Quem foi o relator do acórdão 1668/15.9T8PVZ.P1?

O relator foi Miguel Baldaia de Morais, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1668/15.9T8PVZ.P1?

O acórdão foi proferido em 05 de março de 2018.

1668/15.9T8PVZ.P1

Sumário

I - A pluralidade subjetiva subsidiária prevista no artigo 39º do Código de Processo Civil, na sua vertente de litisconsórcio subsidiário, origina no processo uma dupla subsidiariedade - objetiva e subjetiva -, porquanto comporta a dedução de um pedido subsidiário não apenas no confronto das partes singulares da ação, mas de uma parte que apenas é demandada para ver a sua situação jurídica apreciada no caso de não proceder o pedido deduzido a título principal. II - Malgrado a letra da al. a) do artigo 568º do Código de Processo Civil aponte no sentido de que a exceção aí contemplada funciona em qualquer situação de pluralidade de réus, ressalvando as situações de litisconsórcio necessário passivo, ter-se-á de entender que a eficácia da exceção se encontra limitada aos factos de interesse comum para o réu contestante e para o réu revel. III - Por isso, no litisconsórcio subsidiário, não é relevante a impugnação de factos que, por só respeitarem ao revel, o réu contestante não tem interesse em contradizer. IV - O contrato de associação em participação, enquanto contrato associativo ou organizativo, tem como elementos essenciais que o caraterizam: i) a atividade económica de uma pessoa; ii) a participação de outra nos lucros ou perdas dessa atividade; iii) uma estrutura associativa. V - Ao contrário do contrato de sociedade, a associação em participação não dá origem a uma nova entidade ou organização autónoma, a atividade económica não é exercida conjuntamente pelos contraentes (mas individualmente pelo associante), e não existe formação de qualquer património autónomo ou sequer comum (já que as contribuições do associado ingressam no património individual ou empresarial do associante). VI - Dada a natureza duradoura do contrato de associação em participação é o mesmo suscetível de resolução por justa causa, como tal se entendendo qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa-fé, não seja exigível a uma das partes a continuação dessa vinculação, podendo, assim, a mesma concretizar-se mercê de factos objetivos, que tenham a ver com a pura realidade do negócio, ou subjetivos, ligados à atuação da parte inadimplente. VII - Resolvido o contrato de associação em participação, o associado tem direito à restituição da quantia que entregou a título de contribuição patrimonial sem qualquer atualização, por se tratar de uma obrigação pecuniária pura, acrescida de juros de mora desde a data da receção pela contraparte da respetiva declaração resolutória.

