19/04.2PEBJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Pressuposto essencial para a efectivação de cúmulo jurídico de diversas penas parcelares é a prática de diversas infracções pelo mesmo agente antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas.

2. A diversa natureza da pena de multa relativamente a outras penas de prisão a incluir no cúmulo a efectuar, nos termos do disposto no art.77º, nº.3, “ex vi” art.78º, nº.1, ambos do CP, não constitui fundamento para a respectiva exclusão, já que, desde que se verifiquem os pressupostos de punição pelo concurso, se manterá. E a circunstância de se encontrar já cumprida, não consubstancia, também, motivo adequado para a posição tomada, à luz da redacção da segunda parte do actual nº.1 do art.78º do CP (introduzida pela Lei nº.59/2007, de 23.09) – sendo que a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes -, que veio, na matéria, consagrar entendimento que já a doutrina e a jurisprudência vinham sufragando no sentido de não se exigir, para o efeito dos pressupostos do conhecimento superveniente do concurso, que a pena não estivesse cumprida, prescrita ou extinta, não obstante, relativamente a penas prescritas, seja, por natureza, discutível que devam ainda ser incluídas no cúmulo.

3. A ponderação da pena conjunta a aplicar tem de ser fundamentada, por respeito às garantias de defesa do condenado e em obediência ao disposto no art.205º, nº.1, da Constituição da República Portuguesa (CRP). Trata-se de uma exigência do moderno processo penal, com a dupla finalidade – extraprocessualmente, de condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que a determinaram; intraprocessualmente, de realização do objectivo de reapreciação da decisão por via do sistema de recursos.

4. Torna-se claramente imperioso que se relacionem, no seu conjunto, os factos, em razão da sua natureza e periodicidade, com elementos que revelem a personalidade do agente, só assim se logrando atingir a dimensão do ilícito na sua globalidade que permitirá suportar a pena adequada e justa.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, … do 2º.Juízo do Tribunal Judicial de Beja, realizada audiência para os efeitos do art.472º do Código de Processo Penal (CPP) e por acórdão cumulatório de penas proferido em 10.03.2009 (depositado no dia seguinte), constante de fls.1239/1252, o arguido N.G., melhor id. a fls.1239, foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:

1. O arguido pretende recorrer, inconformado, do Acórdão de 10/03/2009, que cumulou as penas que lhe foram impostas nestes autos com a que resultou da condenação sofrida no processo n.º

/04.0PBBJA do 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, a primeira fixada em 5 anos e a segunda em 6 meses de prisão, e que o condenou na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão;

2. A pena aplicada no processo n.º --/05.9PBBJA (1.° Juízo - T J Beja), fixada em 2 anos e 6 meses de prisão, está em relação de concurso com a de 6 meses resultante do processo n.º

/04.0PBBJA (2.° Juízo T J Beja), bem como com a aplicada nestes autos (5 anos);

3. Não podia, por isso, ser afastada do cúmulo jurídico;

4. O Tribunal a quo, sendo o da última condenação deveria ter levado em conta todas as condenações e analisar a globalidade do percurso do arguido:

• No processo n.º --/03.8PEBJA, comum, 1.° Juízo, na pena única de 3 anos, suspensa por 5 anos;

• No processo n.º --/04.2PTBJA, sumário, 2.° Juízo na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 3,00, com alternativa de 60 dias de prisão;

• No processo n.º --/05.9PBBJA, comum, 1.° Juízo, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

• No processo n.º

/04.0PBBJA, comum, 2.° Juízo, na pena de 6 meses de prisão; e

• No processo n.º --/04.2PEBJA, comum, 2.° Juízo, na pena única, em cúmulo, de 5 anos de prisão.

5. Embora defenda que o pressuposto essencial para a efectivação de cúmulo jurídico de diversas penas é a prática de diversas infracções pelo mesmo agente antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas, o Acórdão recorrido não fez uma correcta interpretação da sucessão de crimes e de penas;

6. E entra em contradição com este pressuposto quando motiva o afastamento do cúmulo da pena aplicada no processo --/05.9PBBJA com um argumento que não tem acolhimento legal e que não se entende;

7. Pois parece defender que só poderia cumular a pena aplicada naquele processo se existisse actividade criminosa no lapso de tempo que ocorreu entre os factos e o trânsito da condenação proferida no mesmo.

