Acordam, em Conferência, na Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A. .. Ld.ª (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 06/11/2024 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé, que julgou a ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra o Município de Lagoa (Recorrido) totalmente improcedente, absolvendo o aqui Recorrido dos pedidos.
Com efeito, esclareça-se que a Recorrente veio, na vertente ação, peticionar que, em suma, fosse declarada a nulidade dos atos de admissão da proposta da contrainteressada B... , Ld.ª e de adjudicação do contrato à proposta por esta apresentada no âmbito do Concurso Público de Prestação de Serviços- “FATACIL 2024”- Lote 2- Animação com Insufláveis, Air Bungee e Pinturas Faciais”-, bem como a condenação do Recorrido a excluir a proposta da aludida contrainteressada em virtude de a mesma apresentar proposta de preço anormalmente baixo.
Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente interpôs o presente recurso, que culmina com as seguintes conclusões:
«I- O Tribunal a quo fez uma interpretação e aplicação errada do direito adjetivo ao caso em concreto, e não atendeu à solução mais acertada, de tudo para fazer dirimir os conflitos que são submetidos ao seu julgamento, nomeadamente, interpretando os normativos que consagram os direitos das partes, e a validade dos seus atos, sempre no sentido do alargamento desses direitos, e nunca da sua restrição.
II- O valor limite fixado pela Entidade Adjudicante deve ser encontrado por esta, mediante um estudo do mercado e das circunstâncias que o envolvem, e deve refletir o limite de preço mínimo aceitável alcançado em face da análise dos parâmetros recolhidos.
III- Constando a referida norma do Programa de Concurso, os concorrentes apresentaram as suas propostas por referência ao limite máximo de preço de € 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos euros), e ao limite mínimo de € 22.000,00 (vinte e dois mil euros), por forma a evitar a exclusão das propostas apresentadas.
IV- No domínio da contratação pública, e nos termos do Código dos Contratos Públicos (CCP), o preço anormalmente baixo é o limite mínimo de “aceitabilidade” que os concorrentes podem ter eventualmente de observar na formação do preço.
V- A entidade adjudicante fixou expressamente um limite mínimo a observar na apresentação de propostas, pelo que, não podiam os concorrentes apresentar propostas abaixo desse limite, sob pena de violação do princípio da concorrência.
VI- Havendo preço base fixado no caderno de encargos e no programa do concurso nos termos do artigo 71.º, n.º 1, 1.ª ou 2.ª parte, do CCP, tal significa que a ausência de documento justificativo do preço anormalmente baixo proposto pelo candidato/concorrente, determina a exclusão da respetiva proposta, conforme o estatuído no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP.
VII- A proposta da deveria ter sido considerada de “preço anormalmente baixo” na fase de análise das propostas e exarada no Relatório Preliminar, e deveria, em sede de Relatório Final e na sequência da pronúncia da Recorrente, ter merecido a exclusão, cumprindo-se a formalidade de nova da audiência prévia dos interessados, nos termos dos números 1 e 2, do artigo 148.º do CCP.
VIII- Todas as propostas apresentadas a concurso, com exceção da ordenada em primeiro lugar, têm um preço ajustado ao preço base definido nas peças concursais, e por isso a Recorrente julga ser de enorme injustiça que a proposta que contraria o Programa do Concurso, tenha sido a proposta classificada em primeiro lugar, violando assim o princípio da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência, estatuídos nos artigos 1.º, n.º 4, do CCP, artigo 5.º, do CPA, e artigo 266.º, n.º 2, da CRP).
IX- Assim, a não exclusão da proposta da Contrainteressada leva a um total desrespeito do Princípio da Igualdade, que proíbe o tratamento preferencial e os favoritismos, do Princípio da Concorrência que proíbe a discriminação e atos que resultem na restrição ou eliminação da concorrência, e do Princípio da Proporcionalidade, que adstringe a Administração a prosseguir o interesse público na justa medida, escolhendo as soluções menos lesivas ou perturbantes para a posição jurídica dos administrados.
X- E ao entender que cada concorrente pode fixar livremente o preço que propõe num procedimento de contratação pública, o Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente os artigos 61.º e 81.º, alínea f), da CRP, e os artigos 56.º e 70.º, ambos do CCP.
XI- A deliberação do Júri ao solicitar à Contrainteressada a prestação de esclarecimentos relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta no prazo de 5 dias, é ilegal por inadmissibilidade e intempestividade legal, porquanto tal deveria ter ocorrido no período de análise das propostas, nos termos do n.º 3, do artigo 71.º do CCP.
XII- Ainda que assim não se entendesse, o Município aqui Recorrido notificou a Contrainteressada para esclarecer os “elementos constitutivos relevantes da proposta”, contudo, o esclarecimento prestado na preenche os requisitos mínimos de aceitabilidade, uma vez que não foram esclarecidos quaisquer aspetos constitutivos da proposta.