Texto

Processo nº 1668/15.9T8PVZ.P1 Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Póvoa de Varzim – Juízo Central Cível - Juiz 4 Relator: Miguel Baldaia Morais 1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra 2ª Adjunta Desª. Maria de Fátima Andrade * Sumário ...................................................... ...................................................... ...................................................... * Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I- RELATÓRIO B... intentou a presente ação declarativa com processo comum contra C... e D..., Ldª alegando, para tanto, ter celebrado com o réu, ou com ambos os réus, um contrato de associação em participação, que por incumprimento das obrigações dos réus, e subsidiariamente, pelo decurso de 10 anos sobre a celebração do contrato, se extinguiu com justa causa. Conclui pedindo a condenação do 1º réu, ou subsidiariamente, da 2ª ré, a pagar-lhe, por incumprimento do contrato de associação em participação celebrado, a quantia de € 240.348,13, sendo € 162.109,31 de capital e €78.238,82 de juros vencidos, sem prejuízo dos juros de mora vincendos a partir da citação. Ou, quando assim se não entenda, ser declarada a nulidade do contrato celebrado entre o autor e o 1º réu ou a 2ª ré, por falta de forma, e condenar-se o 1º réu, ou, subsidiariamente, a 2ª ré, a restituir ao autor a quantia de € 240.348,13, sendo € 162.109,31 de capital e € 78.238,82 de juros vencidos, sem prejuízo dos juros de mora vincendos a partir da citação. Regularmente citados os réus, apenas contestou a ré “D..., Ldª” invocando a exceção de prescrição, o abuso de direito do autor e advogando que no seu entender foi constituída entre as partes uma sociedade irregular. Respondeu o autor pugnando pela improcedência das suscitadas exceções. Foi proferido despacho saneador, no qual se relegou para final o conhecimento da exceção de prescrição; definiu-se o objeto do litígio e os temas da prova. Procedeu-se ao julgamento com observância do formalismo legal, vindo a ser proferida sentença que julgou improcedente, por não provada, a ação em consequência do que foram os réus absolvidos do pedido. Não se conformando com o assim decidido veio o autor interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes CONCLUSÕES: 1. Em caso de revelia de um corréu, a impugnação do réu contestante só aproveita ao revel, nos termos do artigo 568º, alínea a), do C.P.C., na medida em que se revista de utilidade para o réu contestante. 2. Na pluralidade subjectiva subsidiária regulada no artigo 39º do C.P.C., o réu contra quem o autor deduz o pedido subsidiariamente não tem interesse em impugnar os factos de que decorre o estabelecimento da relação controvertida entre o autor e o co-réu revel, contra quem é dirigido o pedido principal. 3. Em caso de revelia do réu contra quem o pedido é deduzido a título principal, a impugnação pelo réu contestante, contra quem o pedido é deduzido a título subsidiário, não pode aproveitar-lhe relativamente a factos de que decorra que foi com ele que se estabeleceu a relação controvertida. 4. A revelia do 1º R. impõe que se considerem confessados os factos alegados na petição relativamente a ele, nos termos do artigo 567º, nº 1, do C.P.C., só podendo valer a impugnação da R. sociedade para os factos alegados relativamente a ela. 5. Sem prescindir, face à defesa da R. sociedade e à prova que veio a ser produzida, o essencial da factualidade alegada pelo A. deveria ter sido considerado provado, mesmo sem considerar o efeito imposto pelo artigo 567º, nº 1, do C.P.C.. 6. Na verdade, os pontos de facto alegados pelo A. nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 72º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial foram incorrectamente julgados como “não provados”. 7. Relativamente aos factos alegados nos artigos 9º e 43º da petição, deve considerar-se provado que “A entrega, em 2003, da quantia de 329.627,31 €, através dos cheques de 162.109,31 € e 167.518,00 €, destinava-se satisfazer o preço do prédio denominado E..., que a 2ª R. havia adquirido no mês de Maio, e a contribuir para a actividade a desenvolver sobre o prédio”. 8. O que se impõe pelo confronto dos artigos 9º a 12º, 20º, 21º e 43º da petição com os artigos 11º, 17º, 26º a 30º e 33º da contestação e face à escritura pública junta como doc. nº 2 com a petição, às fotocópias dos cheques juntas como docs. nºs 3 e 4 com o mesmo articulado, às declarações de parte do 1º R., designadamente na passagem da gravação do minuto 00:00:44 ao 00:07:00, e ao depoimento do A. designadamente na passagem da gravação do minuto 00:23:34 ao minuto 00:28:00. 9. Relativamente ao facto alegado no artigo 10º da petição, deve considerar-se provado “No qual o 1º R. tencionava levar a cabo operação de loteamento, através de 2ª R., com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes”. 10. A prova desse facto impõe-se pelo confronto do artigo 10º da petição com os artigos 18º, 22º a 25º, 35º e 36º da contestação e face às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:07:00 a 00:09:06 e 00:15:27 a 00:17:10, ao depoimento de parte do A. designadamente nas passagens da gravação entre o minuto 00:23:34 e o minuto 00:28:00 e entre o minuto 01:55:40 e o 01:58:00, e ao depoimento da testemunha F... nas passagens da gravação compreendidas entre os minutos 00:00:11 e 00:04:36, entre os minutos 00.16.15 e 00:16:25 e entre os minutos 00:20:04 e 00:20:28. 11. Relativamente aos factos alegados nos artigos 16º e 42º da petição, deve considerar-se provado que “O 1º R. associou o A. a esse negócio imobiliário que projectou realizar através da 2ª R.”. 12. O que se impõe pelo confronto dos artigos 16º a 18º da petição com os artigos 18º, 21º, 28º, 34º, 35º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., nas passagens da gravação dos minutos 00:00:44 a 00:07:00 , 00:08:52 a 00:09:11, 00:15:27 a 00:17:15, ao depoimento do A., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00, e ao depoimento da testemunha G... na passagem da gravação que se estende do minuto 00:03:27 ao minuto 00:05:55. 13. Quanto aos factos alegados nos artigos 17º e 40º da petição, deve julgar-se provado “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R. obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio”. 14. O que se impõe pelo confronto dos artigos 17º, 18º e 40º da petição com os artigos 21º, 28º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., especialmente no trecho da gravação do minutos 00:53:49 ao minuto 00:57:10, corroboradas pelo depoimento de parte do A. designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00. 15. Quanto aos factos dos artigos 18º e 41º da petição, deve julgar-se provado “Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias”. 16. O que se impõe pelo confronto dos artigos 17º, 18º, 40º e 41º da petição com os artigos 21º, 28º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., particularmente nas passagens da gravação dos minutos 00:08:22 a 00:09:08 e 00:15:27 a 00:17:01, ao depoimento de parte do A., designadamente nas passagens da gravação do minuto 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00. 17. Quanto ao facto do artigo 72º da petição, deve considerar-se provado “O 1º R. recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 € para a entregar à 2ª R. e lhe permitir pagar o preço da E..., ficando o autor desapossado desse montante.” 18. O que se impõe pelo confronto dos artigos 9º a 13º, 20º e 72º da petição com os artigos 28º e 33º da contestação e face ao doc. nº 2 junto com a petição, à fotocópia do cheque que faz o doc. nº 3 da petição, às declarações de parte do 1º R., designadamente na passagem da gravação do minuto 00:00:44 ao 00:07:00. 19. Relativamente ao facto do artigo 44º da petição, deve considerar-se provado “A negligência dos RR. em promover o loteamento e a venda do prédio prolongou-se pelo menos, por seis anos, de 2009 a 2015, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra”. 20. O que se impõe face aos julgados provados sob os pontos nºs 24 a 26, à carta do 1º R. de 21.07.2007, que é o doc. nº 8 da contestação, ao depoimento da testemunha H..., nos trechos registados nos minutos 00:08:36 a 00:09:10, 00:10:26 a 00:11:29 e 00:11:30 a 00:13:25 da gravação, e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:17:15 a 00:18:38, 00:29:01 a 00:31:28, 00:42:06 a 00:43:04 e 01:20:13 a 1:23:44. 21. No que toca ao facto do artigo 47º da petição, deve considerar-se provado que “Os réus preferiram dedicar-se a outras actividades como a referida nos artigos 27º e 28º da petição inicial”. 22. O que se impõe face aos factos julgados provados sob os pontos nºs 24 a 26 da decisão recorrida e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:17:15 a 00:18:38, 00:29:01 a 00:31:28, 00:42:06 a 00:43:04 e, também, 01:20:13 a 01:23:44. 23. Quanto aos factos dos artigo 48º e 49º da petição, deve considerar-se provado que “O 1º R. para se furtar a si ou à 2ª R. às obrigações de loteamento e venda assumidas perante o A., passou a sustentar que este seria comproprietário da E..., manifestando, assim, a vontade de não cumprir essas obrigações.” 24. O que se impõe face à carta do 1º R. de 21.07.2007 e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação compreendidas entre os minutos 00:17:15 e 00:18:38, 00:29:01 e 00:31:28, 00:42:06 e 00:43:04 e, finalmente, 01:20:13 e 01:23:44. 25. No que toca ao facto do artigo 54º da petição, deve considerar-se provado que “Entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria.” 26. O que se impõe face à fotocópia do cheque junta como doc. nº 3 com a petição e pelos factos acima enunciados sob A), B e C). 27. Finalmente relativamente ao facto do artigo 61º da petição, deve julgar-se provado que “O A. deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria”. 28. O que se impõe pelo facto enunciado na conclusão 17ª e pelo depoimento da testemunha L..., no trecho registado entre os minutos 00:34:16 e 00:35:59 da gravação. 29. No entender do A., os factos que devem ser julgados provados fixam-se da forma indicada, correspondendo sensivelmente ao que resulta do efeito confessório produzido pela falta de contestação do 1º R., face ao artigo 567º, nº 1, do C.P.C.. 30. Mas, se quanto aos pontos de facto correspondentes aos artigos 16º e 42º da petição se entendesse, face às provas acima enunciadas, que o 1º R. agiu em representação da 2ª R., então deveria julgar-se provado que “O 1º R., em representação da 2ª R., associou o A. a esse negócio imobiliário que projectou realizar através dela”. 31. E se quanto aos pontos de facto correspondentes aos artigos 17º e 40º da petição se entendesse que face às provas supra indicadas, que o 1º R. actuou em representação da 2ª R., então deveria julgar-se provado “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R., em representação da 2ª R., obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio”. 32. Com a alteração da decisão da matéria de facto, fica a resultar dos factos provados a associação do A. à operação de loteamento e venda da E... que o 1º R. projectou realizar através da 2ª R., estabelecendo, como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 €, a participação em metade do lucro da operação. 33. A quantia de 162.109,31 € integrou-se no património do 1º R., permitindo-lhe realizar os suprimentos de que a D... carecia para satisfazer o preço da E..., sem atribuir ao A. qualquer direito sobre um património comum e tendo como contrapartida o direito a participar por metade nos lucros da operação de loteamento e venda do imóvel. 34. O contrato celebrado entre o A. e o 1º R. é, assim, de associação em participação com a especificidade de pertencer a um terceiro – a R. sociedade – a actividade de que ficou a depender a contrapartida devida ao A. pela sua contribuição. 35. Impendiam sobre o 1º R. – ou, se assim não se entendesse, sobre a 2ª R. –, como associante, os deveres de proceder, na gerência da actividade, com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de conservar as bases da associação e de não concorrer com a actividade para a qual tal associação foi contratada. 36. Esses deveres foram violados pelo 1º R. que, a partir da ruptura da sua relação de amizade com o A., negligenciou e fez negligenciar pela R. sociedade a promoção do loteamento e venda da E... que teria sido viável, pelo menos a partir de 2009, e que acabou por não se concretizar. 37. O 1º R. preferiu dedicar-se, e preferiu que a D... se dedicasse, a outras actividades concorrentes da acordada com o A., como um loteamento de grande dimensão desenvolvido no concelho em que se situa a E.... 38. E, ainda, passou a sustentar que o A. seria um mero comproprietário da E..., assim negando as obrigações que assumira, minando a base de confiança sobre a qual a associação fora contratada. 39. O comportamento do 1º R., ofensivo de deveres emanados do princípio da boa-fé, postulados pelo artigo 762º do Código Civil, constituiu fundamento bastante para a resolução do contrato de associação em participação, que o A. declarou aos RR. pela sua carta de 12.11.2015, junta como docs. nºs 5 e 6 com a petição inicial. 40. Sendo certo que, tendo, nessa altura, decorrido mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria, o A. já podia extingui-lo por sua simples vontade, de acordo com o artigo 30º, nº 3, do DL 231/81. 41. Como efeito da resolução do contrato, determinado pelo disposto nos artigos 433º e 289º, nº 1, do Código Civil, o 1º R. ficou obrigado a restituir ao A. a quantia de 162.109,31 € que este lhe entregou através do cheque desse valor datado de 23.10.2003. 42. O A. tem ainda o direito de ser indemnizado do dano sofrido, que corresponde à perda da fruição do capital de 162.109,31 € desde 23.10.2003 e da rentabilidade que ele proporcionaria, a qual equivale aos juros, calculados à taxa supletiva legal de 4% que vigorou no período. 43. Pois a resolução com justa causa, fundada em factos dolosos ou culposos, confere à contraparte o direito à indemnização dos prejuízos causados pela extinção do contrato, nos termos do artigo 30º, nº 2, DL 231/81, e de harmonia com os princípios consagrados nos artigos 798º e 801º, nº 1, do Código Civil. 44. A sentença recorrida, violou, para além do disposto no artigo 567º, nº 1, do C.P.C., os preceitos contidos nos artigos 433º e 289º, nº 1, 30º, nº 2, do DL 231/81, de 28.07, e 798º e 801º, nº 1, do Código Civil. * Notificados os demandados, apresentou contra-alegações a ré “D..., Ldª”, pugnando pela improcedência do recurso. * Após os vistos legais cumpre decidir. *** II- DO MÉRITO DO RECURSO 1. Definição do objeto do recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil. Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, são as seguintes as questões solvendas: . determinar se as afirmações de facto vertidas nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial devem ser consideradas provadas em resultado da falta de contestação do réu C...; . determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e assim na decisão da matéria de facto; . decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual. * 2. Recurso da matéria de facto 2.1. Factualidade considerada provada na sentença O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto: 1. O 1º réu é professor do ensino secundário, mas dedica-se também à promoção imobiliária, nomeadamente através da 2ª ré. 2. Esta é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto a “indústria de construção de habitações para venda, operações de loteamento e compra e venda de imóveis”, 3. Da qual o 1º réu é sócio-gerente, detendo uma quota do valor nominal de 79.807,66 €, correspondente a 80% do capital social. 4. O autor, por sua vez, é advogado e manteve com o 1º réu uma relação de amizade que durou cerca de 20 anos e que se quebrou no ano de 2007. 5. Na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, o 1º réu escreveu que “Este cheque foi creditado na conta nº ........... de I... e destina-se ao pagamento de 50% das despesas com a compra da E..., sita em ..., Maia e sua urbanização”, datou de 23.10.2003 e assinou sob um carimbo com dizeres “... – O Gerente”. 6. Enquanto, na fotocópia do cheque de 167.518,00 €, o 1º réu escreveu “Este cheque perfaz um empréstimo de 175.000,00 € (cento e setenta e cinco mil euros) que fez o Exmo. Sr. Dr. B...”, datou de 04.11.2003 e assinou. 7. Entre 2003 e 2007, ano em que ocorreu o corte de relações entre eles, o 1º réu ainda pediu ao autor mais 60.000,00 €, a título de empréstimo, assim como reconheceu dever-lhe honorários no valor de 100.000,00 €, pelo patrocínio judicial dos irmãos. 8. Mas foi também efectuando pagamentos ao autor que totalizaram 197.875,00 € para além do montante dos honorários. 9. A partir de finais de 2007 o 1º réu recusou o reembolso de mais o que quer que fosse, com o argumento de que o prédio ... seria “pertença dos dois em partes iguais”. 10. E que o restante dinheiro que devia ao autor correspondia ao pagamento de metade da E.... 11. O autor, em 01.08.2013, instaurou contra o 1º réu com base no cheque de 167.518,00 € – o segundo em data –, execução que correu pela 1ª Secção de Execução - J5, da Instância Central e Comarca do Porto, sob o nº 5062/13.8TBMTS. 