8. Enferma ainda de um outro erro na análise dos factos e direito a ponderar quando a fls.1249, refere que, no caso do recorrente, “o limite mínimo da pena de prisão situa-se nos dois anos e seis meses e o seu limite máximo atinge os sete anos e seis meses.”

9. Contrariando os comandos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 77.° do CP;

10. Poderá, é certo, ter ocorrido um daqueles “lapsos informáticos” no processamento do texto, porém só o Tribunal a quo o saberá;

11. O que não se duvida e é objectivo é que o Acórdão recorrido cumulou apenas as condenações de 5 anos (nestes autos) e de 6 meses (

/04.0PBBJA, 2.° Juízo), como aliás resulta de fls.1251.

12. Em concreto verifica-se que não existe relação de concurso entre o processo 1 e qualquer dos outros, dado que o trânsito do primeiro (1) ocorreu 10 dias antes dos factos do segundo (5) e que existe relação de concurso entre os processos 3, 4 e 5;

13. Pelo que o cúmulo que deve ser operado nos autos é o que resulta dos processos 3, 4 e 5, com factos ocorridos entre 7 de Maio e 20 de Dezembro de 2004 e decisões transitadas em Novembro de 2006, Junho de 2008 e Janeiro de 2009.

14. O Acórdão recorrido não conheceu de todas as situações de concurso, pois excluiu, sem sustentação legal, a pena de 2 anos e 6 meses aplicada no processo n.º --/05.9PBBJA, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Beja.

15. Atento o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.° 77.° do CP, a pena a aplicar no caso sub judice tem como limite mínimo os 5 anos de prisão e máximo os 8 anos de prisão.

16. Dado que o recorrente cometeu os crimes num curto espaço temporal;

17. Atendendo aos princípios estabelecidos no art° 40.°, do CP;

18. Ao facto de o agente não ter cometido outros crimes imediatamente depois do trânsito em julgado de outra ou outras condenações;

19. A que a actividade delituosa do recorrente aqui em apreço ocorreu aos 17 anos de idade;

20. A que tem 22 anos, é pai de dois filhos e está a tentar reorganizar a sua vida (como se diz no Acórdão recorrido); e

21. E que decorreram mais de 4 anos desde a prática dos últimos factos ilícito-criminais;

22. A pena única, em cúmulo, deverá ser fixada nos 6 anos e 6 meses de prisão.

23. Conclui-se, pois, que o Acórdão recorrido enferma de contradição insanável da fundamentação, vício previsto na alínea b) do n.º 2 do art.º 410.° do CPP, porque desenvolve um raciocínio inicial correcto que a seguir contradiz ao motivar a exclusão da pena aplicada no processo --/05.9PBBJA, do cúmulo jurídico.

24. Ao afastar a pena indicada, o Tribunal a quo violou os comandos dos art.ºs 40.°,77.° e 78.° do Código Penal, que impõem a condenação do recorrente em pena única nos processos n.ºs

/04.0PBBJA, do 2.° Juízo, --/04.2PEBJA, 2.° Juízo e --/05.9PBBJA, 1.° Juízo, todos do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, por estarem em relação de concurso.

25. Deve, por isso, a decisão recorrida ser substituída por outra opere a realização do cúmulo e condene em pena única a fixar no quadro legal - entre os 5 e os 8 anos de prisão;

26. Reputando-se como adequada a condenação em 6 anos e 6 meses de prisão.

TERMOS EM QUE,

Deve a decisão recorrida ser substituída por outra que igualmente substitua o cúmulo efectuado, de modo a que se cumulem em pena única as condenações resultantes dos processos n.ºs

/04.0PBBJA, do 2.° Juízo, --/04.2PEBJA, 2.° Juízo e --/05.9PBBJA, 1.° Juízo, todos do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, por estarem em relação de concurso.

O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:

As regras de punição do concurso de crimes impõem a aplicação de uma pena única a todos os crimes que se encontrem em relação de concurso.

Para que essa relação se verifique é necessário que alguém tenha praticado vários crimes, antes de a condenação por algum deles ter transitado em julgado.

Face a estes considerandos, afigura-se-nos que os crimes pelos quais o arguido foi condenado nos processos referidos nas epígrafes 3, 4 e 5 se encontram em relação de concurso.

Na verdade, foram todos praticados antes de qualquer uma das sentenças que vieram a ser aplicadas ter transitado em julgado.

Haverá lugar à aplicação de uma pena unitária.

Concordando com os fundamentos apresentados, afigura-se-nos que a pena de 6 anos e 6 meses de prisão proposta é justa e adequada.

O recurso merece provimento, devendo o douto Acórdão ser reformado em conformidade.

O recurso foi admitido por despacho de fls.1298.

Neste Tribunal, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no essencial, sufragando que as penas impostas nos processos nº.--/04.2PTBJA e nº.--/05.9PBBJA devem ser englobadas na pena única a aplicar e, assim, no sentido de que o recurso deve ser julgado parcialmente procedente.

Cumprido o nº.2 do art.417º do CPP, o arguido nada respondeu.

Por despacho de fls.1315, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência, atento o disposto no art.419º, nº.3, alínea c), do CPP.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, a de nulidade de sentença (art.379º, nº.2, do CPP) e dos vícios de julgamento (art.410º, nº.2, do CPP), de harmonia com o disposto no art.412º, nº.1, do CPP, e conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº.7/95, de 19.10, publicado in DR I-A Série de 28.12.1995.

Delimitando-o, então, reside em apreciar se o acórdão recorrido, segundo a perspectiva do recorrente, enferma de contradição insanável na fundamentação, ao ter excluído, do operado cúmulo de penas, a pena por que fora condenado no processo nº.--/05.9PBBJA, em violação dos arts.40º, 77º e 78º do CP e, em consequência, se a pena única a aplicar deverá situar-se nos 6 anos e 6 meses de prisão, à luz das circunstâncias invocadas.

Consignou-se, designadamente, no acórdão recorrido:

(…)

O Arguido (…) foi condenado:

1. por acórdão datado de 7 de Abril de 2004 e transitado em julgado a 27 de Abril de 2004, proferido no processo comum nº --/03.8PEBJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 7 de Maio de 2003, 19 de Maio de 2003 e 23 de Maio de 2003, de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º, nº 1, do Código Penal, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º do Código Penal, e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido pelo art. 144º do Código Penal, nas penas parcelares de oito meses de prisão, de um ano e seis meses de prisão e de onze meses de prisão, e na pena única de três anos de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de cinco anos;

2. por sentença datada de 18 de Outubro de 2004 e transitada em julgado a 2 de Novembro de 2004, proferida no processo sumário nº --/04.2PTBJA, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 24 de Setembro de 2004, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de € 3,00 (três euros), com a alternativa de sessenta dias de prisão;

3. por acórdão datado de 28 de Novembro de 2005 e transitado em julgado a 13 de Novembro de 2006, proferido no processo comum nº --/05.9PBBJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 20 de Dezembro de 2004, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

4. por acórdão datado de 21 de Maio de 2008 e transitado em julgado a 20 de Junho de 2008, proferido no processo comum nº

/04.0PBBJA,do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 9 de Julho de 2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 1 e nº 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de seis meses de prisão.

5. por acórdão datado de 4 de Dezembro de 2008 e transitado em julgado a 21 de Janeiro de 2009, proferido nos presentes autos [processo comum nº --/04.2PEBJA, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja], pela prática, entre 7 de Maio e 21 de Setembro de 2004:

a) de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de três meses de prisão;

b) de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão;

c) de um crime de ameaça, previsto e unido pelo art. 153º, nº 1, do Código Penal, na pena de três meses de prisão;

d) de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de três meses de prisão;

e) de um crime de ameaça, previsto e punido pelos art. 153º, nº 1, e art. 155º, nº 1, do Código Penal, com referência ao art. 131º do mesmo diploma legal, na pena de cinco meses de prisão;

f) de um crime de ameaça, previsto e punido pelos art. 153º, nº 1, e art. 155º, nº 1, do Código Penal, com referência ao art. 131º do mesmo diploma legal, na pena de cinco meses de prisão;

g) de um crime de ameaça, previsto e punido pelo art. 153º, nº 1, do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão;

h) de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de seis meses de prisão;

i) de um crime de ameaça, previsto e punido pelo art. 153º, nº 1, do Código Penal, na pena de dois meses de prisão;

j) de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

l) em cúmulo, na pena única de cinco anos de prisão.

(…)

A pena imposta ao arguido N.G. no processo comum nº --/04.2PTBJA foi entretanto, julgada extinta pelo cumprimento (pagamento da multa).

(…)

Pressuposto essencial para a efectivação de cúmulo jurídico de diversas penas parcelares é a prática de diversas infracções pelo mesmo agente antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas.

E este é o entendimento que se encontra consagrado nos art. 77º e art. 78º do Código Penal.

(…)

Da análise (…) resulta que a pena imposta no processo nº --/03.8PEBJA [1] não se encontra em relação de concurso com qualquer outra pena.

Efectivamente, após ter cometido o crime conhecido nesse processo, o Arguido foi condenado pela sua prática, sem que entre a data do mesmo e a data do trânsito em julgado da respectiva condenação haja conhecimento da prática de outros crimes.

Resulta, também, que as penas impostas nos processos nº --/04.2PTBJA [2], nº

/04.0PBBJA [4] e nº --/04.2PEBJA [5] se encontram numa relação de concurso.

Efectivamente, quando em 2 de Novembro de 2004 transitou em julgado a sentença proferida no processo nº --/04.2PTBJA [2], o Arguido havia já cometido outros crimes, nomeadamente aqueles por que veio a ser condenado nos processos nº

/04.0PBBJA [4] e nº --/04.2PEBJA [5].

Assim, as penas entretanto impostas pela prática de tais crimes encontram-se em relação de concurso com aquela outra que constituiu a primeira condenação – a imposta no processo comum nº --/04.2PTBJA [2].

Os seja, as penas impostas nos processos comuns identificados nos pontos 2, 4 e 5, encontram-se em relação de concurso.

A pena imposta no processo comum identificado no ponto 3 [nº --/05.9PBBJA] não se encontra em concurso com qualquer outra.

Efectivamente, após ter cometido o crime conhecido nesse processo, o Arguido foi condenado pela sua prática, sem que entre a data do mesmo e a data do trânsito em julgado da respectiva condenação haja conhecimento da prática de outros crimes.

(…)

Posto isto, não resta senão concluir que a pena imposta nos presentes autos ao Arguido Nuno Miguel Pereira Gomes se encontra em relação de concurso apenas com aquelas outras que lhe foram impostas nos processos comuns nº--/04.2PTBJA [2], nº

/04.0PBBJA [4].

(…)

Resta referir que as penas já consideradas extintas – (…) ao Arguido N.G. no processo comum nº --/04.2PTBJA [2] (…) – não integrarão os cúmulos a que se vai proceder, face à inutilidade de tal operação, sendo certo que todas as outras penas a cumular têm natureza distinta – são penas de prisão.

(…)

A decisão sob censura, fundamentada na superveniente verificação dos pressupostos atinente ao concurso de crimes, nos termos do art.78º do Código Penal (CP), procedeu ao cúmulo das penas, em concreto, aplicadas, nele incluindo as aludidas no acórdão sob os números 4 e 5, as últimas reportadas aos autos.

A discordância do recorrente prende-se com a decidida exclusão do cúmulo da pena cominada no processo referido em 3 (nº.--/05.9PBBJA), invocando que o tribunal recorrido incorreu em contradição insanável da fundamentação, ao ter, por um lado, procedido à correcta teorização das regras que regem o cúmulo de penas e, por outro lado, ter chegado a essa conclusão.

Ora, a contradição insanável da fundamentação (ou entre esta e a decisão), segundo o Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Verbo, 1994, vol. III, a pág.325, respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito).

Como se salientou no acórdão do STJ de 10.12.1996, acessível em www.dgsi.pt, tal vício verifica-se quando segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou, quando, seguindo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, quer porque existe contradição entre os fundamentos e a decisão, quer porque se dá como provado e como não provado o mesmo facto.

Tratando-se de um vício de julgamento e, assim, essencialmente versando em matéria de facto, poderá, todavia, também perspectivar-se na própria fundamentação de direito, com as devidas adaptações, embora sempre subordinado a que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (art.410º, nº.2, do CPP), ou seja, por um lado, com apelo, unicamente, aos elementos endógenos à decisão, e não a outros e, por outro, tendo em conta as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.

E, analisando o acórdão, na parte suscitada, ressalta efectivamente que a argumentação para a exclusão da pena cominada no processo nº.--/05.9PBBJA - após ter cometido o crime conhecido nesse processo, o Arguido foi condenado pela sua prática, sem que entre a data do mesmo e a data do trânsito em julgado da respectiva condenação haja conhecimento da prática de outros crimes – não está de harmonia com o pressuposto aludido para a efectivação do cúmulo das diversas penas - Pressuposto essencial para a efectivação de cúmulo jurídico de diversas penas parcelares é a prática de diversas infracções pelo mesmo agente antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas -, já que, se o ora recorrente praticou os factos relativos àquele processo em 20.12.2004, cuja decisão transitou em 13.11.2006, tal prática é claramente anterior ao trânsito das condenações nos processos nº.

/04.0PBBJA (20.06.2008) e nº.--/04.2PEBJA (21.01.2009), sendo certo, ainda, que a prática dos crimes reportados a estes dois processos (09.07.2004 e 07.05.2004/21.09.2004, respectivamente) é mesmo anterior à daquele processo nº. --/05.9PBBJA.

Existirá, pois, relação de concurso entre os crimes relativos a esses três processos, já que o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes prevista para o efeito da aplicação dos arts.77º e 78º do CP é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar (02.11.2004), por qualquer crime praticado anteriormente, além de que, em caso, como o presente, de conhecimento superveniente de infracções, tudo se passa como se naquela decisão (no processo nº. --/05.9PBBJA) devesse ter sido levada em conta a prática de anteriores crimes e que só agora essa realidade é detectada.

A posição defendida no acórdão, salvo o devido respeito, não se adequa à previsão normativa, na medida em que afastou a referida relação de concurso de crimes, sem atentar em que a prática do ilícito relativo ao processo nº.--/05.9PBBJA é bem posterior a todos os restantes, mas, no entanto, ainda com a respectiva condenação e trânsito desta muito anteriores às dos indicados processos.

Não fará sentido, na verdade, que tendo o recorrente praticado esse ilícito anteriormente à última condenação e sendo o último por si praticado, não deva beneficiar da sua inclusão no cúmulo a efectuar.

Conforme sumário do acórdão do STJ de 04.03.2004, no processo nº.03P3293, in www.dgsi.pt :

(…) Resulta dos artº. 77º e 78º do C. Penal que, para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito.

Inexiste fundamento para que a pena relativa àquele processo nº.--/05.9PBBJA tivesse ficado excluída do cúmulo, em face do pressuposto que o acórdão menciona confrontado com a data da respectiva infracção e das correspondentes àqueles processos nº.

/04.0PBBJA e nº.--/04.2PEBJA, impondo-se que a inerente contradição na fundamentação seja suprida e em conformidade com a verificada razão do seu concurso com as restantes penas.

Por seu lado, no tocante à pena referida sob o número 2 (processo nº.--/04.2PTBJA) – relativamente à qual o recorrente não se reporta -, a Digna Procuradora-Geral Adjunta, no seu parecer, sustentou que também fosse incluída no cúmulo a efectuar, não obstante ser pena de multa.

Neste aspecto, o acórdão recorrido consignou que a pena se encontra extinta e que tem distinta natureza das restantes (penas de prisão), donde concluiu pela inutilidade da sua inclusão no cúmulo.

Não ponderou, todavia (certamente por ter afastado do cúmulo a pena do processo nº.--/05.9PBBJA), a circunstância de que, pese embora entre as infracções dos processos nº.

/04.0PBBJA e nº.--/04.2PEBJA e a do processo nº. --/04.2PTBJA se verifique, como se fundamentou, relação de concurso, o mesmo não se verifica entre a do último e a do processo nº.--/05.9PBBJA, dado que a prática deste (20.12.2004) foi posterior à do trânsito em julgado da condenação no outro (02.11.2004), o que redunda, sim, em pura sucessão de crimes.