XIII- Em face do exposto, a sentença recorrido interpretou e aplicou incorretamente os artigos 1.º, n.º 4, 56.º, 70.º, n.º 2, alíneas e) e f), e 71.º, n.º 2, todos do CCP, os quais impõem a exclusão de uma proposta que depois de considerada de preço anormalmente baixo, não contenha a justificação quanto aos elementos constitutivos e relevantes da mesma.
XIV- Ao se permitir que o Município Recorrido aceite fundamentações simples e genéricas quanto à justificação do preço anormalmente baixo, arrisca-se ter sido encontrada forma, astuta e procedimentalmente ágil, de contornar os pressupostos previstos nas alíneas e), f) e g), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, que deixariam de ter qualquer uso ou sentido.
XV- A interpretação feita pelo Tribunal a quo perverte o sentido da legislação aplicável aos concursos públicos, uma vez que uma simples indicação da possibilidade de apresentação de uma proposta de valor abaixo do limite fixado bastaria para a exclusão das propostas dos restantes concorrentes.
XVI- Acresce que, a ocorrer alteração das regras do concurso no decurso do mesmo, com a consequente possibilidade de os concorrentes apresentarem propostas abaixo do limite fixado pela entidade adjudicante, essa possibilidade deveria ter sido dada a todos os concorrentes, e não apenas a um deles, como efetivamente sucedeu.
XVII- Por todo o exposto, o Tribunal a quo, ao declarar improcedente a presente ação, violou de forma inequívoca os princípios da Proporcionalidade, da Igualdade e da Concorrência, vertidos nos artigos 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, artigo 5.º, do Código do Procedimento Administrativo, e artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada, e ser o Município Recorrido condenado à prática do ato devido.
Termos em que e nos demais termos de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada pelos fundamentos alegados, tudo com as legais consequências, fazendo-se, assim, a tão habitual e costumada justiça.»
O Recorrido Município apresentou contra-alegações, nas quais formula ampliação do objeto do recurso, tendo findado com as conclusões que se seguem:
«1. As alegações de recurso não concretizam a imputação de qualquer erro de julgamento à sentença, pelo que, o recurso, em si, carece de objeto, porquanto a Autora/Recorrente, se cinge a submeter a um segundo grau de jurisdição, a mesma causa, com os mesmos fundamentos, sem imputar qualquer erro de facto ou de Direito à decisão proferida pelo Tribunal a quo.
2. Em sede de PI, a Recorrente, em momento algum coloca em causa a bondade dos fundamentos apresentados pela concorrente CI, e em que medida, o concreto desvio do preço proposto relativamente ao limiar do preço anormalmente baixo, colocaria em causa a boa execução do contrato.
3. Já, em sede de recurso, a Recorrente vem colocar em causa, de forma inadmissível, o mérito dos fundamentos constantes da justificação apresentada, pelo que, tais alegações deverão ser julgadas como inadmissíveis nos presentes autos de recurso (Conclusões XIV e XV).
4. Relativamente à sentença recorrida, que conclui pela legalidade da decisão que admitiu a proposta de preço anormalmente baixo apresentada pela Contrainteressada, a mesma aplica corretamente o regime legal em vigor, conforme redação conferida pelo artigo 71.º do CCP, nos termos da qual, a proposta que contenha um preço anormalmente baixo, tenha ele sido, ou não, previamente definido, não poderá ser excluída, sem que previamente sejam solicitados os respetivos esclarecimentos.
5. Quanto ao fundamento invocado pela Recorrente, de o Júri apenas ter solicitado os esclarecimentos, já após a emissão do 1.º Relatório Preliminar, cumpre dizer que, enquanto não estiver concluída a fase de análise e avaliação das propostas (que termina com a adjudicação), o exercício das competências entregues ao Júri, poderão sempre ser exercidas, cumprindo-se todas as formalidades.
6. De todo o modo, nunca seria de admitir como legal, a solução de limitar o legítimo direito da CI a apresentar os seus esclarecimentos, decorrente do ilegal incumprimento do Júri do dever de pedir esclarecimentos.
7. Neste sentido, qualquer mera irregularidade formal teria de ceder perante um direito legitimo da contrainteressada, a qual se encontra sanada, tendo em conta que, em devido tempo, o Júri formulou o pedido de esclarecimentos do preço proposto.
Subsidiariamente, e caso assim não se entenda
Ampliação do Objeto do Recurso
8. Salvo melhor entendimento, considera o Recorrido que o Tribunal a quo errou no julgamento, quando em fase de saneamento do processo, decidiu regularizar o objeto da ação, de forma inadmissível.
9. Com efeito, nos termos do disposto no artigo 100.º do CPTA, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos.
10. A presente ação de contencioso pré-contratual foi instaurada em 08/08/2024, sendo que, o ato de adjudicação, apesar de praticado em 7/08/2024, apenas foi notificado aos interessados em 12/08/2024, ou seja, em data posterior à instauração da presente ação, e, portanto, sem que existisse eficácia externa do ato.
11. Salvo o devido respeito, não se deverá admitir como processualmente legal, que o pedido de exclusão da proposta da CI, nessa data formulado nos autos, tivesse implícito o pedido de impugnação do ato de adjudicação, que ainda não havia produzido efeitos externos.