12. A oposição aí deduzida pelo 1º réu veio a ser julgada procedente por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19.03.2015, confirmando decisão da 1ª instância. 13. Acórdão esse em que, em síntese, se decidiu que o montante titulado pelo cheque 167.518,00 € havia sido pago pelo 1º réu. 14. Se julgou provado que “o executado [aqui 1º réu] propôs-se desenvolver todos os procedimentos tendentes à urbanização/loteamento do terreno... e proceder à sua venda”. 15. E se afastou a configuração como empréstimo da entrega do montante desse cheque de 162.109,31 € pelo autor ao 1º réu. 16. Admitindo a Relação que, com esse valor, o autor “participava na compra (como “parceiro”, ou comproprietário, ou como associado em participação, ou como resultar de factos que forem eventualmente alegados noutro litígio) da E... que seria mais tarde vendida”. 17. Em 12.11.2015, o autor escreveu aos réus as cartas juntas como docs. 5 e 6 com a petição inicial, e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando-lhes a sua vontade de se desvincular do contrato, por resolução. 18. Mercê dessa relação de amizade, por várias vezes o autor emprestou ao réu quantias de dinheiro, por vezes vultuosas, para negócios do ramo imobiliário. 19. A ré figura como compradora do prédio rústico denominado “E...”, sito no ..., em ..., Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 1124 - ..., inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1.068, na escritura junta aos autos como doc. nº 2 com a petição inicial. 20. O 1º réu solicitou ao autor e que este anuiu a entregar-lhe, a quantia de 329.627,31€. 21. O autor entregou então ao 1º réu dois cheques, sendo um de 162.109,31 €, datado de 23.10.2003, sacado sobre o J... e outro de 167.518,00 €, datado de 04.11.2003, sacado sobre o K.... 22. Dada a confiança existente entre o autor e o 1º réu, os empréstimos eram titulados por declarações apostas por este nas fotocópias dos cheques do autor. 23. O réu prometeu ao autor reembolsar os 167.518,00 € com juros. 24. Nenhum dos réus levou a cabo qualquer loteamento no referido prédio, nem lograram vender, ou sequer prometer vender, toda ou parte dele. 25. Os réus dedicaram-se, pelo menos a partir de 2008, a um loteamento de grande dimensão, num prédio sito no ..., freguesia e concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 2022/20100706. 26. O qual se traduz numa urbanização com .. lotes, totalizando a área de 20.724,15 m2, cujo licenciamento envolveu a cedência ao domínio público de uma área de 24.436,60 m2, a doação ao Município de 4 parcelas com a área de 4.744,75 e a prestação de uma caução de 1.400.000,00 €. 27. O 1º réu recebeu a carta que lhe era dirigida, mas não levantou a endereçada à 2ª ré, não obstante advertido na sua carta de que seria enviada outra à 2ª ré. 28. Foi ao 1º réu que o autor entregou essa importância, através dos já referidos cheques que estão emitidos em nome dele. 29. O 1º réu apôs na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, sobre a sua assinatura, o carimbo com a firma da 2ª ré. 30. O prédio encontra-se inscrito a favor da ré, no registo predial e na matriz predial. * 2.2. Factualidade considerada não provada na sentença O Tribunal de 1ª instância considerou ainda não provados os seguintes factos: - Em 2003, o 1º réu abordou o autor para lhe solicitar ajuda, dessa vez para satisfazer o preço de um prédio que a 2ª ré havia adquirido no mês de Maio; - E no qual tencionava levar a cabo operação de loteamento, com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes. - A emissão de dois cheques se ficou apenas a dever à conveniência do autor, face à distribuição das aplicações dadas às suas poupanças. - No caso vertente, porém, o 1º réu insistiu em associar o autor ao negócio imobiliário que projectara realizar através da 2ª ré. - Quanto ao remanescente, lhe pagaria, em vez disso, metade do lucro da operação imobiliária. - Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio, deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias. - Nesse sentido, e apesar de o autor nunca lhe ter dado expresso acordo, o 1º réu deu tratamento diferente a cada um dos cheques do autor. - O 1º réu deixou completamente de lado a actividade económica que se propôs desenvolver sobre a E..., a qual nenhuma receita produziu, fosse directamente para ele, fosse através da 2ª ré. - Facto este que o autor tem por certo apesar de nunca nenhum dos réus lhe ter prestado contas da actividade desenvolvida com vista ao loteamento, urbanização e venda de toda ou parte a E.... - Convencido pela apatia dos réus de que o comportamento do 1º réu, visara apenas protelar para as calendas gregas a devolução de parte do montante entregue, - Ao prometer que, como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 €, pagaria ao autor metade do lucro da operação imobiliária sobre o já identificado prédio, - Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio, deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias, - O 1º réu associou o autor a uma actividade económica dele ou da 2ª ré, ficando este a participar nos seus lucros. - Sendo o montante de 162.109,31 € a contribuição do autor para a actividade económica a desenvolver pelo 1º réu ou pela 2ª ré sobre o prédio. - Sucede que a negligência dos réus em promover o loteamento e a venda do prédio prolongou-se por 12 anos, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra. - Sem que fossem prestadas quaisquer contas dessa actividade ou mesmo meras informações sobre as diligências realizadas junto da Câmara Municipal para obter a aprovação da operação de loteamento do prédio, - Pela quase certa razão de que tal actividade não existiu, pura e simplesmente. - Os réus preferiram dedicar-se a outras actividades, como a referida nos artigos 27º e 28º da petição inicial, que é claramente concorrente daquela a que o autor havia sido associado! - Mais, o 1º réu para se furtar a si ou à 2ª ré às obrigações de loteamento e venda assumidas perante o autor, passou a sustentar que este seria comproprietário do prédio. - Manifestando, assim, claramente, a vontade de não cumprir as obrigações de lotear e vender a E... – pela via tortuosa da negação da existência do contrato celebrado com o autor. - Qualquer dos réus violou de forma grosseira os deveres de proceder, na gerência da actividade, com a diligência de um gestor criterioso e ordenado e de prestar ao associado as informações justificadas pela natureza e objecto do contrato, - Desrespeitando também as obrigações de conservar as bases da associação e de não concorrer com a actividade para a qual tal associação foi contratada. - Aliás, entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria. - A extinção do contrato deixou o património do autor em situação muito pior do que aquela em que se encontraria sem a sua celebração. - Porquanto o autor deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria, - Repare-se, na verdade, que o 1º réu, recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 €, para a entregar à 2ª ré e lhe permitir pagar o preço da compra da “E...”, ficando o autor desapossado desse montante. - Desde essa data, os réus, ou pelo menos a 2ª ré, passaram a usufruir dessa importância e vieram, através dela, a beneficiar exclusivamente do gozo da “E...”, com absoluta exclusão do autor. - Sendo certo que serão eles os únicos beneficiários da valorização que o terreno não deixou e não deixará de conhecer, com o decorrer do tempo. - Pesa incerteza sobre o sujeito da obrigação de reembolsar e indemnizar o autor, pois se o 1º réu o abordou, em nome pessoal, para solicitar a quantia de 162.109,31 €, - Em todas as conversas com o autor, o 1º réu nunca invocou a qualidade de gerente da 2ª ré referindo-se ao prédio como coisa sua. * 2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto 2.3.1. Da relevância processual da falta de apresentação de contestação por parte do réu C... Como emerge dos autos, o réu C... não apresentou articulado de defesa. Questão que se mostra colocada no presente recurso prende-se em saber se essa revelia é ou não operante, sendo que o ora apelante sufraga o entendimento de que relativamente ao réu não contestante não aproveita a contestação apresentada pela ré “D..., Ldª”, devendo consequentemente considerarem-se provadas (por confissão ficta) as afirmações de facto vertidas nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial. Quid juris? Em conformidade com o disposto nos arts. 566º e 567º, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), se o réu, investido pela citação, no ónus de contestar, não deduzir qualquer defesa dentro do prazo legal, incorrerá em situação de revelia a qual, por via de regra, produz efeito probatório “considera[ndo]-se confessados os factos articulados pelo autor”, gerando, na expressão de MANUEL DE ANDRADE[1], «uma presunção irrefutável de confissão». Este comportamento omissivo do réu provoca, pois, a denominada confissão tácita, ficta ou presumida, a qual fica adquirida definitivamente no processo (com eficácia juris et de jure), não podendo este vir posteriormente negar os factos relativamente aos quais se manteve em total silêncio ou inércia. E para despoletar essa consequência ou efeito probatório a lei adjetiva basta-se com a realização regular do ato de citação do réu e com a ausência de contestação. No entanto, nem sempre o aludido efeito resultante da revelia se produz, já que o art. 568º do CPC prevê, com cariz excecional, algumas limitações à enunciada regra, relevando, no que ao caso interessa, a situação prevista na sua alínea a), na qual se dispõe que “[N]ão se aplica o disposto no artigo anterior quando, havendo vários réus, algum deles contestar, relativamente aos factos que o contestante impugnar”. Isto posto, considerando que o réu C... foi regularmente citado (cfr. fls. 134), resta, por conseguinte, dilucidar se opera (ou não) a exceção contemplada no transcrito inciso normativo. Na resolução da enunciada questão cumpre, desde logo, determinar qual a relação que, em termos processuais, se regista entre os réus na presente demanda. Tendo em conta a forma como o autor configura a concreta pretensão de tutela jurisdicional que aduziu nestes autos, verifica-se que o (mesmo) pedido é direcionado, a título principal, contra o réu C... e subsidiariamente contra a ré “D..., Ldª”. Portanto, estamos assim perante uma situação de pluralidade de partes que a lei adjetiva designa de pluralidade subjetiva subsidiária e que se mostra consagrada no art. 39º do CPC. Tal figura origina no processo uma dupla subsidiariedade: objetiva e subjetiva. Na verdade, ela vai comportar a dedução de um pedido subsidiário não apenas no confronto das partes singulares da ação, mas de uma parte que apenas é demandada para ver a sua situação jurídica apreciada no caso de não proceder o pedido deduzido a título principal. Como a este propósito tem sido sublinhado pela doutrina[2], a razão de ser da consagração desta figura consistiu na necessidade de tutelar, em termos bastantes, o interesse do demandante, nos casos de dúvida fundada e razoável sobre a titularidade da relação material controvertida, nomeadamente nas hipóteses em que o próprio credor ignora, sem culpa da sua parte, a que título ou em que qualidade terá o devedor intervindo no ato que serve de causa de pedir à ação. Entendeu-se, deste modo, que deveria ser dada prevalência ao interesse do demandante em ver apreciada unitariamente – e no mesmo processo – a responsabilidade dos possíveis devedores “alternativos” sobre o natural interesse do demandado em não estar no processo apenas a título subsidiário, para ver a sua responsabilidade apreciada apenas quando naufragasse a pretensão deduzida a título principal. No caso vertente, o demandante fazendo uso dessa prerrogativa legal demandou o réu C... a título principal e – alegando dúvida fundada sobre quem é o verdadeiro sujeito passivo da relação material controvertida (cfr. arts. 79º a 84º da petição inicial) – deduziu ainda pretensão subsidiária contra a ré “D..., Ldª”, como possível devedora “alternativa” no seu confronto. Tal situação configura o que se vem denominado por litisconsórcio eventual ou subsidiário passivo, o qual, por sua natureza, se situa para além das situações de contitularidade da mera relação jurídica material. Ora, malgrado a letra da citada al. a) do art. 568º do CPC aponte no sentido de que a exceção aí contemplada funciona em qualquer situação de pluralidade de réus, ter-se-á de entender que, ressalvando as situações de litisconsórcio necessário passivo[3], a eficácia da exceção se encontra limitada aos factos de interesse comum para o réu contestante e para o réu revel. Por isso, conforme se vem entendendo[4], não é relevante, fora duma relação formal de representação, a impugnação de factos que, por só respeitarem ao revel, o réu contestante não tem interesse em contradizer, o que se torna patente nas situações de pluralidade subjetiva subsidiária como a presente, dada a autonomia e independência que se regista entre a posição da parte demandada a título principal e a parte apenas subsidiariamente demandada. Como assim, dado que as proposições factuais constantes dos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial apenas interessariam diretamente ao réu C..., a sua revelia será, pois, concretamente operante. Daí que estando-se em presença de factos tidos como assentes (por ficta confessio), em consonância com o que se dispõe no nº 1 do art. 662º do CPC, impõe-se a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto considerando-se provado que: . “A entrega, em 2003, da quantia de 329.627,31 €, através dos cheques de 162.109,31 € e 167.518,00 €, destinava-se satisfazer o preço do prédio denominado E..., que a 2ª R. havia adquirido no mês de Maio, e a contribuir para a atividade a desenvolver sobre o prédio”; . “No qual o 1º R. tencionava levar a cabo operação de loteamento, através de 2ª R., com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes”; . “O 1º R. associou o A. a esse negócio imobiliário que projetou realizar através da 2ª R.”; . “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R. obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio, isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias”; . “O 1º R. recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 € para a entregar à 2ª R. e lhe permitir pagar o preço da E..., ficando o autor desapossado desse montante”; “Desde, pelo menos, 2009 a 2015 o 1º R. não promoveu o loteamento e a venda do prédio, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra”; . “O 1º R. passou a sustentar que o A. seria comproprietário da E...”; . “Entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria”; . “O A. deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria”. * 2.3.2. Das implicações da operada alteração na materialidade provada na apreciação da impugnação da matéria de facto Em resultado da alteração introduzida nos factos provados, mostra-se atingido o fim útil da modificação factual preconizada pelo apelante, posto que, na economia da respetiva alegação, a apreciação do invocado error in iudicando na avaliação da prova apenas relevaria no caso de não se considerar operante a revelia do réu C.... * 3. FUNDAMENTOS DE FACTO Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada: 1. O 1º réu é professor do ensino secundário, mas dedica-se também à promoção imobiliária, nomeadamente através da 2ª ré. 2. Esta é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto a “indústria de construção de habitações para venda, operações de loteamento e compra e venda de imóveis”, 3. Da qual o 1º réu é sócio-gerente, detendo uma quota do valor nominal de 79.807,66 €, correspondente a 80% do capital social. 4. O autor, por sua vez, é advogado e manteve com o 1º réu uma relação de amizade que durou cerca de 20 anos e que se quebrou no ano de 2007. 5. Na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, o 1º réu escreveu que “Este cheque foi creditado na conta nº ........... de I... e destina-se ao pagamento de 50% das despesas com a compra da E..., sita em ..., Maia e sua urbanização”, datou de 23.10.2003 e assinou sob um carimbo com dizeres “... – O Gerente”. 6. Enquanto, na fotocópia do cheque de 167.518,00 €, o 1º réu escreveu “Este cheque perfaz um empréstimo de 175.000,00 € (cento e setenta e cinco mil euros) que fez o Exmo. Sr. Dr. B...”, datou de 04.11.2003 e assinou. 7. Entre 2003 e 2007, ano em que ocorreu o corte de relações entre eles, o 1º réu ainda pediu ao autor mais 60.000,00 €, a título de empréstimo, assim como reconheceu dever-lhe honorários no valor de 100.000,00 €, pelo patrocínio judicial dos irmãos. 8. Mas foi também efectuando pagamentos ao autor que totalizaram 197.875,00 € para além do montante dos honorários. 9. A partir de finais de 2007 o 1º réu recusou o reembolso de mais o que quer que fosse, com o argumento de que o prédio ... seria “pertença dos dois em partes iguais”. 10. E que o restante dinheiro que devia ao autor correspondia ao pagamento de metade da E.... 11. O autor, em 01.08.2013, instaurou contra o 1º réu com base no cheque de 167.518,00 € – o segundo em data –, execução que correu pela 1ª Secção de Execução - J5, da Instância Central e Comarca do Porto, sob o nº 5062/13.8TBMTS. 12. A oposição aí deduzida pelo 1º réu veio a ser julgada procedente por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19.03.2015, confirmando decisão da 1ª instância. 