pagamento da quantia de € 35.824,66.

2. Serve de título à execução, o documento de fls. 50/51, que aqui se dá por reproduzido, datado de 30/01/2015, subscrito por exequente e executados, através do qual a executada I declarou "que se constitui devedora do quarto outorgante [o aqui exequente] da importância de € 35 000,00 (trinta e cinco mil euros), que nesta dele recebeu por empréstimo".

3. Através do mesmo documento os executados C e O declararam "que assumem pessoal e solidariamente o pagamento da quantia supra mencionada, renunciando ao benefício da excussão prévia".

4. Mais acordaram as partes "que este contrato é feito pelo prazo de seis meses, a contar desta data, ficando eles, primeira, segundo e terceiros outorgantes, com a obrigação de, chegado o termo do empréstimo, restituir ao mutuante, soma igual à que receberam nesta data a que acrescem os juros legais em vigor desde a data da celebração deste contrato até integral pagamento."

5. Mais acordaram ainda "que, para garantia da quantia mutuada e das despesas emergentes deste contrato, fixadas em € 583,00 (quinhentos e trinta e oito euros) para efeitos de registo, a primeira outorgante [a aqui primeira executada] hipoteca a favor do quarto outorgante [o aqui exequente] o prédio composto de parcela de terreno para construção, sito em Agrela, freguesia de Seara, Ponte de Lima, inscrito na matriz sob o artigo 446-P, a confrontar do norte com José Pereira Fernandes, do sul com caminho de servidão e caminho público, do nascente com caminho público e Cândido Pires Matos Reis e poente com Félix da Costa Gonçalves Pereira. Que o prédio está descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 3/19850226 e ai registado em seu nome pela inscrição AP. 8 de 2007/10/25."

6. O documento outorgado pelas partes foi autenticado na mesma data, por advogado através do registo online n.º 45321P/384.

7. Não foi efectuado o registo da hipoteca.

2. º

Segundo os executados "o contrato de mútuo celebrado não obedeceu à forma legal exigível para o efeito"(5). Assim, esse contrato, "tal e qual se nos apresenta é nulo por falta de forma. Pelo que, a nulidade do contrato, implica necessária e forçosamente a inexistência do título"(6).

Perante os factos provados não há dúvidas de que estamos na presença de um contrato de mútuo, celebrado entre o exequente e a executada I, no qual os outros dois executados assumem a posição de fiadores desta, "renunciando ao benefício da excussão prévia". E esse contrato encontra-se autenticado(7); ele não está apenas "reconhecido". A circunstância de, como alegam os executados, a Sr.ª Advogada que procedeu a essa autenticação (poder) ser, à data, mandatária do exequente é para este efeito inócua.

Então, é manifesto que o contrato respeita a forma exigida no artigo 1143.º do Código Civil, uma vez que para o contrato de mútuo de valor superior a € 25 000,00, tanto pode ser celebrado por escritura pública, como por documento particular autenticado.

Inexiste, assim, o vício apontado pelos executados ao título executivo.

3. º

Na perspectiva dos executados "o exequente devia proceder primeiro à penhora do prédio dado como garantia de pagamento, uma vez que, as partes assim o determinaram, por vontade própria e livre, como garantia do pagamento da quantia mutuada"(8).

Quanto esta questão a Meritíssima Juiz deixou dito na sentença recorrida que:

"(…) a hipoteca está sujeita a registo, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes (artigo 687.º do mesmo diploma legal).

O registo tem, em relação à hipoteca, natureza constitutiva. Ou seja, não sendo efectuado o registo, não há constituição de hipoteca.

(…) Neste caso, não houve registo da hipoteca, pelo que o credor não beneficia dessa garantia real.

(…) a hipoteca (…) não produz efeitos, nem sequer entre as partes.

Daí que carece de fundamento a pretensão de que a penhora se inicie pelo bem hipotecado."

Perante a clareza do que aqui se diz, não se percebe o que é que os executados podem não ter compreendido.

Tudo se passa como se no contrato não se tivesse feito alusão alguma a qualquer hipoteca, o que significa que na execução se não aplica o princípio enunciado no artigo 752.º.

Mas se dúvidas houvesse são os próprios executados que as afastam quando, no artigo 11.º da petição de oposição, recordam que "dispõe o art. 687.º do CC, que a hipoteca deve ser registada sob pena de não produzir efeitos(9) mesmo em relação às partes."(10)

4. º

Finalmente, os executados defendem que "tendo, o devedor principal I, bens que garantem o pagamento da dívida exequenda e tendo as partes constituído garantia do pagamento daquela uma hipoteca voluntária, (…) o Meritíssimo Juiz a quo, deveria, pelo menos, quanto aos segundo e terceiro RR - C e O, ter dado como procedentes os presentes embargos porquanto, em relação a eles a obrigação só era exigível, após a venda do imóvel e, só no caso de tal valor não ser suficiente para liquidação da divida"(11).

Esta argumentação assenta em dois falsos pressupostos:

- existe como "garantia do pagamento (…) [da quantia exequenda] uma hipoteca voluntária";

- em relação aos executados "C e O (…) a obrigação só era exigível, após a venda do imóvel e, só no caso de tal valor não ser suficiente para liquidação da dívida".

Já se viu que, pelos motivos expostos, o exequente não beneficia de qualquer hipoteca, pelo que, por isso, à situação em apreço não se aplica o disposto no artigo 752.º.

Por outro lado, não se descortina no caso em análise fundamento algum que suporte o entendimento de que, quanto a estes dois executados, "a obrigação só era exigível, após a venda do imóvel e, só no caso de tal valor não ser suficiente para liquidação da divida". Lembra-se que os fiadores renunciaram ao benefício da excussão. Só se o não tivessem feito é que poderiam agora "recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito" (12).

III

Com fundamento no atrás exposto, julga-se improcedente o recurso, pelo que mantém-se a decisão recorrida.

Custas pelos réus.

23 de Março de 2017

(António Beça Pereira)

(Maria Amália Santos)

(Ana Cristina Duarte)

1- São deste código todas as disposições adiante mencionadas sem qualquer outra referência.

2- Cfr. conclusões 11.ª e 12.ª.

3- Cfr. conclusão 16.ª.

4- Cfr. conclusão 19.ª.

5- Cfr. conclusão 10.ª.

6- Cfr. conclusões 11.ª e 12.ª.

7- Cfr. facto 6 dos factos provados e documento das folhas 50 a 54. O teor do contrato de mútuo foi confirmado pelos contraentes perante entidade competente para o efeito, cfr. artigo 38.º do Decreto-Lei 76-A/2006 de 29 de Março e artigo 151.º do Código do Notariado.

8- Cfr. conclusão 16.ª.

9- Sublinhado nosso.

10- O que agora se diz na conclusão 16.ª é desmentido pelos próprios executados nesse artigo 11.º da petição de oposição. Com esta conduta os executados estão no limiar da litigância de má-fé.

11- Cfr. conclusão 19.ª.

12- Cfr. artigo 638.º n.º 1 do Código Civil