A resolução da situação estaria em proceder a dois sub-cúmulos – o primeiro, nos termos acima descritos (processos nº.--/05.9PBBJA, nº.

/04.0PBBJA e nº.--/04.2PEBJA) e, o segundo, com a pena desse processo nº.--/04.2PTBJA, o que resultará facilitado, até, pela distinta natureza da última.

Esta diversa natureza da pena relativamente a outras a incluir no cúmulo a efectuar, nos termos do disposto no art.77º, nº.3, “ex vi” art.78º, nº.1, ambos do CP, não constitui, porém, fundamento para a respectiva exclusão, já que, desde que se verifiquem os pressupostos de punição pelo concurso, se manterá, o que só pode significar que o legislador, embora sendo sensível à virtualidade das penas serem de natureza diferente entre si, quis, implicitamente, acentuar a viabilidade de serem cumuladas.

Como tal, a diferente natureza da pena (multa) não consubstancia, por si só, fundamento para a decidida exclusão.

Por sua vez, quanto à circunstância de se encontrar já cumprida, não consubstancia, também, motivo adequado para a posição tomada, à luz da redacção da segunda parte do actual nº.1 do art.78º do CP (introduzida pela Lei nº.59/2007, de 23.09) – sendo que a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes -, que veio, na matéria, consagrar entendimento que já a doutrina e a jurisprudência vinham sufragando no sentido de não se exigir, para o efeito dos pressupostos do conhecimento superveniente do concurso, que a pena não estivesse cumprida, prescrita ou extinta, não obstante, relativamente a penas prescritas, seja, por natureza, discutível que devam ainda ser incluídas no cúmulo.

De qualquer modo e face à referida redacção, o sentido da alteração reconduz-se a que mesmo as penas extintas deverão ser consideradas, com o que se alargou o âmbito dos casos de determinação superveniente da pena única, com a inerente ressalva de que o respectivo cumprimento deverá ser descontado no cumprimento dessa mesma pena única, situação a que o art.81º, nº.1, do CP dá resposta idêntica.

Note-se, também, que a inclusão de pena já extinta ou cumprida em nada prejudicará o agente, dado o imposto desconto legal, mesmo para penas de diferente natureza (nº.2 do mesmo art.81º).

Conquanto este entendimento, agora expressamente consagrado, compreensível é a conclusão que foi extraída pelo tribunal, atendendo a que esse desconto no cumprimento da pena única - sendo de multa e sem equivalência legal a não ser por conversão em prisão subsidiária (art.49º, nº.1, do CP), situação que aqui se não coloca – não será efectuado, pelo menos, em execução da decisão proferida.

Sem embargo, a solução correcta tem, porém, de passar pela inclusão dessa pena no cúmulo, por respeito ao indicados normativos e das consequências que sempre, ulteriormente, são susceptíveis de verificação, no sentido de que a operação cumulatória agora realizada poderá não ser a última a que o ora recorrente se sujeita e que uma outra eventual condenação e em pena de multa (que dê lugar a outro cúmulo de penas e em que a pena aludida seja incluída) fará renascer a utilidade da mesma e do respectivo desconto que deva ser então efectuado.

Por isso, reputa-se que deva ser, também, cumulada com as restantes penas que, nos termos descritos, se incluirão.

Definidas as penas singulares a englobar no cúmulo e em resultado do consagrado sistema da pena única ou pena do concurso (a que, com um maior rigor, se denominará, pena conjunta – v.”Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, do Prof. Figueiredo Dias, Editorial Notícias, 1993, a pág.283), nos termos do art.77º, nº.1, do CP, Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, a cuja avaliação global e conjugada haverá que proceder.

Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pruriocasionalidade que não radica na personalidade (Prof. Figueiredo Dias, ob. cit. a pág.291)

Os limites legais aplicáveis ao cúmulo são, em qualquer circunstância, os impostos pelo nº.2 do mesmo art.77º – o máximo, correspondendo à soma das penas concretamente aplicadas e, o mínimo, à pena concreta mais elevada entre aquelas aplicadas.