13. Acórdão esse em que, em síntese, se decidiu que o montante titulado pelo cheque 167.518,00 € havia sido pago pelo 1º réu. 14. Se julgou provado que “o executado [aqui 1º réu] propôs-se desenvolver todos os procedimentos tendentes à urbanização/loteamento do terreno... e proceder à sua venda”. 15. E se afastou a configuração como empréstimo da entrega do montante desse cheque de 162.109,31 € pelo autor ao 1º réu. 16. Admitindo a Relação que, com esse valor, o autor “participava na compra (como “parceiro”, ou comproprietário, ou como associado em participação, ou como resultar de factos que forem eventualmente alegados noutro litígio) da E... que seria mais tarde vendida”. 17. Em 12.11.2015, o autor escreveu aos réus as cartas juntas como docs. 5 e 6 com a petição inicial, e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando-lhes a sua vontade de se desvincular do contrato, por resolução. 18. Mercê dessa relação de amizade, por várias vezes o autor emprestou ao réu quantias de dinheiro, por vezes vultuosas, para negócios do ramo imobiliário. 19. A ré figura como compradora do prédio rústico denominado “E...”, sito no ..., em ..., Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 1124 - ..., inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1.068, na escritura junta aos autos como doc. nº 2 com a petição inicial. 20. O 1º réu solicitou ao autor e que este anuiu a entregar-lhe, a quantia de 329.627,31€. 21. O autor entregou então ao 1º réu dois cheques, sendo um de 162.109,31 €, datado de 23.10.2003, sacado sobre o J... e outro de 167.518,00 €, datado de 04.11.2003, sacado sobre o K.... 22. Dada a confiança existente entre o autor e o 1º réu, os empréstimos eram titulados por declarações apostas por este nas fotocópias dos cheques do autor. 23. O réu prometeu ao autor reembolsar os 167.518,00 € com juros. 24. Nenhum dos réus levou a cabo qualquer loteamento no referido prédio, nem lograram vender, ou sequer prometer vender, toda ou parte dele. 25. Os réus dedicaram-se, pelo menos a partir de 2008, a um loteamento de grande dimensão, num prédio sito no ..., freguesia e concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 2022/20100706. 26. O qual se traduz numa urbanização com .. lotes, totalizando a área de 20.724,15 m2, cujo licenciamento envolveu a cedência ao domínio público de uma área de 24.436,60 m2, a doação ao Município de 4 parcelas com a área de 4.744,75 e a prestação de uma caução de 1.400.000,00 €. 27. O 1º réu recebeu a carta que lhe era dirigida, mas não levantou a endereçada à 2ª ré, não obstante advertido na sua carta de que seria enviada outra à 2ª ré. 28. Foi ao 1º réu que o autor entregou essa importância, através dos já referidos cheques que estão emitidos em nome dele. 29. O 1º réu apôs na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, sobre a sua assinatura, o carimbo com a firma da 2ª ré. 30. O prédio encontra-se inscrito a favor da ré, no registo predial e na matriz predial. 31. A entrega, em 2003, da quantia de 329.627,31 €, através dos cheques de 162.109,31 € e 167.518,00 €, destinava-se satisfazer o preço do prédio denominado E..., que a 2ª R. havia adquirido no mês de Maio, e a contribuir para a atividade a desenvolver sobre o prédio. 32. No qual o 1º R. tencionava levar a cabo operação de loteamento, através de 2ª R., com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes. 33. O 1º R. associou o A. a esse negócio imobiliário que projetou realizar através da 2ª R.. 34. Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R. obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio, isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias. 35. O 1º R. recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 € para a entregar à 2ª R. e lhe permitir pagar o preço da E..., ficando o autor desapossado desse montante. 36. Desde, pelo menos, 2009 a 2015 o 1º R. não promoveu o loteamento e a venda do prédio, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra. 37. O 1º R. passou a sustentar que o A. seria comproprietário da E.... 38. Entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria. 39. O A. deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria. *** 4. FUNDAMENTOS DE DIREITO Fixada a materialidade provada nos moldes supra descritos, importa, pois, dilucidar se o autor possui título possui título (entendida a expressão no seu sentido civilístico, isto é, enquanto fundamento ou causa da titularidade de determinado direito) que legitime o pedido condenatório que aduziu nestes autos. Na apreciação de tal questão, haverá, como prius, que proceder à qualificação jurídica do relacionamento negocial que foi estabelecido entre as partes, sendo que, neste conspecto, o autor advoga que celebrou com o réu um contrato de associação em participação. Tal tipo contratual – regulado nos arts. 21º e seguintes do DL nº 231/81, de 28.07[5] – tem sido doutrinariamente[6] definido como o contrato pelo qual uma ou mais pessoas, singulares ou coletivas (ditos associados ou partícipes), se associam a uma atividade económica exercida por outra (dito associante ou titular), ficando as primeiras a participar nos lucros (ou, facultativamente, também nas perdas) que resultarem desse exercício para a última. Essa conceptualização encontra consagração, ainda que de forma não direta, no nº 1 do art. 21º do citado diploma legal que, não definindo propriamente a associação em participação, dá, todavia, uma ideia bastante precisa dessa figura, quando prescreve “[A] associação de uma pessoa a uma atividade económica exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a segunda (…)”. Daí se extraem como elementos essenciais que a caracterizam: i) a atividade económica de uma pessoa; ii) a participação de outra nos lucros ou perdas dessa atividade; iii) uma estrutura associativa. De acordo com o respetivo regime legal, ao contrário da sociedade, a associação em participação, enquanto contrato associativo ou organizativo, não dá origem a uma nova entidade ou organização autónoma, a atividade económica não é exercida conjuntamente pelos contraentes (mas individualmente pelo associante), e não existe formação de qualquer património autónomo ou sequer comum (já que as contribuições do associado ingressam no património individual ou empresarial do associante). Em matéria dos sujeitos deste contrato – que reveste, em via de princípio, uma natureza consensual (art. 23º) -, a lei não contém exigências especiais. Quanto ao associante, tudo o que a lei impõe é que se trate de “uma pessoa” que exerça “atividade económica” (art. 21º, nº 1). Estão assim aqui abrangidos todos os tipos de entes individuais ou morais que sejam titulares de uma empresa desenvolvendo qualquer tipo de atividade económica[7]. Quanto ao associado ou partícipe, a lei fala em “pessoas” singulares ou coletivas (arts. 21º, nº 1 e 22º, nº 1). Relativamente ao objeto da associação em participação, encontramos dois elementos essenciais: a contribuição patrimonial (art. 24º) e a participação nos lucros e perdas (art. 25º) por parte do associado. Elemento constitutivo da figura contratual é a obrigação de contribuição de natureza patrimonial assumida pelo associado. Tal contribuição – que é normal mas não essencial (art. 24º, nº 2) – pode consistir em qualquer tipo de prestação pecuniariamente avaliável. Absolutamente nodal é a participação do associado na esfera de risco da empresa do associante, traduzida na sua comunhão nos lucros e perdas. O âmbito, conteúdo e limites dessa partilha do risco empresarial podem variar, todavia, em função da vontade das partes: conquanto a partilha dos lucros seja elemento imperativo do contrato (art. 21º, nº 2), já pode ser convencionada a dispensa do associado comungar nas perdas (art. 25º, nº 2) Isto posto, com relevância para a questão que ora nos ocupa, resulta do substrato fáctico que logrou demonstração (cfr. pontos nºs 31, 32, 33, 34 e 35) que o réu C... propôs-se levar a cabo operação de loteamento (ainda que por intermédio da 2ª ré) do prédio rústico denominado “E...”, sito no ..., em ..., Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 1124 - ..., inscrito na respetiva matriz sob o artigo 1.068, com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes, tendo associado o autor a esse negócio imobiliário. Para tanto este último entregou ao réu a quantia de €162.109,31 (que se destinou a satisfazer parte do preço de aquisição do referido imóvel), o qual se obrigou a pagar-lhe metade do lucro da aludida operação imobiliária, ou seja, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias. Portanto, perante o descrito quadro factual, resulta claro estarmos em presença, no plano da qualificação jurídica, não de uma sociedade embora irregular (desde logo por ausência da affectio societatis[8]), mas de um contrato de associação em participação celebrado entre autor e o 1º réu, já que no relacionamento entre eles entabulado se regista a estrutura associativa, a atividade económica desenvolvida pelo réu associante (ainda que por intermédio da 2ª ré[9] e a participação do autor nos ganhos dessa atividade. Ora, por mor do estabelecimento desse vínculo, o 1º réu - enquanto associante - ficou adstrito ao cumprimento dos deveres elencados no art. 26º, designadamente, proceder com a diligência de um gestor criterioso e ordenado (nº 1 al. a)) e a não concorrer com a empresa na qual foi contratada a associação (nº 1 al. c)), sendo que no domínio deste contrato, apenas o associante atua em termos comerciais, não tendo o autor - enquanto associado - qualquer atividade, para além da sua contribuição financeira. Certo é que, como se provou (pontos nºs 24, 25 e 36), o 1º réu não promoveu o loteamento e a venda do prédio nos moldes a que se obrigara, tendo-se dedicado, pelo menos a partir de 2008, à realização de um outro loteamento. Consequentemente, dada a natureza duradoura da ajuizada relação contratual, é a mesma suscetível - nos termos enunciados no art. 30º - de resolução por justa causa, como tal se entendendo qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa-fé, não seja exigível a uma das partes a continuação dessa vinculação, podendo, assim, a mesma concretizar-se mercê de factos objetivos, que tenham a ver com a pura realidade do negócio, ou subjetivos, ligados à atuação da parte inadimplente. Como decorre das considerações anteriormente expendidas, o 1º réu não cumpriu a sua prestação debitória, sendo que, em conformidade com o disposto no nº 1 do art. 799º do Cód. Civil, se presume a sua culpa nesse inadimplemento[10]. Acresce que os factos provados mostram um motivo de resolução por justa causa do contrato duradouro celebrado entre as partes, já que é de todo evidente a existência de uma justificada perda de confiança por parte do autor na capacidade do réu para um exato cumprimento futuro do programa contratual, sendo que, como salienta BAPTISTA MACHADO[11], naqueles casos, como o presente, em que o inadimplemento tem um valor sintomático, não será tanto a gravidade do incumprimento em si mesmo que terá relevância mas o seu significado no que respeita à confiança que poderá merecer ao credor o futuro cumprimento exato por parte do devedor, tanto mais que, in casu, a não concretização da mencionada operação imobiliária se arrastava há mais de doze anos. Verificando-se, deste modo, a justeza da resolução declarada pelo autor (que, de acordo com o disposto nos arts. 224º e 436º do Cód. Civil, se tornou eficaz com a receção da missiva junta com a petição inicial como documento nº 5 - datada de 12 de novembro de 2015 e rececionada no dia imediato), por mor das implicações neste domínio do princípio geral da liquidação resolutiva expresso no art. 433º do Cód. Civil, ficou o réu C... constituído no dever de proceder à restituição da quantia de €162.109,31 que lhe havia sido entregue pelo demandante, restituição esta que, conforme entendimento pacífico, é devida com fundamento direto na resolução e não com fundamento no instituto do enriquecimento sem causa. Já no que tange aos peticionados juros - dado que a restituição em causa consubstancia uma obrigação pecuniária (regendo-se, por isso, no seu cumprimento pelo princípio nominalista plasmado no art. 550º do Cód. Civil) - vem-se generalizadamente entendendo que a relação de liquidação apenas abrangerá os que se vencerem após a notificação ao devedor da declaração resolutória, pois somente a partir desse momento se gera uma situação psicológica de lesão efetiva ou potencial dos direitos alheios[12]. Consequentemente, tendo em conta o teor da declaração resolutória contida na aludida missiva (na qual se fixava um prazo de oito dias para o réu proceder à restituição da quantia que lhe havia sido entregue), resolvido o contrato de associação em participação, o autor enquanto associado apenas terá direito à restituição da aludida quantia sem qualquer atualização, por se tratar de uma obrigação pecuniária pura, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 22 de novembro de 2015. Procedem, assim, parcialmente as conclusões 32ª a 44ª. *** III- DISPOSITIVO Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação parcialmente procedente, em consequência do que, revogando a decisão recorrida, se condena o réu C... a pagar ao autor a quantia de €162.109,31 (centro e sessenta e dois mil cento e nove euros e trinta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal devida para os juros civis, a contabilizar desde o dia 22/11/2015 até integral e efetivo pagamento. Custas a cargo do autor e do réu C..., na proporção da respetiva sucumbência. Porto, 5.03.2018 Miguel Baldaia de Morais Jorge Seabra Fátima Andrade ___________ [1] In Noções Elementares de Processo Civil, 1993, pág. 151. [2] Cfr., por todos, TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., pág. 166 e seguinte e LEBRE DE FREITAS et alii, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª ed., pág. 89 e seguintes. [3] Em que, por mor do disposto no art. 33º do CPC, há que alcançar uma decisão uniforme perante os vários réus; daí que o exercício, por um só dos réus, do direito de defesa aproveita sempre aos restantes, na parte em que o seu interesse seja comum. [4] Cfr., neste sentido, LEBRE DE FREITAS, in A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., pág. 90, LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., pág. 542 E MIGUEL MESQUITA, A revelia no processo ordinário, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, vol. I, 2013, pág. 1112, onde sublinha que “o aproveitamento da contestação pelo réu ausente apenas faz sentido quanto aos factos comuns, ou seja aos factos imputados aos vários réus”. [5] Diploma a atender sempre que se citar disposição legal sem menção de origem. [6] Cfr., por todos, MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito Comercial, vol. I, 2ª ed., págs. 438 e seguintes e OLIVEIRA ASCENSÃO, in Direito Comercial, vol. I, 1999, págs. 457 e seguintes, os quais assinalam que esta figura contratual tem a si subjacente uma enorme gama de finalidades possíveis, mormente a realização de investimentos e financiamentos rápidos e simples (desprovidos de formalidades especiais) e a preservação do secretismo negocial (mantendo oculta a identidade do partícipe). [7] Como a este propósito sublinha JORGE PINHAL (in Da conta em participação, 1981, págs. 39 e seguinte), «a formulação lata da lei parece permitir, em rigor, que o associante possa ser qualquer indivíduo que exerça uma atividade económica, ainda que de forma não profissional ou fora do quadro de uma organização empresarial (…); inequívoco, em qualquer caso, é que o associado não tem que ser comerciante». [8] Como a este respeito vem sendo sublinhado pela doutrina e jurisprudência (cfr., inter alia, COUTINHO DE ABREU, in Curso de Direito Comercial, vol. II, 3ª ed., pág. 39 e acórdão do STJ de 11.06.91, BMJ nº 408, págs. 597-602), no contrato de sociedade, o elemento essencial e especifico é a intenção de associação, com um fundo social próprio, para a formação de uma personalidade distinta da de cada contraente; já na associação em participação existe apenas uma contribuição de terceiros, em capital ou trabalho, numa atividade ou fundos do associante, mediante participação nos lucros e perdas. [9] O que não constitui óbice a essa qualificação, dado que nada impede que no cumprimento das suas obrigações contratuais o associante possa recorrer a uma terceira entidade – cfr., neste sentido, RAÚL VENTURA, Associação em Participação, BMJ nº 189, págs. 109 e seguintes. [10] Registando-se, de qualquer modo, que, como vem sendo entendido (cfr., por todos, BRANDÃO PROENÇA, in A resolução do contrato no direito civil – Do enquadramento e do regime, 1996, págs. 121 e seguintes), a culpa não constitui condição sine qua non da resolução mas tão só da indemnização que nela assenta. [11] In Obra Dispersa, vol. I, 1991, pág. 132. [12] Cfr., por todos, na doutrina, BRANDÃO PROENÇA, ob. citada, págs. 170 e seguintes e PAULO MOTA PINTO, in Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, vol. II, 2008, págs. 1001 e seguintes; na jurisprudência, acórdãos do STJ de 3.06.2003 (processo nº 05B1494), de 31.05.2005 (processo nº 05B1494) e de 22.01.2009 (processo nº 08B3896), acessíveis em www.dgsi.pt.

