Quem foi o relator do acórdão 361/22.0YUSTR.L1-PICRS?

O relator foi Rute Alexandra da Silva Sabino Lopes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 361/22.0YUSTR.L1-PICRS?

O acórdão foi proferido em 24 de abril de 2023.

361/22.0YUSTR.L1-PICRS

Sumário

Quando se verifica, na decisão administrativa, alteração do tipo subjetivo da infração contraordenacional, ainda que a imputação resultante da alteração se traduza num minus face à anterior, tal decisão é nula, à luz do Acórdão do STJ para fixação de Jurisprudência n.º 1/2003, publicado no DR, série I-A, de 25/1/2003, quando não tiver sido previamente notificado, sobre a alteração, o visado para, querendo, se pronunciar. Sumário: (da responsabilidade da relatora)

Texto

Acordam os Juízes da Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO CONDENAÇÕES DETERMINADAS PELO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA: – Pela prática negligente da infração prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 54.º do PNSAC, por violação do ponto 1.2.6.4 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de novembro de 2015, punível por força do artigo 9.º n.º 3 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro, na coima de 2.200,00 (dois mil e duzentos euros) - não conformidade n.º 5; – Pela prática negligente da infração prevista na alínea m) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea h) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC, do ponto 1.4.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de novembro de 2015 e do ponto 1.4.1 da Decisão de Execução C (2015) 8005 da Comissão, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) – não conformidade 9; – Pela prática negligente da infração prevista na alínea o) do n.º 2 do artigo 54.º do PNSAC, por violação do ponto 1.6. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro de 2015 e da al. k) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC (12), punível nos termos do disposto no artigo 9.º n.º 3 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 3.000,00 (três mil euros) - Não conformidade n.º 12; Pela prática negligente da infração prevista na alínea p) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da al. j) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e do ponto 4.0.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, 4315 de 5 de Novembro de 2015, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 16; Pela prática negligente da infração prevista na alínea p) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da al. j) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e do ponto 4.1.2.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/4320 1998, da Comissão, de 5 de Novembro de 2015, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e 4322 n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 17; – Pela prática negligente da infração prevista na alínea fff) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea s) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e a al. b) do ponto 9.0.2. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 33; – Pela prática negligente da infração prevista na alínea hhh) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea v) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e pontos 12.5.1.3. e 12.5.2.3. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 33. – Em cúmulo jurídico, na coima única de 27.000,00 (vinte e sete mil euros). 1–Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs o presente recurso e formulou as seguintes: CONCLUSÕES DA RECORRENTE a)-A decisão administrativa é nula, por ter violado o direito de defesa da recorrente, o que deveria ter sido reconhecido pelo tribunal de primeira instância, com a consequente devolução do processo à autoridade competente, nos termos legais; b)-A decisão enferma de erro de julgamento dado que não se mostram demonstrados os elementos objetivos das contraordenações imputadas (não só foi a recorrente a autora material das falhas detetadas, mas um terceiro alheio a esta, como também a recorrente agiu de forma diligente tudo fazendo para assegurar o cumprimento das suas obrigações); c)-A decisão enferma de erro de julgamento dado que não se mostram demonstrados os elementos subjetivos das contraordenações imputadas. d)-A considerar-se que permite a punição da recorrente por atos de terceiros, o n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 e do corpo do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC deve ser julgado inconstitucional (por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1 e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa), desaplicado e, subsidiariamente, aplicado o Código Penal. e)-Ao ter apreciado a questão de (não) suspensão da coima, à revelia da vontade da recorrente e baseando-se em fundamentos que não têm suporte factual, a sentença está ferida de nulidade. 2–A recorrida respondeu ao recurso e formulou as seguintes: CONCLUSÕES DO/A RECORRIDO/A 1º)-O recurso interposto pela Recorrente ANA não cumpre este requisito, porquanto em momento algum indica os fundamentos do mesmo. 2º)-A Recorrente pretende com o presente recurso, que seja realizada de forma encapotada a reavaliação da matéria de facto, por discordar não da sentença proferida pelo Tribunal a quo, mas sim da decisão da Autoridade Administrativa, inadmissível do ponto de vista legal. 3º)-Não se verifica regista nulidade da decisão administrativa, tendo a notificação cumprido os ditames legais. 4º)-A recorrente não pode eximir-se à responsabilidade própria, com o simples facto de ter contratado terceiros para cumprir com obrigações que são apenas suas enquanto entidade gestora aeroportuária. 5º)-A norma legal não encerra qualquer presunção inilidível, sendo que a recorrente poderia sempre eximir-se à presunção de responsabilidade prevista no citado preceito legal, o que não fez. 6º)-A recorrente não logrou demonstrar que agiu de forma diligente que lhe era devida em sede de organização e supervisão aeroportuária. 7º)-O facto de a Recorrente ter contratado uma entidade terceira, ainda que a mesma fosse uma entidade certificada e acreditada pela Autoridade Administrativa, não a exime do cumprimento da obrigação que é apenas sua e de controlar o cumprimento do contrato. 8º)-O Tribunal a quo, aquando da ponderação da sanção aplicável, analisou todas as suas vertentes, incluindo a possibilidade de suspender a execução da coima, tendo-se socorrido dos elementos existentes nos autos, mormente os factos provados. 3–O Ministério Público junto do tribunal de primeira instância, em resposta, também apresentou as seguintes: CONCLUSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO Primeiro.-A decisão administrativa é nula, por incumprimento do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações na medida em que a decisão administrativa foi proferida sem prévia audição da recorrente quanto à alteração do tipo subjetivo, face à notificação inicial. Segundo.-Esta circunstância prejudica a apreciação das demais questões. Terceiro.-Caso assim não se entenda, o recurso deverá proceder quanto à questão do erro de julgamento na condenação da recorrente por atos praticados por funcionários da Prosegur, por se mostrar corretamente julgada e em conformidade com Constituição. 4–Os autos foram com vista ao Ministério Público junto desta instância. 5–Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, importa decidir o seguinte: OBJECTO DO RECURSO Erro de julgamento – nulidade da notificação e da decisão administrativa; Erro de julgamento – falta de imputação objetiva e subjetiva da infração à Recorrente; Inconstitucionalidade e aplicação subsidiária do Código Penal; Nulidade da decisão, por apreciação de questões de que não podia conhecer. FUNDAMENTOS FÁCTICO-PROCESSUAIS 6–Conforme resultaram provados pelo tribunal de primeira instância: 1)-A Recorrente A.N.A. é a entidade responsável pela administração e pela gestão das infra-estruturas e pela coordenação e o controlo das atividades dos vários operadores presentes designadamente, no aeroporto de Faro; 2)-No âmbito do disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 5.º do Programa Nacional de Qualidade da Segurança da Aviação Civil, aprovado por despacho em 27 de dezembro de 2012, foi realizada uma inspeção de segurança ao Aeroporto de Faro, a qual decorreu no período compreendido entre os dias 16 e 19 de Dezembro de 2019. 3)-A inspeção visou aferir da eficácia das medidas de segurança da aviação civil implementadas no Aeroporto de Faro tendo como referência o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil, o Regulamento (CE) n.º 300/2008, de 11 de março, que estabelece as normas de base comuns sobre a segurança da aviação civil e respetivos atos de execução. 4)-Durante a inspeção, no caso da ANA, foram identificadas situações denominadas de “Não Conformidades”, descriminadas no relatório de inspeção; 5)-Foi enviada, à ANA, parte do relatório de inspeção, que descrevia as denominadas “não conformidades” detetadas, através do Ofício Ref.: 16ABR2020, tendo sido conferido o prazo de 15 dias úteis, após a data de envio do mesmo ofício, para a empresa remeter, ao Diretor do Aeroporto de Faro, o respetivo Plano de Ações Corretivas (PAC) com vista à resolução eficaz e permanente das denominadas “não conformidades” detetadas; Da denominada “Não Conformidade n.º 1” 6)-No que respeita à denominada Não Conformidade n.º 1, referente à segurança do Aeroporto requisitos de planeamento aeroportuário, no dia 16/12/2019, pelas 15h30, a Equipa da ANAC verificou a delimitação da totalidade dos cerca de 8,7 Km de perímetro do Aeroporto, designadamente a vedação metálica, que se encontrava num bom estado de conservação; 7)-Não obstante, foi observado que, em relação a essa barreira física, no local que respeita à secção junto do Canal (de viaturas) P1, que a altura dessa vedação era de aproximadamente 2,00 metros. 8)-Essa circunstância já tinha sido identificada pelos serviços da ANA (a DIIA), encontrando-se as possíveis soluções - correspondentes ao aumento ou substituição - em estudo, tendo em vista a sua inclusão no plano de investimentos da empresa. 9)-A não conformidade foi classificada, pela ANAC, como “Não cumpre – Grau 3”; Da denominada “Não Conformidade n.º 5” 10)-Quanto à denominada Não Conformidade n.º 5, relacionada com o controlo de acessos, no dia 18 de Dezembro de 2019, pelas 14h00m, verificou-se, no que toca ao funcionamento de emissão de dísticos de viaturas no aeroporto, que à data da inspeção se encontravam emitidos um total de 392 dísticos de viaturas existindo dois tipos de dístico que são emitidos no gabinete do Serviço de Operações Aeroportuárias (SOA): os temporários (vermelhos) e os permanentes (verdes) 11)-Qualquer um destes dísticos pode ser emitido pelo período máximo de 1 ano, sendo que o temporário é emitido para atender a necessidades operacionais temporárias, como por exemplo obras, ao qual não é atribuída numeração FALSEC; 12)-Na emissão de um dístico, a sua validade está também condicionada à apresentação de seguro específico e à data da inspeção periódica; 13)-Os dísticos permanentes são remetidos pelas entidades diretamente ao chefe do SOA, que depois de verificar os requisitos, determina a sua emissão; 14)-O pedido de dísticos temporários é efetuado pelo gestor do contrato (da área que gere o serviço que vai ser efetuado) diretamente ao chefe do SOA; 15)-Os processos são avaliados por L…, do Serviço de Operações Aeroportuárias (SOA) chegam ao SOA, que procede à emissão dos dísticos depois de autorização superior nesse sentido; 16)-No final de cada mês, L… tem o hábito de alertar as entidades dos dísticos que irão caducar no mês seguinte para que procedam à sua renovação, embora este seja um procedimento que tem que partir das entidades; 17)-Em regra, o novo dístico é entregue aquando a devolução do antigo. 18)-Existe uma lista de cartões extraviados, furtados ou não devolvidos, que é emitida mensalmente e difundida pelos postos, em coordenação com o gabinete de segurança; 19)-No caso de ser comunicado o extravio ou o furto de um dístico de viatura, ou no caso de não ser devolvido a pedido do Aeroporto, essa lista é atualizada e difundida de imediato; 20)-Na data da inspeção existia essa lista nas portarias Montenegro e P1-A; 21)-Para o acesso pontual de viaturas, o procedimento é igual ao dos cartões pontuais de staff, no entanto, os cartões são entregues diretamente nas portarias, mediante autorização prévia do gabinete de segurança e em coordenação com o centro emissor de cartões; 22)-Estas viaturas são em regra escoltadas quando circulam no lado ar; 23)-Durante a inspeção, foi verificado que, de uma forma genérica, as viaturas que se encontravam em circulação ou estacionadas no lado ar se encontravam com o dístico válido em local bem visível no para-brisas; 24)-Contudo, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 16h45, durante o percurso entre o canal BFF e a Portaria 1-A, foi verificado que o dístico de viatura da ANA – My Way, com matrícula -…-26, não se encontrava visível, na sua totalidade, mas apenas em parte, já que o dispositivo de fixação se encontrava deteriorado; 25)-A não conformidade foi classificada como “Não cumpre – Grau 3”; Da denominada “Não Conformidade n.º 9” 26)-Quanto à denominada Não conformidade n.º 9, relacionada com o controlo de veículos, no dia 17 de Dezembro de 2019, pelas 09h50, na Portaria 1-A – classificada de área crítica, foi verificado o seguinte: – A existência de uma metodologia de seleção aleatória de 3 de 6 áreas de veículo para 158 controlo; – Que as áreas a controlar se encontram num formulário próprio que dão indicação das áreas a controlar; – Que a área do motor é controlada com recurso a uma câmara endoscópica, sempre que necessário; – Que é utilizado um espelho como recurso para a verificação das cavas das rodas e zona das longarinas das viaturas; – Que a área 3 corresponde ao compartimento da carga; – Que, perante a seleção da área 3 do veículo, e caso este se encontre selado (por se tratar de um Fornecedor Reconhecido de Provisões de Bordo), é controlado o selo, verificado o número do mesmo e confrontado com a documentação que acompanha o motorista daquela viatura; – Que perante o facto de a viatura estar selada não é escolhida outra área; – Que a área 6 corresponde ao controlo de uma área que não as 5 áreas previstas no formulário; 27)–No mesmo dia e local, pelas 10h34, foi constatado que os coletes refletores e outros artigos (garrafa de água) da viatura com a matrícula 29-…- (da entidade NAV), transportados nas bolsas das portas, não foram retirados pelo motorista da viatura para rastreio como bagagem de cabina e rastreados pelo ES a prestar serviço naquele local; 28)–Os referidos artigos encontravam-se visíveis pois colocados na bolsa da porta; 29)–No mesmo dia e local, pelas 10h40 (aproximadamente), foi constatado que o artigo protetor solar de vidro para-brisas da viatura com a matrícula 40-…-, transportado na chapeleira da porta traseira, não foi retirado pelo motorista da viatura para rastreio como bagagem de cabina e rastreado pelo APA a prestar serviço naquele local; 30)–O referido artigo encontrava-se visível, pois colocado na chapeleira da porta traseira; 31)–No mesmo dia e local, pelas 10h50 (aproximadamente) foi verificada a chegada de uma viatura pesada com a matrícula …-CI-… da empresa SOCONLAR (Sotécnica) para controlo; 32)–Devido à impossibilidade da APA controlar a área de carga, pela altura da mesma, a APA solicitou que o compartimento da parte traseira fosse aberto; 33)–Nesse tipo de veículos, a utilização do espelho portátil é ineficaz visto que o mesmo não tem a haste em altura necessária; 34)–Não obstante a APA ter intervindo junto do motorista e demais ocupantes para que retirassem do interior da cabina do veículo uma elevada quantidade de artigos, tendo o compartimento da carga sido selecionado para controlo, constatou-se a existência de um grande compartimento, na parte lateral do veículo, que se encontrava fechado a cadeado, área que não foi controlada, devido a estar selada; 35)–Na Portaria 1-A, uma viatura, com cartão pontual foi controlada, porém, enquanto o APA responsável por este controlo realizava o respetivo registo do acesso da viatura, a mesma ficou desprotegida, não sendo garantida a não contaminação da mesma, devido ao seu tamanho; 36)–A Não Conformidade foi classificada como “Não Cumpre – Grau 3; Da denominada “Não Conformidade n.º 12” 37)–Quanto à denominada Não Conformidade n.º 12, relacionada com a segurança do Aeroporto– artigos proibidos -, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 18h00, foi verificado que, após o canal staff, junto das boxes do SEF, encontrava-se uma zona de obra delimitada por baias e junto da obra, por placas de contraplacado, classificada como Zona Restrita de Segurança; 38)–A obra não estava totalmente vedada com placas de contraplacado; 39)–No interior da obra não se encontrava presente qualquer elemento de staff naquele local e existiam artigos proibidos a passageiros naquele local, nomeadamente, um berbequim e respetivos componentes, um martelo, uma serra e dois x-atos; Tendo a Equipa da ANAC verificado os ditos artigos acessíveis aos passageiros, informou, por telefone, o Gestor de Segurança e presencialmente a PSP que tomou conta da ocorrência; 40)–Os Auditores Nacionais foram identificados pela PSP e os objetos retirados, por aquela força de segurança, do local; 41)–A empresa que estava a executar o trabalho tinha celebrado um contrato para o efeito com a ANA; 42)–No dia 17 de Dezembro de 2019, pelas 17h53, junto à porta de embarque 101, existia uma espátula metálica dentro de um carrinho de limpeza que se encontrava armazenado naquela zona. 43)–A espátula estava desprotegida e acessível aos passageiros rastreados, tendo a mesma, após a intervenção a equipa da ANAC, sido retirada e entregue no Gabinete de Segurança ao respetivo Gestor de Segurança, na mesma data no final dos trabalhos. 43)–A)-O carrinho de limpeza que tinha dentro uma espátula metálica pertencia à empresa contratada pela ANA para a prestação de serviços de limpeza do terminal de passageiros; 44)–A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre, com deficiências graves (Grau 4)”. 45)–Posteriormente, a zona de obra supra foi vedada, impossibilitando o acesso de qualquer pessoa até à colocação de uma porta com fechadura; 46)–No dia 17 de Dezembro, pelas 18h00 (aproximadamente) a Equipa da ANAC constatou que a zona de obra se encontrava devidamente protegida contra acessos não autorizados; 47)–A ação corretiva foi considerada, pela ANAC, adequada relativamente à zona de obras, carecendo a não conformidade relativa à deteção da espátula de ações corretivas adequadas; Da denominada “Não Conformidade n.º 16” 48)–Quanto à denominada Não Conformidade nº 16 – Passageiros e bagagem de cabina – rastreio de passageiros, constatou-se que, na generalidade dos casos, era solicitada, aos passageiros, a retirada de casacos e blusões, os quais eram rastreados como bagagem de cabina; 49)–Detetou-se uma situação, em 16 de Dezembro de 2019, pelas 17h29, relativamente a uma passageira com o braço ao peito, com uma ortótese de suporte de braço robusta, com casaco vestido, à qual não foi aplicado qualquer procedimento adicional; 50)–Detetaram-se, também, quatro passageiras que, no dia 17 de Dezembro, pelas 16h35, na linha 21/22 acederam com lenços na cabeça, sem que fossem sujeitas a qualquer procedimento, uma vez que não causaram alarme metálico do PDM (Pórtico Detetor de Metais); 51)–Existiram situações em que os passageiros foram rastreados por PDM transportando nas mãos pequenos objetos, outros com objetos nos bolsos das calças, que não foram rastreados pelos APA como bagagem de cabina; 52)–A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre (Grau 3)”; Da denominada “Não Conformidade n.º 17” 53)–A denominada Não Conformidade n.º 17 prende-se com o rastreio dos passageiros e bagagens de cabina – rastreio de bagagem de cabina; 54)–Durante a inspeção, foram realizadas observações ao rastreio de passageiros e bagagem de cabina, designadamente no dia 16 de Dezembro de 2019, entre as 16h40 e as 18h00 e no dia 17 de Dezembro de 2019, entre as 16h35 e as 17h40; 55)–Durante as observações ao rastreio de bagagem de cabina, constatou-se que os computadores portáteis e outros aparelhos elétricos de grande dimensão nem sempre eram retirados da bagagem de cabina para serem rastreados separadamente quando a bagagem de cabina era rastreada com SDE (Sistema de Deteção de Explosivo) conformes com a norma C1; 56)–Nestas situações, os APA ES responsáveis pelo rastreio não tomaram nenhuma ação após a deteção destas situações; 57)–No Aeroporto de Faro, são rastreados os LAG (Líquidos, Aerossóis e Géis) adquiridos num aeroporto ou a bordo de uma aeronave que estejam selados em sacos invioláveis, exibindo no interior um comprovativo satisfatório de compra no lado ar do aeroporto ou a bordo da aeronave, bem como os LAG para utilização durante a viagem por razões médicas ou por necessidades dietéticas especiais, inclusive alimentos para bebés; 58)–Antes do rastreio, os LAG eram retirados da bagagem de cabina para serem rastreados separadamente dos restantes objetos, uma vez que os equipamentos usados para o rastreio da bagagem de cabina não permitem o rastreio de múltiplos recipientes fechados de LAG no interior da bagagem; 59)–Ao retirar os LAG da bagagem de cabina, os passageiros apresentaram, na maioria das situações: a.-Todos os LAG contidos em recipientes individuais de capacidade não superior a 100 mililitros ou equivalente, acondicionados num saco de plástico transparente que podia ser aberto e fechado de novo, de capacidade não superior a 1 litro, em que o conteúdo cabia perfeitamente e que estava completamente fechado; e b.-Todos os outros LAG, inclusive os contidos em sacos invioláveis. 60)–Porém, numa situação não foram cumpridas estas condições, nomeadamente um passageiro, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 17h12, na LACO 22, transportava LAGs contidos em recipientes individuais de capacidade não superior a 100 ml, acondicionados num saco com capacidade superior a 1 litro (aprox. 2 litros); 61)–Nas linhas de rastreio onde as bagagens de cabina eram rastreadas através de SDE Norma 1, diversas peças de bagagem no interior das quais foram detetados aparelhos elétricos de grande dimensão não foram sujeitas a novo rastreio sem o aparelho, não tendo este sido rastreado separadamente; 62)–A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre(Grau3)”; Dadenominada“NãoConformidaden.º33” 63)–Quanto à denominada Não Conformidade n. º 33 – provisões de aeroporto – controlos de segurança – foi verificado que as provisões do aeroporto eram rastreadas antes de ser autorizada a sua entrada nas zonas restritas de segurança, exceto as que eram submetidas aos controlos de segurança necessários por um fornecedor conhecido e protegidas contra interferências não autorizadas desde o momento em que esses controlos foram efetuados até à entrega na zona restrita de segurança. 64)–Na Portaria 1A, encontrava-se disponível a informação sobre a Lista de fornecedores conhecidos/reconhecidos, a qual continha informação incorreta, nomeadamente pela inclusão de um fornecedor de Provisões do Aeroporto que não foi validado pela ANAC 65)–A Não Conformidade foi classificada com “Não cumpre(Grau3)”; Da denominada“Não Conformidade n.º46” 66)–Quanto à Não Conformidade n.º 46 – equipamentos de segurança – projeção de imagens de ameaça (PIA), os meios de gestão do sistema PIA não se encontravam protegidos, não sendo de acesso exclusivo a pessoas autorizadas, uma vez que, pelo menos no equipamento de raios-X do Canal Staff/PMR’s, bem como naquele onde é rastreada carga/correio (HBS RX 3), qualquer APA conseguia visualizar as imagens PIA que eram projetadas a si (detetadas e não detetadas), bem como aos seus colegas; 67)–A Não Conformidade n.º46 foi classificada com “Não cumpre (Grau3)”; Factos comuns: 68)–A ANA, ao agir nos moldes dados como provados, agiu com descuido pelo facto de não ter tido cuidado, relativamente à natureza das obrigações em causa de segurança da aérea, não tendo observado o dever de cuidado a que estava adstrita e de que era capaz, nas oito situações em causa, no sentido de desenvolver todos os mecanismos para evitar que o sucedido aconteça, conseguindo, perfeitamente, representar as consequências da sua atuação, mas não se conformando com a realização dessas consequências consubstanciadas na realização de atos avessos a regras aplicáveis; 69)–A ANA, Aeroportos de Portugal, S.A., com sede em Rua D – Edifício 120, Aeroporto Humberto Delgado, 1700 – 008, Lisboa é considerada uma grande empresa, conforme informação disponibilizada na sua página oficial em https://www.ana.pt/pt/system/files/documents/rgc_2019_0.pdf, contando, em 2019 com 1304 trabalhadores e um volume de negócios de € 847.077 milhares de euros; 70)–Por referência ao ano de 2021, a recorrente apresentou vendas e serviços no valor de € 399.630.535,33, um resultado líquido do período de € 27.486.045,97 e empregou 1.205 trabalhadores; 71)–Ao nível dos registos de natureza contraordenacional, a ANA já foi condenada, nos seguintes processos, mediante decisões definitivas: – Proc. CO 096/2020 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência; – Proc. CO 077/2020 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €10.000,00 – negligência; – Proc. CO 325/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €8.000,00 – negligência; – Proc. CO 058/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €6.000,00 – negligência; – Proc. CO 052/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência; – Proc. CO 130/2018 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €4.000,00 – negligência; – Proc. CO 131/2018 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €10.000,00 – negligência; – Proc. CO 266/2017 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência; – Proc. CO 060/2017 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência; – Proc. CO 072/2015 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 - negligência; Da defesa: 72)–Os elementos de segurança da Prosegur que exerciam funções no Aeroporto de Faro são individualmente certificados pela ANAC, através do seu presidente, para além de recertificados a cada dois anos pela mesma autoridade, não sendo a sua formação ou certificação competência da ANA; 73)–A formação de segurança aeroportuária dos elementos da Prosegur que exerciam funções no Aeroporto de Faro foi ministrada pela Prosegur, enquanto entidade formadora certificada pela ANAC, não tendo a ANA intervindo neste processo; 74)–A ANA mantém em vigor um Programa de Segurança Aeroportuária (PSA) que é um documento que prevê os métodos e procedimentos a aplicar em matéria de segurança aeroportuária, incluindo em matéria de organização aeroportuária e, especificamente, de controlo de acessos, o qual é aprovado pela ANAC, através do seu presidente, que pode tomar medidas adicionais; 75)–É feita uma monitorização diária dos elementos de segurança da Prosegur em funções nos postos de controlo através de um supervisor da Prosegur (certificado pela ANAC), desenvolvendo a ANA, designadamente, através da Direção Técnica Aeroportuária e do Gabinete de Segurança do Aeroporto, uma atividade permanente de supervisão do sistema de segurança do Aeroporto Gago Coutinho; 76)–As atividades de segurança nas instalações sitas no Aeroporto de Faro são realizadas por Assistentes de Portos e Aeroportos (APA) que são funcionários da Prossegur – Companhia de Segurança, Lda, que é uma prestadora de serviços contratada pela ANA para exercer essas funções de controlo de acessos e rastreio no âmbito da segurança aeroportuária pela ANA; 77)–À data da decisão administrativa, as denominadas “Não Conformidades” estavam todas encerradas, porque sanadas pela ANA, por intermédio de Plano de Ação Corretiva (PAC). Factos não provados: – Da denominada “Não Conformidade n.º 1”: A vedação dada como provada não impedia o acesso a pessoas não autorizadas; – Da denominada “Não Conformidade n.º 16”: O procedimento em vigor e em aplicação, que foi devidamente aprovado pela ANAC, não exige a aplicação de procedimentos adicionais de controlo de segurança em casos como os dados como provados. * Consigna-se que a demais matéria quer constante da acusação, quer alegada pela Arguida que não se compreendeu nem na matéria dada como provada nem na não provada se reporta a matéria considerada pelo tribunal como irrelevante para a boa decisão da causa, matéria de direito, de cariz meramente conclusivo ou meras remissões para meios de prova que não relevam para efeitos de subsunção dos factos ao direito. 7–O tribunal considera ainda relevante considerar que dos autos resulta o seguinte: –No âmbito do procedimento administrativo, a recorrente foi notificada do auto de notícia, para exercer o contraditório, querendo, tendo a notificação integrado a imputação da prática dos factos à recorrente, a título doloso; –No âmbito do procedimento administrativo, a recorrente foi notificada da decisão administrativa, tendo a notificação integrado a imputação da prática dos factos à recorrente, a título negligente. –Previamente à notificação da decisão administrativa a recorrente não foi notificada pela autoridade administrativa da mencionada alteração de imputação. APRECIAÇÃO E ANÁLISE DAS QUESTÕES OBJETO DE RECURSO Erro de julgamento do tribunal de primeira instância – nulidade da notificação e da decisão administrativa 8–A recorrente imputa ao tribunal de primeira instância erro de julgamento, na apreciação da questão da nulidade da notificação e da decisão administrativa, invocada. 9–Entende a recorrente, designadamente, que a notificação que recebeu, nos termos do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 é insuficiente quanto a factos, e omissa quanto à caracterização da culpa imputada. 10–A notificação da autoridade administrativa não forneceu à recorrente os elementos necessários para que esta ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, como impõe o artigo 23.º do RCOAC, à semelhança do consagrado sob o artigo 50.º do RGCO. 11–O mesmo sucedeu com a decisão administrativa. 12–Concretiza a recorrente da seguinte forma, as omissões que suscita: “Com efeito, as simples menções abstratas e especulativas como “os APA não efetuaram os devidos movimentos físicos, para examinar as zonas em causa” (cfr. n.º 202 da página 71 da Decisão Recorrida) ou “bastaria que o incumprimento se verificasse em apenas uma situação, pelo que a ANA conseguiu alcançar perfeitamente a factualidade verificada e as consequências da mesma” (cfr. n.º 257 da página 81 da Decisão Recorrida) certamente não eram suficientes para o efeito. Estas formulações limitam-se a tecer juízos especulativos ou conclusivos sem que para tanto se alicercem em factos que efetivamente caracterizem a conduta objetiva e a culpa da Recorrente, não passando assim de meras conjeturas teóricas. Sendo que tais factos eram imprescindíveis para a Recorrida se pudesse pronunciar sobre as infrações que lhe vêm imputadas. (…) Aliás, tenha-se em consideração o grau de abstração no facto de a Notificação ter procedido a uma imputação a título de dolo quando, por seu turno, a Decisão Recorrida – apesar de considerar que a culpa do agente é de intensidade elevada apenas e só por exercer o seu direito de contraditório – procede a uma imputação a título de negligência. (…) Ora, como decorre da análise perfunctória da Notificação e da Decisão Recorrida, mal grado a acima citada apreciação feita na sentença, não sucede nos presentes autos quanto à matéria de facto por se desconhecer quem foi o agente, em que momento foram praticadas as alegadas infrações e em que circunstâncias as mesmas ocorreram e, em matéria da motivação para a alegada infração que vem imputada à ANA, no sentido em que não se vislumbra a que título e com que intencionalidade a mesma terá sido cometida.” 13–Importa considerar o seguinte Enquadramento legal: Artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa. Artigo 23.º, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC) O auto de notícia, depois de confirmado pelo INAC, é notificado ao infrator para, no prazo de 15 dias úteis, apresentar resposta escrita, devendo juntar os documentos probatórios de que disponha e arrolar testemunhas, até ao máximo de três por cada infração, ou comparecer, para ser ouvido, dia a designar pelo INAC. Artigo 21.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC) O auto de notícia deve conter os seguintes elementos: a)- Os factos que constituem a infração; b)- O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que a infração foi cometida; c)- Todos os elementos que possam ser averiguados acerca da identificação e residência dos infratores; d)- Nome, categoria e assinatura do autuante ou participante; e)- Quando se trate de participação, a identificação e residência das testemunhas.” Artigo 35.º, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC) Em tudo o que não for expressamente regulado no presente diploma, aplica-se o regime geral das contraordenações. Artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações Sempre que o contrário não resultar deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal. Artigo 50.º do Regime Geral das Contraordenações Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.” Artigo 58.º, do Regime Geral das Contraordenações. A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: a)-A identificação dos arguidos; b)-A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas; c)-A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão; d)-A coima e as sanções acessórias. (…). Artigo 14.º, do Código Penal 1- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar. 2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta. 3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização. Artigo 15.º, do Código Penal Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a)-Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas atuar sem se conformar com essa realização; ou b)-Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto. Artigo 119.º, do Código de Processo Penal Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: a)-A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respetiva composição; b)-A falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a atos relativamente aos quais a lei exigir a respetiva comparência; c)-A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência; d)-A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade; e)-A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º; f)-O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei. Artigo 121.º, do Código de Processo Penal 1– Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados: a)- Renunciarem expressamente a arguí-las; b)- Tiverem aceite expressamente os efeitos do ato anulável; ou c)- Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia. 2– As nulidades respeitantes a falta ou a vício de notificação ou de convocação para ato processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao ato. 3– Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a intenção de arguir a nulidade. Artigo 122.º, do Código de Processo Penal 1– As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar. 2– A declaração de nulidade determina quais os atos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respetivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade. 3– Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os atos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela. Análise e decisão Aplicação do artigo 283.º, do Código de Processo Penal 14–Entende a recorrente que, à notificação e decisão administrativa, deve aplicar-se o artigo 283.º, do Código de Processo Penal, por força do artigo 41.º do RGCO e artigo 35.º da RJCOAC. 15–A aplicação subsidiária do mencionado preceito convoca o duplo reconhecimento de ausência de norma expressa no RCOAC e no Regime Geral das Contraordenações. 16–Em consequência, a aplicação do Código de Processo Penal só pode ocorrer após o reconhecimento de que o RCOAC não disciplina a matéria em causa – convocando a aplicação subsidiária do Regime Geral das Contraordenações – e de que o Regime Geral das Contraordenações também não disciplina a matéria em causa – convocando, então, o Código de Processo Penal. 17–Em concreto, e relativamente ao regime respeitante à notificação, não se vê que exista lacuna legal que deva ser preenchida pela via subsidiária, de forma a convocar aquele preceito do Código de Processo Penal. 18–Designadamente, face ao artigo 21.º, do RCOAC, mostra-se devidamente prevista, normativamente, a obrigação respeitante à notificação ao agente, do auto de notícia ou da participação. 19–Ainda que tal não sucedesse, é inequívoco que o artigo 283.º, do Código de Processo Penal não tem aplicação, dada a primazia que o Regime Geral das Contraordenações tem no regime de subsidiariedade legal do RCOAC. 20–Já, relativamente à decisão administrativa, o RCOAC não dispõe de norma específica, razão pela qual se impõe o recurso ao artigo 58.º, do Regime Geral das Contraordenações, o qual se afigura norma bastante, que torna desnecessária o recurso ao artigo 283.º. 21–Em conclusão, na presente análise, não será considerada a aplicação do artigo 283.º, do Código de Processo Penal. 22–Sem prejuízo, importará ter em consideração, na análise, a questão de saber se foi a recorrente notificada, previamente à decisão administrativa, nos termos do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, em conformidade com os termos determinados pelo Acórdão do STJ n.º 1/2003, publicado no DR-I-A, de 25-01-03. 23–Diz o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2003, do STJ (ênfase aditada): Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contraordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afetado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no ato de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa. 24–À luz do Aresto citado, ninguém pode ser condenado pela prática de uma contraordenação, sem que a autoridade administrativa, previamente, forneça ao arguido todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito e, querendo, exercer o direito de defesa. 25–Não podem deixar de considerar-se relevantes, para efeitos da decisão citada, os elementos factuais estruturantes do tipo subjetivo do ilícito imputado, pois estes são nucleares à construção da imputação infracional. 26–O ilícito constrói-se a partir do conjunto de factos que integram quer os elementos objetivos, quer subjetivos do tipo imputado. 27–Tal construção não pode considerar-se adequadamente realizada, ainda que a imputação inicialmente notificada ao agente, seja mais grave do que a subsequente, que vem a constar da decisão. Concretizando, 28–Neste caso, a notificação que antecedeu a decisão administrativa imputava à recorrente, a prática dos factos a título de dolo. A decisão administrativa veio a imputar a prática dos factos, a título de negligência. 29–Não ocorreu qualquer notificação, por parte da autoridade administrativa, relativamente a essa alteração. 30–Face ao exposto, o que ocorreu foi que, entre a notificação do auto de notícia, ocorrida nos termos do artigo 21.º, do RCOAC, e a decisão administrativa final, foram alterados os elementos do tipo subjetivo, sem que à recorrente tenha sido dada oportunidade de se pronunciar. 31–Tal ocorrência e omissão violou o artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, particularmente à luz da jurisprudência citada. 32–A modificação do elemento subjetivo do tipo, ainda que o subsequente constitua menor grau, configura uma modificação nos pressupostos essenciais da imputação que é, forçosamente, relevante. 33–A versão constante da decisão final diverge da que se encontra descrita na notificação inicial, em termos que são relevantes do ponto de vista da estratégia de defesa do recorrente. 34–A imputação a título negligente constitui aspeto nuclear para a decisão, do mesmo modo que a imputação a título doloso o era. Numa e noutra construção consideram-se factos diversos, que não se sobrepõem. A circunstância de ser menos penalizadora para o visado não retira a essencialidade da questão, à luz do que são as exigências do Acórdão do STJ. 35–Ainda que a negligência constitua um minus relativamente ao dolo, ela é ainda, como dito, elemento estruturante do tipo subjetivo que assume contornos próprios e diversos do dolo, designadamente do ponto de vista factual, pelo que a visada tinha, necessariamente, que ser notificada para tomar posição sobre o novo quadro factual em causa. 36–Nessa medida, ao ser notificada do auto de notícia com uma descrição factual dolosa, a recorrente articulou a sua defesa, em resposta e consonância com a mesma. A decisão posterior, alterando os factos de pressuposto da imputação inicial, relativamente à qual a recorrente se pronunciou constitui, sem dúvida, uma surpresa com a qual a visada não era obrigada a contar, ao elaborar a sua defesa inicial. 37–Nessa medida, impunha-se, à luz do artigo 50.º, Regime Geral das Contraordenações, sob pena de nulidade, que a autoridade administrativa desse conhecimento à recorrente dos novos pressupostos factuais adquiridos, para que esta pudesse, querendo, defender-se nos termos da nova imputação. 38–A nulidade em causa não é insanável, por não se conter no elenco do artigo 119.º, do Código de Processo Penal. 39–É sanável, dependendo de arguição, e desde que se contenha no catálogo do artigo 121.º, do Código de Processo Penal. 40–O que se pretende com a sanação, é que o vício seja desfeito, isto é, desapareça enquanto tal. 41–A sanação pode ocorrer por vontade do afetado pelo vício – seja porque aceita expressa ou tacitamente o ato viciado, seja porque se prevaleceu da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia, circunstância esta em que o visado não perdeu a possibilidade de exercer aquela faculdade concreta. 42–Ora, neste caso, afigura-se que não se verifica qualquer das circunstâncias que permitam que o vício praticado se considere sanado. Isto é, que desapareça enquanto tal. 43–Na verdade, ainda que a recorrente tenha, no recurso, tomado posição sobre a “nova” imputação, não ficou ultrapassado o vício concreto de não ter sido cumprido adequadamente o artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações. 44–E, ainda que tenha argumentado no recurso de contraordenação sobre a negligência, perdeu a possibilidade de exercer a faculdade concreta de se pronunciar junto da autoridade administrativa, com relevância nessa fase processual, isto é, na fase da decisão final administrativa, o que sempre lhe conferiria um grau extra de intervenção e de audição, que ficou irremediavelmente preterido. 45–Pela defesa que a recorrente fez em juízo, não pode, atento o exposto, considerar-se que a recorrente se tenha prevalecido da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia e assim, julgar sanada a nulidade. 46–Face ao exposto, a decisão administrativa mostra-se ferida de nulidade, por preterição de cumprimento do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, à luz do Acórdão do STJ, n.º 1/2003, o que importa determinar, invalidando todos os atos subsequentes. 47–A decisão proferida prejudica o conhecimento das demais questões suscitadas. DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal em julgar procedente o recurso interposto, revogando a decisão do tribunal de primeira instância e determinando a nulidade da decisão administrativa e dos atos subsequentes, com as legais consequências. Sem custas. O presente acórdão mostra-se assinado e certificado eletronicamente. Lisboa, 24 de abril de 2023 Rute Lopes -(Relatora) Carlos M. G. de Melo Marinho -(1.º Adjunto) Eleonora Viegas -(2.ª Adjunta)

Sumário

Sumário: (da responsabilidade da relatora)

Texto Integral

Acordam os Juízes da Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO

CONDENAÇÕES DETERMINADAS PELO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA:

- Pela prática negligente da infração prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 54.º do PNSAC, por violação do ponto 1.2.6.4 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de novembro de 2015, punível por força do artigo 9.º n.º 3 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro, na coima de 2.200,00 (dois mil e duzentos euros) - não conformidade n.º 5;

- Pela prática negligente da infração prevista na alínea m) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea h) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC, do ponto 1.4.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de novembro de 2015 e do ponto 1.4.1 da Decisão de Execução C (2015) 8005 da Comissão, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) – não conformidade 9;

- Pela prática negligente da infração prevista na alínea o) do n.º 2 do artigo 54.º do PNSAC, por violação do ponto 1.6. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro de 2015 e da al. k) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC (12), punível nos termos do disposto no artigo 9.º n.º 3 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 3.000,00 (três mil euros) - Não conformidade n.º 12;

Pela prática negligente da infração prevista na alínea p) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da al. j) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e do ponto 4.0.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, 4315 de 5 de Novembro de 2015, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 16;

Pela prática negligente da infração prevista na alínea p) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da al. j) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e do ponto 4.1.2.1 do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/4320 1998, da Comissão, de 5 de Novembro de 2015, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e 4322 n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 17;

- Pela prática negligente da infração prevista na alínea fff) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea s) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e a al. b) do ponto 9.0.2. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 33;

- Pela prática negligente da infração prevista na alínea hhh) do n.º 1 do artigo 54.º do PNSAC, por violação da alínea v) do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC e pontos 12.5.1.3. e 12.5.2.3. do Regulamento de Execução (UE) n.º 2015/1998, da Comissão, de 5 de Novembro, punível nos termos do disposto pelo artigo 9.º n.º 4 alínea e) e n.º 5, alínea d) do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro na coima de 10.000,00 (dez mil euros) - Não conformidade n.º 33.

- Em cúmulo jurídico, na coima única de 27.000,00 (vinte e sete mil euros).

1- Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs o presente recurso e formulou as seguintes:

CONCLUSÕES DA RECORRENTE

a) -A decisão administrativa é nula, por ter violado o direito de defesa da recorrente, o que deveria ter sido reconhecido pelo tribunal de primeira instância, com a consequente devolução do processo à autoridade competente, nos termos legais;

b) -A decisão enferma de erro de julgamento dado que não se mostram demonstrados os elementos objetivos das contraordenações imputadas (não só foi a recorrente a autora material das falhas detetadas, mas um terceiro alheio a esta, como também a recorrente agiu de forma diligente tudo fazendo para assegurar o cumprimento das suas obrigações);

c) -A decisão enferma de erro de julgamento dado que não se mostram demonstrados os elementos subjetivos das contraordenações imputadas.

d) -A considerar-se que permite a punição da recorrente por atos de terceiros, o n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 e do corpo do n.º 1 do artigo 22.º do PNSAC deve ser julgado inconstitucional (por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1 e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa), desaplicado e, subsidiariamente, aplicado o Código Penal.

e) -Ao ter apreciado a questão de (não) suspensão da coima, à revelia da vontade da recorrente e baseando-se em fundamentos que não têm suporte factual, a sentença está ferida de nulidade.

2- A recorrida respondeu ao recurso e formulou as seguintes:

CONCLUSÕES DO/A RECORRIDO/A

1º -O recurso interposto pela Recorrente ANA não cumpre este requisito, porquanto em momento algum indica os fundamentos do mesmo.

2º -A Recorrente pretende com o presente recurso, que seja realizada de forma encapotada a reavaliação da matéria de facto, por discordar não da sentença proferida pelo Tribunal a quo, mas sim da decisão da Autoridade Administrativa, inadmissível do ponto de vista legal.

3º -Não se verifica regista nulidade da decisão administrativa, tendo a notificação cumprido os ditames legais.

4º -A recorrente não pode eximir-se à responsabilidade própria, com o simples facto de ter contratado terceiros para cumprir com obrigações que são apenas suas enquanto entidade gestora aeroportuária.

5º -A norma legal não encerra qualquer presunção inilidível, sendo que a recorrente poderia sempre eximir-se à presunção de responsabilidade prevista no citado preceito legal, o que não fez.

6º -A recorrente não logrou demonstrar que agiu de forma diligente que lhe era devida em sede de organização e supervisão aeroportuária.

7º -O facto de a Recorrente ter contratado uma entidade terceira, ainda que a mesma fosse uma entidade certificada e acreditada pela Autoridade Administrativa, não a exime do cumprimento da obrigação que é apenas sua e de controlar o cumprimento do contrato.

8º -O Tribunal a quo, aquando da ponderação da sanção aplicável, analisou todas as suas vertentes, incluindo a possibilidade de suspender a execução da coima, tendo-se socorrido dos elementos existentes nos autos, mormente os factos provados.

3- O Ministério Público junto do tribunal de primeira instância, em resposta, também apresentou as seguintes:

CONCLUSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Primeiro.-A decisão administrativa é nula, por incumprimento do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações na medida em que a decisão administrativa foi proferida sem prévia audição da recorrente quanto à alteração do tipo subjetivo, face à notificação inicial.

Segundo.-Esta circunstância prejudica a apreciação das demais questões.

Terceiro.-Caso assim não se entenda, o recurso deverá proceder quanto à questão do erro de julgamento na condenação da recorrente por atos praticados por funcionários da Prosegur, por se mostrar corretamente julgada e em conformidade com Constituição.

4- Os autos foram com vista ao Ministério Público junto desta instância.

5- Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, importa decidir o seguinte:

OBJECTO DO RECURSO

Erro de julgamento – nulidade da notificação e da decisão administrativa;

Erro de julgamento – falta de imputação objetiva e subjetiva da infração à Recorrente;

Inconstitucionalidade e aplicação subsidiária do Código Penal;

Nulidade da decisão, por apreciação de questões de que não podia conhecer.

FUNDAMENTOS FÁCTICO-PROCESSUAIS

6- Conforme resultaram provados pelo tribunal de primeira instância:

1) -A Recorrente A.N.A. é a entidade responsável pela administração e pela gestão das infra-estruturas e pela coordenação e o controlo das atividades dos vários operadores presentes designadamente, no aeroporto de Faro;

2) -No âmbito do disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 5.º do Programa Nacional de Qualidade da Segurança da Aviação Civil, aprovado por despacho em 27 de dezembro de 2012, foi realizada uma inspeção de segurança ao Aeroporto de Faro, a qual decorreu no período compreendido entre os dias 16 e 19 de Dezembro de 2019.

3) -A inspeção visou aferir da eficácia das medidas de segurança da aviação civil implementadas no Aeroporto de Faro tendo como referência o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil, o Regulamento (CE) n.º 300/2008, de 11 de março, que estabelece as normas de base comuns sobre a segurança da aviação civil e respetivos atos de execução.

4) -Durante a inspeção, no caso da ANA, foram identificadas situações denominadas de “Não Conformidades”, descriminadas no relatório de inspeção;

5) -Foi enviada, à ANA, parte do relatório de inspeção, que descrevia as denominadas “não conformidades” detetadas, através do Ofício Ref.: 16ABR2020, tendo sido conferido o prazo de 15 dias úteis, após a data de envio do mesmo ofício, para a empresa remeter, ao Diretor do Aeroporto de Faro, o respetivo Plano de Ações Corretivas (PAC) com vista à resolução eficaz e permanente das denominadas “não conformidades” detetadas;

Da denominada “Não Conformidade n.º 1”

6) -No que respeita à denominada Não Conformidade n.º 1, referente à segurança do Aeroporto requisitos de planeamento aeroportuário, no dia 16/12/2019, pelas 15h30, a Equipa da ANAC verificou a delimitação da totalidade dos cerca de 8,7 Km de perímetro do Aeroporto, designadamente a vedação metálica, que se encontrava num bom estado de conservação;

7) -Não obstante, foi observado que, em relação a essa barreira física, no local que respeita à secção junto do Canal (de viaturas) P1, que a altura dessa vedação era de aproximadamente 2,00 metros.

8) -Essa circunstância já tinha sido identificada pelos serviços da ANA (a DIIA), encontrando-se as possíveis soluções - correspondentes ao aumento ou substituição - em estudo, tendo em vista a sua inclusão no plano de investimentos da empresa.

9) -A não conformidade foi classificada, pela ANAC, como “Não cumpre – Grau 3”;

Da denominada “Não Conformidade n.º 5”

10) -Quanto à denominada Não Conformidade n.º 5, relacionada com o controlo de acessos, no dia 18 de Dezembro de 2019, pelas 14h00m, verificou-se, no que toca ao funcionamento de emissão de dísticos de viaturas no aeroporto, que à data da inspeção se encontravam emitidos um total de 392 dísticos de viaturas existindo dois tipos de dístico que são emitidos no gabinete do Serviço de Operações Aeroportuárias (SOA): os temporários (vermelhos) e os permanentes (verdes)

11) -Qualquer um destes dísticos pode ser emitido pelo período máximo de 1 ano, sendo que o temporário é emitido para atender a necessidades operacionais temporárias, como por exemplo obras, ao qual não é atribuída numeração FALSEC;

12) -Na emissão de um dístico, a sua validade está também condicionada à apresentação de seguro específico e à data da inspeção periódica;

13) -Os dísticos permanentes são remetidos pelas entidades diretamente ao chefe do SOA, que depois de verificar os requisitos, determina a sua emissão;

14) -O pedido de dísticos temporários é efetuado pelo gestor do contrato (da área que gere o serviço que vai ser efetuado) diretamente ao chefe do SOA;

15) -Os processos são avaliados por L…, do Serviço de Operações Aeroportuárias (SOA) chegam ao SOA, que procede à emissão dos dísticos depois de autorização superior nesse sentido;

16) -No final de cada mês, L… tem o hábito de alertar as entidades dos dísticos que irão caducar no mês seguinte para que procedam à sua renovação, embora este seja um procedimento que tem que partir das entidades;

17) -Em regra, o novo dístico é entregue aquando a devolução do antigo.

18) -Existe uma lista de cartões extraviados, furtados ou não devolvidos, que é emitida mensalmente e difundida pelos postos, em coordenação com o gabinete de segurança;

19) -No caso de ser comunicado o extravio ou o furto de um dístico de viatura, ou no caso de não ser devolvido a pedido do Aeroporto, essa lista é atualizada e difundida de imediato;

20) -Na data da inspeção existia essa lista nas portarias Montenegro e P1-A;

21) -Para o acesso pontual de viaturas, o procedimento é igual ao dos cartões pontuais de staff, no entanto, os cartões são entregues diretamente nas portarias, mediante autorização prévia do gabinete de segurança e em coordenação com o centro emissor de cartões;

22) -Estas viaturas são em regra escoltadas quando circulam no lado ar;

23) -Durante a inspeção, foi verificado que, de uma forma genérica, as viaturas que se encontravam em circulação ou estacionadas no lado ar se encontravam com o dístico válido em local bem visível no para-brisas;

24) -Contudo, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 16h45, durante o percurso entre o canal BFF e a Portaria 1-A, foi verificado que o dístico de viatura da ANA – My Way, com matrícula -…-26, não se encontrava visível, na sua totalidade, mas apenas em parte, já que o dispositivo de fixação se encontrava deteriorado;

25) -A não conformidade foi classificada como “Não cumpre – Grau 3”;

Da denominada “Não Conformidade n.º 9”

26) -Quanto à denominada Não conformidade n.º 9, relacionada com o controlo de veículos, no dia 17 de Dezembro de 2019, pelas 09h50, na Portaria 1-A – classificada de área crítica, foi verificado o seguinte:

- A existência de uma metodologia de seleção aleatória de 3 de 6 áreas de veículo para 158 controlo;

- Que as áreas a controlar se encontram num formulário próprio que dão indicação das áreas a controlar;

- Que a área do motor é controlada com recurso a uma câmara endoscópica, sempre que necessário;

- Que é utilizado um espelho como recurso para a verificação das cavas das rodas e zona das longarinas das viaturas;

- Que a área 3 corresponde ao compartimento da carga;

- Que, perante a seleção da área 3 do veículo, e caso este se encontre selado (por se tratar de um Fornecedor Reconhecido de Provisões de Bordo), é controlado o selo, verificado o número do mesmo e confrontado com a documentação que acompanha o motorista daquela viatura;

- Que perante o facto de a viatura estar selada não é escolhida outra área;

- Que a área 6 corresponde ao controlo de uma área que não as 5 áreas previstas no formulário;

27) –No mesmo dia e local, pelas 10h34, foi constatado que os coletes refletores e outros artigos (garrafa de água) da viatura com a matrícula 29-…- (da entidade NAV), transportados nas bolsas das portas, não foram retirados pelo motorista da viatura para rastreio como bagagem de cabina e rastreados pelo ES a prestar serviço naquele local;

28) –Os referidos artigos encontravam-se visíveis pois colocados na bolsa da porta;

29) –No mesmo dia e local, pelas 10h40 (aproximadamente), foi constatado que o artigo protetor solar de vidro para-brisas da viatura com a matrícula 40-…-, transportado na chapeleira da porta traseira, não foi retirado pelo motorista da viatura para rastreio como bagagem de cabina e rastreado pelo APA a prestar serviço naquele local;

30) –O referido artigo encontrava-se visível, pois colocado na chapeleira da porta traseira;

31) –No mesmo dia e local, pelas 10h50 (aproximadamente) foi verificada a chegada de uma viatura pesada com a matrícula …-CI-… da empresa SOCONLAR (Sotécnica) para controlo;

32) –Devido à impossibilidade da APA controlar a área de carga, pela altura da mesma, a APA solicitou que o compartimento da parte traseira fosse aberto;

33) –Nesse tipo de veículos, a utilização do espelho portátil é ineficaz visto que o mesmo não tem a haste em altura necessária;

34) –Não obstante a APA ter intervindo junto do motorista e demais ocupantes para que retirassem do interior da cabina do veículo uma elevada quantidade de artigos, tendo o compartimento da carga sido selecionado para controlo, constatou-se a existência de um grande compartimento, na parte lateral do veículo, que se encontrava fechado a cadeado, área que não foi controlada, devido a estar selada;

35) –Na Portaria 1-A, uma viatura, com cartão pontual foi controlada, porém, enquanto o APA responsável por este controlo realizava o respetivo registo do acesso da viatura, a mesma ficou desprotegida, não sendo garantida a não contaminação da mesma, devido ao seu tamanho;

36) –A Não Conformidade foi classificada como “Não Cumpre – Grau 3;

Da denominada “Não Conformidade n.º 12”

37) –Quanto à denominada Não Conformidade n.º 12, relacionada com a segurança do Aeroporto– artigos proibidos -, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 18h00, foi verificado que, após o canal staff, junto das boxes do SEF, encontrava-se uma zona de obra delimitada por baias e junto da obra, por placas de contraplacado, classificada como Zona Restrita de Segurança;

38) –A obra não estava totalmente vedada com placas de contraplacado;

39) –No interior da obra não se encontrava presente qualquer elemento de staff naquele local e existiam artigos proibidos a passageiros naquele local, nomeadamente, um berbequim e respetivos componentes, um martelo, uma serra e dois x-atos; Tendo a Equipa da ANAC verificado os ditos artigos acessíveis aos passageiros, informou, por telefone, o Gestor de Segurança e presencialmente a PSP que tomou conta da ocorrência;

40) –Os Auditores Nacionais foram identificados pela PSP e os objetos retirados, por aquela força de segurança, do local;

41) –A empresa que estava a executar o trabalho tinha celebrado um contrato para o efeito com a ANA;

42) –No dia 17 de Dezembro de 2019, pelas 17h53, junto à porta de embarque 101, existia uma espátula metálica dentro de um carrinho de limpeza que se encontrava armazenado naquela zona.

43) –A espátula estava desprotegida e acessível aos passageiros rastreados, tendo a mesma, após a intervenção a equipa da ANAC, sido retirada e entregue no Gabinete de Segurança ao respetivo Gestor de Segurança, na mesma data no final dos trabalhos.

43) –A)-O carrinho de limpeza que tinha dentro uma espátula metálica pertencia à empresa contratada pela ANA para a prestação de serviços de limpeza do terminal de passageiros;

44) –A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre, com deficiências graves (Grau 4)”.

45) –Posteriormente, a zona de obra supra foi vedada, impossibilitando o acesso de qualquer pessoa até à colocação de uma porta com fechadura;

46) –No dia 17 de Dezembro, pelas 18h00 (aproximadamente) a Equipa da ANAC constatou que a zona de obra se encontrava devidamente protegida contra acessos não autorizados;

47) –A ação corretiva foi considerada, pela ANAC, adequada relativamente à zona de obras, carecendo a não conformidade relativa à deteção da espátula de ações corretivas adequadas;

Da denominada “Não Conformidade n.º 16”

48) –Quanto à denominada Não Conformidade nº 16 – Passageiros e bagagem de cabina – rastreio de passageiros, constatou-se que, na generalidade dos casos, era solicitada, aos passageiros, a retirada de casacos e blusões, os quais eram rastreados como bagagem de cabina;

49) –Detetou-se uma situação, em 16 de Dezembro de 2019, pelas 17h29, relativamente a uma passageira com o braço ao peito, com uma ortótese de suporte de braço robusta, com casaco vestido, à qual não foi aplicado qualquer procedimento adicional;

50) –Detetaram-se, também, quatro passageiras que, no dia 17 de Dezembro, pelas 16h35, na linha 21/22 acederam com lenços na cabeça, sem que fossem sujeitas a qualquer procedimento, uma vez que não causaram alarme metálico do PDM (Pórtico Detetor de Metais);

51) –Existiram situações em que os passageiros foram rastreados por PDM transportando nas mãos pequenos objetos, outros com objetos nos bolsos das calças, que não foram rastreados pelos APA como bagagem de cabina;

52) –A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre (Grau 3)”;

Da denominada “Não Conformidade n.º 17”

53) –A denominada Não Conformidade n.º 17 prende-se com o rastreio dos passageiros e bagagens de cabina – rastreio de bagagem de cabina;

54) –Durante a inspeção, foram realizadas observações ao rastreio de passageiros e bagagem de cabina, designadamente no dia 16 de Dezembro de 2019, entre as 16h40 e as 18h00 e no dia 17 de Dezembro de 2019, entre as 16h35 e as 17h40;

55) –Durante as observações ao rastreio de bagagem de cabina, constatou-se que os computadores portáteis e outros aparelhos elétricos de grande dimensão nem sempre eram retirados da bagagem de cabina para serem rastreados separadamente quando a bagagem de cabina era rastreada com SDE (Sistema de Deteção de Explosivo) conformes com a norma C1;

56) –Nestas situações, os APA ES responsáveis pelo rastreio não tomaram nenhuma ação após a deteção destas situações;

57) –No Aeroporto de Faro, são rastreados os LAG (Líquidos, Aerossóis e Géis) adquiridos num aeroporto ou a bordo de uma aeronave que estejam selados em sacos invioláveis, exibindo no interior um comprovativo satisfatório de compra no lado ar do aeroporto ou a bordo da aeronave, bem como os LAG para utilização durante a viagem por razões médicas ou por necessidades dietéticas especiais, inclusive alimentos para bebés;

58) –Antes do rastreio, os LAG eram retirados da bagagem de cabina para serem rastreados separadamente dos restantes objetos, uma vez que os equipamentos usados para o rastreio da bagagem de cabina não permitem o rastreio de múltiplos recipientes fechados de LAG no interior da bagagem;

59) –Ao retirar os LAG da bagagem de cabina, os passageiros apresentaram, na maioria das situações:

a. -Todos os LAG contidos em recipientes individuais de capacidade não superior a 100 mililitros ou equivalente, acondicionados num saco de plástico transparente que podia ser aberto e fechado de novo, de capacidade não superior a 1 litro, em que o conteúdo cabia perfeitamente e que estava completamente fechado; e

b. -Todos os outros LAG, inclusive os contidos em sacos invioláveis.

60) –Porém, numa situação não foram cumpridas estas condições, nomeadamente um passageiro, no dia 16 de Dezembro de 2019, pelas 17h12, na LACO 22, transportava LAGs contidos em recipientes individuais de capacidade não superior a 100 ml, acondicionados num saco com capacidade superior a 1 litro (aprox. 2 litros);

61) –Nas linhas de rastreio onde as bagagens de cabina eram rastreadas através de SDE Norma 1, diversas peças de bagagem no interior das quais foram detetados aparelhos elétricos de grande dimensão não foram sujeitas a novo rastreio sem o aparelho, não tendo este sido rastreado separadamente;

62) –A Não Conformidade foi classificada como “Não cumpre(Grau3)”;

Dadenominada“NãoConformidaden.º33”

63) –Quanto à denominada Não Conformidade n. º 33 – provisões de aeroporto – controlos de segurança – foi verificado que as provisões do aeroporto eram rastreadas antes de ser autorizada a sua entrada nas zonas restritas de segurança, exceto as que eram submetidas aos controlos de segurança necessários por um fornecedor conhecido e protegidas contra interferências não autorizadas desde o momento em que esses controlos foram efetuados até à entrega na zona restrita de segurança.

64) –Na Portaria 1A, encontrava-se disponível a informação sobre a Lista de fornecedores conhecidos/reconhecidos, a qual continha informação incorreta, nomeadamente pela inclusão de um fornecedor de Provisões do Aeroporto que não foi validado pela ANAC

65) –A Não Conformidade foi classificada com “Não cumpre(Grau3)”;

Da denominada“Não Conformidade n.º46”

66) –Quanto à Não Conformidade n.º 46 – equipamentos de segurança – projeção de imagens de ameaça (PIA), os meios de gestão do sistema PIA não se encontravam protegidos, não sendo de acesso exclusivo a pessoas autorizadas, uma vez que, pelo menos no equipamento de raios-X do Canal Staff/PMR’s, bem como naquele onde é rastreada carga/correio (HBS RX 3), qualquer APA conseguia visualizar as imagens PIA que eram projetadas a si (detetadas e não detetadas), bem como aos seus colegas;

67) –A Não Conformidade n.º46 foi classificada com “Não cumpre (Grau3)”;

Factos comuns:

68) –A ANA, ao agir nos moldes dados como provados, agiu com descuido pelo facto de não ter tido cuidado, relativamente à natureza das obrigações em causa de segurança da aérea, não tendo observado o dever de cuidado a que estava adstrita e de que era capaz, nas oito situações em causa, no sentido de desenvolver todos os mecanismos para evitar que o sucedido aconteça, conseguindo, perfeitamente, representar as consequências da sua atuação, mas não se conformando com a realização dessas consequências consubstanciadas na realização de atos avessos a regras aplicáveis;

69) –A ANA, Aeroportos de Portugal, S.A., com sede em Rua D – Edifício 120, Aeroporto Humberto Delgado, 1700 – 008, Lisboa é considerada uma grande empresa, conforme informação disponibilizada na sua página oficial em

https://www.ana.pt/pt/system/files/documents/rgc_2019_0.pdf, contando, em 2019 com 1304 trabalhadores e um volume de negócios de € 847.077 milhares de euros;

70) –Por referência ao ano de 2021, a recorrente apresentou vendas e serviços no valor de € 399.630.535,33, um resultado líquido do período de € 27.486.045,97 e empregou 1.205 trabalhadores;

71) –Ao nível dos registos de natureza contraordenacional, a ANA já foi condenada, nos seguintes processos, mediante decisões definitivas:

- Proc. CO 096/2020 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência;

- Proc. CO 077/2020 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €10.000,00 – negligência;

- Proc. CO 325/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €8.000,00 – negligência;

- Proc. CO 058/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €6.000,00 – negligência;

- Proc. CO 052/2019 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência;

- Proc. CO 130/2018 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €4.000,00 – negligência;

- Proc. CO 131/2018 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €10.000,00 – negligência;

- Proc. CO 266/2017 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência;

- Proc. CO 060/2017 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 – negligência;

- Proc. CO 072/2015 (artigo 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de janeiro) - €2.000,00 - negligência;

Da defesa:

72) –Os elementos de segurança da Prosegur que exerciam funções no Aeroporto de Faro são individualmente certificados pela ANAC, através do seu presidente, para além de recertificados a cada dois anos pela mesma autoridade, não sendo a sua formação ou certificação competência da ANA;

73) –A formação de segurança aeroportuária dos elementos da Prosegur que exerciam funções no Aeroporto de Faro foi ministrada pela Prosegur, enquanto entidade formadora certificada pela ANAC, não tendo a ANA intervindo neste processo;

74) –A ANA mantém em vigor um Programa de Segurança Aeroportuária (PSA) que é um documento que prevê os métodos e procedimentos a aplicar em matéria de segurança aeroportuária, incluindo em matéria de organização aeroportuária e, especificamente, de controlo de acessos, o qual é aprovado pela ANAC, através do seu presidente, que pode tomar medidas adicionais;

75) –É feita uma monitorização diária dos elementos de segurança da Prosegur em funções nos postos de controlo através de um supervisor da Prosegur (certificado pela ANAC), desenvolvendo a ANA, designadamente, através da Direção Técnica Aeroportuária e do Gabinete de Segurança do Aeroporto, uma atividade permanente de supervisão do sistema de segurança do Aeroporto Gago Coutinho;

76) –As atividades de segurança nas instalações sitas no Aeroporto de Faro são realizadas por Assistentes de Portos e Aeroportos (APA) que são funcionários da Prossegur – Companhia de Segurança, Lda, que é uma prestadora de serviços contratada pela ANA para exercer essas funções de controlo de acessos e rastreio no âmbito da segurança aeroportuária pela ANA;

77) –À data da decisão administrativa, as denominadas “Não Conformidades” estavam todas encerradas, porque sanadas pela ANA, por intermédio de Plano de Ação Corretiva (PAC).

Factos não provados:

- Da denominada “Não Conformidade n.º 1”:

A vedação dada como provada não impedia o acesso a pessoas não autorizadas;

- Da denominada “Não Conformidade n.º 16”:

O procedimento em vigor e em aplicação, que foi devidamente aprovado pela ANAC, não exige a aplicação de procedimentos adicionais de controlo de segurança em casos como os dados como provados.

Consigna-se que a demais matéria quer constante da acusação, quer alegada pela Arguida que não se compreendeu nem na matéria dada como provada nem na não provada se reporta a matéria considerada pelo tribunal como irrelevante para a boa decisão da causa, matéria de direito, de cariz meramente conclusivo ou meras remissões para meios de prova que não relevam para efeitos de subsunção dos factos ao direito.

7- O tribunal considera ainda relevante considerar que dos autos resulta o seguinte:

–No âmbito do procedimento administrativo, a recorrente foi notificada do auto de notícia, para exercer o contraditório, querendo, tendo a notificação integrado a imputação da prática dos factos à recorrente, a título doloso;

–No âmbito do procedimento administrativo, a recorrente foi notificada da decisão administrativa, tendo a notificação integrado a imputação da prática dos factos à recorrente, a título negligente.

–Previamente à notificação da decisão administrativa a recorrente não foi notificada pela autoridade administrativa da mencionada alteração de imputação.

APRECIAÇÃO E ANÁLISE DAS QUESTÕES OBJETO DE RECURSO

Erro de julgamento do tribunal de primeira instância – nulidade da notificação e da decisão administrativa

8- A recorrente imputa ao tribunal de primeira instância erro de julgamento, na apreciação da questão da nulidade da notificação e da decisão administrativa, invocada.

9- Entende a recorrente, designadamente, que a notificação que recebeu, nos termos do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 é insuficiente quanto a factos, e omissa quanto à caracterização da culpa imputada.

10- A notificação da autoridade administrativa não forneceu à recorrente os elementos necessários para que esta ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, como impõe o artigo 23.º do RCOAC, à semelhança do consagrado sob o artigo 50.º do RGCO.

11- O mesmo sucedeu com a decisão administrativa.

12- Concretiza a recorrente da seguinte forma, as omissões que suscita:

“Com efeito, as simples menções abstratas e especulativas como “os APA não efetuaram os devidos movimentos físicos, para examinar as zonas em causa” (cfr. n.º 202 da página 71 da Decisão Recorrida) ou “bastaria que o incumprimento se verificasse em apenas uma situação, pelo que a ANA conseguiu alcançar perfeitamente a factualidade verificada e as consequências da mesma” (cfr. n.º 257 da página 81 da Decisão Recorrida) certamente não eram suficientes para o efeito.

Estas formulações limitam-se a tecer juízos especulativos ou conclusivos sem que para tanto se alicercem em factos que efetivamente caracterizem a conduta objetiva e a culpa da Recorrente, não passando assim de meras conjeturas teóricas. Sendo que tais factos eram imprescindíveis para a Recorrida se pudesse pronunciar sobre as infrações que lhe vêm imputadas.

(…)

Aliás, tenha-se em consideração o grau de abstração no facto de a Notificação ter procedido a uma imputação a título de dolo quando, por seu turno, a Decisão Recorrida – apesar de considerar que a culpa do agente é de intensidade elevada apenas e só por exercer o seu direito de contraditório – procede a uma imputação a título de negligência.

(…)

Ora, como decorre da análise perfunctória da Notificação e da Decisão Recorrida, mal grado a acima citada apreciação feita na sentença, não sucede nos presentes autos quanto à matéria de facto por se desconhecer quem foi o agente, em que momento foram praticadas as alegadas infrações e em que circunstâncias as mesmas ocorreram e, em matéria da motivação para a alegada infração que vem imputada à ANA, no sentido em que não se vislumbra a que título e com que intencionalidade a mesma terá sido cometida.”

13- Importa considerar o seguinte

Enquadramento legal:

Artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa

Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa.

Artigo 23.º, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC)

O auto de notícia, depois de confirmado pelo INAC, é notificado ao infrator para, no prazo de 15 dias úteis, apresentar resposta escrita, devendo juntar os documentos probatórios de que disponha e arrolar testemunhas, até ao máximo de três por cada infração, ou comparecer, para ser ouvido, dia a designar pelo INAC.

Artigo 21.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC)

O auto de notícia deve conter os seguintes elementos:

a) - Os factos que constituem a infração;

b) - O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que a infração foi cometida;

c) - Todos os elementos que possam ser averiguados acerca da identificação e residência dos infratores;

d) - Nome, categoria e assinatura do autuante ou participante;

e) - Quando se trate de participação, a identificação e residência das testemunhas.”

Artigo 35.º, do Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9/1 (RCOAC)

Em tudo o que não for expressamente regulado no presente diploma, aplica-se o regime geral das contraordenações.

Artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações

Sempre que o contrário não resultar deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.

Artigo 50.º do Regime Geral das Contraordenações

Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.”

Artigo 58.º, do Regime Geral das Contraordenações.

A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter:

a) -A identificação dos arguidos;

b) -A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas;

c) -A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão;

d) -A coima e as sanções acessórias.

(…).

Artigo 14.º, do Código Penal

1- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar.

2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.

3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização.

Artigo 15.º, do Código Penal

Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:

a) -Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas atuar sem se conformar com essa realização; ou

b) -Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.

Artigo 119.º, do Código de Processo Penal

Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:

a) -A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respetiva composição;

b) -A falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a atos relativamente aos quais a lei exigir a respetiva comparência;

c) -A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência;

d) -A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade;

e) -A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º;

f) -O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei.

Artigo 121.º, do Código de Processo Penal

1- Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados:

a) - Renunciarem expressamente a arguí-las;

b) - Tiverem aceite expressamente os efeitos do ato anulável; ou

c) - Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia.

2- As nulidades respeitantes a falta ou a vício de notificação ou de convocação para ato processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao ato.

3- Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a intenção de arguir a nulidade.

Artigo 122.º, do Código de Processo Penal

1- As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar.

2- A declaração de nulidade determina quais os atos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respetivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.

3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os atos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.

Análise e decisão

Aplicação do artigo 283.º, do Código de Processo Penal

14- Entende a recorrente que, à notificação e decisão administrativa, deve aplicar-se o artigo 283.º, do Código de Processo Penal, por força do artigo 41.º do RGCO e artigo 35.º da RJCOAC.

15- A aplicação subsidiária do mencionado preceito convoca o duplo reconhecimento de ausência de norma expressa no RCOAC e no Regime Geral das Contraordenações.

16- Em consequência, a aplicação do Código de Processo Penal só pode ocorrer após o reconhecimento de que o RCOAC não disciplina a matéria em causa – convocando a aplicação subsidiária do Regime Geral das Contraordenações – e de que o Regime Geral das Contraordenações também não disciplina a matéria em causa – convocando, então, o Código de Processo Penal.

17- Em concreto, e relativamente ao regime respeitante à notificação, não se vê que exista lacuna legal que deva ser preenchida pela via subsidiária, de forma a convocar aquele preceito do Código de Processo Penal.

18- Designadamente, face ao artigo 21.º, do RCOAC, mostra-se devidamente prevista, normativamente, a obrigação respeitante à notificação ao agente, do auto de notícia ou da participação.

19- Ainda que tal não sucedesse, é inequívoco que o artigo 283.º, do Código de Processo Penal não tem aplicação, dada a primazia que o Regime Geral das Contraordenações tem no regime de subsidiariedade legal do RCOAC.

20- Já, relativamente à decisão administrativa, o RCOAC não dispõe de norma específica, razão pela qual se impõe o recurso ao artigo 58.º, do Regime Geral das Contraordenações, o qual se afigura norma bastante, que torna desnecessária o recurso ao artigo 283.º.

21- Em conclusão, na presente análise, não será considerada a aplicação do artigo 283.º, do Código de Processo Penal.

22- Sem prejuízo, importará ter em consideração, na análise, a questão de saber se foi a recorrente notificada, previamente à decisão administrativa, nos termos do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, em conformidade com os termos determinados pelo Acórdão do STJ n.º 1/2003, publicado no DR-I-A, de 25-01-03.

23- Diz o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2003, do STJ (ênfase aditada):

Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contraordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afetado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no ato de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.

24- À luz do Aresto citado, ninguém pode ser condenado pela prática de uma contraordenação, sem que a autoridade administrativa, previamente, forneça ao arguido todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito e, querendo, exercer o direito de defesa.

25- Não podem deixar de considerar-se relevantes, para efeitos da decisão citada, os elementos factuais estruturantes do tipo subjetivo do ilícito imputado, pois estes são nucleares à construção da imputação infracional.

26- O ilícito constrói-se a partir do conjunto de factos que integram quer os elementos objetivos, quer subjetivos do tipo imputado.

27- Tal construção não pode considerar-se adequadamente realizada, ainda que a imputação inicialmente notificada ao agente, seja mais grave do que a subsequente, que vem a constar da decisão.

Concretizando,

28- Neste caso, a notificação que antecedeu a decisão administrativa imputava à recorrente, a prática dos factos a título de dolo. A decisão administrativa veio a imputar a prática dos factos, a título de negligência.

29- Não ocorreu qualquer notificação, por parte da autoridade administrativa, relativamente a essa alteração.

30- Face ao exposto, o que ocorreu foi que, entre a notificação do auto de notícia, ocorrida nos termos do artigo 21.º, do RCOAC, e a decisão administrativa final, foram alterados os elementos do tipo subjetivo, sem que à recorrente tenha sido dada oportunidade de se pronunciar.

31- Tal ocorrência e omissão violou o artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, particularmente à luz da jurisprudência citada.

32- A modificação do elemento subjetivo do tipo, ainda que o subsequente constitua menor grau, configura uma modificação nos pressupostos essenciais da imputação que é, forçosamente, relevante.

33- A versão constante da decisão final diverge da que se encontra descrita na notificação inicial, em termos que são relevantes do ponto de vista da estratégia de defesa do recorrente.

34- A imputação a título negligente constitui aspeto nuclear para a decisão, do mesmo modo que a imputação a título doloso o era. Numa e noutra construção consideram-se factos diversos, que não se sobrepõem. A circunstância de ser menos penalizadora para o visado não retira a essencialidade da questão, à luz do que são as exigências do Acórdão do STJ.

35- Ainda que a negligência constitua um minus relativamente ao dolo, ela é ainda, como dito, elemento estruturante do tipo subjetivo que assume contornos próprios e diversos do dolo, designadamente do ponto de vista factual, pelo que a visada tinha, necessariamente, que ser notificada para tomar posição sobre o novo quadro factual em causa.

36- Nessa medida, ao ser notificada do auto de notícia com uma descrição factual dolosa, a recorrente articulou a sua defesa, em resposta e consonância com a mesma. A decisão posterior, alterando os factos de pressuposto da imputação inicial, relativamente à qual a recorrente se pronunciou constitui, sem dúvida, uma surpresa com a qual a visada não era obrigada a contar, ao elaborar a sua defesa inicial.

37- Nessa medida, impunha-se, à luz do artigo 50.º, Regime Geral das Contraordenações, sob pena de nulidade, que a autoridade administrativa desse conhecimento à recorrente dos novos pressupostos factuais adquiridos, para que esta pudesse, querendo, defender-se nos termos da nova imputação.

38- A nulidade em causa não é insanável, por não se conter no elenco do artigo 119.º, do Código de Processo Penal.

39- É sanável, dependendo de arguição, e desde que se contenha no catálogo do artigo 121.º, do Código de Processo Penal.

40- O que se pretende com a sanação, é que o vício seja desfeito, isto é, desapareça enquanto tal.

41- A sanação pode ocorrer por vontade do afetado pelo vício – seja porque aceita expressa ou tacitamente o ato viciado, seja porque se prevaleceu da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia, circunstância esta em que o visado não perdeu a possibilidade de exercer aquela faculdade concreta.

42- Ora, neste caso, afigura-se que não se verifica qualquer das circunstâncias que permitam que o vício praticado se considere sanado. Isto é, que desapareça enquanto tal.

43- Na verdade, ainda que a recorrente tenha, no recurso, tomado posição sobre a “nova” imputação, não ficou ultrapassado o vício concreto de não ter sido cumprido adequadamente o artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações.

44- E, ainda que tenha argumentado no recurso de contraordenação sobre a negligência, perdeu a possibilidade de exercer a faculdade concreta de se pronunciar junto da autoridade administrativa, com relevância nessa fase processual, isto é, na fase da decisão final administrativa, o que sempre lhe conferiria um grau extra de intervenção e de audição, que ficou irremediavelmente preterido.

45- Pela defesa que a recorrente fez em juízo, não pode, atento o exposto, considerar-se que a recorrente se tenha prevalecido da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia e assim, julgar sanada a nulidade.

46- Face ao exposto, a decisão administrativa mostra-se ferida de nulidade, por preterição de cumprimento do artigo 50.º, do Regime Geral das Contraordenações, à luz do Acórdão do STJ, n.º 1/2003, o que importa determinar, invalidando todos os atos subsequentes.

47- A decisão proferida prejudica o conhecimento das demais questões suscitadas.

DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal em julgar procedente o recurso interposto, revogando a decisão do tribunal de primeira instância e determinando a nulidade da decisão administrativa e dos atos subsequentes, com as legais consequências.

Sem custas.

O presente acórdão mostra-se assinado e certificado eletronicamente.

Lisboa, 24 de abril de 2023

Rute Lopes -(Relatora)

Carlos M. G. de Melo Marinho -(1.º Adjunto)

Eleonora Viegas -(2.ª Adjunta)

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