12. Aliás, a Autora expressa a sua intenção de impugnar, sim, os relatórios do Júri, assim como, o pedido de esclarecimentos, por aquele dirigido.
13. À data em que o Tribunal a quo, convidou a Autora a suprir a exceção de inimpugnabilidade dos atos impugnados (deliberações do Júri), que, diga-se, não foram supridos pela A. conforme resulta da sentença, já há muito que havia caducado o direito de ação da Autora (dado o respetivo conhecimento, reconhecido, do ato, desde 12/08/2024).
14. Neste conspecto, entende o Réu que, a presente ação deveria ter sido julgada improcedente, por verificação da exceção de inimpugnabilidade dos atos, nos termos da al. i) do artigo 89.º do CPTA.
Nestes termos, deve o recurso interposto ser julgado improcedente; Caso assim não se entenda, deverá ser julgada procedente a ampliação do objeto do recurso. Assim se fazendo Justiça!»
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal de Apelação não emitiu parecer de mérito.
Em 26/02/2025 foi proferido despacho por este Tribunal nos seguintes termos:
«Compulsadas as contra-alegações apresentadas pelo Recorrido Município, verifica-se que o mesmo, nas conclusões 1, 2 e 3 daquela peça processual, vem invocar questão que obsta ao conhecimento do recurso.´
Por conseguinte, atento o disposto no art.º 655.º, n.º 2 do CPC, importa permitir à Recorrente a emissão de pronúncia contraditória.
Ademais,
Nas conclusões 8 a 14 das contra-alegações, o Recorrido Município vem proceder à ampliação do objeto do recurso.
Pelo que, atento o previsto nos art.ºs 636.º, n.º 1 e 638.º, n.º 8, impõe-se também possibilitar à Recorrente o oferecimento de resposta no que tange ao pedido ampliativo.
Assim, considerando a natureza urgente dos autos, bem como o disposto no art.º 147.º, n.º 2 do CPTA,
Notifique a Recorrente para, querendo, no prazo de 10 dias, emitir pronúncia no que tange à questão obstativa ao prosseguimento do recurso e responder ao pedido de ampliação do recurso.
(…)»
Notificada a Recorrente do despacho, a mesma nada disse.
Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Subsecção de Contratos Públicos para decisão.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Atentando nas conclusões insertas no recurso da Recorrente, bem como nas contra-alegações apresentadas pelo Recorrido, interessa, em primeiro lugar, averiguar se subsiste questão que obstaculize o prosseguimento do recurso.
Em segundo lugar, prosseguindo o vertente recurso, importa averiguar se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento que a Recorrente lhe imputa, mormente, quanto à admissibilidade do pedido de esclarecimentos e subsequente admissão da proposta da contrainteressada B... por apresentar preço anormalmente baixo, bem como quanto à violação dos princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade.
Derradeiramente, concluindo-se pela procedência do recurso, importa apreciar e julgar a ampliação do objeto do recurso pedida pelo Recorrido, e que se consubstancia em reapreciar a decisão prolatada em sede de saneamento dos autos quanto à impugnabilidade dos atos e intempestividade.
III. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O Recorrido vem invocar que o vertente recurso carece de objeto, clamando que a Recorrente «não imputa diretamente qualquer erro de julgamento à sentença recorrida, mantendo a mesma posição e a argumentação invocada em sede de Petição Inicial».
Com efeito, perscrutado o articulado inicial, a sentença sob recurso e as alegações de recurso constata-se que, efetivamente, o que a Recorrente vem encetar no vertente recurso configura a assunção de mera discordância com o sentido do julgado, não autonomizando no seu ataque recursivo a imputação de específica incorreção na sentença recorrida.
Ainda assim, e sendo certo que a estratégia da Recorrente não desvela a melhor técnica jurídico-processual, é possível percecionar que a Recorrente, neste recurso, intenta assacar as mesmas patologias ao julgado pelo Tribunal a quo que previamente imputou ao ato adjudicatório, isto é, a violação do disposto nos art.ºs 71.º e 70.º, n.º 2, al.s e), f) e g) do CCP e dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência.
Por conseguinte, é de aceitar que a impetração apresentada pela Recorrente assume uma intencionalidade específica, direcionada para a sentença recorrida, mesmo que, de certo modo, o sucesso de tal impetração possa estar condicionado pelo facto de o ataque recursivo não se encontrar dirigido à sentença, e de estar em causa a mera revisão das questões e argumentos já ponderados pela Instância a quo.
Pelo que, improcede a questão arguida pelo Recorrido quanto à falta de objeto do recurso.
IV. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados, ipsis verbis, a seguinte factualidade:
«A. Em 10 de Julho de 2024, foi publicitado no Diário da República, 2.ª série, n.º 132, Parte L, o anúncio de procedimento n.º 14114/2024, tendo como entidade adjudicante a Entidade Demandada, relativo ao concurso público com o objecto «FATACIL 2024: Lote 1 – Limpeza de wc’s, zonas de restauração, camarins, camaratas, e recinto; Lote 2 – Animação com insufláveis, air bungee e pinturas faciais; Lote 3 – Recolha de resíduos, varredura, manual e mecânica», cujo preço base para o Lote 2 foi de 27.500,00€ (PA, fls. 28, doc. 004902850, de 02-09-2024, às 18:48:02, fls. 219 do SITAF).
B. No programa de concurso do procedimento acima mencionado, constou, entre outras, as seguintes normas (PA, fls. 15 e ss., doc. 004902848 , de 02-09-2024, às 18:48:10, fls. 167 do SITAF):
“(…)
C. Em 12 de Julho de 2024, a Contra-interessada apresentou proposta ao Lote 2, no montante de 19.500,00€ (PA, fls. 32 a 36, doc. 004902850, de 02-09-2024, às 18:48:02, fls. 219 do SITAF).
D. Em 18 de Julho de 2024, a Autora apresentou proposta ao Lote 2, no montante de 22.000€ (PA, fls. 53, doc. 004902850, de 02-09-2024, às 18:48:02, fls. 219 do SITAF; e PA, fls. 58, doc. 004902852, de 02-09-2024, às 18:47:52, fls. 281 do SITAF).
E. Em 22 de Julho de 2024, o júri do procedimento exarou relatório preliminar, no qual ordenou a proposta da Contra-interessada em 1.º lugar, com o preço de 19.500,00€; e a proposta da Autora em 2.º lugar, com o preço de 22.000,00€ (doc. 004899193, de 08-08-2024, às 16:12:12, fls. 17 do SITAF).
F. Em 24 de Julho de 2024, a Autora pronunciou-se, em audiência prévia, sobre o relatório preliminar, pronúncia que se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se os seguintes excertos (PA, fls. 85 a 87, doc. 004902852, de 02-09-2024, às 18:47:52, fls. 281 do SITAF):
“(…)
“(texto integral no original; imagem)”
G. Em 25 de Julho de 2024, o júri exarou 2.º relatório preliminar, no qual indicou que “após atenta análise à pronúncia submetida pela concorrente [A... , Lda.], constata-se que a proposta B... , Lda., classificada em primeiro lugar no relatório preliminar de análise de propostas, apresenta um valor abaixo do preço anormalmente baixo definido no programa de procedimento. Face ao exposto, nos termos dos n.º 3 e 4 do artigo 71.º do CCP, o Júri solicita ao concorrente B... , Lda., que preste esclarecimentos relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta no prazo de 5 dias” (doc. 004899194, de 08-08-2024, às 16:12:12, fls. 19 do SITAF).
H. Em 25 de Julho de 2024, a Contra-interessada remeteu o documento abaixo reproduzido (PA, fls. 101, doc. 004902854, de 02-09-2024, às 18:47:42, fls. 153 do SITAF):
“(texto integral no original; imagem)”
I. Em 31 de Julho o júri do procedimento exarou relatório final, que se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se os seguintes excertos (PA, fls. 102, doc. 004902854, de 02-09-2024, às 18:47:42, fls. 153 do SITAF):
“(…)
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)”
J. Em 07 de Agosto de 2024, a proposta da Contra-interessada foi adjudicada pela Entidade Demandada (PA, fls. 105 a 107 verso, doc. 004902854, de 02-09-2024, às 18:47:42, fls. 153 do SITAF)).
Não há factos não provados com interesse para a decisão.
Motivação
A matéria de facto considerada provada foi a relevante para a decisão da causa, tendo por base a análise dos documentos junto à petição inicial e dos que constam do processo administrativo apenso aos autos, conforme indicado em cada ponto do probatório.».
V. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente A... propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a declaração de nulidade dos atos de admissão da proposta da contrainteressada B... e de adjudicação do contrato à proposta por esta apresentada no âmbito do Concurso Público de Prestação de Serviços- “FATACIL 2024”- Lote 2- Animação com Insufláveis, Air Bungee e Pinturas Faciais”-, bem como a condenação do Recorrido a excluir a proposta da aludida contrainteressada em virtude de a mesma apresentar proposta de preço anormalmente baixo.
Em 06/11/2024, o Tribunal a quo promanou sentença, na qual julgou totalmente improcedente a ação proposta.
A Recorrente discorda do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erros de julgamento. Estriba a sua pretensão na alegação, em suma, de que, face ao preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela contrainteressada, impunha-se, sem mais, a exclusão da proposta da referenciada contrainteressada, não sendo admissível a solicitação de quaisquer esclarecimentos ou justificação sobre a composição do preço, por tal afrontar o preceituado nos art.ºs 71.º e 70.º, n.º 2, al.s e), f) e g) do CCP, bem como violar os princípios da concorrência, da igualdade, e da proporcionalidade.
Importa, pois, proceder ao escrutínio da impetração lançada pela Recorrente.
I. Para boa compreensão do caso posto cumpre explicar que os atos de admissão da proposta e de adjudicação afrontados nos presentes autos foram emitidos em 07/08/2024, no domínio de um procedimento concursal para a celebração de contrato de prestação de serviços designado de “FATACIL 2024”- Lote 2- Animação com Insufláveis, Air Bungee e Pinturas Faciais”.
O preço base estipulado para o Lote 2 era de 27.500,00 Euros, conforme anúncio de abertura do concurso e cláusula 11.ª, n.º 1 do Caderno de Encargos (apenas CE em diante), sendo que, o art.º 5.º, n.º 4 do Programa do Concurso (doravante, somente PC) estabelece que será considerado de preço anormalmente baixo «o preço proposto que seja 20% abaixo do preço base».
Finalmente, é de realçar que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade monofator, ou seja, o do preço mais baixo, em harmonia com o disposto no art.º 22.º, n.º 1 do PC.
Apresentaram-se a concurso quatro concorrentes, sendo que as propostas que apresentaram preços mais baixos foram as da agora Recorrente- 22.000,00 Euros- e a da contrainteressada a quem veio a ser adjudicado o contrato para o Lote 2- 19.500,00 Euros.
O Júri do concurso admitiu todas as quatro propostas, e graduou a proposta da contrainteressada e da Recorrente em 1.º e 2.º lugares, respetivamente.
Notificadas as concorrentes para audiência prévia, e tendo a Recorrente apresentado pronúncia no sentido da exclusão da proposta da contrainteressada graduada em 1.º lugar, em 25/07/2024 o Júri entendeu, nos termos do previsto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 71.º do CCP, solicitar esclarecimentos à contrainteressada «relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta».
Em 25/07/2024, a contrainteressada apresentou documento de justificação do preço apresentado na sua proposta nos moldes que dimanam do plasmado no ponto H do probatório da sentença recorrida.
E, em 31/07/2024, o Júri do concurso elaborou relatório final, nos termos do qual manteve a admissão da proposta da contrainteressada B... e a sua graduação em 1.º lugar, em consideração da justificação do preço da proposta.
Finalmente, em 07/08/2024, o Recorrido proferiu ato de adjudicação do lote 2 à proposta daquela contrainteressada B... .
A Recorrente, indignada, impugnou judicialmente os atos de admissão da proposta da dita contrainteressada e a subsequente adjudicação do contrato à sobredita, com o fundamento de que não poderiam ter sido solicitados esclarecimentos sobre o preço no momento em que o foram, e que a proposta da contrainteressada, face ao preço anormalmente baixo que apresenta, deveria ser excluída sem mais, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência.
Contudo, o Tribunal a quo não atendeu à argumentação da Recorrente, considerando, em síntese, que o momento em que o Júri pediu esclarecimentos à contrainteressada sobre o preço da sua proposta foi adequado e oportuno, servindo a audiência prévia também tal intuito, e que a circunstância de uma proposta apresentar preço anormalmente baixo não obsta à sua admissão e adjudicação se a justificação do preço se revelar credível e aceitável, não subsistindo, por isso, violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência.
E ponderado o elenco da argumentação recursiva da Recorrente, adiante-se já que não lhe assiste qualquer razão. Pelo contrário. O que a posição da Recorrente desvela é um entendimento absolutamente retrógrado do instituto do preço anormalmente baixo.
Expliquemos porquê.
II. Analisada a proposta da contrainteressada B... , não há dúvida de que a mesma configura uma proposta de preço anormalmente baixo, em face do que dispõe o art.º 5.º, n.º 4 do PC.
Realmente, atendendo a que, para efeitos do presente procedimento concursal será considerada proposta com preço anormalmente baixo aquela que apresente um preço «que seja 20% abaixo do preço base», e que o preço base para o lote 2 foi estabelecido em 27.500,00 Euros, é de concluir que serão propostas de preço anormalmente baixo todas as que oferecerem um preço inferior a 22.000,00 Euros.
Diga-se, de resto, que a proposta apresentada pela contrainteressada B... oferece um preço cerca de 29% abaixo do preço base constante das peças concursais.
Sucede, todavia, que a circunstância de uma proposta oferecer um preço anormalmente baixo, e até em percentagem bastante significativa relativamente ao preço base, não é bastante para, por si só, determinar ou justificar a exclusão dessa mesma proposta.
Com efeito, determinam os n.ºs 1 e 3 do art.º 71.º do CCP que, nos casos em que a entidade adjudicante tenha definido um limiar quantitativo para o preço da proposta, abaixo do qual a proposta seja qualificada como de preço anormalmente baixo, «o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta».
Ou seja, face ao estatuído no art.º 71.º, n.ºs 1 e 3 do CCP, nos casos em que o júri identifique ou qualifique uma proposta como de preço anormalmente baixo, subsiste um dever desse mesmo júri de pedir esclarecimentos ao concorrente em causa quanto à composição e justificação do preço da proposta, dever esse que, desejavelmente, deve ser cumprido previamente à admissão ou exclusão dessa proposta do procedimentos concursal.
Por conseguinte, a apresentação de uma proposta de preço anormalmente baixo, por muito baixo que seja o preço oferecido, não é cominada com a imediata exclusão do procedimento, antes constituindo o júri do concurso no dever de solicitar esclarecimentos quanto à composição do preço.
E, apresentada a justificação do preço por banda do concorrente, o júri só poderá/deverá excluir a proposta se, ponderado um conjunto de circunstâncias- a economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; as soluções técnicas adotadas ou a existência de condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; a originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; as específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; a possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente; a verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; o cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A, etc.-, alcançar a conclusão de que o preço proposto não oferece fiabilidade ou credibilidade quanto à cobertura e satisfação de todos os custos inerentes à execução do contrato concursado, fundando a existência de um sério risco quanto ao incumprimento do contrato, ou cumprimento defeituoso do mesmo.
Acrescente-se que, a solução acolhida no art.º 71.º do CCP assenta, sobretudo, nos princípios da concorrência e da proporcionalidade, que postulam, por um lado, a contratação no mercado ao preço, nomeadamente, mais baixo, e, por outro lado, a contratação eficaz no sentido de garantia da boa execução dos contratos públicos.
De resto, a solução acolhida no mencionado art.º 71.º foi determinada, essencialmente, pelo art.º 69.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, devendo, por essa razão, interpretar-se e aplicar-se o art.º 71.º do CCP em harmonia com a vontade legislativa europeia e com a interpretação que o Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, apenas TJUE) tem conferido à disciplina dimanante do sobredito art.º 69.º.
Neste ensejo, interessa convocar a pronúncia que o TJUE emitiu no processo C-367/19, no acórdão de 10/09/2020, a propósito da apresentação num determinado procedimento concursal de uma proposta com preço de 0 (zero) euros:
«(…)
31. Nestas condições, dado que uma proposta com o preço de zero euros pode ser qualificada de proposta anormalmente baixa, na aceção do artigo 69.º da Diretiva 2014/24, quando uma autoridade adjudicante é confrontada com semelhante proposta, deve seguir o procedimento previsto nessa disposição, pedindo ao proponente explicações quanto ao montante da proposta. Resulta, com efeito, da lógica subjacente ao artigo 69.º da Diretiva 2014/24 que uma proposta não pode ser automaticamente excluída com o único fundamento de que o preço proposto é de zero euros.
32. Assim, resulta do n.º 1 desse artigo que, sempre que uma proposta se revele anormalmente baixa, as autoridades adjudicantes exigem que o proponente explique os preços ou custos indicados na mesma, podendo essas explicações referir-se, designadamente, aos elementos previstos no n.º 2 do referido artigo. As referidas explicações contribuem, assim, para a avaliação da fiabilidade da proposta e permitem demonstrar que, embora o proponente proponha um preço de zero euros, a proposta em causa não afetará a execução correta do contrato.
33. Com efeito, em conformidade com o n.º 3 desse mesmo artigo, a autoridade adjudicante deve avaliar as informações prestadas consultando o proponente e só pode excluir semelhante proposta no caso de os meios de prova fornecidos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos.
34. A avaliação dessas informações deve, além disso, ser efetuada no respeito dos princípios da igualdade e da não discriminação entre os proponentes, bem como de transparência e de proporcionalidade, os quais se impõem à autoridade adjudicante, em conformidade com o artigo 18.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24.
35. Por conseguinte, é no contexto de uma eventual aplicação do artigo 69.º da Diretiva 2014/24 que há que apreciar o argumento de um proponente que tenha apresentado uma proposta com o preço de zero euros, segundo o qual o preço indicado na sua proposta se explica pelo facto de pretender obter acesso a um novo mercado ou a referências, se essa proposta for aceite. (…)» (negro nosso)
O TJUE revisitou o conceito de proposta de preço anormalmente baixo, e respetivo regime, no acórdão proferido em 15/09/2022 no processo C-669/20, espraiando, além do mais, o seguinte:
«(…)
33. O direito da União não define o conceito de «proposta anormalmente baixa». Todavia, como recordou o advogado-geral nos n.os 30 a 32 das suas conclusões, os contornos deste conceito já foram definidos pelo Tribunal de Justiça no âmbito da interpretação de diretivas relativas aos contratos públicos diferentes da mencionada no número anterior.
34. Assim, o Tribunal de Justiça declarou, por diversas vezes, que cabe aos Estados-Membros e, nomeadamente, às entidades adjudicantes determinarem o modo de cálculo de um limiar de anomalia constitutivo de uma proposta anormalmente «baixa» (v., nomeadamente, Acórdãos de 27 de novembro de 2001, Lombardini e Mantovani, C-285/99 e C-286/99, EU:C:2001:640, n.o 67, e de 18 de dezembro de 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, n.o 49) ou fixarem o respetivo valor, na condição de utilizarem um método objetivo e não discriminatório. O Tribunal de Justiça declarou igualmente que incumbe à entidade adjudicante «identificar as propostas suspeitas» (v., neste sentido, Acórdão de 27 de novembro de 2001, Lombardini e Mantovani, C-285/99 e C-286/99, EU:C:2001:640, n.o 55).
35. Além disso, o Tribunal de Justiça precisou que o caráter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado em relação à prestação em causa. Assim, no âmbito da análise do caráter anormalmente baixo de uma proposta, a entidade adjudicante pode, com vista a assegurar uma concorrência sã, tomar em consideração todos os elementos pertinentes à luz dessa prestação (v., nomeadamente, Acórdãos de 29 de março de 2012, SAG ELV Slovensko e o., C-599/10, EU:C:2012:191, n.os 29 e 30, e de 18 de dezembro de 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, n.o 50).
36. A este respeito, os artigos 38.o e 49.o da Diretiva 2009/81 obrigam a entidade adjudicante, primeiro, a identificar as propostas suspeitas, segundo, a permitir aos proponentes em causa demonstrarem a sua seriedade, solicitando-lhes os esclarecimentos que julgue oportunos, terceiro, a apreciar a pertinência das informações prestadas pelos interessados e, em quarto lugar, a tomar uma decisão quanto à admissão ou rejeição dessas propostas. Ora, só na condição de a fiabilidade de uma proposta ser, a priori, duvidosa é que as obrigações decorrentes desses artigos se impõem à entidade adjudicante (v., por analogia, Acórdão de 19 de outubro de 2017, AgriConsulting Europe/Comissão, C-198/16 P, EU:C:2017:784, n.os 51 e 52 e jurisprudência referida).
37. Como o advogado-geral precisou no n.o 38 das suas conclusões, a entidade adjudicante deve identificar as propostas aparentemente suspeitas, submetidas, por esse motivo, ao procedimento de verificação contraditório previsto no artigo 49.o da Diretiva 2009/81, à luz de todas as características do objeto do concurso em causa. O contraste com as outras propostas concorrentes, mesmo que seja útil em determinados casos para a deteção de uma anomalia, não pode, todavia, constituir o único critério adotado pela entidade adjudicante a esse respeito.
38. O exame de todos os elementos relativos ao concurso e ao caderno de encargos em causa deve permitir à entidade adjudicante determinar se, apesar da existência de uma divergência com as propostas apresentadas pelos outros proponentes, a proposta suspeita é suficientemente séria. A este propósito, a entidade adjudicante pode basear-se em regras nacionais que definem um método específico para identificar as propostas anormalmente baixas.
(…)
44. Assim, só em caso de suspeita quanto ao caráter anormalmente baixo de uma proposta, e na sequência do procedimento de verificação contraditório referido no n.o 37 do presente acórdão, é que a entidade adjudicante deve formalmente adotar uma decisão fundamentada de admissão ou de rejeição da proposta em causa. (…)» (negro nosso)
Ou seja, emerge cristalinamente da Jurisprudência citada que, a existência de uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ditar a exclusão automática e imediata dessa proposta, antes devendo ser espoletado um mecanismo tendente a averiguar a composição e justificação do preço proposto, por forma a aquilatar a seriedade e fiabilidade da proposta em questão.
E tal mecanismo deve ser impreterivelmente desencadeado, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da não discriminação entre os proponentes, bem como de transparência e de proporcionalidade.
Clarifique-se, ainda, que a Jurisprudência do TJUE citada antecedentemente, porque emitida em sede de reenvio prejudicial, vincula este Tribunal, em consonância com o que deriva dos art.ºs 4.º e 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia e 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, não podendo este Tribunal de Apelação deixar de aplicar a citada Jurisprudência da Instância Jurisdicional Europeia ao caso versado.
Sendo assim, e revertendo ao caso posto, resulta explícito que o Júri do concurso nunca poderia excluir a proposta da contrainteressada sem antes permitir-lhe explicar e justificar o preço proposto.
Por conseguinte, bem andou o Júri do concurso ao solicitar à contrainteressada, em 25/07/2024, esclarecimentos quanto ao preço constante da sua proposta.
III. A Recorrente vem ainda disputar a admissibilidade da solicitação de esclarecimentos à contrainteressada sobre o preço da sua proposta atentando a que tal solicitação lhe foi dirigida após a fase da análise das propostas, já não sendo, por isso, possível a apresentação de nota justificativa do preço.
Este ataque, como é bom de ver, claudica por completo. E por duas razões.
A primeira, porque a legislação europeia e nacional não estabelece verdadeiramente, com exceção do fim do procedimento concursal, um momento especificamente preclusivo para a admissão ou exclusão de propostas, sucedendo que os momentos de análise e de avaliação das propostas interpenetram-se.
A segunda, porque, em termos lógicos, enquanto for possível e admissível durante o procedimento concursal a reversão da decisão de adjudicação, também deverá ser possível reverter as decisões de admissão e exclusão de propostas.