Sumário

II- Malgrado a letra da al. a) do artigo 568º do Código de Processo Civil aponte no sentido de que a exceção aí contemplada funciona em qualquer situação de pluralidade de réus, ressalvando as situações de litisconsórcio necessário passivo, ter-se-á de entender que a eficácia da exceção se encontra limitada aos factos de interesse comum para o réu contestante e para o réu revel.

III- Por isso, no litisconsórcio subsidiário, não é relevante a impugnação de factos que, por só respeitarem ao revel, o réu contestante não tem interesse em contradizer.

IV- O contrato de associação em participação, enquanto contrato associativo ou organizativo, tem como elementos essenciais que o caraterizam: i) a atividade económica de uma pessoa; ii) a participação de outra nos lucros ou perdas dessa atividade; iii) uma estrutura associativa.

V- Ao contrário do contrato de sociedade, a associação em participação não dá origem a uma nova entidade ou organização autónoma, a atividade económica não é exercida conjuntamente pelos contraentes (mas individualmente pelo associante), e não existe formação de qualquer património autónomo ou sequer comum (já que as contribuições do associado ingressam no património individual ou empresarial do associante).

VI- Dada a natureza duradoura do contrato de associação em participação é o mesmo suscetível de resolução por justa causa, como tal se entendendo qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa-fé, não seja exigível a uma das partes a continuação dessa vinculação, podendo, assim, a mesma concretizar-se mercê de factos objetivos, que tenham a ver com a pura realidade do negócio, ou subjetivos, ligados à atuação da parte inadimplente.