Sem prejuízo do que ficou esclarecido quanto à inclusão no cúmulo de outras penas singulares para além daquelas que o tribunal recorrido considerou, a ponderação da pena conjunta a aplicar tem de ser fundamentada, por respeito às garantias de defesa do condenado e em obediência ao disposto no art.205º, nº.1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Trata-se de uma exigência do moderno processo penal, com a dupla finalidade – extraprocessualmente, de condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que a determinaram; intraprocessualmente, de realização do objectivo de reapreciação da decisão por via do sistema de recursos.

Só desse modo se cumpre a garantia de tutela judicial efectiva, à luz da livre apreciação da prova do art.127º do CPP (v. “A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença”, de Paulo Saragoça da Matta, em “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, coord. Prof. Maria Fernanda Palma, Almedina, 2004, a pág.265), em adequação à previsão dos arts.18º, nº.2, e 32º, nº.1, da CRP, sendo a fundamentação indispensável para que se assegure o real respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial, dando corpo à imparcialidade, à independência e à isenção que lhe devem ser reconhecidas e comummente aceites.

De acordo com o disposto no art.374º, nº.2, do CPP e constituindo requisito da sentença, desta deve constar uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

No caso em análise, atendendo a que se trata de uma decisão de cúmulo de penas, haverá que fazer a adaptação conveniente perante a finalidade da mesma, onde avulta a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente, mas ainda assim sem perder de vista que, de qualquer modo, não prescinde da fundamentação que para tanto seja necessária.

É certo que não se exigirá uma fundamentação que exceda esse grau de necessidade, pelo que, mormente, a referência aos factos contenta-se com a descrição que resulte da consulta às respectivas sentenças, mencionando a data do trânsito destas, a que crimes se reportam, a data da prática dos mesmos e as penas aplicadas.

Porém, a avaliação da pena a fixar não se compadecerá com essa mera descrição (que aqui não é mais do que a enumeração da factualidade que tem de constar de qualquer sentença), tornando-se claramente imperioso que se relacionem, no seu conjunto, os factos, em razão da sua natureza e periodicidade, com elementos que revelem a personalidade do agente, só assim se logrando atingir a dimensão do ilícito na sua globalidade que permitirá suportar a pena adequada e justa.

Ora, do acórdão sob censura, tão-só consta, ao nível da fundamentação da pena conjunta, que Importa, pois, ponderar a gravidade dos crimes cometidos pelos Arguidos, sempre com dolo directo, que os mesmos são jovens e que estão a organizar-se melhor, em termos familiares.

Afigura-se que tal fundamentação não cumpre a exigência do art.374º, nº.2, do CPP, embora, nos termos descritos, com a devida adaptação.

Com efeito, descura aspectos essenciais para a determinação da pena naquela dimensão global que está em causa, além do mais, sem reportar os elementos atinentes aos factos e em moldes que permitam divisar a apreciação do seu conjunto e da sua relação, apenas aludindo genericamente à sua gravidade e sem qualquer concretização.

Por seu lado, não contém referência a características da personalidade do ora recorrente (além da juventude e da inevitável influência que terá nesta vertente) e sem adequada explicitação.

Acresce que a conclusão actualista que extrai não tem, também, suporte visível.

Já se vê que, perante as escassas considerações que ficaram vertidas, não é viável a satisfação de que a decisão possa ser devidamente compreendida e aceite pela comunidade e de que esta Relação logre convenientemente reapreciá-la.

O acórdão recorrido enferma, pois, de nulidade, por força do disposto no art.379º, nº.1, alínea a), do CPP, resultante de insuficiente fundamentação, que cumprirá suprir e, ainda, conforme definido, devendo fixar a pena conjunta decorrente, considerando, também, as penas singulares indicadas.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- sem prejuízo da efectuada apreciação do objecto do recurso, declarar a nulidade do acórdão recorrido, em resultado de fundamentação insuficiente da pena conjunta aplicada, determinando-se que seja proferida nova decisão e na qual se incluam, ao nível das penas singulares e para o efeito do inerente cúmulo, as que foram cominadas ao recorrente nos processos nº.--/04.2PTBJA (2º.Juízo do Tribunal Judicial de Beja) e nº.--/05.9PBBJA (1º.Juízo do Tribunal Judicial de Beja).

Sem custas.

Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator.

(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)

(António José Alves Duarte)