Quer isto significar que, na sequência do exercício do direito de audiência prévia por parte dos concorrentes- naturalmente, após a elaboração do relatório preliminar, em que são admitidas e excluídas propostas e efetuada a graduação e classificação das mesmas- o júri do concurso sempre pode reverter a decisão de admitir ou excluir alguma das propostas, bem como alterar a graduação e classificação final das mesmas (cfr. art.ºs 146.º, 147.º e 148.º do CCP), designadamente, por ter sido invocado por algum dos concorrentes a existência de uma causa de impedimento de participação no concurso, ou de subsistir outras causas que possam conduzir à exclusão de alguma proposta, nos termos previstos nos art.ºs 70.º e 146.º do CCP.
E, também em sede de impugnação administrativa, mormente de reclamação administrativa, é possível a reversão da decisão de adjudicação, nomeadamente, por ter sido identificada uma causa de exclusão da proposta apresentada por algum dos concorrentes, em consonância com o que deriva do estipulado nos art.ºs 267.º a 274.º do CCP.
Sendo assim, e porque até ao final do procedimento administrativo concursal é possível identificar, apreciar e decidir da existência de causas de exclusão da proposta apresentada por algum dos concorrentes, grassa à evidência de que também é possível, até ao final do procedimento concursal, solicitar esclarecimentos quanto à composição e justificação do preço constante das propostas apresentadas pelos concorrentes. É, aliás, mandatório que assim seja, como decorre dos normativos e jurisprudência europeia citados supra.
IV. A Recorrente vem, nas conclusões XII, XIII e XIV do seu recurso, atacar a substância da justificação do preço apresentada pela contrainteressada em 25/07/2024, sustentando que se trata da invocação de fundamentações simples e genéricas, que não podem ser valorizadas como justificativas do preço anormalmente baixo constante da proposta da contrainteressada B... .
Ora, saliente-se, em primeiro lugar, que o presente argumento da Recorrente introduz ex novo nos autos a questão da suficiência e adequação da justificação do preço da proposta apresentada pela contrainteressada em 25/07/2024. Com efeito, compulsando a petição inicial, verifica-se que a Recorrente nada invocou sobre esta problemática no seu articulado inicial, nem posteriormente, vindo agora nesta oportunidade recursiva introduzir tal questão.
Seja como for, a verdade é que tal ataque está condenado ao fracasso, desde logo, porque a Recorrente realização uma alegação meramente conclusiva e genérica da inadequação da nota justificativa do preço da proposta.
E, além disso, porque o teor da justificação apresentada pela contrainteressada em 25/07/2024, descrito no ponto H do probatório da sentença recorrida, aponta em sentido oposto ao pretendido pela Recorrente.
Realmente, as razões elencadas naquela justificação- propriedade dos equipamentos, localização geográfica, e baixo nível de custos- permitem percecionar racionalmente um preço mais baixo que o das remanescentes propostas apresentadas e, bem assim, credibilizar a proposta da contrainteressada em termos de fiabilidade quanto à boa execução do contrato.
V. A Recorrente assaca erro de julgamento no que concerne à apreciação que o Tribunal recorrido realizou quanto à reclamada violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência.
Mas a imputação da Recorrente não merece acoito, não só porque traduz um ataque meramente conclusivo, dado que a Recorrente não cuida de explicitar concretamente porque tais princípios são afrontados, mas fundamentalmente porque, como se viu anteriormente, a solicitação, pelo Júri, de esclarecimentos à contrainteressada quanto ao preço da sua proposta, e a subsequente admissão dessa mesma proposta, apresentam-se consentâneos com os ditames normativos europeus e nacionais, revelando-se ainda que, a referenciada solicitação de esclarecimentos configura, aliás, o mecanismo mais idóneo e adequado à concretização, precisamente, dos princípios da concorrência, proporcionalidade e igualdade entre concorrentes.
Desta feita, ante o exposto, é forçoso concluir que o Júri do concurso procedeu corretamente ao solicitar esclarecimentos à contrainteressada quanto à composição do preço da sua proposta, e ao admitir, consequentemente, a mesma proposta. O que ancora a inevitável conclusão de que não se encontra desrespeitado o estatuído nos art.ºs 71.º e 70.º, n.º 2, al.s e), f) e d) do CCP.
Assim, a sentença impetrada julgou corretamente as questões postas, não merecendo a censura que lhe dirige a Recorrente.
Por conseguinte, improcede o invocado pela Recorrente nas conclusões do seu recurso, devendo manter-se a sentença recorrida.
O Recorrido Município formulou, nas suas contra-alegações, pedido ampliativo do objeto do vertente recurso, especificamente tangente à reapreciação da decisão prolatada em sede de saneamento dos autos quanto à impugnabilidade dos atos e intempestividade
Sucede, todavia, que o improvimento do recurso da Recorrente prejudica a pretensão ampliativa, tornando inútil a apreciação e julgamento desta.
Por esta razão, nada há a apreciar no que se refere à ampliação do objeto do recurso.
VI. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recurso a cargo da recorrente nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
Lisboa, 27 de março de 2025,
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
Jorge Martins Pelicano
Ana Carla Teles Duarte Palma