VII- Resolvido o contrato de associação em participação, o associado tem direito à restituição da quantia que entregou a título de contribuição patrimonial sem qualquer atualização, por se tratar de uma obrigação pecuniária pura, acrescida de juros de mora desde a data da receção pela contraparte da respetiva declaração resolutória.

Texto Integral

Processo nº 1668/15.9T8PVZ.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Póvoa de Varzim – Juízo Central Cível - Juiz 4

Relator: Miguel Baldaia Morais

1º Adjunto Des. Jorge Miguel Seabra

2ª Adjunta Desª. Maria de Fátima Andrade

Sumário

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

B. .. intentou a presente ação declarativa com processo comum contra C... e D..., Ldª alegando, para tanto, ter celebrado com o réu, ou com ambos os réus, um contrato de associação em participação, que por incumprimento das obrigações dos réus, e subsidiariamente, pelo decurso de 10 anos sobre a celebração do contrato, se extinguiu com justa causa.

Conclui pedindo a condenação do 1º réu, ou subsidiariamente, da 2ª ré, a pagar-lhe, por incumprimento do contrato de associação em participação celebrado, a quantia de € 240.348,13, sendo € 162.109,31 de capital e €78.238,82 de juros vencidos, sem prejuízo dos juros de mora vincendos a partir da citação.

Ou, quando assim se não entenda, ser declarada a nulidade do contrato celebrado entre o autor e o 1º réu ou a 2ª ré, por falta de forma, e condenar-se o 1º réu, ou, subsidiariamente, a 2ª ré, a restituir ao autor a quantia de € 240.348,13, sendo € 162.109,31 de capital e € 78.238,82 de juros vencidos, sem prejuízo dos juros de mora vincendos a partir da citação.

Regularmente citados os réus, apenas contestou a ré “D..., Ldª” invocando a exceção de prescrição, o abuso de direito do autor e advogando que no seu entender foi constituída entre as partes uma sociedade irregular.

Respondeu o autor pugnando pela improcedência das suscitadas exceções.

Foi proferido despacho saneador, no qual se relegou para final o conhecimento da exceção de prescrição; definiu-se o objeto do litígio e os temas da prova.

Procedeu-se ao julgamento com observância do formalismo legal, vindo a ser proferida sentença que julgou improcedente, por não provada, a ação em consequência do que foram os réus absolvidos do pedido.

Não se conformando com o assim decidido veio o autor interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES:

1. Em caso de revelia de um corréu, a impugnação do réu contestante só aproveita ao revel, nos termos do artigo 568º, alínea a), do C.P.C., na medida em que se revista de utilidade para o réu contestante.

2. Na pluralidade subjectiva subsidiária regulada no artigo 39º do C.P.C., o réu contra quem o autor deduz o pedido subsidiariamente não tem interesse em impugnar os factos de que decorre o estabelecimento da relação controvertida entre o autor e o co-réu revel, contra quem é dirigido o pedido principal.

3. Em caso de revelia do réu contra quem o pedido é deduzido a título principal, a impugnação pelo réu contestante, contra quem o pedido é deduzido a título subsidiário, não pode aproveitar-lhe relativamente a factos de que decorra que foi com ele que se estabeleceu a relação controvertida.

4. A revelia do 1º R. impõe que se considerem confessados os factos alegados na petição relativamente a ele, nos termos do artigo 567º, nº 1, do C.P.C., só podendo valer a impugnação da R. sociedade para os factos alegados relativamente a ela.

5. Sem prescindir, face à defesa da R. sociedade e à prova que veio a ser produzida, o essencial da factualidade alegada pelo A. deveria ter sido considerado provado, mesmo sem considerar o efeito imposto pelo artigo 567º, nº 1, do C.P.C

6. Na verdade, os pontos de facto alegados pelo A. nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 72º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial foram incorrectamente julgados como “não provados”.

7. Relativamente aos factos alegados nos artigos 9º e 43º da petição, deve considerar-se provado que “A entrega, em 2003, da quantia de 329.627,31 €, através dos cheques de 162.109,31 € e 167.518,00 €, destinava-se satisfazer o preço do prédio denominado E..., que a 2ª R. havia adquirido no mês de Maio, e a contribuir para a actividade a desenvolver sobre o prédio”.

8. O que se impõe pelo confronto dos artigos 9º a 12º, 20º, 21º e 43º da petição com os artigos 11º, 17º, 26º a 30º e 33º da contestação e face à escritura pública junta como doc. nº 2 com a petição, às fotocópias dos cheques juntas como docs. nºs 3 e 4 com o mesmo articulado, às declarações de parte do 1º R., designadamente na passagem da gravação do minuto 00:00:44 ao 00:07:00, e ao depoimento do A. designadamente na passagem da gravação do minuto 00:23:34 ao minuto 00:28:00.

9. Relativamente ao facto alegado no artigo 10º da petição, deve considerar-se provado “No qual o 1º R. tencionava levar a cabo operação de loteamento, através de 2ª R., com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes”.

10. A prova desse facto impõe-se pelo confronto do artigo 10º da petição com os artigos 18º, 22º a 25º, 35º e 36º da contestação e face às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:07:00 a 00:09:06 e 00:15:27 a 00:17:10, ao depoimento de parte do A. designadamente nas passagens da gravação entre o minuto 00:23:34 e o minuto 00:28:00 e entre o minuto 01:55:40 e o 01:58:00, e ao depoimento da testemunha F... nas passagens da gravação compreendidas entre os minutos 00:00:11 e 00:04:36, entre os minutos 00.16.15 e 00:16:25 e entre os minutos 00:20:04 e 00:20:28.

11. Relativamente aos factos alegados nos artigos 16º e 42º da petição, deve considerar-se provado que “O 1º R. associou o A. a esse negócio imobiliário que projectou realizar através da 2ª R.”.

12. O que se impõe pelo confronto dos artigos 16º a 18º da petição com os artigos 18º, 21º, 28º, 34º, 35º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., nas passagens da gravação dos minutos 00:00:44 a 00:07:00 , 00:08:52 a 00:09:11, 00:15:27 a 00:17:15, ao depoimento do A., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00, e ao depoimento da testemunha G... na passagem da gravação que se estende do minuto 00:03:27 ao minuto 00:05:55.

13. Quanto aos factos alegados nos artigos 17º e 40º da petição, deve julgar-se provado “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R. obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio”.

14. O que se impõe pelo confronto dos artigos 17º, 18º e 40º da petição com os artigos 21º, 28º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., especialmente no trecho da gravação do minutos 00:53:49 ao minuto 00:57:10, corroboradas pelo depoimento de parte do A. designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00.

15. Quanto aos factos dos artigos 18º e 41º da petição, deve julgar-se provado “Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias”.

16. O que se impõe pelo confronto dos artigos 17º, 18º, 40º e 41º da petição com os artigos 21º, 28º e 62º da contestação e face ao doc. nº 3 junto com a petição e às declarações de parte do 1º R., particularmente nas passagens da gravação dos minutos 00:08:22 a 00:09:08 e 00:15:27 a 00:17:01, ao depoimento de parte do A., designadamente nas passagens da gravação do minuto 00:23:34 ao minuto 00:28:00 e do minuto 01:55:40 ao 01:58:00.

17. Quanto ao facto do artigo 72º da petição, deve considerar-se provado “O 1º R. recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 € para a entregar à 2ª R. e lhe permitir pagar o preço da E..., ficando o autor desapossado desse montante.”

18. O que se impõe pelo confronto dos artigos 9º a 13º, 20º e 72º da petição com os artigos 28º e 33º da contestação e face ao doc. nº 2 junto com a petição, à fotocópia do cheque que faz o doc. nº 3 da petição, às declarações de parte do 1º R., designadamente na passagem da gravação do minuto 00:00:44 ao 00:07:00.

19. Relativamente ao facto do artigo 44º da petição, deve considerar-se provado “A negligência dos RR. em promover o loteamento e a venda do prédio prolongou-se pelo menos, por seis anos, de 2009 a 2015, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra”.

20. O que se impõe face aos julgados provados sob os pontos nºs 24 a 26, à carta do 1º R. de 21.07.2007, que é o doc. nº 8 da contestação, ao depoimento da testemunha H..., nos trechos registados nos minutos 00:08:36 a 00:09:10, 00:10:26 a 00:11:29 e 00:11:30 a 00:13:25 da gravação, e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos

00:17:15 a 00:18:38, 00:29:01 a 00:31:28, 00:42:06 a 00:43:04 e 01:20:13 a 1:23:44.

21. No que toca ao facto do artigo 47º da petição, deve considerar-se provado que “Os réus preferiram dedicar-se a outras actividades como a referida nos artigos 27º e 28º da petição inicial”.

22. O que se impõe face aos factos julgados provados sob os pontos nºs 24 a 26 da decisão recorrida e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação dos minutos 00:17:15 a 00:18:38, 00:29:01 a 00:31:28, 00:42:06 a 00:43:04 e, também, 01:20:13 a 01:23:44.

23. Quanto aos factos dos artigo 48º e 49º da petição, deve considerar-se provado que “O 1º R. para se furtar a si ou à 2ª R. às obrigações de loteamento e venda assumidas perante o A., passou a sustentar que este seria comproprietário da E..., manifestando, assim, a vontade de não cumprir essas obrigações.”

24. O que se impõe face à carta do 1º R. de 21.07.2007 e às declarações de parte do 1º R., designadamente nas passagens da gravação compreendidas entre os minutos 00:17:15 e 00:18:38, 00:29:01 e 00:31:28, 00:42:06 e 00:43:04 e, finalmente, 01:20:13 e 01:23:44.

25. No que toca ao facto do artigo 54º da petição, deve considerar-se provado que “Entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria.”

26. O que se impõe face à fotocópia do cheque junta como doc. nº 3 com a petição e pelos factos acima enunciados sob A), B e C).

27. Finalmente relativamente ao facto do artigo 61º da petição, deve julgar-se provado que “O A. deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria”.

28. O que se impõe pelo facto enunciado na conclusão 17ª e pelo depoimento da testemunha L..., no trecho registado entre os minutos 00:34:16 e 00:35:59 da gravação.

29. No entender do A., os factos que devem ser julgados provados fixam-se da forma indicada, correspondendo sensivelmente ao que resulta do efeito confessório produzido pela falta de contestação do 1º R., face ao artigo 567º, nº 1, do C.P.C

30. Mas, se quanto aos pontos de facto correspondentes aos artigos 16º e 42º da petição se entendesse, face às provas acima enunciadas, que o 1º R. agiu em representação da 2ª R., então deveria julgar-se provado que “O 1º R., em representação da 2ª R., associou o A. a esse negócio imobiliário que projectou realizar através dela”.

