67/11.6TBMCD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A consequência jurídica para uma eventual deficiência da fundamentação da decisão da matéria de facto é a baixa à 1ª instância para adequada fundamentação, só sendo esta consequência jurídica accionada quando assim a parte o requeira (artigo 712º, nº 5, do Código de Processo Civil).

II- A falta de resposta positiva ou negativa do tribunal a quo sobre matéria alegada na contestação-reconvenção onde foram alegados sinais visíveis e permanentes de uma servidão de passagem, determina a necessidade de ampliação da matéria de facto que, quando constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão recorrida, ainda que por mera gravação áudio, permite que o tribunal da Relação, depois de ouvidas as partes sobre a possibilidade de se proceder à ampliação da matéria de facto em segunda instância, ouça a gravação da prova pessoal produzida em audiência em ordem a suprir aquela omissão, se possível.

67/11.6TBMCD.P1

Sumário do acórdão proferido no processo nº 67/11.6TBMCD.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 713º, nº 7, do Código de Processo Civil:

1. A consequência jurídica para uma eventual deficiência da fundamentação da decisão da matéria de facto é a baixa à 1ª instância para adequada fundamentação, só sendo esta consequência jurídica accionada quando assim a parte o requeira (artigo 712º, nº 5, do Código de Processo Civil).

2. A falta de resposta positiva ou negativa do tribunal a quo sobre matéria alegada na contestação-reconvenção onde foram alegados sinais visíveis e permanentes de uma servidão de passagem, determina a necessidade de ampliação da matéria de facto que, quando constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão recorrida, ainda que por mera gravação áudio, permite que o tribunal da Relação, depois de ouvidas as partes sobre a possibilidade de se proceder à ampliação da matéria de facto em segunda instância, ouça a gravação da prova pessoal produzida em audiência em ordem a suprir aquela omissão, se possível.

3. Por via de usucapião apenas se podem constituir as servidões que se revelam por sinais visíveis e permanentes.

4. Sinais visíveis de uma servidão são aqueles que permitem reconhecer a existência de uma servidão e a sua natureza, sendo essa visibilidade a necessária para revelar aos olhos do observador o exercício da servidão, desde que tais sinais sejam inequívocos.

5. A permanência dos sinais requer que os mesmos continuem ao longo do tempo, não sendo necessário que subsistam no tempo os mesmos sinais, mas tão-só que persistam sinais inequívocos da servidão, ainda que se transformem ou substituam ao longo da passagem do tempo e eventualmente até por acção dos titulares do prédio serviente.

Acordam, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

A 18 de Fevereiro de 2011, no Tribunal Judicial da Comarca de Macedo de Cavaleiros, B… e C… instauraram acção declarativa, sob forma sumária, contra D… e E… pedindo:

a) que se declare que os autores são donos e possuidores do prédio urbano, sito na freguesia de …, concelho de Macedo de Cavaleiros, composto de casa destinada a habitação, de rés-do-chão com seis divisões e primeiro andar com seis divisões, logradouro, sito na Rua …, com a superfície coberta de cento e quinze metros quadrados e logradouro com cem metros quadrados, a confrontar do norte com F…, nascente com caminho, do sul e poente com proprietário, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 482 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Macedo de Cavaleiros sob o nº 403/19991206;

b) que se declare que os autores são donos do trato de terreno que confina com este mesmo prédio urbano, pelo seu lado sul, com a área aproximadamente de 3.900 m2, do qual faz parte o acesso/passagem visível no documento nº 3;

c) que os réus sejam condenados a reconhecerem o direito de propriedade referido nas antecedentes alíneas a) e b);

d) que se declare que aquele trato de terreno dos autores, em qualquer dos seus limites – nomeadamente aquela parte destinada pelos autores a acesso (doc. nº 3) –, não está onerado com qualquer tipo de servidão de passagem a favor do prédio urbano e ou seu logradouro dos réus, condenando-se estes a isto reconhecerem e a absterem-se de imediato de por aí fazerem uso de tal passagem ou,

e) na eventualidade de vir a demonstrar-se que sobre o terreno/prédio dos autores está constituída uma servidão de passagem por usucapião ou outro título em benefício do prédio/logradouro dos réus[1], declarar-se a sua extinção por desnecessidade.

Em síntese, para fundamentar as suas pretensões, os autores alegaram que são donos e possuidores do prédio urbano, sito na freguesia de …, concelho de Macedo de Cavaleiros, composto de casa destinada a habitação, de rés-do-chão com seis divisões e primeiro andar com seis divisões, logradouro, sito na Rua …, com a superfície coberta de cento e quinze metros quadrados e logradouro com cem metros quadrados, a confrontar do norte com F…, nascente com caminho, do sul e poente com proprietário, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 482 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Macedo de Cavaleiros sob o nº 403/19991206, sendo igualmente donos e possuidores de um trato de terreno com cerca de 3900 m2, que confina com este mesmo prédio urbano e pelo seu lado sul (visto do lado da entrada ou nascente). Este trato de terreno permite-lhes aceder com veículos automóveis e a pé às traseiras, garagem e anexos do seu prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 482, servindo também de logradouro e quintal do mesmo prédio urbano. Os autores vedaram o acesso ao referido trato de terreno, junto à via pública, com um portão. Os réus são donos de um prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 424 que confina com o lado sul dos prédios dos autores e para se dirigirem para a parte descoberta do seu prédio têm vindo a utilizar a passagem implantada no trato de terreno dos autores com a largura de 2,6 metros e 20 metros de comprimento. Os réus não necessitam da passagem dos autores para acederem ao seu prédio urbano pois este confronta a nascente e a norte com o caminho ou rua pública e utilizam a referida passagem por capricho, teimosia e afrontamento.

Efectuada a citação dos réus, ambos vieram contestar impugnando alguns dos factos alegados pelos autores, pugnando pela improcedência da acção e deduziram reconvenção pedindo que se declare que são donos e possuidores do prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo 424, da freguesia de …, concelho de Macedo de Cavaleiros e que se declare que a favor do prédio dos réus se encontra constituída uma servidão de passagem, a pé e com veículos motorizados, para acesso às traseiras do seu prédio, nomeadamente ao logradouro, pátio, quintal e anexos, com a largura de aproximadamente 2,6 metros e numa extensão de cerca de vinte metros, passagem que se acha localizada a sul do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial, sendo os autores condenados a reconhecer a existência da referida passagem a favor do prédio dos reconvintes.

Os autores ofereceram resposta, contestando a reconvenção dos réus, pugnando pela total improcedência da reconvenção deduzida pelos réus.

A reconvenção foi liminarmente admitida, proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se o valor da causa em € 7.500,00 e decidiu-se não se proceder à fixação da base instrutória em face da pretensa simplicidade da matéria controvertida.

As partes ofereceram as suas provas, oferecendo ambas prova testemunhal, requerendo a efectivação de inspecção judicial e a gravação da audiência e requerendo os autores a realização de prova pericial.

As provas oferecidas pelas partes foram admitidas, com excepção da prova pericial requerida pelos autores que foi indeferida.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual se efectuou inspecção judicial ao local que está na origem da controvérsia entre as partes, tendo as partes reconhecido reciprocamente as pretensões de reconhecimento do direito de propriedade formulada por autores e réus relativamente às casas de habitação de uns e outros e produziu-se em duas sessões a prova testemunhal oferecida pelas partes.

Designou-se uma terceira sessão de audiência de discussão e julgamento para produção de alegações orais por partes dos Srs. Advogados das partes, após o que, numa

quarta sessão da audiência de discussão e julgamento se proferiu decisão sobre a matéria de facto.

Seguidamente foi proferida sentença que na procedência parcial da acção e da reconvenção, na parte pertinente, decidiu o seguinte:

“a) declara que os AA. são proprietários do prédio e do trato de terreno identificados nos pontos 1, 11 e 13 da matéria de facto provada;

b) declara que os RR. são proprietários do prédio identificado no ponto 17. da matéria de facto provada;

c) declara que o trato de terreno referido em a) está actualmente onerado com uma servidão de passagem em benefício do prédio dos RR., para acesso às traseiras do mesmo, designadamente ao logradouro, pátio, quintal e anexos referidos nos pontos 18., 19. e 20 dos factos provados, servidão essa com o comprimento de 20 metros e a largura de 2,60 metros, nos termos descritos nos pontos 13. 14. e 23. dos factos provados.”

Inconformados com a sentença, B… e C… interpuseram recurso de apelação contra a mesma, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:

“A.

1ª A douta sentença incorreu em erro de julgamento dado que não fez uma correcta apreciação e valoração dos factos provados. Houve errónea subsunção jurídica. A matéria de facto provada (ponto 32. de fls. 92), não nos permite concluir que se mostrem verificados os sinais visíveis e permanentes e que são exigidos para a constituição de uma servidão de passagem, como é o caso em apreço. Foi violada e/ou incorrectamente interpretada e aplicada a norma do art. 1548º Cód. Civil.

2ª Por outro lado, não se mostra provado que a passagem que os RR./Recorridos fazem pelo prédio dos AA./Apelantes – a pé e com o tractor agrícola – seja útil e lhes traga proveito ao seu prédio dominante. A este propósito ficou por demonstrar a funcionalidade de tal passagem, daquele modo exercida. Não há servidão sem a verificação de uma utilidade susceptível de gozo por intermédio de um determinado prédio. A douta sentença violou o art. 1543º Cód. Civil. ou pelo menos não há razão para manter aí a servidão a pé.

B.

3ª Do processo constam todos os elementos que nos permitem sustentar que o pedido de extinção da servidão peticionado pelos AA./Apelantes deve proceder.

Primeiro: a douta sentença recorrida, e bem assim a motivação da resposta à matéria de facto (fls.95), encontra-se insuficientemente fundamentada para concluir, como concluiu, para dar como Não Provado o facto – da via pública que confronta com o prédio dos RR. pode aceder-se quer a pé, com animais, veículos e/ou máquinas, de forma cómoda, carecendo apenas de algumas obras de adaptação consistentes na remoção de terras e de uma pequena parede.

Na verdade, dizer-se tão somente que o estabelecimento desse acesso, a partir da via pública, “redundaria na inutilização da parte do mesmo” (logradouro dos RR.), sem concretizar e fundamentar em que consiste essa inutilização, há-de por bem concluir-se que isso é puramente conclusivo, logo deficiente.

Segundo: Mesmo que assim não se entenda – e sendo certo que o decisivo, parece-nos, para o Tribunal “a quo” na resposta àquele facto (não provado), e douta sentença foi o detectado através da inspecção judicial-, deve concluir-se que do Auto de Inspecção Judicial, de fls.83 a 85, constam elementos suficientes que nos permitem ajuizar que a resposta ao dito facto deve fixar-se em provado.

Assim, ao abrigo do disposto no art.712º/1-a) C.P.C. deve proceder-se à alteração da matéria de facto – da via pública que confronta com o prédio dos RR. pode aceder-se quer a pé, com animais, veículos e/ou máquinas, de forma cómoda, carecendo apenas de algumas obras de adaptação consistentes na remoção de terras e de uma pequena parede, no sentido de provado.

C.

4ª A douta sentença não acolheu também o argumento dos AA./Apelantes atinente à invocação do abuso do direito.

Todavia, verificando-se que os RR. não demonstraram a utilidade e função da passagem a pé e de tractor que exercem por intermédio do prédio dos AA., há-de por bem ajuizar-se de que aqueles estão a ofender os bons costumes e a extravasar o fim económico e social do seu direito, logo o sentimento de justiça dominante na sociedade. (Desnecessidade de passagem que mais clamorasamente se acentua no seu exercício a pé, dado que esta sempre os RR. a tiveram a partir directamente da via pública).”

Os apelantes terminam as suas alegações de recurso pedindo a revogação da sentença recorrida e a declaração da extinção da servidão de passagem em causa com fundamento em desnecessidade.

Não foram oferecidas contra-alegações.

As partes foram notificadas para, querendo, se pronunciarem sobre a eventual necessidade de ampliação da matéria de facto, bem como sobre a eventual cognição por este tribunal da matéria objecto da ampliação em face da prova produzida em audiência e registada digitalmente.

Ambas as partes se pronunciaram não se opondo a que este Tribunal da Relação conheça da matéria indicada como podendo determinar a ampliação da matéria de facto.

Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2. Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 684º, nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2. 1 Da alteração da matéria enunciada em último lugar nos “factos não provados” a fls. 94 destes autos para provado;

2. 2 Da ampliação oficiosa da matéria de facto com cognição deste tribunal da matéria vertida no artigo 32º da contestação-reconvenção, se possível;

2. 3 Da insuficiência da fundamentação da resposta à matéria identificada como “factos não provados” a fls. 94 destes autos;

2. 4 Da ausência de sinais visíveis e permanentes da servidão de passagem reconhecida a favor do prédio dos réus;

2. 5 Da falta de demonstração das utilidades propiciadas pela servidão de passagem reconhecida na decisão recorrida;

2. 6 Do abuso do direito dos recorridos por ofensa aos bons costumes e extravasamento do fim social e económico do seu direito.

3. Fundamentos

3. 1 Da alteração da matéria enunciada em último lugar nos “factos não provados” a fls. 94 destes autos para provado

Os recorrentes pugnam pela alteração do facto não provado enunciado em último lugar a folhas 94[2] para provado, alteração que na sua perspectiva se fundaria no resultado da inspecção judicial efectuada ao local e com registo em acta do que dela resultou, invocando como fundamento normativo da sua pretensão o disposto na alínea a), do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil.

Cumpre apreciar e decidir.

O artigo 712º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Civil dispõe que a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida.

No caso em apreço, no decurso da audiência de discussão e julgamento, foi produzida prova testemunhal, tendo os depoimentos testemunhais sido gravados. Deste modo, à partida, os autos não contêm todos os elementos de prova. No entanto, bem pode isso suceder e, relativamente ao ponto impugnado, verificar-se que os elementos de prova que serviram de base à decisão impugnada constam todos do processo.

Será isto que se verifica no caso?

Os recorrentes esforçam-se por demonstrar que assim é, afirmando que a resposta negativa que impugnam se firmou apenas no resultado da inspecção judicial ao local que foi documentada em acta, porquanto o depoimento testemunhal foi meramente opinativo, em clara violação do disposto no nº 1, do artigo 638º do Código de Processo Civil.

Porém, basta atentar na motivação que o tribunal a quo deu a esta matéria para concluir que a convicção probatória do tribunal a quo relativamente a esta matéria não se fundou apenas no que foi directamente percepcionado na inspecção judicial ao local. De facto, a folhas 95, referindo-se ao depoimento da testemunha G…, motivando a sua convicção probatória, o tribunal a quo escreveu o seguinte:

“O depoente referiu ainda que caso os RR. abrissem uma entrada na parte norte/nascente da habitação, junto à rua pública, atendendo ao desnível da casa em relação à dita rua, perderiam certamente o terreno cultivado que ali têm, teriam de o destruir todo. E a verdade é que a opinião da testemunha se afigura acertada. Conforme resulta do auto de inspecção, o desnível da casa de habitação e do respectivo logradouro em relação à rua pública situa-se entre os 1,60 m e 2,20 m, numa extensão de cerca de 19 metros. O que permite concluir com segurança que a rampa que os RR. teriam de fazer para acederem, pelo logradouro – onde têm cultivadas árvores de fruto e flores, bem como produtos agrícolas –, às traseiras do seu prédio teria que ter um ângulo muito aberto, o que levaria, claramente, à inutilização dessa parte do prédio, razão porque se deu como não provada a alegação dos AA. de que se pode aceder ao prédio dos RR. de forma cómoda.”

É uma realidade indesmentível que em parte o depoimento da testemunha, fazendo fé no relato do tribunal a quo, se apresenta opinativo. Porém, tal resulta desde logo da forma como essa matéria foi articulada pelos ora recorrentes: em vez de alegarem os factos concretos donde se poderia concluir pela facilidade de acesso pelo próprio prédio dos réus e pela descrição de todos os trabalhos que seria necessário realizar para que tal acesso se processasse, os ora recorrentes limitaram-se a referir conclusões.

No entanto, não obstante este pecado original da alegação dos ora recorrentes, que numa visão rigorosa das coisas levaria a uma impossibilidade de ser emitido qualquer juízo do tribunal sobre tal matéria, certo é que a testemunha, uma vez mais fazendo fé no relato que faz o tribunal a quo, referiu factos concretos que apoiavam o seu juízo: o desnível do prédio dos réus relativamente à via pública e o cultivo do terreno dos réus.

No circunstancialismo que se acaba de expor é patente que a convicção do tribunal a quo relativamente à factualidade não provada que os recorrentes impugnam não se baseou apenas nos elementos directamente percepcionados na inspecção judicial, tendo também assentado no depoimento prestado pela testemunha G…. Assim sendo, a pretensão dos recorrentes de alteração da decisão do tribunal a quo relativamente àquele segmento factual, só é legalmente viável com a observância do disposto no artigo 685º-B do Código de Processo Civil.

No caso em apreço, em contraposição ao que se acaba de afirmar, dir-se-á que os recorrentes observaram o normativo que se acaba de citar, indicando como único meio probatório que impõe uma decisão oposta à que o tribunal a quo tomou, a inspecção judicial que foi realizada.

Porém, analisando o referido auto de inspecção colhemos nele elementos de facto que infirmam de modo inequívoco a pretensão dos recorrentes de alteração do aludido segmento da decisão da matéria de facto. Assim, no auto de inspecção ficou exarado o seguinte:

“Na parte da extrema norte da casa dos réus, e na sua parte descoberta, que confina com a rua pública, verifica-se a existência de uma horta, com árvores de fruto e jardim, que se encontra ao nível do r/ch da habitação dos réus.

O piso onde se encontra a horta, árvores de fruto e jardim atrás assinalado está mais alto em relação à rua confinante em 1,60 m do lado nascente.

[…]

Do lado norte/poente o logradouro dos réus está em relação à rua pública desnivelado numa altura de 2,20 m.”

Estes dados que foram percepcionados pelo tribunal a quo põem em crise de modo irrefutável a alegada comodidade de acesso pelo logradouro dos réus, bem como a necessidade para tanto de pequenas obras de adaptação. O desnível existente entre a via pública e o prédio dos réus é significativo e, recorrendo as regras da experiência comum, obriga a um desaterro com alguma dimensão[3], à construção de muros de suporte a delimitar a passagem com resistência directamente proporcional à inclinação da rampa de acesso, desconhecendo-se o impacto que isso poderia ter na estabilidade da habitação dos réus.

Assim e concluindo deve a matéria não provada cuja resposta foi impugnada pelos recorrentes manter-se como não provada, conforme foi decidido pelo tribunal a quo.

3. 2 Da ampliação oficiosa da matéria de facto com cognição deste tribunal da matéria vertida no artigo 32º da contestação-reconvenção, se possível

Na fase do despacho liminar, proferiu-se despacho convidando as partes a, querendo, pronunciarem-se sobre a eventual necessidade de ampliação da matéria de facto, bem como sobre o seu eventual suprimento nesta instância.

As partes pronunciaram-se ambas favoravelmente ao conhecimento da matéria de facto objecto de ampliação nesta instância.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 712º, nº 4, primeira parte, do Código de Processo Civil, “Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

No caso em apreço, como pertinentemente observam os recorrentes, não constam dos factos provados factos que inequivocamente espelhem que a servidão de passagem reconhecida a favor dos recorridos se manifesta por sinais visíveis e permanentes.

Na decisão recorrida, embora se tenha discorrido sobre o requisito da existência de sinais visíveis e permanentes, não se procedeu a uma análise concreta e a uma identificação detalhada desses sinais. Se acaso se tivesse adoptado essa metodologia de subsumir concretamente os factos ao direito, rapidamente e sem esforço se teria concluído pela inexistência de factualidade provada que permita identificar sinais visíveis e permanentes da passagem que os réus pretendem ver reconhecida a favor do seu imóvel. Embora na factualidade provada se aluda por diversas vezes à passagem, não resulta da factualidade provada em que é essa passagem se materializa, que marcas ou rastos ficam da reiterada utilização do citado acesso.

Na nossa perspectiva, esta omissão resulta com grande probabilidade da metodologia adoptada aquando das respostas à matéria de facto[4], pois em vez de detalhadamente se apreciar e conhecer da matéria vertida em todos os articulados oferecidos pelas partes, preferiu-se responder de forma sintética, sem curar de identificar a que factos articulados correspondiam as respostas dadas, assim permitindo que a factualidade vertida no artigo 32º da contestação-reconvenção não tenha sido objecto de resposta positiva ou negativa[5], não obstante a sua clara relevância jurídica de acordo com as diversas soluções plausíveis da questão de direito.

Aqui chegados importa determinar qual a consequência jurídica que deriva da não cognição por parte do tribunal a quo da aludida factualidade juridicamente relevante, quando toda a prova pessoal produzida na audiência de discussão e julgamento foi objecto de registo digital.

Essa omissão determinará a necessária reabertura da audiência de discussão e julgamento no tribunal a quo e a consequente anulação da sentença recorrida ou, ao invés, deverá antes de mais este Tribunal da Relação, em substituição do tribunal a quo, reapreciar a prova produzida em ordem a determinar se os aludidos factos foram ou não efectivamente submetidos à prova[6] e, só na hipótese negativa, deverá ordenar a remessa dos autos ao tribunal a quo a fim de aí se produzir prova sobre essa matéria em ordem a permitir a formação de um juízo positivo ou negativo sobre a sua realidade de tal matéria de facto?

Quando a lei no nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil se refere a elementos constantes do processo quererá referir-se somente a elementos que constituem os próprios autos e não a elementos simplesmente documentados nos autos, como se verifica com os depoimentos testemunhais produzidos oralmente em audiência de discussão e julgamento?

Procedendo à contraposição entre a primeira e a segunda parte da alínea a), do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil e relevando, por um lado, que essa previsão constava já da redacção da alínea a), do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil, na sua versão originária, aprovada pelo decreto-lei nº 44129, de 28 de Dezembro de 1961 e, por outro lado, que a redacção do actual nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil foi introduzida pelo decreto-lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, numa altura em que já havia registo da prova pessoal produzida em audiência[7], dir-se-ia que se o legislador pretendesse abarcar a totalidade dos casos previstos na alínea a) do Código de Processo Civil, remeteria para a alínea a) daquele diploma, sem mais.

Na verdade, mal se justifica que a mesma proposição normativa tenha alcances diversos no mesmo artigo: na alínea a), do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil, elementos constantes do processo referir-se-ia apenas a elementos que constituem os próprios autos e não a elementos simplesmente documentados nos autos; no nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil, elementos constantes do processo referir-se-ia não apenas a elementos que constituem os próprios autos e mas também aos elementos simplesmente documentados nos autos, como sejam as provas pessoais gravadas em audiência de discussão e julgamento.

Esta interpretação que dá igual alcance à proposição normativa elementos constantes do processo na alínea a), do nº 1 e no nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil tem forte arrimo na letra da lei e, aparentemente, na occasio legis. Porém, maltrata a celeridade processual e introduz uma certa incoerência normativa quando, por exemplo, toda a prova pessoal foi produzida por rogatória reduzida a escrito e, por isso, faz parte integrante dos autos.

Na nossa perspectiva, as reservas à interpretação mais chegada à letra da lei que se acabam de enunciar são bastantes para sustentar uma interpretação ampla do nº 4, do artigo 712º do Código de Processo Civil, entendendo-se por isso a remissão que aí é feita para a alínea a) do nº 1, do artigo 712º do Código de Processo Civil abarca a totalidade dessa previsão, ou seja, elementos constantes do processo serão não só os elementos que constituem os próprios autos e mas também os elementos simplesmente documentados nos autos, como sejam as provas pessoais gravadas em audiência de discussão e julgamento.

Afigura-se-nos que tal interpretação não nos é vedada metodologicamente, ainda que se traduza, em certa medida, numa verdadeira interpretação correctiva da lei, em homenagem ao elemento teleológico da lei que deve sempre prevalecer sobre a simples letra da lei.

O Tribunal Constitucional no seu acórdão nº 346/2009[8] teve já ocasião de caucionar constitucionalmente aquela leitura ampla[9], embora restrita à hipótese de contradição na factualidade provada e não provada, desde que com observância prévia do contraditório.

Pela nossa parte, cremos que mesmo no caso de ampliação da matéria de facto, quando tenha sido dispensada a organização da base instrutória e a segunda instância tenha acesso à totalidade dos elementos probatórios que permitem a reapreciação da matéria de facto, em homenagem à economia processual, sem ofensa das garantias das partes, o tribunal da Relação deve proceder à audição da totalidade da prova pessoal produzida em audiência em ordem a verificar se a mesma incidiu sobre a matéria omitida e, na hipótese afirmativa, conhecer da mesma, julgando-a provada ou não provada.

Procedeu-se à audição de toda a prova pessoal produzida em audiência e no que respeita a factualidade submetida à nossa cognição verificou-se o seguinte:

- H…, testemunha oferecida pelos autores, morador em … há cinquenta e cinco anos, prestou um depoimento desassombrado em que por diversas vezes aludiu à “carreteira”, querendo com essa designação referir-se à passagem em discussão nestes autos e, no que especificamente interessa ao objecto da nossa cognição, inquirido pelo Sr. Advogado dos recorrentes, ao minuto 7,20, referiu que o acesso antes era em terra batida e que havia uns “piçarros”[10], terra rija;

- I…, filho dos autores, de trinta e quatro anos e idade, agente da GNR a desempenhar funções em …, a instâncias do Sr. Advogado dos recorridos, ao minuto 26,25, referiu que por força de trabalhos feitos pelos seus progenitores a “estrada está hoje lajeada” e que antes era em brita e antes disso ainda foi em terra batida, mas durante pouco tempo;

- J…, reformado, morador em Talhas desde que nasceu com excepção do período compreendido entre 1964 e 1980, altura em que esteve a viver em Angola, inquirido pelo Sr. Advogado dos recorridos, do minuto 10 em diante, num registo dificilmente audível, referiu que a passagem era em terra, pisada pelos bois;

- K…, de sessenta em quatro anos, morador em … desde que nasceu com excepção do período de vinte e seis meses em que esteve a cumprir serviço militar, agricultor e manobrador de máquinas, conhecedor da passagem controvertida nestes autos ainda antes da construção das casas das partes nestes autos, numa altura em que ali havia uma eira, inquirido pelo Sr. Advogado dos recorridos, do minuto 11,15 em diante referiu que passava por ali com um reboque industrial com quatro metros de altura e que não havia fragas na passagem, que era um trilho normal, referindo depois, do minuto 18 em diante, que a passagem antes era em terra batida e que nunca foi lavrada.

Sopesando toda a prova pessoal que foi produzida sobre a factualidade que se entende dever ser objecto de cognição por este tribunal, por ser juridicamente relevante para a aferição da existência do direito de servidão peticionado pelos recorridos, tendo em atenção a razão de ciência das testemunhas inquiridas sobre essa matéria e a convergência dos mesmos depoimentos sobre a existência da passagem, primeiramente em terra batida e, mais recentemente, por obra dos autores, revestida com lajes, forma-se uma convicção positiva quanto à realidade de alguns dos factos vertidos no artigo 32º da contestação-reconvenção, estando este tribunal da Relação em condições de se pronunciar sobre a referida matéria nos termos que seguem:

- provado que tal passagem nunca foi lavrada, encontrando-se até há alguns anos o leito da mesma em terra batida e calcado com o decurso dos anos e pelo efeito dos actos de passagem, nomeadamente por parte dos réus.

3. 3 Da insuficiência da fundamentação da resposta à matéria enunciada em último lugar subordinada à epígrafe “factos não provados” a fls. 94 destes autos

Os recorrentes insurgem-se contra a motivação da resposta que impugnaram e que reputam de insuficiente e até deficiente.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no nº 5, do artigo 712º do Código de Processo Civil, “Se a decisão sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.”

Face ao normativo que se acaba de transcrever, bem se vê que a consequência jurídica para uma eventual deficiência da fundamentação da decisão da matéria de facto é a baixa à 1ª instância para adequada fundamentação. Porém, esta consequência jurídica só é accionada quando assim a parte o requeira, o que não se verificou no caso dos autos.

Por isso, mesmo que existisse a alegada deficiência da fundamentação da resposta negativa do tribunal a quo impugnada pelos recorrentes, esse vício só relevaria juridicamente se acaso os recorrentes tivessem requerido que o tribunal a quo fundamentasse de novo esse segmento da decisão, o que não fizeram.

Assim, no circunstancialismo dos autos, o invocado vício, mesmo que eventualmente exista, sempre queda sem quaisquer efeitos jurídicos, em virtude dos recorrentes não terem requerido o seu suprimento.

3. 4 Fundamentos de facto resultantes da decisão do tribunal a quo e que se mantêm pelas razões antes expostas, inexistindo base legal para a sua alteração oficiosa

3.4. 1

Os autores são donos e possuidores do prédio urbano seguinte, freguesia de …, concelho de Macedo de Cavaleiros: prédio urbano composto de casa destinada a habitação, de rés-do-chão com seis divisões e primeiro andar com seis divisões, tem logradouro, sito na Rua …, com a superfície coberta de cento e quinze metros quadrados e logradouro com cem metros quadrados, a confrontar a Norte com F…, a Nascente com caminho, a Sul e Poente com Proprietário, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 482 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Macedo de Cavaleiros sob o número 403/19991206.

3.4. 2

Há cerca de 25-26 anos a A. mulher herdou dos seus ascendentes o terreno/espaço correspondente à implantação do prédio urbano referido em 3.4.1.

3.4. 3

E logo por essa altura os AA. já casados, trataram de construir tal prédio urbano.

3.4. 4

O que fizeram com materiais e mão-de-obra por si adquiridos.

3.4. 5

E uma vez concluído instalaram nele os necessários e variados equipamentos domésticos.

3.4. 6

Prédio urbano do qual fizeram a sua casa de morada, sendo o centro da sua vida.

3.4. 7

Aí confeccionam as refeições, descansam, dormem e assentaram o seu agregado familiar.

3.4. 8

Cuidam o dito imóvel, procedendo a obras de arranjo, conservação e restauro quando necessário.

3.4. 9

É o local onde recebem correspondência, os amigos e familiares, e dele pagam os respectivos impostos à Fazenda Nacional.

3.4. 10

O que fazem à vista de quem quer que seja, sem a oposição de quem quer que seja e na convicção de que exerciam direito próprio, sem prejudicar quem quer que fosse.

3.4. 11

Igualmente os AA. são donos e possuidores de um trato de terreno que confina com o prédio urbano referido em 3.4.1 e pelo seu lado sul, visto do lado da entrada ou nascente, isto é, pela estrada ou caminho.

3.4. 12

A aquisição de tal terreno revelava-se de particular importância para os AA. dado que foi essa a forma, após grandes obras, que lhes permitiu fazerem acesso/passagem com veículos automóveis e também a pé, para as traseiras, garagem e anexos do seu supra referido prédio urbano com o artigo matricial 482.

3.4. 13

Acesso que se desenvolve no sentido nascente-poente e paralelo a este 482.

3.4. 14

Na entrada do acesso referido em 3.4.13, vindo da via pública, foi colocado um portão em ferro, com trinco ou chaves, composto de três folhas e com a largura de 2,60 m e que se desenvolve, em profundidade, por várias dezenas de metros.

3.4. 15

E também esse trato de terreno, porque suficientemente amplo – isto é, na parte não destinada ao dito acesso e que se prolonga para sul e poente, os AA. destinaram-no e ocupam-no com culturas hortícolas e plantação de árvores, tal como, no seu limite poente, edificaram uma construção para arrumos.

3.4. 16

Todos os actos vindos de descrever sobre o referido terreno, desde a sua aquisição no ano de 1989 até ao presente, têm sido levados a cabo pelos AA. à vista de quem quer que seja, sem a oposição de quem quer que seja e na convicção de que exerciam direito próprio, sem prejudicar quem quer que fosse, de forma contínua e ininterrupta.

3.4. 17

Os RR. são donos do prédio urbano seguinte, também sua casa de morada, em termos matriciais, da mesma freguesia de …: Casa destinada a habitação, composta de rés-do-chão com duas divisões e primeiro andar com cinco, também situada na Rua …, a confrontar do norte e nascente com caminho, sul com C… e poente com C…, com a superfície de 56m2 e um anexo com 40m2, com o artigo matricial 424.

3.4. 18

Tal prédio é composto ainda por mais 4 ou 5 anexos destinados pelos RR. à recolha, guarda e armazenamento de lenhas para as lareiras, secagem de fumeiro, forno para cozer pão, depósito, guarda de produtos como farinhas, hortícolas, utensílios e alfaias agrícolas.

3.4. 19

Nas traseiras do seu urbano os RR. têm um anexo que se destina a forno de cozer e secagem de fumeiro, com a área aproximada de 35/40 m2, um anexo com duas divisões para arrumos, com a área de cerca de 40 m2, um telheiro para depósito de guarda de lenhas com a área aproximada de 20 m2 e uma loja para recolha e depósito de lenhas, com a área aproximada de 5 m2.

3.4. 20

No logradouro de tal prédio, sito nas traseiras do mesmo, os RR. têm algumas árvores de fruto e nele semeiam e colhem, todos os anos, cebolas, alfaces, tomates e outros produtos hortícolas, como também plantam e colhem flores.

3.4. 21

A superfície descoberta de tal prédio é de cerca de 250 m2, confrontando essa área, a norte/nascente com o caminho/rua pública numa extensão de 18 metros.

3.4. 22

Os prédios de AA. e RR. são confinantes entre si.

3.4. 23

Os RR quando se dirigem de e para a parte descoberta deste seu prédio, que lhes fica nas traseiras, nomeadamente com tractor agrícola, e esporadicamente a pé, fazem-no pelo acesso/passagem dos AA. referido em 3.4.13, depois de percorrerem 20 metros flectem para a direita e entram na parte descoberta, anexos ou traseiras da sua morada.

3.4. 24

Tal passagem nunca foi lavrada, encontrando-se até há alguns anos o leito da mesma em terra batida e calcado com o decurso dos anos e pelo efeito dos actos de passagem, nomeadamente por parte dos réus.

3.4. 25

A passagem a pé para o seu prédio os RR fazem-na, e desde sempre, directamente a partir da via pública.

3.4. 26

Há mais de trinta anos que os RR. levaram a efeito a construção da casa referida em 3.4.17 com materiais e mão-de-obra da sua conta e pelos mesmos adquiridos e pagos.

3.4. 27

Após a construção da dita casa os RR. aí passaram a viver, aí dormindo e confeccionando e tomando as refeições, recebendo amigos bem como correspondência, além de que pagam os impostos referentes a tal imóvel.

3.4. 28

A partir da sua construção os RR. vêm tratando e cuidando do imóvel, procedendo a obras de conservação e restauro e à construção de mais anexos no logradouro que existe nas traseiras do mesmo, construções essas que levaram a efeito há mais de 15 e 20 anos.

3.4. 29

Os RR. vêm fazendo o referido em 3.4.26 a 3.4.28 desde a construção do imóvel, à vista de quem quer que seja, sem a oposição de quem quer que seja e na convicção de que exerciam direito próprio, sem prejudicar quem quer que fosse, de forma contínua e ininterrupta.

3.4. 30

O prédio dos AA., referido em 3.4.1, e o dos RR., referido em 3.4.17, foram construídos num prédio que era todo ele rústico.

3.4. 31

O acesso de e para tal prédio rústico sempre foi feito pela passagem referida em 3.4.13.

3.4. 32

O acesso à casa de habitação dos RR. sempre foi feito, desde a sua construção, a partir da rua pública sita a nascente, através de escadas, sendo que o patamar da casa, ao nível do rés-do-chão, desse lado, se encontra a 1,60 m acima do leito da rua.

3.4. 33

O acesso ao logradouro e anexos sitos nas traseiras do imóvel dos RR. sempre se fez a pé e com veículos motorizados pelo caminho referido em 3.4.13, através do portão aí existente, referido em 3.4.14, abrindo-o e fechando com o trinco, o que sucede desde que aqueles construíram o imóvel, à vista de quem quer que seja, sem a oposição de quem quer que seja e na convicção de que exerciam direito próprio, sem prejudicar quem quer que fosse, de forma contínua e ininterrupta.

4. Fundamentos de direito

4. 1 Da ausência de sinais visíveis e permanentes da servidão de passagem reconhecida a favor do prédio dos réus

Os recorrentes pugnam pela revogação da decisão sob censura em virtude de não resultar da factualidade provada a existência de sinais visíveis e permanentes da passagem judicialmente reconhecida a favor do prédio dos réus.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 1547º, nº 1, do Código Civil, as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

Porém, por via de usucapião, apenas se podem constituir as servidões aparentes (artigo 1548º, nº 1, do Código Civil), ou seja, as servidões que se revelam por sinais visíveis e permanentes (artigo 1548º, nº 2, do Código Civil), sejam elas contínuas[11] ou descontínuas[12]. Com esta previsão legal o vigente Código Civil regressou ao regime jurídico que vigorava antes da entrada em vigor do Código de 1867[13], pois que este diploma legal, na sua redacção originária[14], apenas passou a admitir a aquisição por usucapião das servidões contínuas aparentes (artigos 2272º e 2273º, ambos do Código Civil de 1867, na sua primitiva redacção[15]).

E o que são sinais[16] visíveis e permanentes?

Sinais visíveis de uma servidão são aqueles que permitem reconhecer a existência de uma servidão e a sua natureza, sendo essa visibilidade a necessária para revelar aos olhos do observador o exercício da servidão[17], desde que tais sinais sejam inequívocos, isto é, desde que não sejam ambíguos[18]. Essa visibilidade ou aparência não implica a visibilidade da servidão em toda a sua extensão pois, por exemplo, na servidão de aqueduto, parte ou a totalidade do seu trajecto pode não ser visível, em virtude da condução da água se fazer por meio de construção subterrânea, bastando que em alguma parte do seu trajecto seja visível (uma clarabóia ou um respiradouro no prédio serviente, por exemplo) ou inclusivamente no prédio dominante (uma boca de água, por exemplo).

A permanência dos sinais reveladores da servidão prende-se com a continuação no tempo dos sinais, não importando que subsistam no tempo os mesmos sinais, mas tão-só que persistam sinais inequívocos da servidão, ainda que se transformem ou substituam no tempo[19].

Finalmente, os sinais visíveis e permanentes tanto se podem ver no prédio dominante[20], como no prédio serviente[21], havendo casos em que só se podem ver no prédio dominante[22].

Expostas estas noções gerais sobre o que são sinais visíveis e permanentes, é tempo de apreciar a matéria de facto provada a fim de nela verificar se aí se acham descritos os referidos sinais visíveis e permanentes indicadores da existência de uma servidão de passagem sobre o prédio dos ora recorrentes, em favor do prédio dos recorridos.

Por força da ampliação da matéria de facto a que se procedeu neste tribunal resultou provado que tal passagem nunca foi lavrada, encontrando-se até há alguns anos o leito da mesma em terra batida e calcado com o decurso dos anos e pelo efeito dos actos de passagem, nomeadamente por parte dos réus (veja-se o ponto 3.3.24 dos fundamentos de facto).

A circunstância da passagem não se apresentar actualmente com a fisionomia que apresentou ao longo de anos, por força de trabalhos efectuados pelos recorrentes, não obsta ao sucesso da pretensão dos recorridos, pois que se trata de uma transformação dos sinais da servidão de passagem, levada a cabo pelos titulares do prédio dominante e em termos tais que obsta à percepção de sinais visíveis e permanentes resultantes da passagem exercida pelos recorridos. Dar relevância às consequências da conduta dos titulares do prédio serviente sobre a concreta fisionomia da passagem, em termos de considerar inexistentes sinais visíveis e permanentes do exercício do direito de servidão por partes dos recorridos, traduzir-se-ia num intolerável prémio ao infractor, porquanto do mesmo passo que destruía os sinais da passagem até então existente, libertava-se da mesma impedindo a demonstração da existência dos sinais reveladores da existência da servidão.

Pelo exposto, conclui-se que os recorridos demonstraram a existência de sinais visíveis e permanentes do direito real de servidão de passagem que lhes foi judicialmente reconhecido, improcedendo esta questão suscitada pelos recorrentes.

4. 2 Da falta de demonstração das utilidades propiciadas pela servidão de passagem reconhecida na decisão recorrida

Os recorrentes firmam também a sua pretensão de revogação da decisão recorrida em virtude de não estar demonstrada a utilidade que a servidão reconhecida a favor do prédio dos réus lhes propicia.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 1544º do Código Civil, “Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor.”

No caso em apreço provou-se que nas traseiras do seu prédio urbano os réus têm um anexo que se destina a forno de cozer e secagem de fumeiro, com a área aproximada de 35/40 m2, um anexo com duas divisões para arrumos, com a área de cerca de 40 m2, um telheiro para depósito de guarda de lenhas com a área aproximada de 20 m2 e uma loja para recolha e depósito de lenhas, com a área aproximada de 5 m2 (ponto 3.3.19 dos fundamentos de facto) e que no logradouro de tal prédio, sito nas traseiras do mesmo, os mesmos réus têm algumas árvores de fruto e nele semeiam e colhem, todos os anos, cebolas, alfaces, tomates e outros produtos hortícolas, como também plantam e colhem flores (ponto 3.3.20 dos fundamentos de facto). Além disso, resulta da matéria de facto provada que os réus quando se dirigem de e para a parte descoberta deste seu prédio, que lhes fica nas traseiras, nomeadamente com tractor agrícola, e esporadicamente a pé, fazem-no pelo acesso/passagem dos autores e relativamente ao qual lhes foi reconhecido um direito real de servidão (ponto 3.3.23 dos fundamentos de facto). Finalmente, resulta da factualidade provada que o acesso à casa de habitação dos réus sempre foi feito, desde a sua construção, a partir da rua pública sita a nascente, através de escadas, sendo que o patamar da casa, ao nível do rés-do-chão, desse lado, se encontra a 1,60 m acima do leito da rua (ponto 3.3.32 dos fundamentos de facto).

A nosso ver, da matéria de facto que se acaba de rememorar resultam suficientemente evidenciadas as utilidades que os recorridos satisfazem com a passagem que lhes foi judicialmente reconhecida ou seja, o acesso a pé e de tractor à parte descoberta do seu prédio onde têm vários anexos, bem como árvores de fruto e uma área que agricultam com várias espécies hortícolas e flores. A utilidade propiciada pela passagem reconhecida a favor dos recorridos ainda é mais vincada se se tiver em conta que doutro modo não teriam acesso a tal zona do seu prédio, pelo menos com uso de tractor, dado o desnível existente entre a rua sita na frente do prédio dos réus e o prédio destes. É da experiência comum que o cultivo de espécies hortícolas obriga à movimentação de cargas diversas, nomeadamente estrume, que só com grande dificuldade se efectuariam por umas escadas.

Assim, tudo sopesado, conclui-se que está bem demonstrada a utilidade que os recorridos retiram da passagem que lhes foi judicialmente reconhecida nestes autos, pelo que improcede este fundamento do recurso.

4. 3 Do abuso do direito dos recorridos por ofensa aos bons costumes e extravasamento do fim social e económico do seu direito

Os recorrentes afirmam que os recorridos estão a agir com abuso de direito em virtude de não demonstrarem a utilidade e a função da passagem a pé e de tractor que exercem por intermédio do seu prédio, o que constitui ofensa dos bons costumes e extravasa do fim social e económico do seu direito.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

Os bons costumes são o protótipo de cláusula geral relativamente indeterminada e são doutrinalmente concretizados como uma noção variável, com os tempos e os lugares, abrangendo o conjunto de regras honestas, de boa fé, num dado ambiente e num certo momento[23].

O fim social e económico do direito de servidão de passagem é o de permitir o melhor e mais cómodo aproveitamento e exploração do prédio dominante.

Aquando da análise da questão anterior já se concluiu que a factualidade provada evidenciava claramente quais as utilidades que a passagem judicialmente reconhecida a favor do prédio dos réus satisfazia, ficando assim esvaziado o pilar argumentativo em que os recorrentes firmaram a sua arguição de abuso de direito.

De facto, face à factualidade provada, não se divisa qualquer procedimento incorrecto dos réus, atentatório do correcto agir num meio rural entre vizinhos donos de prédios contíguos que tiveram origem num mesmo prédio e que desde há longos anos têm um acesso comum às zonas dos seus imóveis mais afastadas da via pública.

Por outro lado, não ressalta da matéria de facto provada que o direito de servidão seja exercido pelos réus contra a sua finalidade económica e social, resultando ao invés o contrário.

Finalmente, o gravame que o prédio dos autores padece por força do exercício do direito de servidão por parte dos réus nem sequer é muito grande já que o acesso é usado por uns e por outros para acesso aos logradouros dos imóveis de uns e outros. Se acaso os ora recorrentes estão preocupados com a possível devassa do seu prédio, basta-lhes colocar uma fechadura no portão sito junto à via pública e facultar uma réplica da chave aos réus, a fim de que possa ser fechado o acesso à passagem, sem menoscabo dos direitos dos recorridos.

Pelo exposto, conclui-se pela inexistência de qualquer exercício abusivo do direito de servidão por parte dos recorridos, pelo que também improcede este fundamento do recurso.

5. Dispositivo

Pelo exposto, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam, ex vi artigo 712º, nº 4, do Código de Processo Civil, em ampliar oficiosamente a matéria de facto e em julgar provada a factualidade antes aditada no ponto 3.3.24 dos fundamentos de facto e em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por B… e C…; custas do recurso a cargo dos recorrentes, com aplicação da secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.

O presente acórdão compõe-se de vinte e quatro páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 29 de Abril de 2013

Carlos Pereira Gil

Luís Filipe Brites Lameiras

Carlos Manuel Marques Querido

[1] Na petição inicial, por lapso ostensivo que ora se corrige, ficou escrito “AA”.

[2] A factualidade não provada que os recorrentes pretendem que passe a provada é a seguinte: “da via pública que confronta com o prédio dos RR. pode aceder-se quer a pé, com animais, veículos e/ou máquinas, de forma cómoda, carecendo apenas de algumas obras de adaptação consistentes na remoção de terras e de uma pequena parede.”

[3] Para uma rampa de acesso com uma inclinação de 20 % seria necessário movimentar terras numa extensão de oito metros, enquanto para uma rampa de 5 % seria necessário movimentar terras numa extensão de trinta e dois metros ([1,6 metros x 100] : 20; [1,6 metros x 100] : 5).

[4] Verifica-se que é amiúde dispensada a organização da base instrutória em casos que parecem tudo menos simples. Deste procedimento anómalo resulta, por um lado, a não detecção de insuficiências de alegação que seriam ainda supríveis, mediante a prolação de despacho de aperfeiçoamento dos articulados e, por outro lado, uma complexificação da audiência de discussão e julgamento em que tudo está aparentemente submetido à prova.

[5] Neste artigo da contestação-reconvenção, na parte que interessa, foi alegado o seguinte: “Tal caminho/passagem, nunca foi lavrado, encontrando-se o leito do mesmo em terra batida e calcado com o decurso dos anos e pelo efeito do exercício dos actos de passagem, nomeadamente, por parte dos RR.”

[6] A circunstância de ter sido dispensada a organização da base instrutória torna possível que haja sido produzida prova sobre a aludida factualidade e que apenas não tenha sido conhecida a factualidade que essa prova se destinava a comprovar. Se porventura tivesse sido organizada base instrutória e houvesse necessidade de ampliar a matéria de facto é que já não seria muito plausível a produção de prova sobre a matéria omitida e juridicamente relevante e necessária para a boa decisão da causa.

[7] Recorde-se que o registo da prova pessoal produzida em audiência, em ordem a permitir a “criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto”[citação extraída do preâmbulo do decreto-lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro], foi introduzido no domínio do processo civil pelo decreto-lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.

[8] Publicado na 2ª série do Diário da República, nº 159, de 18 de Agosto de 2009.

[9] Na doutrina, Luís Filipe Brites Lameiras in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina 2009, 2ª edição (aumentada e reformulada), páginas 227 a 229, adere a esta leitura do Tribunal Constitucional.

[10] António de Moraes Silva, no seu dicionário da língua portuguesa, Tomo segundo, página 449, coluna da direita, edição feita em Lisboa no ano de 1813, ensina que “piçárra” é um substantivo feminino que designa cascalho ou terra misturada com areia e pedregulho.

[11] Como é característico da servidão de vistas. O Código Civil de 1867 definia as servidões contínuas no seu artigo 2270º, § 1º como aquelas cujo uso é ou pode ser incessante, independentemente de facto do homem.

[12] Como é tipicamente o caso da servidão de passagem. O Código Civil de 1867 definia as servidões descontínuas no seu artigo 2270º, § 2º como aquelas que dependem de facto do homem.

[13] A este propósito vejam-se: Direito Civil de Portugal, Tomo IV, Lisboa 1847, Manoel Borges Carneiro, páginas 262 a 267, §§ 24 a 35 e nota a) da página 265 a 267; Instituições de Direito Civil Portuguez, Coimbra 1948, segunda edição reformada e muito augmentada, M. A. Coelho da Rocha, página 470 e 471, § 599.

[14] O Decreto nº 19:126, de 16 de Dezembro de 1930, veio alterar este regime jurídico, referindo-se na Nota oficiosa do Ministério da Justiça relativa ao referido diploma legal: “Estabelece-se que as servidões aparentes, quer contínuas, quer descontínuas, também podem ser constituídas por prescrição, não havendo justo motivo para que servidões descontínuas, mas aparentes, não pudessem ser constituídas por qualquer modo, inclusive a prescrição, logo que se revelam, como as contínuas, por obras e sinais exteriores.”

[15] A propósito, escrevia José Dias Ferreira em anotação aos artigos 2272º e 2273º do Código Civil de 1987, no seu Código Civil Portuguez Annotado, Coimbra 1905, Volume IV, páginas 226 e 227: “As servidões continuas podem ser combatidas a cada momento pelo proprietário, que não póde ignora-las; e sendo negligente em reclamar o seu direito, justo é que corra contra elle a prescrição. As descontinuas porém, quer apparentes, quer não apparentes, as continuas não apparentes, como não se usam senão a largos intervallos e ordinariamente de modo equivoco, póde o proprietário ignora-las e até mesmo havel-as permittido, mas por simples tolerancia ou complacencia sem descuido culposo. Por direito antigo segundo os nosso praxistas adquiriam-se pela prescrição de trinta annos ou pela posse immemorial as servidões descontinuas, segundo eram ou não apparentes. Para evitar a difficuldade da prova do exercício das servidões descontinuas e das continuas não apparentes é que a lei exige a constituição por titulo expresso, e não admite a prescrição. As servidões continuas e descontinuas podem ser adquiridas pela prescrição porque têem a prova da sua existência e o domínio titulado nas obras e signaes ostensivos. As servidões descontinuas e todas as não apparentes, pelo contrario, só por titulo podem ser adquiridas, porque são insusceptíveis de prova pelo uso e posse continuada, e onde não ha posse continuada não pode haver prescrição.”

[16] Nas Lições de Direito Civil (Direitos Reais), Coimbra Editora 1946, da autoria de David Augusto Fernandes de harmonia com as prelecções do Exmo. Professor Doutor Pires de Lima ao curso do III ano jurídico de 1945-1946, página 313 é dada a seguinte noção de sinal: “tudo aquilo que possa conduzir à revelação de qualquer coisa ou facto, principalmente os indícios que revelam a existência de obras destinadas a facilitar ou tornar possível a servidão, como as clarabóias nos aquedutos ou minas.” Anote-se a proximidade desta noção com a de indício relevante para a denominada prova indiciária, indirecta ou por presunção natural.

[17] Neste sentido veja-se, Código Civil Anotado, Coimbra Editora 1984, 2ª edição revista e actualizada, Pires de Lima e Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, páginas 630 e 631.

[18] Sobre a visibilidade dos sinais, vejam-se: Teixeira d´Abreu, in Estudos sobre o Codigo Civil Portuguez, III, Das Servidões, Coimbra 1895, Tomo I, páginas 210 a 213; Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Coimbra Editora, 1936, Volume XI, Luiz da Cunha Gonçalves, páginas 621 e 622.

[19] Neste sentido veja-se, Lições de Direito Civil (Direitos Reais, Coimbra Editora 1946, David Augusto Fernandes de harmonia com as prelecções do Exmo. Professor Doutor Pires de Lima ao curso do III ano jurídico de 1945-1946, páginas 313 e 314.

[20] Por exemplo, uma porta ou um portão colocados no prédio dominante e a deitar directamente para o prédio serviente.

[21] O trilho marcado no solo do prédio serviente indicador da passagem continuada ou reiterada, do trajecto seguido e do tipo de utilização em causa.

[22] Vejam-se os exemplos indicados no Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Coimbra Editora, 1936, Volume XI, Luiz da Cunha Gonçalves, página 621.

[23] Neste sentido veja-se, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora 2005, Carlos Alberto da Mota Pinto, 4ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, páginas 558 e 559. Nesta obra seguem-se de perto os ensinamentos de Manuel A. Domingues de Andrade, na sua Teoria Geral da Relação Jurídica, Almedina 1974, 4ª reimpressão, Volume II, página 341, onde escreve que a moral pública: “Segundo a doutrina mais qualificada, é o conjunto das regras morais aceites pela consciência social. Não se trata pois de usos ou práticas morais, mas de ideias e convicções morais; não da moral que se observa e se pratica (mores), mas daquela que se entende dever ser observada (bónus mores). Não se trata tão-pouco da moral subjectiva ou pessoal do juiz, antes sim da moral objectiva, e precisamente da que corresponde ao sentido ético imperante na comunidade social. Não se trata ainda, portanto, da moral transcendente, religiosa ou filosófica, mas da moral positiva (hoc sensu)”. Em nota de rodapé, na página 341 da obra que temos vindo a citar acrescenta o autor: “Esta moral é aliás variável com o tempo, parecendo decisivo o momento da conclusão do negócio (Lehmann). Por outro lado os seus comandos diversificam-se algum tanto conforme a situação das pessoas a quem se dirigem, e certamente não é de excluir que deva atender-se, sob este ponto de vista, à condição das partes. Por último importa distinguir entre o que ela exige e o que apenas recomenda, entre aquilo que ela considera louvável – sendo virtude a sua observância – e aquilo que ela reputa estritamente obrigatório – constituindo vício ou pecado mortal a sua inobservância.” Conclui o autor que temos vindo a citar que só este mínimo releva para a aferição de ofensa à moral pública, conceito que o primeiro autor citado afirma ter o mesmo sentido que o dos bons costumes.