1007/03.1TBL.SD.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O caminho público é aquele que está no uso directo e imediato, desde tempos imemoriais, pela generalidade das pessoas que integram certa colectividade, desde que ocorra afectação a fins de utilidade pública, ou seja, que a passagem vise a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância – sendo irrelevante para a qualificação jurídica, face ao entendimento que prevaleceu no assento proferido pelo STJ em 1989, que, de um ponto de vista institucional, haja ou não actos de apropriação ou manutenção do caminho pela autarquia interessada.

2. O grau e relevância do interesse colectivo satisfeito pelo caminho em causa não depende de um juízo quantitativo sobre o número efectivo de utilizadores, bastando-se com a existência objectiva de certo equipamento colectivo, de uso potencialmente público, pela generalidade da comunidade que, porventura, tenha interesse em a ele aceder - independentemente do número real de interessados que, em cada momento, dele efectivamente se utilize.

3. A procedência de um pedido de condenação em prestação de facto – demolição de obras alegadamente efectuadas por proprietário de prédio contíguo ao caminho público e deste insuficientemente demarcado, sem que se mostre suficientemente prejudicado o direito de passagem e sem que esteja apurada a natureza e o estado do piso desse caminho antes da realização das obras - depende de terem sido alegados e provados pelo demandante factos que permitam realizar, com o necessário rigor, tal demarcação, de modo a poder ser emitida sentença condenatória em prestação de facto, de conteúdo suficientemente preciso e determinado.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA, intentou acção popular contra BB e mulher, CC, pedindo que seja declarado o carácter dominial público do caminho que identificam, incluindo a faixa de terreno fronteira à casa dos RR., e, em consequência, que estes sejam condenados a absterem-se de quaisquer actos que perturbem a utilização pelo público dessa mesma faixa de terreno e condenados a demolir a área cimentada e o canteiro que construíram e plantaram para além do limite da sua propriedade.

Como fundamento de tais pretensões, alegou, em suma: que no Lugar de Mexide, Meinedo, Lousada existe um caminho que liga o Largo de Mexido a um lavadouro e fontanário públicos, que ao longo do seu percurso dá acesso a vários prédios, designadamente à sua casa e à casa dos RR., e onde bifurcam dois outros, um que dá acesso pedestre ao Lugar da Cruz, Meinedo, e outro acesso ao lavadouro e fontanários públicos, denominado C...... F......., que outrora teve seguimento até ao Lugar da Sanguinha da mesma freguesia de Meinedo, sendo todos eles utilizados pelo público desde tempos imemoriais como coisa do domínio público, constituindo o único acesso existente do Largo de Mexide ao lavadouro; e que os RR. têm vindo a reclamar e a ocupar parte desse caminho.

- Os RR. contestaram, concluindo pela improcedência da acção.

Para além de invocar a ilegitimidade da Ré, por ser filha e não mulher do R., o carácter da acção popular e como tal a necessidade como condição de direito de a autarquia ser previamente interpelada, o que não tendo acontecido determinaria a improcedência da acção, e bem assim a citação dos titulares dos interesses em causa nos termos do art. 15.º da Lei n.º 83/95 de 31/08, o R. alegou, ainda, que a faixa de terreno em causa lhe pertence em virtude de a ter adquirido por compra e venda e usucapião, razão pela qual se encontra registada em seu nome.

O A. respondeu, tendo pedindo que fossem julgadas improcedentes as invocadas excepções e, caso se entenda haver ilegitimidade da Ré, que seja admitido o chamamento (intervenção principal provocada) da mulher do R., DD.

Após declarar parte ilegítima a Ré CC e admitir a intervenção do cônjuge, chamado a intervir, foi declarada a nulidade da citação e ordenada a dos RR. e a dos habitantes da freguesia de Meinedo.

Houve vários habitantes que vieram declarar aceitarem ser representados pelo A. e vários vieram dizer que se não reviam na posição do A., pois que consideram o caminho como particular.

Após saneamento e condensação, teve lugar a audiência final, sendo proferida a seguinte sentença:

“Julgo improcedente a presente acção, e, em consequência, não declaro o carácter dominial público do caminho id. em 3) dos Factos Provados e absolvo os RR. dos pedidos.”

Inconformado, o A. apelou, tendo a Relação, no acórdão recorrido, concedido provimento ao recurso, nos seguintes termos:

Por tudo o que exposto fica, acordamos em revogar a Sentença recorrida, declaramos que é público o caminho acima descrito, incluindo a faixa de terreno fronteira à casa dos RR., e condenamos estes RR., BB e mulher, DD, a absterem-se de quaisquer actos que perturbem a utilização pelo público dessa mesma faixa de terreno e a demolirem a área cimentada, o canteiro que construíram e plantaram para além do limite do seu prédio.

2. As instâncias fizeram assentar a solução do pleito na seguinte matéria de facto:

1.

Por escritura pública realizada em 1/07/1968 no Cartório Notarial de Lousada, EE e mulher FF, aquele outorgante por si e como procurador de GG e mulher HH, II e marido JJ, KK, LL e mulher MM declararam vender ao R. BB, que declarou comprar-lhes, entre outros, um bocado de terreno inculto e pedregoso, coberto de ramadas, com vinte e sete metros e sessenta centímetros de comprimento no sentido Norte-Sul, tendo treze metros e noventa centímetros no topo Norte e nove metros e meio no topo Sul e a profundidade de quatro metros e trinta centímetros a meio do seu comprimento, a confinar do Norte com NN e caminho público, do Sul com OO, do Nascente com PP e QQ e do Poente com os vendedores, descrito na Conservatória sob o número 0000 e inscrito na matriz rústica sob o artigo 3920 (cfr. escritura junta a fls. 20 e ss., cujos demais termos se dão por reproduzidos).

2.

RR requereu em 1.4.1986 a notificação judicial avulsa dos RR., informando-os que tinha ajustada a venda ao A. do prédio misto, composto de dois edifícios, sendo um de um piso e outro de dois pisos e um anexo, quintal e terreno com videiras em ramada, sito no Lugar de Mexide, freguesia de Meinedo, descrito na Conservatória sob o n.0000000 e inscrito na matriz nos arts. 98 e 1172, instando os notificandos a exercerem o direito de preferência na compra do referido prédio no prazo de oito dias sob pena de caducidade nos termos do art. 416.º, n.º 2 do Código Civil (cfr. doc. de fls. 24, cujos demais termos se dão por reproduzidos).

3.

No Lugar de Mexide, freguesia de Meinedo, em Lousada, existe um caminho que liga o Largo de Mexide (a que se acede pela estrada que liga Mexide a Espindo/Meinedo) a um lavadouro e fontanário públicos.

4.

Tal caminho bifurca-se no seu percurso em dois outros.

5.

Um deles dá acesso pedestre ao Lugar da Cruz.

6.

O outro, designado C...... F......., dá acesso ao lavadouro e fontanário públicos.

7.

Outrora, o C...... F....... seguia até ao Lugar da Sanguinha.

8.

O troço que ligava o lavadouro ao Lugar da Sanguinha era utilizado pelos habitantes daquele lugar para acederem àquele.

9.

Tais caminhos são utilizados pelo público desde tempos imemoriais.

10.

Tal utilização tem-se desenvolvido de forma directa e imediata e sem a intermediação de particulares, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, e ininterruptamente.

11.

Todos os que ali passam fazem-no em condições de igualdade, na convicção que tal caminho está franqueado ao uso público, e que, por isso, não lesam direitos privados.

12.

Tal caminho constitui o único acesso existente do Largo de Mexide ao lavadouro existente no extremo poente daquele caminho.

13.

Os RR. cimentaram a área fronteira à sua habitação, em toda a sua extensão e de forma trapezoidal, num comprimento de 11 m e numa largura variável entre 9m a Norte e os 2m a Sul.

14.

Sobre o referido caminho os RR. vêm introduzindo canteiros que estreitam a passagem e criando valados transversais para escoamento de águas.

15.

O prédio referido em 2) ladeia o caminho referido em 1).

16.

Sobre este terreno ou denominado caminho tem o R. uma ramada.

17.

Aí plantando as vides, podando as mesmas, colhendo as uvas.

18.

O lavadouro, bem como o fontanário quase não são utilizados pelas pessoas.

19.

O dito caminho em causa não foi construído pela autarquia nem pelas pessoas residentes.

20.

Nunca qualquer destas entidades ou entes executou qualquer obra, nunca por qualquer forma fez sentir estar a ser lesado qualquer direito.

3. A sentença proferida em 1ª instância havia julgado a acção improcedente com a seguinte fundamentação:

O que a matéria apurada revela a este respeito ( a dominialidade do caminho) é que o caminho em apreço pese embora seja de uso público não foi construído ou alguma vez mantido pela autarquia, pelo que nunca tendo tido qualquer jurisdição administrativa sobre o mesmo , falece um dos requisitos essenciais da dominialidade pública sobre o mesmo.

Por outro lado – e no que respeita à eventual qualificação da passagem em litígio como atravessadouro, enquadrável no preceituado no nº2 do art. 1384º do CC, considerou a sentença que no caso em apreço, se é certo que uma das bifurcações do caminho se dirige a um lavadouro e fontanário, e é utilizado pelas pessoas desde tempos imemoriais, não deixa de ser verdade também que um e outro (lavadouro e fontanário) quase não são utilizados pelas pessoas, pelo que não se mostra possível considerar a manifesta utilidade pública da fonte exigida pelo art. 1384º do CC.

Pelo contrário, são os seguintes os fundamentos jurídicos do acórdão recorrido – que, como se viu, revogou aquele sentido decisório:

O S.T.J. veio, para uniformização de Jurisprudência, formular o seguinte Assento: “São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público[1].”

Este Assento tem vindo a ser interpretado restritivamente no sentido de exigir que a utilização do caminho satisfaça interesses colectivos de certo grau e relevância[2].

Este requisito restritivo resultaria, ainda, do acima dito quanto à justificação para a dominialização.

Há que ter em atenção, ao apreciar a questão presente, que são afirmações de facto as seguintes: tais caminhos são utilizados pelo público desde tempos imemoriais; e tal utilização tem-se desenvolvido de forma directa e imediata e sem a intermediação de particulares, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e ininterruptamente[3].

Não estando provado que o caminho atravesse qualquer prédio particular, ónus que incumbia aos RR., está afastada a hipótese de estarmos perante aquilo a que se chamava um atravessadouro[4].

Para sabermos se estamos perante um caminho público é, pois, necessário averiguar se, desde o mais remoto tempo da sua afectação, se integrou ou não no domínio público[5]. Se ocorreu esse processo dinâmico de ingresso.

Deles resulta, sem qualquer margem para dúvida, que se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo mencionado Assento, hoje com carácter uniformizador de Jurisprudência – estar, desde tempos imemoriais, no uso directo e imediato do público.

Por outro lado, o caminho era e é acesso ao lavadouro público e ao fontanário, sendo, ainda, acesso ao Lugar da Cruz e Lugar da Sanguinha.

Estas são circunstâncias relevantes para ter sido integrado no domínio público, pelo que fica satisfeita a necessidade de o seu uso satisfazer necessidade pública de relevo. Atente-se que é acesso a bens públicos de uso colectivo e que não resulta que passe sobre qualquer prédio privado.

Em consequência, há que concluir que o caminho em causa entrou no domínio público.

Por seu turno, ainda que tivesse deixado de ser usado, o que não é sequer o caso, a sua desafectação teria de ser provada pelos RR.[6].

De qualquer forma não seria bem apropriável pelos RR

Acresce que resulta dos autos que estes mesmos RR. estão a ofender o domínio público, praticando actos de posse sobre o caminho.

4. Inconformados com o acórdão proferido pela Relação, interpuseram os RR. a presente revista, que encerram com as seguintes conclusões:

A) Nas alegações apresentadas perante o Douto Tribunal da Relação, NOS TERMOS DO ART° 684-A DO C. P.C. foi solicitado, que fossem analisados OUTROS FUNDAMENTOS QUE IGUALMENTE LEVARIAM Á IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

B) Ora o Tribunal da Relação sobre tal matéria não se pronunciou.

C) E essa matéria era, em nossa opinião, essencial, pois que analisada poderiam ser outros fundamentos da improcedência.

D) Há (parece haver) omissão de pronúncia sobre tal matéria - essencial.

E) Assim, parece haver (há) nulidade, que aqui se invoca - art° 668° 1 d ) do C.P.C

POR CAUTELA:

F) Sempre deve ser revogado o Douto Acórdão e julgada a acção improcedente.

G) Pois que, provado está que o lavadouro, como o fontenário quase não são utilizados pela pessoas.

H) Logo falta o uso directo e imediato do público par satisfação de relevantes fins públicos.

I) Depois atento o pedido da alínea A) (vide pedido) e atenta a matéria de facto dada como provada, nunca o mesmo podia proceder, pois não ficou definida a extensão do mesmo, o seu comprimento ou largura.

J) A parte dispositiva do Acórdão em recurso é vaga, imprecisa e contraditória com a matéria dada como provada (sempre tendo presente a fundamentação dada á matéria de facto em primeira instância.

K) É vaga e imprecisa por não definir o caminho, quer quanto à largura, quer quanto ao comprimento.

L) É contraditória, atenta a matéria dada como provada em 1, 2, 5, 8, 16, 17,18,19 e 20.

M) Logo também nulo - art° 668° 1- c) do C. P. C.

N) Sempre deve ser ordenada a repetição do julgamento para esclarecimento das contradições (sempre tendo presente a fundamentação nas respostas à matéria de facto na primeira instância): caminho de pé, definição da propriedade e limites do terreno dos RR, incompatibilidade entre a matéria assente em 1, 2 e 3 do Douto Acórdão e a decisão proferida.

O) Deve ser revogado o Douto Acórdão.

Os recorridos pugnam pela manutenção do acórdão proferido.

Antes da subida do recurso, a Relação supriu a nulidade invocada, reapreciando e mantendo nos seus precisos termos o quadro factual relevante para a solução do litígio.

5. As questões suscitadas no âmbito do presente recurso têm sido objecto de frequente tratamento jurisprudencial, podendo considerar-se suficientemente sedimentada a interpretação dos traços normativos fundamentais aplicáveis à problemática da dominialidade de caminhos usados pelo público, mesmo que não apropriados e conservados pelas autarquias locais.

Assim, pelo seu interesse, permitimo-nos transcrever, por exemplo, o teor do Ac. de 13/3/08, proferido pelo STJ no P. 08A542:

3.1- O Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Abril de 1989 – hoje com valor de jurisprudência uniformizada, “ex vi” do n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 329.º-A/95, de 12 de Dezembro – afirmou serem “públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público.”

O conceito de “tempos imemoriais” vem sendo tratado na doutrina e na jurisprudência.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 2002 – 02 A2995 – conjuga “o termo imemorial com a perda (ou desaparecimento) da memória dos homens quanto ao início, começo ou princípio do facto considerado.” O aresto do mesmo Tribunal de 7 de Dezembro de 1994 – 085611 – refere ser “imemorial a posse, se os vivos não sabem quando começou” (…) quer por “observação directa” (…) quer “pelas informações que lhes chegaram dos seus antecessores.” No Acórdão de 8 de Maio de 2007 – 07 A981 – desta conferência – julgou-se que “tempo imemorial é um período tão antigo que já não está na memória directa ou indirecta – por tradição oral dos seus antecessores – dos homens, que, por isso, não podem situar a sua origem.”

Os Profs. Pires de Lima e A. Varela ensinam ser “imemorial a posse, se os vivos não sabem como começou; não o sabem por observação directa, nem o sabem pelas informações que lhes chegaram dos seus antecessores.” (in “Código Civil Anotado”, III, 1972, 255; cf. ainda Dr. Rui Pinto Duarte, in “Cadernos de Direito Privado” – 13 – Janeiro/Março 2006-5).

Tudo aponta para uma posse com tal antiguidade cujo início se perdeu na memória dos homens.

Mas a imemorialidade reporta-se à afectação.

A publicidade “exige ainda a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância (cf. os Acórdãos do STJ de 10 de Novembro de 1993 – BMJ 431-300 e “inter alia” de 10 de Abril de 2003 – P.º 4714/02-2.ª) numa clara adesão aos critérios do destino – na subespécie de uso público – e do carácter – na vertente de afectação.

A dominialidade foi tratada na doutrina à luz dos critérios da classificação (“acto pelo qual se declara que uma certa e determinada coisa reúne os caracteres próprios de cada classe legal de bens dominiais” – Prof. Freitas do Amaral in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, 2.ª) e da afectação.

Ali existe um acto constitutivo ou um acto meramente declarativo (v.g. inscrição no cadastro do domínio público) que aquele Mestre apoda, respectivamente, de classificação-construtiva e de classificação-verificativa.

Já a afectação implica quer um acto, quer uma prática consagrando o bem à efectiva produção de utilidade pública (cf., também, e noutra perspectiva, o Dr. José Pedro Fernandes, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública, I; Dr. A. Carvalho Martins, apud “Caminhos Públicos e Atravessadouros”, 2.ª ed., 37).

Ponderámos no citado Acórdão de 8 de Maio de 2007:

“Mas, o Estado – e demais pessoas colectivas de direito público – pode agir sem poderes de autoridade e como qualquer particular ser titular de direitos reais de gozo, paralelamente à sua apropriação de bens segundo as regras do direito público.

O domínio público surge assim como o conjunto de bens pertença do Estado utilizados por todos os membros da comunidade.

Na doutrina, o Prof. Marcello Caetano lançava mão de dois critérios: o destino das coisas e o critério dos seus caracteres.

No primeiro incluíam-se três subespécies: o uso público (são públicas as coisas destinadas ao uso de todos); o serviço público (são públicas as coisas utilizadas pelos serviços públicos ou sobre as quais incida a actuação destes); o fim administrativo (são públicas as coisas que, directamente, satisfaçam os fins de uma pessoa colectiva de direito público).

O critério dos caracteres englobaria a afectação (são públicas as coisas destinadas a produzir utilidade pública) e a lei (são públicas as coisas assim consideradas por fonte bastante).

E é afinal este o critério aceite pelo Mestre que considera todos os outros meramente indiciários. (in “Manual de Direito Administrativo”, 9ª ed, 857 e ss).

A Constituição da República enumera os bens do domínio público (artigo 84º nº 1) sendo que se trata de enumeração não taxativa, como, claramente, resulta do nº 2.

E como nota o Prof. Menezes Cordeiro (in “Direitos Reais”, I, 180-181) são os seguintes os vectores normativos referentes ao domínio público:

- A constituição, a transmissão, a modificação e a extinção da situação dominial pública rege-se pelo Direito Público;

- Só a lei pode determinar a publicização de um bem ou a sua desafectação;

- A comercialidade dos bens públicos não é possível em termos do direito privado;

- Só podem ser titulares pessoas colectivas de Direito público;

- O aproveitamento decorre em termos de direito público, de modo a corresponder aos fins do estado;

- A sua defesa é feita directamente pelo estado no uso do seu “jus imperii”.

A evolução legislativa sobre a dominialidade pública (v.g Código Civil de 1867, artigo 380º: o DL nº 23565, de 12 de Fevereiro de 1934) culminou com o Código Civil vigente – que evitou caracterizar as coisas públicas (apenas o fazendo genericamente e pela negativa no artigo 202º nº 2) – e com o DL nº 477/80 de 15 de Outubro – que procede ao inventário, quer do domínio público, quer do domínio privado, quer, finalmente, do património financeiro do Estado.”

Mas, para os caminhos, a afectação deve caracterizar-se pela “satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância” (v.g. Acórdão do STJ de 10 de Novembro de 1993 – BMJ 431-300.

O Acórdão de 13 de Janeiro de 2004 – P.º 3433/03-6.ª, entendeu, e bem, que: “Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais.” (…) “para se decidir da relevância dos interesses públicos a satisfazer por meio da utilização do caminho ou terreno para este poder ser classificado como público, há que ter em conta, em primeira linha, por um lado, o número normal de utilizadores, que tem de ser uma generalidade de pessoas, como é a hipótese de uma percentagem elevada dos membros de uma povoação, e, por outro lado, a importância que o fim visado tem para estes à luz dos seus costumes colectivos e das suas tradições e não de opiniões externas.” (cf., no mesmo sentido, o Acórdão de 15 de Junho de 2000 – CJ/STJ, Ano VIII, II, 117).

3.2- Como acima se acenou, confronta-se, ainda, a tese que considera estar-se perante um atravessadouro.

Na linguagem corrente um atravessadouro é um caminho alternativo que encurta as distâncias, um atalho.

Vejamos a jurisprudência deste Supremo Tribunal (respectivamente, os Acórdãos de 10 de Novembro de 1993 – CJ/Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, III, 135/136; e o já citado de 15 de Junho de 2000),“quando os caminhos se destinem apenas a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, devem classificar-se como atravessadouros.”;“no conceito tradicional, os atravessadouros ou atalhos são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim essencial de encurtar o percurso entre determinados locais, sendo os seus leitos parte integrante desses prédios.

Os caminhos públicos, por sua vez, destinam-se a estabelecer ligações de maior interesse, em geral entre povoações, e os respectivos leitos fazem parte do domínio público.”

A distinção entre ‘caminhos públicos’ e ‘atravessadouros’ poderá fazer-se nos seguintes termos: ‘um caminho no uso directo e imediato do público, desde tempos imemoriais, que atravesse prédio particular, será público se estiver afectado à utilidade pública (ou seja, visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância); de contrário (na falta desse requisito) e, em especial, quando se destinem apenas a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, os caminhos devem classificar-se como atravessadouros.”

Se a via se destina a mera ligação entre caminhos públicos por prédio particular para encurtamento de distância está-se perante um atravessadouro.

Os atravessadouros não foram excluídos pelo artigo 1383.º do Código Civil (“A abolição dos atravessadouros tinha sido decretada pelo Alvará de 9 de Julho de 1773, confirmado pelo Decreto de 17 de Julho de 1778. Não obstante Pais da Silva ter defendido a consagração da referida medida no Código Civil de 1867, o certo é que tal não aconteceu, e consagrou-se que “as servidões constituídas por utilidade pública, como a de fontes e pontes, ficaram para os regulamentos e leis especiais”. Mas, em 1966, veio a prevalecer a solução contrária, na medida em que os atravessadouros têm relevantes “reflexos no domínio privado, e são já tão antigas as leis que os aboliram. “ Além de que ‘conviria sempre pôr em relevo a distinção entre a servidão de direito privado e servidão administrativa’, o que se fez na parte final do artigo 1383.º” – cf. Profs. Pires de Lima e A. Varela, ob. cit., III, 254).

São, assim, atalhos ou serventias públicas que se fazem através de terrenos particulares com o fim essencial de encurtar o percurso entre locais determinados, sendo o leito parte integrante dos prédios atravessados.

Já os caminhos destinam-se a ligações de mais interesse constituindo o seu leito domínio público.

“Sempre que o público faça trajectos ou distâncias através de um prédio particular, em regra para atalhar ou encurtar determinados trajectos ou distâncias, deve entender-se que se trata de um atravessadouro, sujeito à cominação do artigo 1383.º do Código Civil, salvo se se provar que a faixa de terreno por onde se faz essa passagem entrou no domínio público por algum dos títulos por que pode ser adquirida dominialidade.” – BMJ 139-191.

“Nas situações de facto subsistentes que preencham o conceito de atravessadouros, qualquer interessado pode proceder como se eles não existissem ou pedir o reconhecimento judicial da sua extinção.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Novembro de 1993, BMJ 431/304 e Prof. Oliveira Ascensão, “Caminho público, atravessadouro e servidão de passagem”, em “O Direito”, ano 123.º e Dr. A. Carvalho Martins, ob. cit., 64).

É este também o entendimento do Prof. Henrique Mesquita, que faz o “distinguo” entre caminho público e atravessadouro dizendo que “um caminho, no uso directo e imediato do público, desde tempos imemoriais, que atravesse prédio particular, será público se ocorrer aquela afectação; de contrário, e em especial se visar apenas o encurtamento não significativo de distâncias, deverá classificar-se como atravessadouro” (RLJ, 135.º, 64).

Assim também o entendemos, por ser a maneira mais correcta de conciliar o Assento de 1989 com os artigos 1383.º e 1384.º do Código Civil.

3.3- Por ter sido também aflorado nas conclusões das alegações, precisemos, finalmente, o conceito de desafectação.

Neste ponto quase nos limitamos a recordar o já citado Acórdão de 8 de Maio de 2007, desta conferência, ao considerar:

“… a desafectação – na sua modalidade de tácita, prende-se com a falta de utilização pelo público o que implica a perda da característica pública da respectiva utilidade.

Assim se um bem dominial, não constante do elenco legal imperativo, deixar de estar afecto à utilidade pública causal da respectiva qualificação, ocorre a desafectação tácita.

Esta não implica, sem mais, a transferência da propriedade mas o passar a integrar o domínio privado da pessoa colectiva a que pertencia. (cf. o Prof. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª ed, II, 934 e Acórdãos do STJ de 18 de Maio de 2006 – 06 B1468 e de 14 de Outubro de 2004 – 04B2576; e no mesmo sentido o Prof. Freitas do Amaral – Parecer junto aos autos onde foi proferido o Acórdão deste STJ de 13 de Janeiro de 2004).

Há, contudo, que atentar nas razões que conduziram à falta de utilização para verificar se a mesma resultou de desnecessidade – essa sim, geradora da desafectação tácita – ou de impossibilidade. (cf. Prof. Marcello Caetano que, em abono desta tese, ensina que ‘a estrada abandonada em consequência da construção de um desvio deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa cessação da sua utilidade pública’ (…) ‘em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica. ‘

Daí que para aferir da desafectação tácita tenha de apurar-se a modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação “ab initio” à satisfação da utilidade pública que era o objectivo da utilização colectiva.

Se, por desafectação, o bem entra no domínio privado da pessoa colectiva pública pode, nos termos gerais, ser adquirido por usucapião.”

Em suma não basta a mera falta de utilização pelo público para determinar, desde logo, uma desafectação tácita.

Terá de ocorrer uma notória mudança de situação, ou clara alteração das circunstâncias que modifiquem as condições que foram pressuposto da qualificação jurídica.

4. Transpondo estas considerações gerais – a que inteiramente se adere – para a específica situação dos autos verifica-se, face à matéria de facto fixada pelas instâncias, que:

- o caminho em litígio é utilizado pelo público, de forma directa, imediata e sem oposição desde tempos imemoriais;

- tal utilização destina-se a possibilitar o acesso, a partir do largo da povoação, ao lavadouro e fontanário existentes no extremo poente do caminho;

- tais equipamentos colectivos actualmente quase não são utilizados pelas pessoas;

- a autarquia não construiu o referido caminho nem nele executou nunca qualquer obra ou manutenção;

- não está provado que o leito do caminho pertença ao prédio com ele contíguo de que são titulares os RR. ( respostas negativas aos pontos 20,21 e 24/28 da base instrutória).

Note-se que esta última circunstância – não se ter provado que o leito do caminho em litígio pertence ao prédio dos RR. – impederia, desde logo, que se pudesse qualificar o mesmo como atravessadouro, ressalvado pelo preceituado no art. 1384º do CC, enquanto destinado a possibilitar o acesso do público a equipamento de uso colectivo (fontanário), qualificado como de manifesta utilidade pública : na verdade, é característica essencial da figura do atravessadouro que o mesmo se situe sobre solo privado, ao passo que o leito do caminho público faz parte do domínio público ou, ao menos, do património de uma entidade pública – a autarquia local em cuja esfera de interesses se inclua.

Ora, perante a factualidade apurada, não há dúvida possível acerca do preenchimento de dois dos requisitos fundamentais para a figura do caminho público: o uso directo e imediato pela generalidade das pessoas que integram certa colectividade e o carácter prolongado e reiterado de tal utilização, provinda e mantida desde tempos imemoriais.

Deste modo – e sendo obviamente irrelevante para a qualificação jurídica em causa que, de um ponto de vista institucional, haja ou não actos de apropriação ou manutenção do caminho pela autarquia nele interessada, face ao entendimento que prevaleceu no assento proferido pelo STJ em 1989 – importa apenas apurar se estará ou não preenchido o outro requisito, consistente na sua afectação a fins de utilidade pública, ou seja, que a passagem vise a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância.

Ora, na particular situação dos autos, a dúvida acerca do preenchimento ou não deste requisito essencial da dominialidade do caminho resulta de, em consequência da alteração dos padrões de comportamento das próprias comunidades rurais, a efectiva utilização dos equipamentos colectivos a que se acedia pelo caminho em litígio ( fontanário e lavadouro ) ser naturalmente bem menos intensa do que no passado, levando a que quase não sejam utilizados pelas pessoas que integram aquela comunidade.

Deverá tal circunstância precludir a referida e essencial afectação a fins de utilidade pública?: ou seja, deverá esta estar coligada à mera existência de equipamentos colectivos, a que potencialmente todo e qualquer membro da comunidade deverá poder aceder, querendo, sem qualquer limitação ou restrição? Ou, pelo contrário, tal afectação a fins de utilidade pública deverá depender do grau de efectiva utilização pelo público, em cada época, de acordo com os padrões de comportamento social dominantes?

Considera-se que, numa situação com o contorno da dos presentes autos, deverá bastar a potencial utilização de certo equipamento colectivo por um número – não interessa se maior ou menor – de cidadãos: na verdade, seria dificilmente conciliável com o interesse colectivo que, enquanto existirem, subjaz necessariamente a equipamentos do tipo dos controvertidos nesta acção ( fontanário e lavadouro de certa povoação) a criação de uma situação de encravamento que eventualmente pudesse dificultar, restringir ou desmotivar o livre e pleno acesso a tais bens públicos de todo e qualquer membro da comunidade que tivesse interesse em deles se servir.

E, nesta perspectiva, que se tem por correcta, o grau e relevância do interesse colectivo satisfeito pelo caminho em causa não deverá depender de um juízo quantitativo sobre o número efectivo de utilizadores, bastando-se com a existência objectiva de certo equipamento colectivo, de uso potencialmente público pela generalidade da comunidade que, porventura, tenha interesse em a ele aceder ( independentemente do número real de interessados que, em cada momento, a ele efectivamente aceda).

Saliente-se ainda que a situação demonstrada nos autos não conduz ao preenchimento da figura da desafectação tácita do domínio público: na verdade, esta implicaria que se tivesse demonstrado uma continuada e definitiva falta de utilização pelo público do caminho em causa – e não apenas uma utilização quantitativamente menos intensa de equipamentos de uso colectivo que continuam a existir.

Por outro lado – e ao contrário do que muitas vezes erroneamente se supõe – tal desafectação do domínio público não transfere , sem mais, a propriedade do terreno sobre o qual se situa o leito do caminho público para a esfera jurídica dos particulares, limitando-se naturalmente a transferir tal bem para o domínio privado da autarquia ( possibilitando eventualmente que terceiros adquiram por usucapião tal terreno, ao contrário do que sucederia se ele permanecesse integrado no domínio público, desde que naturalmente se demonstre a ocorrência de todos os pressupostos de que depende tal forma de aquisição originária da propriedade).

E daqui decorre que, como decidiu a Relação, terá de proceder o primeiro pedido formulado, reconhecendo-se o carácter dominial do caminho que incide sobre faixa de terreno fronteira ao prédio dos RR.

Tal como deverá proceder o segundo pedido formulado, atenta a sua natureza meramente consequencial relativamente ao primeiro daqueles pedidos, visando a condenação dos RR. a absterem-se de quaisquer actos que perturbem a utilização pelo público daquela faixa de terreno, integradora do caminho público.

O mesmo não ocorre, porém, com o segundo pedido de condenação formulado, visando a condenação dos RR. a demolirem a área cimentada e o canteiro que construíram e plantaram para além da sua propriedade: é que a procedência deste pedido implicava necessariamente que se tivesse demarcado ou delimitado com rigor a área precisa do caminho público em questão, diferenciando cabalmente o terreno correspondente ao respectivo leito da área contígua do prédio de que são proprietários os RR: na verdade, tal ausência de rigorosa delimitação, se não impede o reconhecimento da existência de um direito de passagem do público sobre certa faixa de terreno, embora insuficientemente delimitada e demarcada da propriedade vizinha, já preclude obviamente a possibilidade de condenação em prestação de facto, consubstanciada na realização de demolições e alterações físicas que obviamente pressupõem que se soubesse, por um lado, qual era o estado do leito do caminho antes de tais obras terem sido indevidamente realizadas e, por outro, até onde deveriam ir as demolições judicialmente decretadas( o que sempre implicaria a rigorosa demarcação entre o leito do caminho público e os terrenos inseridos na contígua propriedade dos RR.).

Acresce que não está provado que as obras realizadas tenham danificado, de forma relevante, o piso do caminho, tal como hipoteticamente existiria antes das obras, ou dificultado a sua utilização pelo público – cumprindo referir que , quer na inspecção ao local, quer na fundamentação da matéria de facto, o juiz expressamente fez consignar que o tribunal desconhecia a área do caminho, já que tal matéria de facto não fora alegada, constatando, porém, que a passagem a pé pelo mesmo ainda se pode fazer, sem que as obras realizadas pelos RR. contendam com a passagem a pé pelo mesmo; e sendo certo que já existiam as videiras do lado esquerdo do leito do caminho e apenas se constata a existência de uns valados que igualmente não impedem a utilização do caminho em causa.

Ou seja: por causa da indefinição da matéria de facto alegada como suporte ou base do pedido de condenação nas demolições que o A. formulou, não está o tribunal colocado em condições de decretar uma condenação em prestação de facto, necessariamente precisa, definida e determinada, de modo a eliminar a subsequente e previsível litigiosidade das partes acerca do cumprimento ou incumprimento dessa injunção, já que – para condenar o R. na reconstituição do piso do caminho, tal como existiria antes de indevidamente realizadas as obras – deveria necessariamente saber qual era o estado desse piso antes das referidas obras e qual era a precisa demarcação do leito do caminho público, relativamente à propriedade privada contígua: ora, não tendo o A. alegado factualidade relevante quanto a estes aspectos - e não tendo naturalmente, por isso, incidido sobre eles actividade probatória - verifica-se uma indeterminação factual que obsta à condenação na pretendida prestação de facto pelos RR.

5. Nestes termos e pelos fundamentos apontados, nega-se provimento à revista, no que respeita ao decidido pela Relação quanto aos pedidos de reconhecimento do carácter dominial do caminho e de condenação na abstenção de quaisquer actos de perturbação da utilização pelo público; mas concede-se a revista, no que respeita ao decidido quanto ao pedido de demolição das obras realizadas, revogando-se o segmento do acórdão recorrido que sobre ele se pronunciou, julgando-se, em consequência improcedente o pedido de condenação dos RR. na demolição da área cimentada e do canteiro que construíram e plantaram, por não apurado o exacto limite da sua propriedade.

Custas pelos recorrentes, que se fixam em 2/3 da taxa de justiça devida, nos termos do nº3 do art. 446º do CPC- estando os recorridos isentos, por força do disposto no nº2 do art. 20º da Lei nº83/95, de 31 de Agosto, reguladora do exercício da acção popular.

Lisboa, 09 de Fevereiro de 2012

Lopes do Rego (Relator)

Orlando Afonso

Távora Victor

[1] AC. DO S.T.J., DE 19-4-1989, www.dgsi.pt.

[2] ACS. DO S.T.J., DE 28-9-2009, 23-12-2008, 13-3-2008, 18-5-2006 e 3-2-2005, www.dgsi.pt; DA RELAÇÃO DO PORTO, DE 28-4-2009, 17-5-2005, 23-10-2003e 5-12-2002, www.dgsi.pt. No AC. DO S.T.J., DE 14-10-2004, www.dgsi.pt, é afirmado que essa interpretação restritiva é a que se encontrava na mente dos signatários do Assento.

[3] Neste sentido o mencionado AC. DO S.T.J., DE 23-12-2008.

[4] Neste sentido o citado AC. DO S.T.J., DE 14-10-2004.

[5] Ver AC. DO S.T.J., DE 14-10-2004.

[6] Neste sentido os ACS. DO S.T.J., DE 14-10-2004 e DE 28-5-2009, já citados.