31. E se quanto aos pontos de facto correspondentes aos artigos 17º e 40º da petição se entendesse que face às provas supra indicadas, que o 1º R. actuou em representação da 2ª R., então deveria julgar-se provado “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R., em representação da 2ª R., obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio”.

32. Com a alteração da decisão da matéria de facto, fica a resultar dos factos provados a associação do A. à operação de loteamento e venda da E... que o 1º R. projectou realizar através da 2ª R., estabelecendo, como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 €, a participação em metade do lucro da operação.

33. A quantia de 162.109,31 € integrou-se no património do 1º R., permitindo-lhe realizar os suprimentos de que a D... carecia para satisfazer o preço da E..., sem atribuir ao A. qualquer direito sobre um património comum e tendo como contrapartida o direito a participar por metade nos lucros da operação de loteamento e venda do imóvel.

34. O contrato celebrado entre o A. e o 1º R. é, assim, de associação em participação com a especificidade de pertencer a um terceiro – a R. sociedade – a actividade de que ficou a depender a contrapartida devida ao A. pela sua contribuição.

35. Impendiam sobre o 1º R. – ou, se assim não se entendesse, sobre a 2ª R. –, como associante, os deveres de proceder, na gerência da actividade, com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de conservar as bases da associação e de não concorrer com a actividade para a qual tal associação foi contratada.

36. Esses deveres foram violados pelo 1º R. que, a partir da ruptura da sua relação de amizade com o A., negligenciou e fez negligenciar pela R. sociedade a promoção do loteamento e venda da E... que teria sido viável, pelo menos a partir de 2009, e que acabou por não se concretizar.

37. O 1º R. preferiu dedicar-se, e preferiu que a D... se dedicasse, a outras actividades concorrentes da acordada com o A., como um loteamento de grande dimensão desenvolvido no concelho em que se situa a E

38. E, ainda, passou a sustentar que o A. seria um mero comproprietário da E..., assim negando as obrigações que assumira, minando a base de confiança sobre a qual a associação fora contratada.

39. O comportamento do 1º R., ofensivo de deveres emanados do princípio da boa-fé, postulados pelo artigo 762º do Código Civil, constituiu fundamento bastante para a resolução do contrato de associação em participação, que o A. declarou aos RR. pela sua carta de 12.11.2015, junta como docs. nºs 5 e 6 com a petição inicial.

40. Sendo certo que, tendo, nessa altura, decorrido mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria, o A. já podia extingui-lo por sua simples vontade, de acordo com o artigo 30º, nº 3, do DL 231/81.

41. Como efeito da resolução do contrato, determinado pelo disposto nos artigos 433º e 289º, nº 1, do Código Civil, o 1º R. ficou obrigado a restituir ao A. a quantia de 162.109,31 € que este lhe entregou através do cheque desse valor datado de 23.10.2003.

42. O A. tem ainda o direito de ser indemnizado do dano sofrido, que corresponde à perda da fruição do capital de 162.109,31 € desde 23.10.2003 e da rentabilidade que ele proporcionaria, a qual equivale aos juros, calculados à taxa supletiva legal de 4% que vigorou no período.

43. Pois a resolução com justa causa, fundada em factos dolosos ou culposos, confere à contraparte o direito à indemnização dos prejuízos causados pela extinção do contrato, nos termos do artigo 30º, nº 2, DL 231/81, e de harmonia com os princípios consagrados nos artigos 798º e 801º, nº 1, do Código Civil.

44. A sentença recorrida, violou, para além do disposto no artigo 567º, nº 1, do C.P.C., os preceitos contidos nos artigos 433º e 289º, nº 1, 30º, nº 2, do DL 231/81, de 28.07, e 798º e 801º, nº 1, do Código Civil.

Notificados os demandados, apresentou contra-alegações a ré “D..., Ldª”, pugnando pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- DO MÉRITO DO RECURSO

1. Definição do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil.

Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, são as seguintes as questões solvendas:

. determinar se as afirmações de facto vertidas nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial devem ser consideradas provadas em resultado da falta de contestação do réu C...;

. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e assim na decisão da matéria de facto;

. decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual.

2. Recurso da matéria de facto

2.1. Factualidade considerada provada na sentença

O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. O 1º réu é professor do ensino secundário, mas dedica-se também à promoção imobiliária, nomeadamente através da 2ª ré.

2. Esta é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto a “indústria de construção de habitações para venda, operações de loteamento e compra e venda de imóveis”,

3. Da qual o 1º réu é sócio-gerente, detendo uma quota do valor nominal de 79.807,66 €, correspondente a 80% do capital social.

4. O autor, por sua vez, é advogado e manteve com o 1º réu uma relação de amizade que durou cerca de 20 anos e que se quebrou no ano de 2007.

5. Na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, o 1º réu escreveu que “Este cheque foi creditado na conta nº ........... de I... e destina-se ao pagamento de 50% das despesas com a compra da E..., sita em ..., Maia e sua urbanização”, datou de 23.10.2003 e assinou sob um carimbo com dizeres “... – O Gerente”.

6. Enquanto, na fotocópia do cheque de 167.518,00 €, o 1º réu escreveu “Este cheque perfaz um empréstimo de 175.000,00 € (cento e setenta e cinco mil euros) que fez o Exmo. Sr. Dr. B...”, datou de 04.11.2003 e assinou.

7. Entre 2003 e 2007, ano em que ocorreu o corte de relações entre eles, o 1º réu ainda pediu ao autor mais 60.000,00 €, a título de empréstimo, assim como reconheceu dever-lhe honorários no valor de 100.000,00 €, pelo patrocínio judicial dos irmãos.

8. Mas foi também efectuando pagamentos ao autor que totalizaram 197.875,00 € para além do montante dos honorários.

9. A partir de finais de 2007 o 1º réu recusou o reembolso de mais o que quer que fosse, com o argumento de que o prédio ... seria “pertença dos dois em partes iguais”.

10. E que o restante dinheiro que devia ao autor correspondia ao pagamento de metade da E

11. O autor, em 01.08.2013, instaurou contra o 1º réu com base no cheque de 167.518,00 € – o segundo em data –, execução que correu pela 1ª Secção de Execução - J5, da Instância Central e Comarca do Porto, sob o nº 5062/13.8TBMTS.

12. A oposição aí deduzida pelo 1º réu veio a ser julgada procedente por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19.03.2015, confirmando decisão da 1ª instância.

13. Acórdão esse em que, em síntese, se decidiu que o montante titulado pelo cheque 167.518,00 € havia sido pago pelo 1º réu.

14. Se julgou provado que “o executado [aqui 1º réu] propôs-se desenvolver todos os procedimentos tendentes à urbanização/loteamento do terreno... e proceder à sua venda”.

15. E se afastou a configuração como empréstimo da entrega do montante desse cheque de 162.109,31 € pelo autor ao 1º réu.

16. Admitindo a Relação que, com esse valor, o autor “participava na compra (como “parceiro”, ou comproprietário, ou como associado em participação, ou como resultar de factos que forem eventualmente alegados noutro litígio) da E... que seria mais tarde vendida”.

17. Em 12.11.2015, o autor escreveu aos réus as cartas juntas como docs. 5 e 6 com a petição inicial, e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando-lhes a sua vontade de se desvincular do contrato, por resolução.

18. Mercê dessa relação de amizade, por várias vezes o autor emprestou ao réu quantias de dinheiro, por vezes vultuosas, para negócios do ramo imobiliário.

19. A ré figura como compradora do prédio rústico denominado “E...”, sito no ..., em ..., Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 1124 - ..., inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1.068, na escritura junta aos autos como doc. nº 2 com a petição inicial.

20. O 1º réu solicitou ao autor e que este anuiu a entregar-lhe, a quantia de 329.627,31€.

21. O autor entregou então ao 1º réu dois cheques, sendo um de 162.109,31 €, datado de 23.10.2003, sacado sobre o J... e outro de 167.518,00 €, datado de 04.11.2003, sacado sobre o K

22. Dada a confiança existente entre o autor e o 1º réu, os empréstimos eram titulados por declarações apostas por este nas fotocópias dos cheques do autor.

23. O réu prometeu ao autor reembolsar os 167.518,00 € com juros.

24. Nenhum dos réus levou a cabo qualquer loteamento no referido prédio, nem lograram vender, ou sequer prometer vender, toda ou parte dele.

25. Os réus dedicaram-se, pelo menos a partir de 2008, a um loteamento de grande dimensão, num prédio sito no ..., freguesia e concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 2022/20100706.

26. O qual se traduz numa urbanização com .. lotes, totalizando a área de 20.724,15 m2, cujo licenciamento envolveu a cedência ao domínio público de uma área de 24.436,60 m2, a doação ao Município de 4 parcelas com a área de 4.744,75 e a prestação de uma caução de 1.400.000,00 €.

27. O 1º réu recebeu a carta que lhe era dirigida, mas não levantou a endereçada à 2ª ré, não obstante advertido na sua carta de que seria enviada outra à 2ª ré.

28. Foi ao 1º réu que o autor entregou essa importância, através dos já referidos cheques que estão emitidos em nome dele.

29. O 1º réu apôs na fotocópia do cheque de 162.109,31 €, sobre a sua assinatura, o carimbo com a firma da 2ª ré.

30. O prédio encontra-se inscrito a favor da ré, no registo predial e na matriz predial.

2.2. Factualidade considerada não provada na sentença

O Tribunal de 1ª instância considerou ainda não provados os seguintes factos:

- Em 2003, o 1º réu abordou o autor para lhe solicitar ajuda, dessa vez para satisfazer o preço de um prédio que a 2ª ré havia adquirido no mês de Maio;

- E no qual tencionava levar a cabo operação de loteamento, com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes.

- A emissão de dois cheques se ficou apenas a dever à conveniência do autor, face à distribuição das aplicações dadas às suas poupanças.

- No caso vertente, porém, o 1º réu insistiu em associar o autor ao negócio imobiliário que projectara realizar através da 2ª ré.

- Quanto ao remanescente, lhe pagaria, em vez disso, metade do lucro da operação imobiliária.

- Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio, deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias.

- Nesse sentido, e apesar de o autor nunca lhe ter dado expresso acordo, o 1º réu deu tratamento diferente a cada um dos cheques do autor.

- O 1º réu deixou completamente de lado a actividade económica que se propôs desenvolver sobre a E..., a qual nenhuma receita produziu, fosse directamente para ele, fosse através da 2ª ré.

- Facto este que o autor tem por certo apesar de nunca nenhum dos réus lhe ter prestado contas da actividade desenvolvida com vista ao loteamento, urbanização e venda de toda ou parte a E

- Convencido pela apatia dos réus de que o comportamento do 1º réu, visara apenas protelar para as calendas gregas a devolução de parte do montante entregue,

- Ao prometer que, como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 €, pagaria ao autor metade do lucro da operação imobiliária sobre o já identificado prédio,

- Isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio, deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias,

- O 1º réu associou o autor a uma actividade económica dele ou da 2ª ré, ficando este a participar nos seus lucros.

- Sendo o montante de 162.109,31 € a contribuição do autor para a actividade económica a desenvolver pelo 1º réu ou pela 2ª ré sobre o prédio.

- Sucede que a negligência dos réus em promover o loteamento e a venda do prédio prolongou-se por 12 anos, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra.

- Sem que fossem prestadas quaisquer contas dessa actividade ou mesmo meras informações sobre as diligências realizadas junto da Câmara Municipal para obter a aprovação da operação de loteamento do prédio,

- Pela quase certa razão de que tal actividade não existiu, pura e simplesmente.

- Os réus preferiram dedicar-se a outras actividades, como a referida nos artigos 27º e 28º da petição inicial, que é claramente concorrente daquela a que o autor havia sido associado!

- Mais, o 1º réu para se furtar a si ou à 2ª ré às obrigações de loteamento e venda assumidas perante o autor, passou a sustentar que este seria comproprietário do prédio.

- Manifestando, assim, claramente, a vontade de não cumprir as obrigações de lotear e vender a E... – pela via tortuosa da negação da existência do contrato celebrado com o autor.

- Qualquer dos réus violou de forma grosseira os deveres de proceder, na gerência da actividade, com a diligência de um gestor criterioso e ordenado e de prestar ao associado as informações justificadas pela natureza e objecto do contrato,

- Desrespeitando também as obrigações de conservar as bases da associação e de não concorrer com a actividade para a qual tal associação foi contratada.

- Aliás, entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria.

- A extinção do contrato deixou o património do autor em situação muito pior do que aquela em que se encontraria sem a sua celebração.

- Porquanto o autor deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria,

- Repare-se, na verdade, que o 1º réu, recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 €, para a entregar à 2ª ré e lhe permitir pagar o preço da compra da “E...”, ficando o autor desapossado desse montante.

- Desde essa data, os réus, ou pelo menos a 2ª ré, passaram a usufruir dessa importância e vieram, através dela, a beneficiar exclusivamente do gozo da “E...”, com absoluta exclusão do autor.

- Sendo certo que serão eles os únicos beneficiários da valorização que o terreno não deixou e não deixará de conhecer, com o decorrer do tempo.

- Pesa incerteza sobre o sujeito da obrigação de reembolsar e indemnizar o autor, pois se o 1º réu o abordou, em nome pessoal, para solicitar a quantia de 162.109,31 €,

- Em todas as conversas com o autor, o 1º réu nunca invocou a qualidade de gerente da 2ª ré referindo-se ao prédio como coisa sua.

2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto

2.3.1. Da relevância processual da falta de apresentação de contestação por parte do réu C

Como emerge dos autos, o réu C... não apresentou articulado de defesa.

Questão que se mostra colocada no presente recurso prende-se em saber se essa revelia é ou não operante, sendo que o ora apelante sufraga o entendimento de que relativamente ao réu não contestante não aproveita a contestação apresentada pela ré “D..., Ldª”, devendo consequentemente considerarem-se provadas (por confissão ficta) as afirmações de facto vertidas nos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial.

Quid juris?

Em conformidade com o disposto nos arts. 566º e 567º, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), se o réu, investido pela citação, no ónus de contestar, não deduzir qualquer defesa dentro do prazo legal, incorrerá em situação de revelia a qual, por via de regra, produz efeito probatório “considera[ndo]-se confessados os factos articulados pelo autor”, gerando, na expressão de MANUEL DE ANDRADE[1], «uma presunção irrefutável de confissão».

Este comportamento omissivo do réu provoca, pois, a denominada confissão tácita, ficta ou presumida, a qual fica adquirida definitivamente no processo (com eficácia juris et de jure), não podendo este vir posteriormente negar os factos relativamente aos quais se manteve em total silêncio ou inércia.

E para despoletar essa consequência ou efeito probatório a lei adjetiva basta-se com a realização regular do ato de citação do réu e com a ausência de contestação.

No entanto, nem sempre o aludido efeito resultante da revelia se produz, já que o art. 568º do CPC prevê, com cariz excecional, algumas limitações à enunciada regra, relevando, no que ao caso interessa, a situação prevista na sua alínea a), na qual se dispõe que “[N]ão se aplica o disposto no artigo anterior quando, havendo vários réus, algum deles contestar, relativamente aos factos que o contestante impugnar”.

Isto posto, considerando que o réu C... foi regularmente citado (cfr. fls. 134), resta, por conseguinte, dilucidar se opera (ou não) a exceção contemplada no transcrito inciso normativo.

Na resolução da enunciada questão cumpre, desde logo, determinar qual a relação que, em termos processuais, se regista entre os réus na presente demanda.

Tendo em conta a forma como o autor configura a concreta pretensão de tutela jurisdicional que aduziu nestes autos, verifica-se que o (mesmo) pedido é direcionado, a título principal, contra o réu C... e subsidiariamente contra a ré “D..., Ldª”.

Portanto, estamos assim perante uma situação de pluralidade de partes que a lei adjetiva designa de pluralidade subjetiva subsidiária e que se mostra consagrada no art. 39º do CPC.

Tal figura origina no processo uma dupla subsidiariedade: objetiva e subjetiva. Na verdade, ela vai comportar a dedução de um pedido subsidiário não apenas no confronto das partes singulares da ação, mas de uma parte que apenas é demandada para ver a sua situação jurídica apreciada no caso de não proceder o pedido deduzido a título principal.

Como a este propósito tem sido sublinhado pela doutrina[2], a razão de ser da consagração desta figura consistiu na necessidade de tutelar, em termos bastantes, o interesse do demandante, nos casos de dúvida fundada e razoável sobre a titularidade da relação material controvertida, nomeadamente nas hipóteses em que o próprio credor ignora, sem culpa da sua parte, a que título ou em que qualidade terá o devedor intervindo no ato que serve de causa de pedir à ação.

Entendeu-se, deste modo, que deveria ser dada prevalência ao interesse do demandante em ver apreciada unitariamente – e no mesmo processo – a responsabilidade dos possíveis devedores “alternativos” sobre o natural interesse do demandado em não estar no processo apenas a título subsidiário, para ver a sua responsabilidade apreciada apenas quando naufragasse a pretensão deduzida a título principal.

No caso vertente, o demandante fazendo uso dessa prerrogativa legal demandou o réu C... a título principal e – alegando dúvida fundada sobre quem é o verdadeiro sujeito passivo da relação material controvertida (cfr. arts. 79º a 84º da petição inicial) – deduziu ainda pretensão subsidiária contra a ré “D..., Ldª”, como possível devedora “alternativa” no seu confronto.

Tal situação configura o que se vem denominado por litisconsórcio eventual ou subsidiário passivo, o qual, por sua natureza, se situa para além das situações de contitularidade da mera relação jurídica material.

Ora, malgrado a letra da citada al. a) do art. 568º do CPC aponte no sentido de que a exceção aí contemplada funciona em qualquer situação de pluralidade de réus, ter-se-á de entender que, ressalvando as situações de litisconsórcio necessário passivo[3], a eficácia da exceção se encontra limitada aos factos de interesse comum para o réu contestante e para o réu revel.

Por isso, conforme se vem entendendo[4], não é relevante, fora duma relação formal de representação, a impugnação de factos que, por só respeitarem ao revel, o réu contestante não tem interesse em contradizer, o que se torna patente nas situações de pluralidade subjetiva subsidiária como a presente, dada a autonomia e independência que se regista entre a posição da parte demandada a título principal e a parte apenas subsidiariamente demandada.

Como assim, dado que as proposições factuais constantes dos artigos 9º, 10º, 16º, 17º, 18º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 47º, 48º, 49º, 54º e 61º da petição inicial apenas interessariam diretamente ao réu C..., a sua revelia será, pois, concretamente operante.

Daí que estando-se em presença de factos tidos como assentes (por ficta confessio), em consonância com o que se dispõe no nº 1 do art. 662º do CPC, impõe-se a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto considerando-se provado que:

. “A entrega, em 2003, da quantia de 329.627,31 €, através dos cheques de 162.109,31 € e 167.518,00 €, destinava-se satisfazer o preço do prédio denominado E..., que a 2ª R. havia adquirido no mês de Maio, e a contribuir para a atividade a desenvolver sobre o prédio”;

. “No qual o 1º R. tencionava levar a cabo operação de loteamento, através de 2ª R., com os inerentes trabalhos de urbanização, para ulteriormente, vender os lotes”;

. “O 1º R. associou o A. a esse negócio imobiliário que projetou realizar através da 2ª R.”;

. “Como contrapartida da entrega da quantia de 162.109,31 € o 1º R. obrigou-se a pagar ao A. metade do lucro da operação imobiliária sobre o referido prédio, isto é, metade das receitas da venda dos lotes resultantes do prédio deduzidas de metade das despesas havidas com a compra, o loteamento e as obras necessárias”;

. “O 1º R. recebeu em 04.11.2003, a importância de 162.109,31 € para a entregar à 2ª R. e lhe permitir pagar o preço da E..., ficando o autor desapossado desse montante”;

“Desde, pelo menos, 2009 a 2015 o 1º R. não promoveu o loteamento e a venda do prédio, não tendo sido alcançada uma coisa ou outra”;

. “O 1º R. passou a sustentar que o A. seria comproprietário da E...”;

. “Entretanto, decorreram mais de dez anos sobre a celebração do contrato, que não fixou a sua duração, nem determinou as operações em que consistiria”;

. “O A. deixou de dispor, ao longo de todo o tempo decorrido, do capital de 162.109,31 € e da rentabilidade que este lhe proporcionaria”.

2.3.2. Das implicações da operada alteração na materialidade provada na apreciação da impugnação da matéria de facto

Em resultado da alteração introduzida nos factos provados, mostra-se atingido o fim útil da modificação factual preconizada pelo apelante, posto que, na economia da respetiva alegação, a apreciação do invocado error in iudicando na avaliação da prova apenas relevaria no caso de não se considerar operante a revelia do réu C

3. FUNDAMENTOS DE FACTO

Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada: