3011/21.9T8LSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A autora pode invocar factos relativos ao contrato-base que esteve na origem das garantias bancárias emitidas, factos que levarão à caducidade dessas garantias, ao abrigo da excepção do abuso de direito que lhe permite pedir que o banco não pague essas garantias.

II- Mesmo que esses factos fossem parte do objecto de uma cláusula compromissória entre a autora e a ré, eles podiam ser objecto de uma acção entre a autora, a ré e o réu (banco), porque o banco não estaria vinculado por essa cláusula compromissória e no caso há litisconsórcio necessário entre as autora, a ré e o réu.

III- Mas no caso nem sequer existe a cláusula compromissória invocada pela ré, pois que na cláusula invocada atribui-se apenas o direito de requerer que o assunto seja resolvido por arbitragem (arbitragem facultativa), não se diz que o assunto será resolvido por arbitragem (arbitragem obrigatória).

IV- Estando o termo da garantia bancária da boa execução dependente de um prazo que só se iniciaria com a emissão de um certificado de aceitação provisória, a autora tinha de provar que esse certificado já tinha sido emitido ou só não o tinha sido por a ré estar a actuar de má fé.

V- A garantia bancária da boa execução não cobre apenas danos derivados dos defeitos na execução da obra, mas também os danos derivados do atraso na execução desta.

VI- Os danos derivados do atraso na execução da empreitada não estão sujeitos aos prazos de caducidade do art. 1224 do CC.

VII- O remanescente da taxa de justiça (art. 6/7 do RCP) só pode ser dispensado ou reduzido no caso de o processo ser especialmente simples (apurado segundo, grosso modo, critérios opostos aos que permitam a qualificação de um processo como de especial complexidade: art. 530/7 do CPC), o que não é o caso dos autos. O art. 6/8 do RCP não é aplicável no caso dos recursos.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:

Copisa - Proyectos y Mantenimientos Industriales, S.A., (autora), intentou a presente acção comum contra Banco Santander, S.A., (réu) e Tecreun - Técnicas Reunidas de Construção, Unipessoal Lda., (ré) pedindo que seja declarada a caducidade das garantias bancárias accionadas pela ré e o réu seja condenado a recusar o pagamento das referidas garantias.

Alegou para o efeito, em suma, que no dia 04/03/2010, autora e ré celebraram um contrato de subempreitada que teve como objecto a execução de uma instalação mecânica; na cláusula 4 do contrato previa-se o pagamento de indemnizações de valor pré-fixado nos casos de (i) atraso no ritmo de pré-fabricação de tubagens, (ii) atraso na concretização dos marcos intermédios e (iii) perdas e danos na realização da conclusão mecânica e aceitação provisória; e que uma eventual indemnização devida pela autora nunca poderia exceder, no seu conjunto, 10% do preço acordado para a execução da obra, preço de 84.056.000€; as partes acordaram que a ré, na data de assinatura do contrato, adiantaria à autora 5% do valor total do preço da obra, contra a prestação de garantia bancária no mesmo valor e que esse valor seria proporcionalmente deduzido nas facturas a emitir pela autora, até perfazer o total adiantado; a ré reteria 10% do valor de cada factura, quantia que seria entregue à autora aquando da aceitação provisória da obra, por meio de factura em separado (cláusula 5); nos termos da cláusula 6, a autora prestou à ré duas garantias bancárias para assegurar o cumprimento das suas obrigações contratuais, uma garantia à primeira solicitação em relação ao adiantamento (5% do preço) e outra garantia à primeira solicitação pela boa execução da obra [no art. 84 da PI, a autora diz que ela garantia o perfeito e pontual cumprimento da obrigação do garantido] de 10% do preço total até à aceitação final aos 24 meses); nos termos da garantia de adiantamento, ela entraria em vigor na data em que autora recebesse o adiantamento e permaneceria vigente até total recuperação pela ré do adiantamento pela normal dedução nos valores facturados, mas em qualquer caso, não depois da data de emissão do certificado de aceitação provisória; quanto à garantia de boa execução ela permaneceria válida até à data dos último certificado de aceitação final ou até à expiração do(s) último(s) período(s) de garantia previsto(s) no contrato, conforme o que ocorrer primeiro e caducará automaticamente nesse momento; a cláusula 7 previa, expressamente, que a garantia de boa execução da obra terá um prazo máximo de 24 meses; as referidas garantidas foram emitidas pelo réu; a autora procedeu à execução da obra, tendo a mesma terminado em Maio de 2012; no dia 12/05/2012, deu-se a medição pela ré da totalidade da obra executada; após concluir os seus ensaios, em 10/10/2012, ocorreu a tomada de posse da obra e a sua consequente aceitação pela ré, que procedeu à sua entrega ao dono da obra, em data que necessariamente ocorreu ainda durante o ano de 2012; a obra realizada está em funcionamento desde então, desenvolvendo a actividade planeada para a mesma, com normalidade; em finais de 2013, a ré e a autora acordaram verbalmente em substituir a retenção de 10% do preço da obra prevista na cláusula 5, sendo tal valor pago à autora contra a entrega de uma garantia bancária de igual valor; em 04/12/2013, a autora emitiu uma factura correspondente aos referidos 10% do preço (factura 47/2013 – que junta como doc. 9). A 13/03/2014, os representantes legais da ré enviaram uma comunicação à autora, dando conhecimento de que (afinal) a empresa não tinha intenção de liquidar a factura indicada, nem interesse em que a autora emitisse garantia bancária nesse valor, justificando que o valor não seria pago face a alegados defeitos existentes na obra efectuada pela autora, defeitos esses que teriam alegadamente causado prejuízos, que, no entretanto, nessa data, nem até ao presente momento, foram quantificados – cf. doc.10; no dia 25/04/2014, foi remetida resposta escrita da autora à ré contestando os argumentos desta; essa carta não recebeu, até à data, qualquer resposta; actualmente a ré continua sem pagar o montante objecto de retenção, no valor total de 10% do preço final da obra, ou seja, retém, até hoje, o valor de 8.829.370,24€; no que se refere à garantia do adiantamento do preço, o valor correspondente ao adiantamento efectuado pela ré foi sendo deduzido proporcionalmente em cada factura emitida pela autora ao longo do período de execução da obra, num total de 57 facturas e notas de crédito, no valor de 4.320.612,63€, superior aos referidos 5% do adiantamento; inexplicavelmente, em 26/10/2020 a ré solicitou junto do réu o accionamento parcial das duas garantias bancárias; a autora não tinha nenhuma notícia da ré desde a comunicação de 13/03/2014, da qual apenas resulta a invocação genérica da existência de defeitos na obra, sem qualquer especificação desses defeitos, nem tampouco a possibilidade de os eliminar.

As garantias bancárias à primeira solicitação são garantias caracterizadas pelo facto de o garante (neste caso o réu) se encontrar vinculado a entregar a quantia acordada assim que o beneficiário (neste caso a ré) as accione, não sendo possível, em princípio, oposição de qualquer excepção à exigência de cumprimento; sem embargo, mesmo quando as garantias sejam à primeira solicitação, a automaticidade não é absoluta, podendo o seu pagamento ser recusado em certos casos excepcionais, nomeadamente, quando haja violação à ordem pública ou bons costumes, fraude manifesta ou, ainda, abuso de direito; nestes exactos termos, veja-se Jorge Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, II, Julho 1992, p. 419, quando refere como causa de recusa do pagamento de garantia bancária, por ausência manifesta do direito do beneficiário, “a invalidade ou o cumprimento da obrigação principal, p.e., constituem hipóteses que na altura da solicitação, suportadas por facto evidente, sentença ou prova documental segura em poder do garante, tornam lícito o não pagamento da garantia”; no caso, considerando toda a factualidade descrita, verifica-se que o beneficiário das garantias bancárias (i.e. a ré) não tem manifestamente direito a solicitar os pagamentos garantidos, já que as mesmas se encontram caducadas, por virtude do cumprimento das obrigações contratuais, e, ainda, pela verificação do termo certo estipulado pelas partes; de imediato se verifica que o período de garantia da boa execução, contratualmente previsto (24 meses) já expirou (em 11/10/2024) sem que, para tal, tenha a ré denunciado quaisquer incumprimentos defeituosos das obrigações contratuais (ou transmitido notícia de denúncias do dono da obra), pelo que os direitos decorrentes dos eventuais defeitos da obra estão caducados, por isso ou por via do disposto nos artigos 1220, 1224, 1225, 1226, todos do CC); assim, há que concluir que à ré já não assiste, há largo tempo, qualquer direito nesta sede.

Ainda que assistisse à ré algum direito de regresso por defeitos e/ou incumprimentos da obra contra a autora, sempre haveria que levar em linha de conta o teor da cláusula 4 do contrato, que dispõe sobre a matéria dos danos e prejuízos, limitando e excluindo a responsabilidade da autora; ou seja, 8.405.600€; ora, a ré, desde 04/12/2013, retém 8.829.370,24€ devidos à autora, sob a argumentação de que terão existido defeitos na obra; portanto, aquando do pedido de accionamento das garantias bancárias, a ré tinha já retido o valor máximo de uma potencial indemnização.

O réu contestou alegando que recusou o pagamento das garantias em causa por entender que face aos documentos enviados pela autora e informações por esta fornecidas estavam preenchidas as circunstâncias que lhe permitiam recusar o pagamento; nada sabe e é alheio às relações contratuais entre autora e ré.

A ré contestou, deduzindo a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal por preterição de tribunal arbitral voluntário (art. 96/-b, 99/1, 576/2, 577/-a e 578, todos do CPC), devido à existência de uma cláusula compromissória no contrato celebrado entre a ré e a autora; e impugnando a maior parte dos factos alegados pela autora: no essencial, nesta parte, diz que no âmbito da subempreitada a autora (i) utilizou material que não tinha a qualidade exigida, (ii) executou trabalhos que apresentaram diversos defeitos e que causaram riscos de saúde e segurança para todas as outras equipas envolvidas na empreitada de reconversão, (iii) incumpriu, com um atraso de 15 meses, os prazos contratualmente definidos para a conclusão dos trabalhos, o que teve como consequência directa e imediata o incumprimento, por parte da ré, do prazo de entrega da empreitada à dona de obra, a Petrogal; em 13/03/2014, em resposta a uma carta anterior da autora e tal como já havia feito em inúmeras ocasiões durante o decurso dos trabalhos, a ré chamou, mais uma vez, a atenção da autora para os defeitos de que padeciam os trabalhos por esta executados e transmitiu-lhe que reservava todos os seus direitos perante a autora, designadamente o direito de a demandar judicialmente; por assim ser, no final do ano de 2013 a dona de obra propôs uma acção arbitral contra a ré exigindo o pagamento de uma indemnização, que com juros superava os 300 milhões de euros, pelos danos resultantes do atraso na conclusão da empreitada; face ao enorme atraso na conclusão dos trabalhos da empreitada – em consequência do atraso da autora – o dono de obra apenas teve acesso ao local da obra em Setembro de 2012, i.e., 15 meses após a data contratualmente prevista; os testes finais de performance das instalações foram apenas realizados em Maio de 2013; não obstante os referidos testes finais de performance tenham sido realizados com sucesso, o dono de obra apresentou à ré uma reclamação em que peticionava o pagamento de uma indemnização pelos danos decorrentes do atraso na conclusão dos trabalhos e formalizou essa reclamação através de uma acção arbitral, proposta em 31/12/2013, na qual, como se disse, reclamou danos superiores a 300 milhões de euros; em Maio de 2018, foi proferida a sentença arbitral que condenou a ré a pagar à Petrogal uma indemnização no montante total de 27 milhões de euros, acrescido de juros, nos termos da cláusula de liquidated damages constante do contrato; inconformada com o teor da decisão arbitral, a dona de obra propôs, junto dos tribunais judiciais portugueses, acção de anulação de sentença arbitral; esta acção foi julgada improcedente [por acórdão do TRL confirmado] pelo STJ em Setembro de 2020; assim, apenas em Setembro de 2020 a ré teve conhecimento do montante que teria que pagar à dona de obra em virtude do atraso na conclusão da empreitada; a ré entende que a autora é responsável por todos os danos para ela decorrentes dessa acção, em particular, e, sobretudo, o valor da indemnização que a ré foi condenada a pagar à autora, em valor superior ao das garantias bancárias; tudo isto foi comunicado pela ré à autora, numa carta datada de 11/02/2021; é plena convicção da ré que a autora, tendo conhecimento da pendência da referida acção arbitral e bem sabendo que tinha sido o incumprimento das suas obrigações contratuais que tinha dado causa à mesma, optou por nada fazer enquanto aquela não estivesse resolvida a título definitivo; mal andou, assim, o réu ao recusar o pagamento das garantias bancárias prestadas pela autora; ao accionar as garantias bancárias a ré não agiu em abuso de direito e não violou os ditames da boa fé; não é verdade que, no que se refere à «garantia bancária de boa execução da obra», houvesse «um prazo máximo de 24 meses»; a cláusula 7ª do contrato a que a autora faz menção no artigo 18 da PI, não se refere à validade da «garantia bancária de boa execução da obra», mas ao invés, a uma garantia geral e genérica (não bancária) que a autora deveria prestar, perante a ré, sobre os trabalhos executados no âmbito do contrato de subempreitada; não obstante a obra ter sido entregue ao dono de obra, a verdade é nunca foi emitido o auto de recepção provisória da obra e, muito menos, o auto de recepção definitiva; tudo isso ficou a dever-se, precisamente, ao facto de, ainda no decurso da subempreitada, a ré ter denunciado à autora a existência de inúmeros problemas decorrentes da execução defeituosa dos trabalhos a cargo desta; a ré e a autora não chegaram nunca a alcançar um acordo quanto ao impacto económico causado pela execução defeituosa dos trabalhos, por parte da autora, e dos danos daí decorrentes; as partes nunca procederam ao encerramento económico do contrato de subempreitada; como a autora nunca assinou a realese letter, nos termos em que o contrato de subempreitada o previa, o auto de recepção provisório da obra nunca chegou a ser emitido, o mesmo se verificando, por maioria de razão, com o auto de recepção definitiva da obra; considerando que o atraso na entrega obra, por cujos danos o dono da obra responsabilizou a ré através da referida acção arbitral, se deviam, senão na totalidade, pelo menos em grande parte à actuação da autora supra descrita, a ré, só após conhecer em definitivo o montante a pagar à dona da obra, estava em condições de determinar a medida da responsabilidade da autora e, consequentemente, de accionar as garantias bancárias; no que se refere à garantia bancária relativa às obrigações decorrentes do adiantamento de preço, não corresponde à verdade que tal pagamento antecipado tenha sido amortizado pelas facturas pagas pela ré e que esse crédito a favor da ré se tenha extinguido, por esse modo; os pagamentos feitos pela ré à autora no decurso da execução da subempreitada não significam que a ré tenha aceitado os trabalhos incluídos nas facturas emitidas pela autora, nem tão-pouco que esse pagamento de alguma forma elimine ou diminua a responsabilidade da autora relativamente à má execução desses trabalhos; assim resulta, designadamente, da cláusula 26.2.5 dos termos gerais do contrato; a autora faz uma interpretação da cláusula 4 contrária ao seu teor expresso e literal; o contrato não contém qualquer limite máximo para a responsabilidade da autora resultante de danos causados em consequência de incumprimento contratual; aquela cláusula 4 apenas contém uma limitação de responsabilidade quanto aos prejuízos decorrentes de atrasos e não quanto a danos resultantes de incumprimentos de outra natureza; desde logo, os danos resultantes da execução defeituosa dos trabalhos e da utilização de equipamento que não cumpria a especificações definidas no contrato; refira-se ainda, que, nos termos da lei aplicável ao contrato, i.e., a lei portuguesa (cf. cláusula 35.4 do termos gerais), sempre se consideraria nula, por contrária à lei, uma cláusula que excluísse, in totum, a responsabilidade do devedor ou que a excluísse em situações além de culpa leve (a contrario, é nula a cláusula que exclua a responsabilidade de devedor nos casos em que este haja actuado com dolo ou culpa grave/negligência grosseira); nos termos da cláusula 32-c dos termos gerais as partes não serão responsáveis por quaisquer danos indirectos ou consequenciais (em que a autora também inclui danos reputacionais), excepto nos casos de «fraude, corrupção, negligência grosseira, incumprimento deliberado, prática de actos proibidos ou violação de qualquer lei aplicável; foi esse o caso da actuação da autora; o artigo 1220 do Código Civil não é relevante para a questão em apreço, tendo em conta que tal disposição legal diz respeito unicamente à relação entre o dono da obra e o empreiteiro e, mais especificamente, à denúncia pelo primeiro ao segundo de defeitos detectados na empreitada; sobre a denúncia de defeitos pelo empreiteiro ao subempreiteiro rege o artigo 1226 do CC, sendo certo que o regime e prazo aí previstos foram cumpridos pela ré; a carta de 13/03/2014 mais não foi que o reiterar de defeitos já antes (mais de dois anos antes) e por várias vezes denunciados pela ré à autora; conclui no sentido da procedência da excepção dilatória e, por isso, pela absolvida da instância; ou, pela improcedência da acção e, em consequência, pela sua absolvição do pedido.

A autora replicou que nos autos se discute a questão da caducidade das garantias bancárias, não estando em discussão quaisquer alegados incumprimentos seus relativos ao contrato de subempreitada; acresce que as garantias bancárias têm um pacto de jurisdição próprio e independente que atribui competência ao tribunal de Lisboa.

No despacho saneador de 28/05/2025 julgou-se improcedente a excepção da incompetência e a acção procedente, declarando-se que as garantias bancárias accionadas pela ré se encontram extintas por caducidade, condenando-se o réu a recusar o seu pagamento.

Com base em requerimento de 26/09/2025, feito pela parte que é referida a seguir, foi, por despacho de 05/10/2025, determinada a prossecução da acção contra Técnicas Reunidas, S.A., em substituição da ré extinta TECREUN-Lda.

A ré recorre contra esta sentença, para que seja revogada e substituída por outra que (a) julgue procedente a excepção de preterição de tribunal arbitral e absolva os réus da instância; ou, sempre subsidiariamente (b) absolva a ré da instância, ou, (c) suspenda a presente instância até prolação de decisão arbitral definitiva sobre o cumprimento ou não cumprimento do contrato de subempreitada por parte da autora; ou, (d) Julgue a presente acção improcedente; impugna dois pontos da decisão da matéria de facto.

A autora contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.

O réu não recorreu nem contra-alegou.

Questões a decidir: se existe uma cláusula compromissória que atribua a competência para a decisão da acção a um tribunal arbitral e se, por isso, se verifica a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal recorrido; se as garantias bancárias estão caducadas; se há abuso de direito, por parte da ré, em accionar tais garantias.

Estão dados como provados os seguintes factos que interessam à decisão destas questões [o corpo do ponto 3 tem a redacção que resulta da decisão da impugnação da matéria de facto, com as eliminações com rasurados e os acrescentos com sublinhados; noutros pontos procedeu-se também oficiosamente à correcção de lapsos evidentes de escrita, como quando se troca autora por ré, por exemplo]:

1\2\ [Descreve-se, com extensão, o objecto social da autora e da ré; este acórdão dá por transcritos tais objectos sociais por remissão para o saneador-sentença].

3\ No dia 04/03/2010, autora e ré celebraram um contrato de subempreitada, junto a fl. 28 dos autos como doc.1 da contestação da ré, cujo teor se dá por reproduzido [como o contrato foi dado por reproduzido, este TRL passa a transcrever as regras contratuais que foram sendo invocadas pelas partes]:

Nos termos da carta de adjudicação de 16/09/2009 (1.ª folha do doc.1 da PI), a carta e todos os trabalhos a realizar em conformidade com a mesma serão regulados pelos seguintes documentos, termos e condições

E

Nos termos da ordem de encomenda de 04/03/2010 (2.ª folha do doc. 1 da PI) a presente ordem de encomenda será executada de acordo com os documentos anexos a seguir, listado por ordem de precedência e que fazem parte integrante da ordem de encomenda:

(i) pedido ou ordem de encomenda [que contém os termos comerciais particulares, que daqui para a frente passam a ser designadas por termos particulares - TRL]; (ii) Requisições Técnicas I e II, respectivas folhas de rosto, todos os seus anexos e todos os documentos referidos nas suas versões finais; e (iii) Termos e condições gerais para contratos de construção [daqui para a frente: termos gerais], Rev.0, data da de Dez-08

TERMOS PARTICULARES

4\ Danos liquidados

O não cumprimento dos marcos planeados por razões que possam ser imputadas ao SUBEMPREITEIRO será penalizado de acordo com as condições estabelecidas nos termos gerais e com o seguinte:

a\ danos liquidados por atraso no cumprimento das taxas mensais de pré-fabricação de tubagens]

[…]

b\ danos liquidados por atraso na execução de marcos intermediários.

[…]

c\ danos liquidados por atraso na obtenção da conclusão mecânica e aceitação provisória.

O subempreiteiro deverá pagar ao empreiteiro danos liquidados no caso de atraso imputável exclusivamente ao subempreiteiro, relativamente ao atraso na obtenção da conclusão mecânica e na aceitação provisória da obra, como segue:

c\1\ 1% do valor total da ordem, por semana de atraso durante as duas primeiras semanas.

c\2\ Os 2% seguintes do valor total da encomenda, por semana de atraso, com um máximo de 10% do valor do SUBCONTRATO.

Em nenhum caso o total dos danos liquidados por incumprimento contratual pagos pelo SUBCONTRATADO deverá exceder, no seu conjunto, 10% do valor total da ordem.

A CONCLUSÃO MECÂNICA será atingida quando os trabalhos relacionados com a montagem de todos os sistemas estiverem totalmente finalizados, todos os testes tiverem sido realizados e a lista de pendências estiver encerrada (excepto por eventuais desvios menores de acordo com os critérios do empreiteiro).

A ACEITAÇÃO PROVISÓRIA será atingida após a Conclusão Mecânica e quando todos os trabalhos incluídos no âmbito do subempreiteiro tiverem sido totalmente concluídos (ou seja, isolamento, pintura, lavagem, secagem, reinstalação, etc.), a lista de pendências estiver totalmente encerrada (excepto por quaisquer erros e omissões menores na OBRA que não impeçam a utilização e a operação seguros das INSTALAÇÕES e de acordo com os critérios do CONTRATADO), o dossier final de Garantia da Qualidade/Controle de Qualidade [QA/QC] e a documentação de Engenharia tiverem sido submetidos e aprovados, e a desmobilização estiver concluída.

5\ CONDIÇÕES E TERMOS DE PAGAMENTO

São aplicáveis as seguintes condições de pagamento:

1\ 5% do valor total da ordem será pago como adiantamento aquando da assinatura do SUBEMPREITEIRO contra apresentação de garantia bancária de adiantamento do mesmo montante.

Este pagamento antecipado será reduzido proporcionalmente em cada factura até que o montante cumulativo do adiantamento seja totalmente recuperado.

2\

[…]

Em todas as facturas será retida uma percentagem de 10% a qual será libertada na Aceitação Provisória através de uma factura separada.

[…]

6\ GARANTIA BANCÁRIA

As garantias que serão aplicadas são:

1\ Garantia bancária para pagamento antecipado: 5% do valor total da ordem, conforme estipulado no parágrafo 5 "CONDIÇÕES E TERMOS DE PAGAMENTO".

2\ Garantia bancária de desempenho cobrindo 10% do valor total da ordem e válida até à aceitação final dos trabalhos (período de garantia de 24 meses), emitida antes do envio da primeira factura mensal para aprovação. => Bank Guarantee for Performance covering the 10% of the total value order and valid until the Final Acceptance of the works (Warranty Period is 24 months), issued before the first monthly invoice is sent for approval.

[…]

As garantias bancárias serão emitidas de acordo com os formulários anexos aos termos gerais.

7.º PERÍODO DE GARANTIA

O SUBCONTRATADO deverá garantir que o âmbito completo do trabalho, incluindo os materiais fornecidos pelo SUBCONTRATADO, cumprirá de forma segura e fiável todos os requisitos do presente SUBCONTRATO e da documentação nele referenciada.

O SUBCONTRATADO deverá garantir os trabalhos executados no âmbito do presente SUBCONTRATO até 24 meses após a ACEITAÇÃO PROVISÓRIA ou no dia 31 de Agosto de 2013, consoante o que ocorrer em último lugar.

=> SUBCONTRACTOR shall warranty works performed under the scope of this SUBCONTRACT up to 24 months after PROVISIONAL ACCEPTANCE or on 31st August 2013 whatever happens later.

Cláusula 11 – Resolução de conflitos – Interpretação e

O SUBEMPREITEIRO reconhece e aceita a Cláusula 35 (LEI APLICÁVEL E ARBITRAGEM) dos termos gerais Rev. 0 datada de Dezembro de 2008.

TERMOS GERAIS

[…]

Cláusula 2.10

ACEITAÇÃO PROVISÓRIA significa o momento em que o Proprietário emite ao CONTRATADO EPC o Certificado de Aceitação Provisória confirmando a Aceitação Provisória da Instalação.

=> PROVISIONAL ACCEPTANCE means the moment at which the Owner issues to EPC CONTRACTOR Provisional Acceptance Certificate confirming the Provisional Acceptance of the Plant. =>

Cláusula 4/2.4

Tradução deste TRL:

O empreiteiro reconhece que qualquer violação do contrato por sua parte, após a data de efectivação da novação, poderá resultar em violações por ele, e responsabilidade dele, por danos, nos termos do contrato principal e de outros contratos celebrados em conexão com o mesmo, ficando desde já acordado que todos esses danos, perdas e despesas são, por meio deste instrumento, considerados pelo empreiteiro como prováveis consequências de qualquer violação por sua parte.

No original transcrito pela ré [entre parenteses rectos estão palavras corrigidas por este TLR]: The CONTRACTOR hereby acknowledges that any breach by it of the CONTRACT following the Effective Date of [a ré traduziu por ‘e’] Novation may result in the EPC CONTRACTOR committing breaches of and becoming liable in damages under the MAIN CONTRACT and other contracts made by it in [comnection – ré escreveu: ‘consequence’] therewith [and – a ré escreveu ‘ad’] all such damages loss and expense are hereby agreed to be within the contemplation of the CONTRACTOR as being probable results of any such breach by the CONTRACTOR.

Cláusula 14/1-f

O certificado de Aceitação Provisória será emitido apenas para a totalidade da OBRA após a sua conclusão, de acordo com as disposições acima referidas, ficando plenamente entendido e acordado que nem a tomada de posse pelo PROPRIETÁRIO e/ou pela EMPRESA de determinadas áreas ou elementos da OBRA, nem o pagamento correspondente, serão considerados como data de início do período de garantia.

=> The Provisional Acceptance certificate shall be issued only for the whole of the WORK following completion thereof in accordance with the above provisions, it being fully understood and agreed that, neither the taking over by the OWNER and/or the COMPANY of certain areas or elements of the WORK nor the payment thereof shall be deemed to be the commencement date of the guarantee period. =>

Cláusula 14/1-j

O PROPRIETÁRIO e a EMPRESA terão o direito de tomar posse e utilizar, para qualquer fim, qualquer parte das INSTALAÇÕES em qualquer momento antes da Aceitação Provisória, após notificação ao CONTRATADO. Tal tomada de posse ou utilização não será considerada como reconhecimento da Aceitação Provisória pela EMPRESA e não limitará nem desresponsabilizará o CONTRATADO das suas obrigações.

=> The OWNER and the COMPANY shall have the right to take possession of, and use for any purpose, any part of the FACILITIES at any time prior to Provisional Acceptance after so notifying CONTRACTOR. Such taking possession or use shall not be deemed to be COMPANY's acknowledgement of Provisional Acceptance and shall in no way limit or waive CONTRACTOR's obligations. =>

[…]

14\2 ACEITAÇÃO FINAL.

(a) 20 dias antes do termo do período de garantia estabelecido na cláusula 14.3, o CONTRATADO deverá notificar a EMPRESA sobre o termo desse período, solicitando a Aceitação Final da OBRA. Face a este pedido, a EMPRESA notificará o CONTRATADO na data estabelecida para a Aceitação Final.

b) Na data estabelecida pela EMPRESA para a realização da Aceitação Final, a EMPRESA reserva-se o direito de realizar uma inspecção na presença do CONTRATADO sobre o andamento da OBRA, a fim de verificar se esta cumpre os requisitos e especificações estabelecidos no CONTRATO, devendo ser realizados quaisquer testes apropriados.

c) Caso a inspecção e os ensaios efectuados sejam bem-sucedidos, o CONTRATANTE emitirá o Certificado de Aceitação Final em duas vias, devidamente rubricado pelo CONTRATADO. O Certificado de Aceitação Final atestará o cumprimento integral das obrigações assumidas pelo CONTRATADO.

d) Quando o Certificado de Aceitação Final não indicar a conformidade da EMPRESA, quaisquer defeitos observados deverão ser especificados no mesmo, juntamente com o prazo concedido para a correcção. Caso o CONTRATADO não corrija tais defeitos dentro do prazo concedido, o CONTRATADO deverá indemnizar e reembolsar a EMPRESA por quaisquer custos ou despesas incorridos em relação a isso, e a EMPRESA poderá ainda emitir a Garantia de Execução no valor de quaisquer custos ou despesas incorridos.

e) Se o CONTRATADO, apesar de ter sido notificado com antecedência, não comparecer à Aceitação Final, a Aceitação Final será considerada como tendo sido realizada para todos os efeitos na presença do CONTRATADO e o Certificado emitido pela EMPRESA terá os mesmos efeitos como se tivesse sido assinado pelo CONTRATADO.

f) No prazo de 15 dias a contar da data em que o Certificado de Aceitação Final for emitido, a EMPRESA procederá à devolução ao CONTRATADO da Garantia de Execução do CONTRATO.

Cláusula 26/2:

5\ O pagamento pelo dono de quaisquer valores facturados de acordo com as disposições acima referidas não será, em caso algum, considerado como aceitação da OBRA a que se refere a factura e não desobrigará o CONTRATADO do cumprimento integral de todas as suas obrigações contratuais até que a Aceitação Final seja efectivada de acordo com as disposições do CONTRATO.

[...]

7\ O valor correspondente a 10% do valor total de cada factura emitida pelo CONTRATADO, de acordo com o disposto no presente instrumento, será retido pela EMPRESA e pago ao CONTRATADO após a aprovação do Certificado de Aceitação Provisória pela EMPRESA. Será emitida uma factura separada referente ao valor de 10% do Preço Total do CONTRATO.

8\ O dono terá o direito de deduzir ou reter, consoante o caso, de quaisquer montantes a pagar nos termos do presente instrumento: a) quaisquer montantes que, de acordo com as Leis e Regulamentos aplicáveis, a EMPRESA esteja obrigada a reter; b) quaisquer montantes devidos pelo CONTRATADO à EMPRESA de acordo com os termos do CONTRATO, e c) quaisquer montantes devidos, total ou parcialmente, em caso de reclamações, danos ou despesas decorrentes do incumprimento da OBRA pelo CONTRATADO, de acordo com o disposto no CONTRATO.

[...]

10\ Antes da Aceitação Provisória, o CONTRATADO deverá fornecer à EMPRESA uma "Carta de Liberação" de acordo com o formulário estabelecido no Anexo I e desobrigar a EMPRESA e o dono de […]

[…]

12\ Após a recepção pela EMPRESA dos documentos acima mencionados e após terem sido resolvidos todos os ajustamentos ao preço do CONTRATO e todas as pendências ao abrigo do CONTRATO, o CONTRATADO deverá apresentar à EMPRESA a sua factura final referente aos valores retidos de acordo com o disposto no CONTRATO. Após a recepção e verificação da referida factura, a EMPRESA pagará ao CONTRATADO todas as quantias devidas e pendentes.

[…]

A cláusula 32/ PERDAS CONSEQUENCIAIS

Nem a EMPRESA nem o CONTRATADO serão responsáveis ​​por quaisquer danos indirectos ou consequenciais que possam ser sofridos pela outra parte em relação ao CONTRATO, tais como lucros cessantes ou perda de qualquer contrato, desde que este artigo não impeça, limite ou exclua:

a) a responsabilidade do CONTRATADO relativamente às suas obrigações de indemnização estabelecidas no presente CONTRATO;

b) a responsabilidade do CONTRATADO por perdas ou custos, na medida em que façam parte das perdas pré-estimadas para efeitos de cálculo da indemnização por perdas e danos prevista no presente CONTRATO;

c) a responsabilidade em caso de fraude, práticas corruptas, negligência grave, dolo, actos proibidos ou violação de quaisquer LEIS APLICÁVEIS;

35/2 Arbitragem

If at any time any question, dispute or difference arises between the OWNER and the CONTRACTOR in connection with the CONTRACT or the carrying out of the Works either Party shall be entitled to refer the matter to be finally settled by Arbitration administered by the International Chamber of Commerce in accordance with Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by three Arbitrators appointed in accordance with those Rules.

Na tradução da ré: «Se, em qualquer momento, qualquer questão, disputa ou diferença entre o DONO DE OBRA e o EMPREITEIRO relacionados com o CONTRATO ou com a execução dos trabalhos, qualquer uma das partes tem legitimidade para requerer que o assunto seja resolvido através de arbitragem, conduzida pela Câmara de Comércio Internacional, de acordo com as regras de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por três árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras».

Tradução da 1.ª parte por este TRL: Se, em algum momento, surgir qualquer questão, litígio ou divergência entre o DONO DA OBRA e o EMPREITEIRO em relação ao CONTRATO ou à execução dos trabalhos, qualquer das partes terá o direito de submeter a questão para ser resolvida definitivamente por arbitragem […]

Cláusula 35/4:

A lei aplicável ao CONTRATO e segundo a qual o CONTRATO deve ser interpretado é a lei portuguesa.

=> The Law which is to apply to the CONTRACT and under which the CONTRACT is to be construed is the Portuguese LAW =>

4\ O referido contrato teve como objecto a execução de instalação mecânica na reconversão da refinaria de Sines (project n.º 01960), propriedade da Petrogal, S.A., e localizada na cidade de Sines.

5\ O prazo e as condições acordados para a realização da obra foram regulados nas cláusulas 2 e 3 do contrato mostrando-se, além disso, reflectidos no calendário anexo ao contrato.

6\ O preço acordado para a execução da obra foi no montante global de 84.056.000€, a pagar nos termos e condições descritas na cláusula 5 do contrato.

7\ As partes acordaram que a ré, na data de assinatura do contrato, adiantaria à autora 5% do valor total do preço da obra (i.e. 4.202.800€), contra a prestação de garantia bancária no mesmo valor – factura emitida em cumprimento da cláusula 5 do contrato e junta a fls. 35 e cujo teor se dá por reproduzido.

8\ Acordando, igualmente, que esse valor seria proporcionalmente deduzido nas facturas a emitir pela autora, até perfazer o total adiantado – cf. cláusula 5 do contrato.

9\ Mais estabeleceram as partes que a ré reteria 10% do valor de cada factura, quantia que seria entregue à autora aquando da aceitação provisória da obra, por meio de factura em separado – cf. cláusula 5 do contrato.

10\ Por seu turno, nos termos da cláusula 6 do contrato, a autora prestou à ré duas garantias bancárias para assegurar o cumprimento das suas obrigações contratuais: uma garantia à primeira solicitação em relação ao adiantamento (5% do preço) e outra garantia à primeira solicitação pela execução (10% do preço total e efectivo até à aceitação final aos 24 meses), a saber:

a\ Garantia Bancária n.º 1588/02237, emitida por Banco Popular Español S.A., sucursal de Banca-Corporativa Madrid (actualmente integrado no Banco Santander, S.A.), no valor de 4.202.800€, para garantia das obrigações decorrentes do adiantamento do preço;

b\ Garantia Bancária n.º 1588/02238, emitida pelo mesmo Banco, no valor de 8.405.600€, para garantia da boa execução da obra - documentos juntos a fls. 36 e 38.

11\ Nos termos da secção VIII da garantia n.º 1588/02237: Esta garantia entrará em vigor na data em que o contratante receber o adiantamento e permanecerá vigente até total recuperação pela ré do adiantamento pela normal dedução nos valores facturados, mas em qualquer caso, não depois da data de emissão do certificado de aceitação provisória. Esta garantia tornar-se-á automaticamente nula e de nenhum efeito seja devolvida ao garante ou não.” – tudo como melhor consta do documento junto a fls. 36.

[parenteses deste TRL - O teor da carta de garantia é o seguinte (utiliza-se a tradução da autora, mas em parenteses colocam-se as expressões originais e a tradução deste TRL, no caso de discrepâncias mais relevantes):

O BPE (fiador [guarantor = garante]) tomou conhecimento do contrato de referência n.º 019602510, realizado entre a ré e a autora para os respectivos compromissos entre elas nos termos dos seguintes documentos: Contrato de Projecto de Conversão da Refinaria de Sines, Ordem de encomenda 019602571.

II\ O garante assegura o valor a amortizar [ou melhor: guarantees the unamortized value => garante o valor não amortizado] em conformidade com as disposições da subcláusula do contrato assinado relativa ao adiantamento feito pela PETROGAL à autora ao abrigo do contrato. Esta garantia é concedida a pedido da autora feito ao garante em conformidade com o subcláusula acima referido do contrato assinado.

III\ O garante compromete-se, a favor da autora a pagar à ré, à primeira solicitação, o montante ou montantes não superior a 4.202.800€, que representa 5% do preço estimado do Contrato na Data de Início do mesmo.

A partir deste montante, todos os montantes recuperados pela retenção dos valores facturados acordados de acordo com o procedimento previsto no Contrato serão automaticamente e progressivamente deduzidos.

IV\ Qualquer pedido de pagamento pela ré ao abrigo desta garantia será feito por escrito (incluindo fax) para o seguinte endereço: […]

O garante notificará imediatamente a ré de qualquer modificação dos dados acima referidos.

Qualquer pedido deve conter a confirmação assinada e datada do seu Banco ou Banqueiros certificando que as assinaturas constantes da sua demanda escrita são autênticas e vinculativas para a ré.

V\ O garante efectuará o pagamento ao abrigo deste documento à primeira solicitação, sem qualquer restrição ou condição e independentemente da eventual objecção da autora. O garante não exigirá que a ré justifique a infracção indicada no seu pedido de pagamento, nem recorrerá à ré [ou melhor: nor shall Guarantor have any recourse against] em relação a qualquer pagamento efectuado ao abrigo deste contrato.

VI\ Nenhuma alteração dos termos do Contrato feito por acordo entre a autora e a ré, nem o facto de a ré não insistir na correcta execução do Contrato ou não exercer todas as vias de recurso de que dispõe contra a autora, isentará de alguma forma o garante da totalidade ou de parte das suas responsabilidades ao abrigo da presente Garantia.

VII\ O garante deve pagar todo o montante exigido pela ré no prazo de 7 dias úteis a contar da data de recepção do pedido da ré.

VIII\ A presente garantia entrará em vigor a partir da data em que a autora receber o pagamento adiantado e permanecerá válida até à recuperação completa pela ré do referido adiantamento pelos meios normais de retenção dos valores facturados acordados, mas, em qualquer caso, o mais tardar na [no later than the => o mais tardar até à] data de emissão do certificado de aceitação provisória. Esta garantia será [then = então] automaticamente nula, quer seja devolvida ao garante ou não.

IX\ O montante desta Garantia, fixado nos termos do n.º II acima referido, será reduzido pelo montante dos pagamentos efectuados pelo garante à ré ao abrigo do presente documento.

X\ Os conceitos utilizados nesta Garantia Bancária que sejam definidos no Contrato terão o significado que lhes é atribuído.

XI\ A garantia será interpretada de acordo com a lei portuguesa e qualquer pedido de execução será apresentado junto do Tribunal de Lisboa competente.

XII\ O garante declara que esta garantia bancária foi estabelecida de tal forma e com tal conteúdo que é plena e livremente executável contra o garante nos termos previstos no parágrafo XI acima.

[esta tradução foi feita inteiramente por este TRL visto que a apresentada pela autora não fazia sentido e corresponde ao original] => Guarantor represents that this Bank Guarantee has been established in such form and with such content that it is fully and freely enforceable against Guarantor in the manner provided in paragraph XI above.

XIII. O privilégio desta Garantia pode ser atribuído pela ré.

Esta Garantia está registada sob o número 1588/02237.

Em Madrid, em 31 de Maio de 2010]

12\ Nos termos da garantia bancária n.º 1588/02238 de acordo com a secção VIII encontra-se previsto que: “Esta Garantia permanecerá válida a partir da data de início e o montante da garantia baseado no preço final do contrato será mantido na sua totalidade até à data do último certificado de aceitação final ou até à expiração do(s) último(s) período(s) de garantia previsto(s) no contrato, o que ocorrer primeiro e caducará automaticamente nesse momento, salvo se, no entanto, por qualquer razão o período de garantia for prorrogado, o garante concorde, mediante simples pedido da ré ou do contratante, em prorrogar a validade desta garantia em conformidade. A pedido do empreiteiro, a ré notificará o garante de tal assinatura ou de tal expiração".

[parenteses deste TRL:

No original:

This Guarantee shall remain valid from Commencement Date, and the amount of the guarantee based upon the Final Contract Price shall be maintained in full up to the date of the last final acceptance certificate or the expire of the last of the Warranty Period(s) foreseen in the Contract whichever shall come first and shall lapse automatically at such time, provided however that if for any reason the warranty period should be extended, Guarantor agrees on simple request of Tecreun or Contractor to extend the validity of this guarantee accordingly. On Contractor's request, Tecreun shall notify Guarantor of such signature or of such expire.

Na tradução por este TRL:

A presente Garantia manter-se-á válida a partir da Data de Início, e o valor da garantia, com base no Preço Final do Contrato, será integralmente mantido até à data do último certificado de aceitação final ou até ao termo do(s) último(s) Período(s) de Garantia previsto(s) no Contrato, consoante o que ocorrer primeiro, e caducará automaticamente nessa data. Contudo, caso o período de garantia seja prorrogado por qualquer motivo, o garante concorda, mediante simples solicitação da ré ou da autora, em estender a validade desta garantia em conformidade. A pedido da autora, a ré notificará o garante sobre tal assinatura ou sobre o termo da garantia.

No demais, esta carta de garantia tem, no essencial (com as devidas adaptações), a mesma redacção e conteúdo que a garantia de adiantamento transcrita acima.

Em II desta carta consta: Guarantor hereby guarantees the due performance by Contractor of Contractor's obligations under the Contract during the validity of the contract period. […] => O garante, através do presente instrumento, garante o devido cumprimento, por parte da autora, das obrigações desta nos termos do contrato durante o período de vigência do mesmo. […]

13\ Do mesmo modo, a cláusula 7 do contrato [de subempreitada - TRL] prevê, expressamente, que a referida garantia de boa execução da obra terá um prazo máximo de 24 meses: “Garantia bancária de execução cobrindo os 10% do valor total da encomenda e válida até à aceitação final da obra (período de garantia de 24 meses), emitida antes do envio da primeira factura mensal para aprovação” [a cláusula em causa não é a 7.ª mas a 6/2 como resulta da transcrição feita acima, no ponto provado sob 3 - TRL]

14\ As referidas garantidas foram emitidas pelo Banco Popular Español S.A. (BPE), podendo ser accionadas junto da sucursal da Banca Corporativa – Barcelona.

15\ O BPE foi, entretanto, adquirido e fundido com o réu.

16\ A autora procedeu à execução da obra, tendo a mesma terminado em Maio de 2012.

17\ No dia 12/05/2012, deu-se a medição, pela ré, da totalidade da obra executada – documento junto a fl. 40 e cujo teor se dá por reproduzido [as palavres ‘pela ré’ estavam depois de executada; a alteração foi feita por este TRL para não haver confusões, já que a obra não foi executada pela ré].

18\ Após concluir os seus ensaios, em 10/10/2012, ocorreu a tomada de posse da obra e a sua consequente aceitação pela ré.

19\ Dá-se por reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 41 a 47 dos autos.

20\ Em 04/12/2013, a autora emitiu uma factura junta a fl. 103 dos autos e cujo teor se dá por reproduzido, correspondente aos referidos 10% do preço (factura n.º 47/2013).

21\ A 13/03/2014, os representantes legais da ré enviaram uma comunicação à autora, dando conhecimento de que a empresa não tinha intenção de liquidar a factura indicada [em 20], nem interesse em que a autora emitisse garantia bancária nesse valor.

22\ Justificando que o valor não seria pago face a alegados defeitos existentes na obra efectuada pela autora, defeitos esses que teriam alegadamente causado prejuízos, tudo como melhor consta do documento junto a fl. 59 e cujo teor se dá por reproduzido.

23\ Posteriormente, no dia 25/04/2014, foi remetida resposta escrita da autora à ré, nos termos que melhor constam do documento junto a fls. 60 e cujo teor se dá por reproduzido.

24\ Todavia, essa carta não recebeu, até à data, qualquer resposta.

25\ A autora emitiu 57 facturas e notas de crédito, juntas como documento n.º 12 a fl. 63 verso e cujo teor se dá por reproduzido.

26\ Agregando o valor deduzido nas facturas e notas de crédito emitidas, constata-se que o mesmo totalizou o valor global de 4.320.612,63€.

27\ Consequentemente, o valor que foi sendo deduzido pela autora superou aquele que inicialmente correspondeu ao adiantamento efectuado pela ré.

28\ A obra foi entregue ao respectivo dono ainda no decorrer do mesmo ano de 2012.

29\ Em 26/10/2020 a ré solicitou junto do réu o accionamento parcial das garantias bancárias supra identificadas: a\ Garantia de adiantamento do preço – 407.826,60€; b\ Garantia de boa execução da obra – 6.602.693,40€ , no montante global de 7.010.520,20€ - tudo como melhor consta do documento junto a fl. 91, cujo teor se dá por reproduzido.

30\ O dono da obra apresentou à ré uma reclamação em que peticionava o pagamento de uma indemnização pelos danos decorrentes do atraso na conclusão dos trabalhos, reclamação formalizada através de acção arbitral proposta em 31/12/2013.

31\ Em Maio de 2018 foi proferida sentença arbitral que condenou a ré a pagar ao dono da obra à autora 27.000.000€, acrescida de juros correspondente à penalidade prevista na cláusula 8/5 do contrato, julgando no mais o pedido improcedente.

32\ O dono da obra intentou acção de anulação da sentença arbitral que foi julgada improcedente [por acórdão do TRL confirmado] por acórdão do STJ de Setembro de 2020, mantendo-se o decidido na sentença arbitral, tudo como melhor consta dos documentos juntos a fls. 528 a 567 dos autos e cujo teor se dá por reproduzido [as emendas, com sublinhados e parentese foram feitas por este TRL].

33\ O réu recusou o pagamento das garantias.

Da impugnação da decisão da matéria de facto

Diz a ré (aqui, como antes e de seguida, as posições das partes e do tribunal recorrido são transcritas com simplificações e evitando algumas de várias repetições, para além de se corrigirem erros evidentes de escrita ou de construção):

(AA) O ponto provado 3 estabelece que o contrato de subempreitada está junto a fls. 28 e ss dos autos (tradução junta a fls. 463), ou seja, no doc.1 da petição inicial.

(BB) Sucede que, como resulta deste documento, o mesmo não corresponde à totalidade do contrato de subempreitada. A totalidade apenas foi junta pela ré no doc.1 da sua contestação.

(CC) Ora, qualquer decisão de mérito teria necessariamente de se fundamentar na versão completa do contrato em causa, e não numa versão parcial — não sendo, em rigor, necessário que a referência a esse documento constasse da matéria de facto.

(DD) Não obstante, por cautela de patrocínio, entende a ré que o tribunal ad quem deve alterar o ponto provado 3 para que este passe a fazer referência à totalidade do contrato (e não apenas à parte junta aos autos pela autora), passando, por conseguinte, a constar deste ponto provado 3 que “No dia 04/03/2010, autora e ré celebraram um contrato de subempreitada, junto como doc.1 da contestação da ré, cujo teor se dá por reproduzido.”

[…]

(EE) A existência de um auto ou certificado de aceitação provisória e a existência de um auto ou certificado de aceitação final são factos constitutivos da pretensão da autora, pois a emissão destes documentos é um dos requisitos da verificação, respectivamente, da aceitação provisória e da aceitação final, que, por sua vez, são algumas das causas de cessação da vigência das garantias.

(FF) Uma vez que estes factos não se encontram entre os factos alegados pela autora, a ré entende que o que se impõe não é uma alteração da matéria de facto da decisão recorrida, mas sim da fundamentação de direito e do dispositivo na mesma, no sentido de julgar a presente acção improcedente — se os factos constitutivos da pretensão não se encontram entre os factos alegados, o tribunal tem de julgar a acção improcedente.

(GG) Sem prejuízo, caso assim não se entenda e se considere que é necessária uma alteração da matéria de facto da decisão recorrida, então devem ser aditados àquela os factos alegados pela ré nos artigos 78, 153, 160 e 161 da sua contestação.

(HH) (II) Naqueles artigos a ré alegou que nunca foram emitidos nem um auto / certificado de aceitação provisória nem um auto /certificado de aceitação final dos trabalhos executados pela autora.

(JJ) O facto de tais autos nunca terem sido emitidos resulta provado pela circunstância de os mesmos nunca terem sido juntos aos autos.

(KK) Nestes termos, requer-se a alteração da matéria de facto no sentido de passar a constar como não provado que tais autos tenham sido emitidos ou, em alternativa, no sentido de passar a constar como provado que tais autos não foram emitidos.

A autora responde que:

O\ […]

P\ Concretamente e no que respeita ao ponto 3 da matéria de facto, a pretensão da ré peca pelo excesso de perfeccionismo, uma vez que a alteração solicitada não altera, em nada, o sentido da decisão recorrida.

Q\ Não temos outra objecção a alteração deste facto entre os provados que não seja a da respectiva irrelevância.

R\ Também no que respeita a pretensão da ré quanto ao aditamento de novos factos, a decisão não é censurável.

[…]

T\ A verdade é que o tribunal a quo considerou que “apesar de não se haver lavrado auto/certificado de aceitação provisória ocorreu a aceitação da obra pela ré”.

U\ Por isso, só pode concluir-se que este facto é puramente redundante, repetindo matéria de facto já constante da sentença, ainda que na parte da motivação de direito, nada lhe acrescentando.

V\ Uma vez mais, não temos outra objecção a alteração deste facto entre os provados que não seja a da respectiva irrelevância.

W\ Sem embargo do que se disse, não podemos deixar de notar que, nas suas alegações de recurso, a ré não pretende ver alterado um dos factos mais importantes para a decisão da causa, dado como provado na sentença ora recorrida: o facto n.º 18; dito de outra forma, sublinha-se que a ré aceita, sem mais, o facto referido.

X\ No que respeita a impugnação da matéria de facto dada como provada, o recurso não poderá proceder, devendo o elenco da matéria de facto constante da decisão recorrida manter-se inalterado.

Apreciação:

A alteração do ponto provado 3 é necessária para que possam ser fazer constar expressamente todas as regras contratuais mais importantes que regem a relação entre a autora e ré, de modo a que a leitura deste acórdão seja suficiente por si mesmo para a sua compreensão. Aliás, este TRL, enquanto ia lendo as alegações e as contra-alegações do recurso e as restantes peças processuais teve que ir transcrevendo, sob o ponto 3 do facto provado [e também noutros pontos, quanto às garantias bancárias], as cláusulas dos elementos do contrato que elas iam invocando, estando as partes de acordo implicitamente que todas essas cláusulas faziam parte do contrato, incluindo as dos termos gerais que não constavam do doc.1 da PI.

Note-se que a autora na PI, e não só, invocava cláusulas do contrato sem que o contrato estivesse traduzido, e não juntava os termos gerais. E a ré fez o mesmo (quanto à falta de tradução). E em ambos os casos, as traduções feitas pelas partes não são confiáveis e mesmo os originais em inglês são mal transcritos (como exemplo, quanto à ré, veja-se a tradução e a transcrição da cláusula 4.2 dos termos gerais). Por fim, o tribunal recorrido determinou que a autora apresentasse traduções de alguns dos elementos do contrato, mas não de todos, como, por exemplo, os termos gerais. A tradução que a autora apresentou não é, também, confiável (como exemplo, veja-se que a tradução da cláusula 7, §2, dos termos particulares não inclui a última frase) e nem sequer foi feita por tradutor certificado e ajuramentado. Por tudo isto, este TRL aproveitou a ferramenta de tradução do google e as traduções feitas pelo ChapGPT e DeepSeek, para fazer traduções próprias com algumas adaptações.

Quanto à outra pretensão da ré, ela não tem razão de ser. É evidente que a ré não emitiu os certificados de aceitação provisória e final da obra, sendo esse um pressuposto de facto implícito quer da PI da autora, quer da sentença recorrida, quer da contestação da ré. Mas esse pressuposto de facto não tem de ser dado como provado ou não provado. Por um lado, não tendo a autora alegado que esses certificados tinham sido emitidos, essa afirmação, que a autora não tinha feito, não podia ser dada como não provada como quer a ré. Por outro, sendo um pressuposto de facto implícito dos articulados das partes e da decisão recorrida, ele não tem de constar dos factos provados tal como se um credor alega que o devedor não lhe pagou o que lhe devia ter pago e o devedor não discute isso, o tribunal não tem de fazer constar dos factos provados o não cumprimento: o facto que teria de constar expressamente dos factos provados era o cumprimento e esse teria de ser alegado e provado pelo devedor. A decisão recorrida fez, por isso, bem em não especificar como provado a não emissão dos autos e, não obstante, ter considerado essa não emissão como fundamento da decisão de direito.

Em suma: altera-se apenas a redacção do ponto provado 3.

Quanto à competência absoluta, a fundamentação da decisão do tribunal recorrido foi a seguinte:

A competência material do tribunal é aferida em função do efeito jurídico pretendido na acção, ou seja, em função do pedido formulado.

Por vezes tal situação é insuficiente sendo necessário, para definir o tribunal a quem cabe conhecer da acção recorrer ao facto jurídico que serve de fundamento à pretensão jurídica, vulgo, à causa de pedir.

No caso presente e considerando o pedido formulado a autora pretende se declare estarem as garantais bancárias caducadas por cumprimento da obrigação garantida num caso e por verificação do termo certo estipulado por outro.

Tal não importa qualquer discussão sobre a execução dos trabalhos ou sobre alegados incumprimentos contratuais imputados à autora.

Dito de outra forma: apenas se discute se as garantias bancárias estão extintas, por caducidade, sendo as razões apontadas para tal o decurso do tempo, por um lado, o cumprimento da obrigação por outro.

Como a sujeição do dissidio a arbitragem depende, nos termos da dita cláusula, de outros pressupostos, não se verifica a apontada excepção dilatória, sendo este tribunal competente para conhecer da presente acção.

Contra isto, a ré diz o seguinte:

(B) O contrato de subempreitada dos autos é composto (i) pela ordem de encomenda n.º 019602571, (ii) pelos Termos Particulares, (iii) pelos Requisitos Técnicos I e II, as suas folhas de rosto, todos os seus anexos e todos os documentos neles referenciados, e (iv) pelos Termos Gerais.

(C) A correcta interpretação e aplicação do contrato de subempreitada resulta da leitura conjunta e integrada de todos estes documentos, sendo da conjugação das disposições destes que resultam os concretos termos e condições daquele contrato.

(D) A totalidade do contrato de subempreitada encontra-se junta como doc.1 da contestação da ré.

(E) A decisão recorrida é intrinsecamente contraditória: por um lado, para efeitos da excepção de preterição de tribunal arbitral, o tribunal a quo considera que o que está em discussão nos presentes autos é apenas as garantias, não sendo necessário apreciar o cumprimento do contrato de subempreitada celebrado entre a ré e a autora; por outro lado, ao analisar o mérito da causa, o mesmo tribunal, para afirmar a caducidade das garantias, centra-se quase exclusivamente na interpretação e análise do contrato de subempreitada (ou seja, precisamente naquilo que havia expressamente excluído do objecto dos autos para efeitos de aferição da sua (in)competência).

(F) Na verdade — como o próprio tribunal a quo inequivocamente reconhece ao analisar o mérito da causa — a questão de saber se as garantias estão (ou não) caducadas reconduz-se, em substância, à apreciação do cumprimento do contrato de subempreitada.

(G) Com efeito, para determinar se a garantia do adiantamento permanece em vigor é necessário antes determinar se o adiantamento previsto no contrato de subempreitada foi pago e se a ré recuperou esse adiantamento (cf. secção VIII da garantia do adiantamento e cláusula 5.1. dos termos particulares) — ou seja, e como já se referiu, é preciso determinar se o contrato de subempreitada foi cumprido.

(H) Por sua vez, para determinar se a garantia de boa execução permanece em vigor é necessário antes determinar se, nos termos do contrato de subempreitada, já foi emitido o último certificado de aceitação final ou se já expirou o período de garantia (e, portanto, se houve aceitação provisória nos termos do contrato) (cf. secção VIII da garantia de boa execução, cláusulas 4, último parágrafo, e 7, segundo parágrafo, dos termos particulares e cláusulas 2.10, 14.1 e 14.2 dos termos gerais) — ou seja, mais uma vez, é preciso determinar se o contrato de subempreitada foi (ou não) cumprido.

(I) Ora, nos termos do contrato de subempreitada, mais concretamente, da cláusula 11 dos termos particulares e da cláusula 35.2, dos termos gerais, qualquer litígio relativo ao mesmo deve ser decidido através de uma arbitragem.

(J) Por conseguinte, o tribunal a quo deveria ter julgado procedente a excepção de preterição de tribunal arbitral invocada pela ré na sua contestação e absolvido os réus da instância (artigos 97/1, 98, 99, 278/1e, 576/-1-2, 577/-a e 578, todos do CPC).

(K) O mesmo impunha o princípio kompetenz-kompetenz, consagrado nos artigos 5 e 18 da Lei da Arbitragem Voluntária, segundo o qual os tribunais arbitrais têm competência primordial para decidir sobre a sua própria competência ao abrigo de uma convenção de arbitragem, pelo que quando confrontados com uma cláusula compromissória, os tribunais judiciais devem imediatamente absolver os réus da instância, apenas podendo não o fazer nos casos em que seja manifesta a invalidade, ineficácia ou inexequibilidade da referida cláusula.

(L) No presente caso, a existência e validade da cláusula compromissória estabelecida no contrato de subempreitada não foi sequer posta em causa, sendo que a inaplicabilidade de tal cláusula ao caso concreto nunca seria evidente ou manifesta.

[…]

(N) Subsidiariamente, sempre tal excepção teria de determinar, pelo menos, a absolvição da ré.

(O) As garantias dos autos, enquanto garantias bancárias autónomas, assentam numa relação tripartida: (i) a relação base, entre a ré, na qualidade de credora, e a autora, na qualidade de devedora, que é regulada pelo contrato de subempreitada; (ii) a relação entre a autora, enquanto ordenante da garantia, e o réu, enquanto banco garante, que é regulada pelos contratos que terão sido celebrados entre a autora e o réu; e (iii) a relação entre a ré, na qualidade de beneficiária da garantia, e o réu, na qualidade de banco garante, que é regulada pelas garantias.

(P) Ou seja, as garantias não regulam as relações entre a autora e a ré e entre a autora e o réu, limitando-se a disciplinar a relação entre o réu e a ré.

(Q) Acontece que as relações sub iudice nos presentes autos são precisamente as relações entre a autora e a ré e a autora e o réu (ou seja, as relações que não são reguladas pelas garantias).

(R) Por conseguinte, a determinação da competência dos tribunais deve necessariamente fundar-se nos contratos que regulam essas relações — o contrato de subempreitada, no que respeita à ré, e os contratos celebrados entre autora e réu, no que respeita a este — e não nas garantias.

(S) O contrato de subempreitada, como já se expôs, estabelece uma cláusula compromissória que atribui competência aos tribunais arbitrais para a resolução de qualquer litígio entre a ré e a autora (cf. cláusula 11 dos termos particulares e cláusula 35.2 dos termos gerais).

[…]

(U) Subsidiariamente, […], sempre deveria o tribunal a quo ter suspendido a presente instância nos termos do disposto no artigo 272/1, última parte, do CPC, por existir motivo justificado para o efeito.

(V) Existe uma evidente interdependência entre o presente processo e a apreciação do cumprimento ou não cumprimento do contrato de subempreitada, sendo certo que, por acordo entre a ré e a autora, tal apreciação apenas pode ser realizada em sede de arbitragem.

(W) A decisão sobre se a autora cumpriu, ou não, o contrato de subempreitada repercute-se nas soluções jurídicas plausíveis na presente acção, constituindo, em particular, o elemento determinante para aferir a caducidade das garantias.

(X) Por esta razão, ao não suspender a instância, o tribunal a quo criou uma situação de potencial contradição entre duas decisões distintas: (i) nos presentes autos, concluiu-se — embora erradamente — que as garantias se encontram caducadas por alegado cumprimento do disposto no contrato de subempreitada; (ii) paralelamente, num processo arbitral futuro, em que se discuta o cumprimento do contrato de subempreitada, poderá concluir-se que este contrato não foi cumprido.

(Y) Uma potencial contradição de julgamentos é motivo justificado para a suspensão da instância, nos termos do disposto na segunda parte do n.º 1, do artigo 272 do CPC, sendo que a determinação desta suspensão é de conhecimento oficioso.

[…]

A autora responde que:

D\ Contrariamente ao que alega a ré, conforme aponta o tribunal a quo, o pedido formulado pela autora refere-se à declaração da caducidade das garantias bancárias autónomas, num caso, por cumprimento da obrigação garantida e, noutro caso, por verificação do termo certo estipulado, e não ao (in)cumprimento do contrato de subempreitada.

E\ Pelo que o tribunal a quo se limitou a apreciar as questões estritamente necessárias para decidir sobre a caducidade das garantias, não tendo o debate processual, em momento algum, incidido sobre o (in)cumprimento do contrato de subempreitada, matéria que é da exclusiva competência do tribunal arbitral, nos termos da convenção de arbitragem celebrada unicamente entre a ré e a autora.

F\ Nas garantias bancarias autónomas o traço fundamental assenta na não acessoriedade com a relação fundamental e, por isso, na completa distinção entre a obrigação principal e obrigação de garantia, mantendo-se estas relações completamente incomunicáveis.

G\ Com efeito, a relação material dos presentes autos em nada se relaciona com as obrigações decorrentes do contrato de subempreitada, mas sim com a execução das garantias bancarias autónomas.

H\ Não restam duvidas de que o objecto do presente litígio e a caducidade das garantias bancarias autónomas e que as partes signatárias da convenção de arbitragem definiram que o seu âmbito se limitaria aos litígios emergentes das relações contratuais estabelecidas entre o dono da obra, o empreiteiro e o subempreiteiro, relacionadas com o contrato de construção ou com a execução dos respectivos trabalhos, pelo que a competência do tribunal arbitral não poderia, em caso algum, conflituar com a do tribunal a quo, uma vez que a convenção de arbitragem atribui àquele tribunal competência para apreciar matéria diversa da que constitui o objecto da presente acção.

I\ Mais, a autora e o réu acordaram no contrato de garantia bancária, que qualquer litígio emergente ou relacionado com a referida garantia bancaria seria da competência do tribunal judicial da comarca de Lisboa, tendo a ré aceite a prestação da garantia pela autora nesses mesmos termos, ciente e concordante com o referido pacto de jurisdição.

J\ Ainda que assim não se entendesse, nunca a convenção de arbitragem poderia ser vinculativa para o réu, que, não tendo sido signatário da mesma, jamais manifestou a sua vontade de submeter o litígio a arbitragem, faltando, portanto, o requisito essencial para o recurso a tal meio de resolução de litígios: o consentimento.

K\ Assim, em nenhuma circunstância poderia o tribunal arbitral ser competente, por força da convenção de arbitragem, para apreciar o objecto da presente acção, a qual deveria, necessariamente, ser instaurada junto dos tribunais judiciais.

L\ Quanto ao princípio da competência-competência do tribunal arbitral, configurado nos artigos 5 e 28 da LAV, ele só tem aplicabilidade quando seja submetida questão ao tribunal judicial que esteja compreendida no escopo de uma convenção de arbitragem em que todas as partes tenham sido signatárias, o que não se verificou.

M\ Mais acresce que o princípio da competência-competência não é senão a faculdade conferida aos árbitros de prosseguir com a decisão sobre o mérito da causa, mesmo quando uma das partes contesta a sua competência, o que também não se verifica, visto que a autora nunca afirmou não estar vinculada à convenção de arbitragem celebrada entre si e a ré, nem suscitou tal questão em qualquer procedimento arbitral.

Apreciação:

As garantias bancárias em causa nos autos são garantias bancárias à 1.ª solicitação, como resulta dos termos particulares e das cartas de garantia transcritos.

Sendo assim são garantias autónomas, o que quer dizer que, como regra, “o garante não pode invocar excepções derivadas do contrato [base]” (Mónica Jardim, A garantia bancária, pág. 294).

No entanto, é defendido “pela generalidade da doutrina e da jurisprudência”, a possibilidade de invocar “a excepção da fraude manifesta ou abuso evidente”, o que é “o reconhecimento de que a autonomia da garantia face ao contrato base não é absoluta, que sofre limitações” (as passagens entre aspas continuam a ser da autora citada acima, agora nas págs. 294-296).

“Isto porque, apesar de ser uma excepção inerente ao próprio contrato de garantia […] funda-se em factos referentes ao contrato base, de tal forma que a prova da fraude só é possível por referência a este contrato.” - autora e obra citada, pág. 296.

“Na garantia autónoma, o direito do beneficiário face ao garante funda-se numa pretensão que tem origem num evento relacionado com o contrato base (o não cumprimento […]), consequentemente, só quando tal evento ocorre, é que ele se torna titular do direito potestativo de solicitar a soma objecto da garantia que, depois de exercido, faz nascer na sua esfera jurídica um direito de crédito face ao garante. Mesmo quando a garantia é à primeira solicitação, o beneficiário não é titular de um poder arbitrário e ilimitado e, embora nada tenha de provar, é evidente que, caso não ocorra o evento previsto no contrato (p. ex.: […] porque o devedor garantido cumpriu integralmente o contrato base […]) não se torna titular do direito de solicitar a entrega da soma objecto da garantia.” (pág. 297).

“Sendo assim, sempre que o beneficiário solicita a entrega da soma objecto da garantia, não obstante o evento previsto no contrato não ter ocorrido, viola a proibição do abuso de direito e o dever, para ele derivado do contrato de garantia, de comportar-se, face ao garante, com correcção e lisura de acordo com a boa fé, e o garante, pode, por isso, desde que disponha de prova pronta e líquida, recusar o pagamento.” (ainda da autora citada, pág. 297).

No caso, embora a autora invoque a caducidade das garantias bancárias, por cumprimento da garantia da antecipação e por verificação do termo da garantia da boa execução, nos termos das mesmas garantias, e por isso sugira, tal como o saneador-sentença, que o tribunal só tem de apreciar os contratos de garantia para decidir a questão posta, a verdade é que a apreciação da verificação do cumprimento da garantia de antecipação, depende de se saber se os montantes antecipados já foram amortizados e a apreciação do verificação do termo da outra garantia depende de se saber se já se verificou a aceitação final da obra ou da emissão do certificado da aceitação provisória e do prazo da garantia contado desse facto, pelo que, acabam por estar em causa factos referentes ao contrato base; ou seja, o objecto da acção não é apenas a apreciação dos contratos de garantia, mas factos relativos ao contrato base que levou à existências da mesmas. Ora, estes só podem ser invocados no âmbito da execução das garantias bancárias à primeira solicitação, como é o caso, ao abrigo da excepção de abuso de direito. Não têm razão, por isso, nem o saneador-sentença nem a autora no que se refere ao objecto do processo.

E é por não terem razão que, afinal, a autora tem o direito de pedir que o réu garante não cumpra a obrigação inerente às garantias bancárias que prestou por se verificarem, segundo ela, os factos base da excepção do abuso de direito que têm a ver com o contrato base. Tem esse direito, por ser o correspectivo do dever de protecção que o garante tem para com ela, de recusar o pagamento perante a existência de um abuso de direito manifesto (sobre o dever de protecção, nestes casos, autora e obra citada, págs. 298-301).

A ré diz que entre ela e a autora existe uma cláusula compromissória que atribuiria a competência exclusiva ao tribunal arbitral para apreciar aqueles factos que têm a ver com a execução do contrato base.

Mas o réu garante não está vinculado por nenhum compromisso arbitral ou cláusula compromissória idêntica àquela que a ré diz que vincula a autora.

Ora, a autora, a ré e o réu têm de estar necessariamente nos autos (em litisconsórcio necessário), porque senão o resultado desta acção não poderia produzir o seu efeito útil normal (art. 33 do CPC) - se o réu fosse condenado a não pagar o montante garantido numa acção só contra a autora, não poderia opor essa decisão à ré e portanto, perante a ré, poderia ser condenado a pagar os montantes garantidos.

Como a ré não pode opor à autora nem ao réu a excepção da incompetência absoluta do tribunal estadual por preterição do tribunal arbitral porque essa cláusula não existe em relação ao réu, essa cláusula compromissória, que só existiria entre a ré e a autora, não pode excluir a competência absoluta deste tribunal.

E, assim, a ré não tem razão.

Da inexistência de cláusula compromissória

Mas, no caso, nem sequer existe qualquer cláusula compromissória, pelo que a falta de razão da ré é ainda mais radical.

Segundo a cláusula 35/2 dos termos gerais, se, em qualquer momento, qualquer questão, disputa ou diferença entre o DONO DE OBRA [corresponde, no caso, à ré] e o EMPREITEIRO [corresponde, no caso, à autora, subempreiteira] relacionados com o CONTRATO […], qualquer uma das partes tem legitimidade para [tradução alternativa seria: ‘o direito de’] requerer que o assunto seja resolvido através de arbitragem […].

Ora, esta cláusula não é uma cláusula compromissória.

Não há, nela, nenhum compromisso unilateral ou bilateralmente assumido pelas partes – compromisso que teria de ser assumido como decorre do próprio nome - ‘compromisso’ - dado à cláusula pela ré e pelo art. 1/3 da LAV e das normas que tratam dela [n.º 1: qualquer litígio […] pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.; n.º 4: As partes podem acordar em submeter a arbitragem […]] -, de recorrerem a tribunal arbitral, com o correspondente dever, implícito, de não recorrerem a um tribunal estadual. O que há, na cláusula 35/2 é a atribuição de um direito [ou legitimidade, como traduziu a ré, o que no caso conduz ao mesmo resultado] a cada uma das partes de submeter o litígio a um tribunal arbitral. A atribuição de um direito não é a assunção de um compromisso.

No Manual de Arbitragem, de Pinto Monteiro e outros, 2019, Almedina, pág. 126, a convenção de arbitragem (o género a que pertencem as espécies compromisso arbitral e cláusula compromissória) é descrita “como o acordo das partes em submeter o seu litígio, actual ou futuro, à decisão de árbitros. Deste modo, a convenção de arbitragem consubstancia a expressão da vontade das partes em, por um lado, subtrair o seu litígio à esfera dos tribunais estaduais, e, por outro lado, atribuir competência a árbitros para a decisão do mesmo.”.

Daí que, por exemplo, Paula Costa e Silva, em Perturbações no cumprimento dos negócios processuais, AAFDL, 2020, pág. 84, fale n’ “[…] a violação da convenção – sc. a violação do dever assumido, que se traduz na dedução das pretensões ancoradas no objecto da convenção, perante tribunal arbitral […].” E mais à frente, págs. 84-85: “[…] o incumprimento do dever de deduzir as pretensões perante tribunal arbitral […].”

No mesmo sentido, no Manual de Arbitragem Internacional Lusófona, vol. I, Almedina, 2020, pág. 49, Catarina Monteiro Pires cita Carlos Alberto Carmona: “é o negócio jurídico processual por meio do qual os interessados em resolver um litígio (…) deferem a sua solução a terceiros, com carácter vinculativo, afastando a jurisdição estatal, organizando o modo através do qual deverá se processar o juízo arbitral.”

Ou seja, com a convenção de arbitragem as partes têm de ficar vinculadas, no caso de quererem resolver um litígio por terceiros, a fazê-lo através de um tribunal arbitral e não através de um tribunal estadual.

Daí que, por exemplo, uma cláusula padrão de cláusula compromissória, sugerida pela Câmara de Comércio Internacional seja a seguinte: “todos os litígios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da CCI, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse regulamento.” (citada por Catarina Monteiro Pires, na obra citada, pág. 51; também pode ser vista também em share.google pág. 83; a versão em inglês utilizada pode ser vista em share.google: All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by).

Ora, da cláusula 35/2 não decorre, de modo algum, essa vinculação ou dever; o que dela resulta é que qualquer das partes tem a faculdade de, querendo, requerer a intervenção de um tribunal arbitral => shall be entitled to refer the matter to be finally settled by Arbitration. Ou seja, o shall be entitled to utilizado na cláusula 35/2 tem o sentido de tem o direito de, fica legitimado a, e não o sentido de as partes ficarem obrigadas a, ou vinculadas a, ou o assunto terá de ser resolvido por arbitragem. Se se estivesse perante uma cláusula compromissória (necessariamente obrigatória), o texto seria, como se viu, por exemplo, shall be finally settled under the Rules of Arbitration. Ou seja, estamos claramente perante uma cláusula de arbitragem facultativa e não perante uma cláusula compromissória.

A situação é muito diferente daquela que se verifica nos casos dos acórdãos do STJ e das Relações invocados, por exemplo, nos acórdãos do TRP de 11/12/2024, proc. 200/24.8T8PVZ.P1, e do TRL de 19/12/2024, 15038/22.9T8LSB.L1-6, em que estão em jogo cláusulas escalonadas, com negociação, mediação e arbitragem, de tal modo que, quando se chega à cláusula de arbitragem, embora ela tenha uma redacção (semelhante à dos autos) que lhe atribui inequivocamente natureza facultativa (e é assim lida por uma ou ambas as partes), ela acaba por ser interpretada, pelos tribunais estaduais e arbitrais, como obrigatória (e daí que se fale numa armadilha a propósito deste tipo de cláusulas).

Veja-se o que é dito, neste sentido, nas Directrizes da IBA para a redacção de cláusulas de arbitragem internacional, adoptadas por resolução do Conselho da IBA de 07/10/2010 [na tradução preparada por Eduardo Damião Gonçalves, com a colaboração e revisão de Daniel Aun, tradução não oficial ( share.google)]:

“Diretriz para Cláusulas Escalonadas 2: A cláusula deve evitar a armadilha de apresentar a arbitragem como facultativa e não como obrigatória.

Comentários:

90| Partes redigindo cláusulas escalonadas de resolução de controvérsias frequentemente deixam inadvertidamente ambígua a sua intenção de resolver por arbitragem as controvérsias que não sejam resolvidas por negociação ou mediação. Isso acontece quando as partes preveem que as controvérsias que não forem solucionadas por negociação ou mediação “podem” ser submetidas à arbitragem.

Cláusulas Recomendadas:

[…]”

Não se transcreve mais esta tradução, para se evitarem violações de direitos autorais, mas registe-se (o que tudo o pode ser confirmado no site respectivo para o qual se colocou um link) que na recomendação 96, quanto à parte da arbitragem, depois da negociação e mediação, se utiliza, como sempre, a expressão “será definitivamente resolvida por arbitragem, de acordo com [o regulamento de arbitragem designado], por [um ou três] árbitro[s], escolhido(s) em conformidade com tal Regulamento.”

Assim, seja qual for a posição a tomar no caso da cláusula aparecer como uma de várias cláusulas escalonadas, a verdade é que, como se disse, a situação dos autos é completamente diferente, pois que a cláusula aparece isolada – não se inserindo em nenhum contexto que lhe possa dar outro sentido, isto é, que a torne ambígua ou imprecisa -, não se chama cláusula compromissória e é inequivocamente facultativa. Trata-se de uma faculdade de recorrer à arbitragem, não de uma cláusula compromissória.

Não se estando perante uma cláusula compromissória, não é aplicável nem o art. 5 nem o art. 18 da LAV (nem há nenhum cláusula compromissória que tenha de ser apreciada pelo tribunal); ou, dito de outro modo, não se verifica a excepção dilatória da incompetência absoluta do tribunal por preterição do tribunal arbitral (art. 96-b do CPC).

Note-se que não vem ao caso o facto de se saber que o dono da obra recorreu à arbitragem e que o tribunal arbitral decidiu o litígio entre o dono da obra e a ré, nem interessa que a ré não tenha junto o acórdão arbitral, e que portanto este TRL não saiba se o tribunal arbitral se pronunciou sobre a questão da sua competência ou sobre a interpretação da cláusula e quais as razões que pode ter invocado para o efeito e para a interpretação que fez. E não importa nada disto porque havendo a faculdade de recurso à arbitragem, o tribunal arbitral não tinha que se recusar a conhecer o litígio.

E como se trata de uma questão de direito não interessa que a autora também entenda, tal como a ré, que se está perante uma cláusula compromissória (posição que assumiu posteriormente à contestação da ré e não lhe serviu como suporte da posição processual que assumiu na petição, não se estando perante qualquer confissão de factos).

Quanto à suspensão da instância: tendo o tribunal competência para o conhecimento da questão, como já se viu, e não estando pendente uma outra acção noutro tribunal, nem sendo a questão do cumprimento (amortização do adiantamento, verificação da aceitação, provisória ou final da obra, início da contagem do prazo) do contrato base da competência de um tribunal penal ou administrativo, a questão nem sequer se pode colocar (arts. 92/1 e 272/1 do CPC).

Quanto ao mérito da acção, a fundamentação do saneador-sentença foi a seguinte:

Como resulta claramente dos autos a questão posta nestes, e que se procura dilucidar, reporta-se a determinar se as garantias bancárias prestadas a favor da ré caducaram, pelo cumprimento da obrigação num dos casos, pelo decurso do tempo, no outro caso.

O contrato de garantia bancária, que não se encontra previsto na nossa legislação, é aquele pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato - Inocêncio Galvão Telles, Revista “O Direito”, pg. 275.

A garantia autónoma é uma figura triangular, supondo três ordens de relações jurídicas: (i) relação entre o garantido (dador da ordem) e o beneficiário (credor principal); (ii) relação entre o garantido (dador da ordem) e o garante (banco); (iii) relação entre o garante (banco) e o beneficiário (credor principal). Correlativamente, nela estão em jogo três negócios jurídicos: (i) o contrato-base, em que são partes o dador da ordem, o mandante da garantia, e o beneficiário; (ii) o contrato qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário e (iii), por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia discussão dos bens do beneficiário ou a impossibilidade da obrigação por este contraída.

Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, pg. 763-764, refere, a propósito da garantia que” a garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário”. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão. A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance.

Nos arts. 236 a 238 do CC estabelecem-se critérios para a fixação do alcance ou sentido juridicamente decisivo da declaração negocial, sendo que no art. 238 se estatui que nos negócios jurídicos formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento. Com isto quer-se significar que é a letra do negócio – o texto do documento – que surge como limite à validade do sentido com o que o negócio deve valer, apurado esse sentido nos termos das regras gerais da interpretação.

Como refere A. Varela, RLJ, 120º, 318, “Apesar de estar em causa uma declaração que emana formalmente de uma das partes, essa declaração tem de se considerar subscrita pela outra parte desde que transitou para o documento assinado por ambas os contraentes e se referia a um acto praticado pela parte contrária, em termos de reagir contra ela, se a afirmação não correspondesse à realidade.”

Vejamos então.

Garantia bancária n.º 1588/02237 – Adiantamento do preço

Esta garantia foi prestada em cumprimento do disposto na cláusula 5ª do contrato.

Por via desta o réu comprometeu-se a pagar à ré 4.202.800€ que representavam 5% do preço estimado do contrato na data de início do mesmo.

Na secção VIII da dita garantia estipula-se que:

“Esta Garantia entrará em vigor na data em que o CONTRATANTE receber o Adiantamento e permanecerá vigente até total recuperação pela ré do adiantamento pela normal dedução nos valores facturados, mas em qualquer caso, não depois da data de emissão do certificado de aceitação provisória. Esta garantia tornar-se-á automaticamente nula e de nenhum efeito seja devolvida ao GARANTE ou não."

O valor correspondente ao adiantamento feito pela ré foi sendo deduzido proporcionalmente em cada factura emitida pela autora.

A autora emitiu 57 facturas e notas de crédito, nas quias deduziu proporcionalmente o valor do adiantamento, como resulta dos documentos juntos aos autos.

Agregando o valor deduzido nas facturas e notas de crédito emitidas, constata-se que o mesmo totalizou o valor global de 4.320.612,63€, e consequentemente, o valor que foi sendo deduzido pela autora superou aquele que inicialmente correspondeu ao adiantamento efectuado pela ré […]

Está, assim, integralmente satisfeito o dito adiantamento do preço efectuado pela ré.

Assim, a obrigação que a garantia bancária em causa visava garantir mostra-se extinta e no dizer constante do texto da própria garantia, aquela tornou-se nula e de nenhum efeito.

A ré não tinha como não ter conhecimento desta situação pelo que ao accionar a garantia, ainda que parcialmente, faz um recurso abusivo da garantia, legitimando a recusa do banco no não pagamento daquela, pois aquela garantia está extinta.

Garantia bancária n.º 1588/02238 – boa execução da obra

Por via desta garantia o banco comprometeu-se a pagar à ré o montante ou montantes não superiores a 8.405.600€ que representa 10% do preço estimado no contrato na data de início do mesmo e com o intuito de garantir o cumprimento pela autora das suas obrigações durante o período de decisão do contrato.

De acordo com a secção VIII encontra-se previsto [aqui a sentença transcreve aquela secção VIII e continua:]

Nos termos do contrato celebrado entre autora e ré, a autora garantirá o trabalho realizado no âmbito do subcontrato por um período máximo de 24 meses após aceitação provisória.

A obra foi terminada em Maio de 2012 e no dia 12/05/2012, deu-se a medição da totalidade da obra executada pela ré.

Após concluir os seus ensaios, em 10/10/2012, ocorreu a tomada de posse da obra e a sua consequente aceitação pela ré.

A obra foi entregue ao dono da obra no ano de 2012.

O dono da obra accionou a ré vindo esta a ser condenada a pagar-lhe a quantia prevista na cláusula 8/5 do contrato [entre a ré e o dono da obra, que não está em causa nos autos - TRL] - cláusula penal em caso de conclusão extemporânea da obra – por se haver verificado um atraso de 17 meses na conclusão daquela.

Nessa acção a ora autora não foi parte.

Apesar de não se haver lavrado auto/certificado de aceitação provisória ocorreu aceitação da obra pela ré, como a própria reconhece.

Assim sendo, o prazo de 24 meses supra-referido iniciou-se nessa data mostrando-se decorrido há muito aquando do accionamento da garantia pela ré.

Não colhe a explicação da ré para ter accionado a garantia apenas em Outubro de 2020, pois a pendência da acção que correu termos no tribunal arbitral e subsequente acção de anulação da decisão arbitral proferida nessa acção, em que, recorde-se, a autora não foi parte, não constitui causa de suspensão do prazo de caducidade da garantia e nela previsto, sendo que a ré poderia ter accionado a garantia mesmo na pendência do dito litigio.

Assim, também se considera que a obrigação que esta garantia bancária visava garantir se mostra extinta mostra-se extinta, pelo decurso do prazo.

Em suma: as garantias bancárias em causa caducaram.

Contra isto, a ré diz o seguinte:

(LL) Discorda quanto à fundamentação de direito no que respeita à garantia do adiantamento — por se entender que não constam dos autos factos suficientes que permitam concluir pela cessação da sua vigência e que a decisão recorrida deveria ter decidido pela sua manutenção em vigor (e não pela sua caducidade).

(MM) Nos termos da secção VIII da garantia de boa execução existem duas causas alternativas de cessação da vigência desta garantia, incumbindo naturalmente à autora alegar e provar os factos essenciais subjacentes a tais causas. A primeira causa diz respeito à emissão do último certificado de aceitação final; a segunda causa é o término do período de garantia previsto no contrato de subempreitada.

(NN) Nenhuma destas causas de cessação se encontra verificada.

(OO) O tribunal a quo considerou, de forma equivocada, que esta garantia já não se encontraria vigente por se ter verificado a segunda causa de cessação da vigência desta garantia. Na sua argumentação, o tribunal confunde a tomada de posse da obra — considerada provada no ponto 18 — com a aceitação provisória para efeitos do contrato de subempreitada e, portanto, para efeitos do início do período de garantia previsto na cláusula 7, segundo parágrafo, dos termos particulares.

(PP) Acontece que, para efeitos do contrato de subempreitada, a aceitação provisória constitui um acto marcadamente formal, que apenas tem lugar quando se encontram verificadas determinadas condições contratualmente previstas, incluindo a emissão do respectivo auto ou certificado. Já a tomada de posse corresponde a um acto meramente material, que visa permitir que o empreiteiro cumpra as suas obrigações perante o dono de obra, nomeadamente quanto à entrega desta.

(QQ) A tomada de posse é um acto de apropriação da obra, não dependendo de qualquer acto formal de emissão de um auto; é o momento em que a ré passa materialmente a ter a posse da obra e a poder dispor da mesma.

(RR) Diversamente, a aceitação provisória é um facto complexo e misto (em parte, é um acto formal), o qual, para estar verificado, exige que estejam reunidos todos os requisitos contratualmente previstos para o efeito, em particular, que seja emitido o respeito auto ou certificado de aceitação provisória.

(SS) Com efeito, a aceitação provisória apenas se considera verificada quando, uma vez reunidas as condições essenciais ao seu reconhecimento — nos termos da cláusula 4, último parágrafo, dos termos particulares —, a ré emite à autora o correspondente auto ou certificado de aceitação provisória — conforme consta da cláusula 2.10 dos termos gerais, a qual fixa o momento da verificação da aceitação provisória.

(TT) Ora, a autora não alegou, quanto mais provou, que as condições essenciais ao reconhecimento da aceitação provisória se verificaram em algum momento no tempo, pelo que não consta da matéria de facto da decisão recorrida um único facto a esse respeito. Consequentemente, só por esta razão, deveria a pretensão da autora ter sido julgada totalmente improcedente.

(UU) Acresce que, no que respeita ao momento em que se verifica a aceitação provisória, a autora tampouco alegou, quanto mais provou, que o necessário auto ou certificado de aceitação provisória foi emitido. Aliás, apesar de não constar da matéria de facto da decisão recorrida, o tribunal a quo considerou provado na fundamentação de direito que o auto de aceitação provisória nunca foi emitido.

(VV) A distinção entre a tomada de posse da obra e a aceitação provisória resulta também muito clara da cláusula 14.1-j dos termos gerais, nos termos da qual a ré tem o direito de tomar posse da obra antes da verificação da aceitação provisória, sem que tal tomada de posse configure, em caso algum, um reconhecimento da aceitação provisória.

(WW) Do que até agora se expôs resulta que, contrariamente ao que considerou a decisão recorrida, os factos provados constantes dos pontos provados 18 e 28 — a tomada de posse da obra pela ré e a sua subsequente entrega ao dono de obra — não se confundem com a verificação da aceitação provisória para efeitos do contrato de subempreitada, nem são suficientes, por si só, para que se possa considerar que existiu a aceitação provisória.

(XX) Por sua vez, daqui decorre que, também contrariamente ao que considerou o tribunal a quo, o período de garantia de 24 meses previsto no contrato de subempreitada e na garantia de boa execução nunca se iniciou, porquanto, nos termos da cláusula 7/2 dos termos particulares este apenas se inicia com a ocorrência da aceitação provisória (ou seja, conforme já referido, após a verificação de todos os requisitos para que esta aceitação ocorra e da emissão do respectivo auto ou certificado).

(YY) A necessidade de emissão de um certificado de aceitação provisória para que se inicie o período desta garantia resulta também patente do disposto na cláusula 14/1-f dos termos gerais.

(ZZ) Acrescente-se ainda que, não se tendo verificado a aceitação provisória da obra, também não se verificou qualquer aceitação final desta por parte da ré nos termos e para os efeitos do disposto na cláusula 14/2 dos termos gerais e da garantia de boa execução — ou seja, também não se verificou a primeira causa de cessação da vigência desta garantia —, também não se podendo confundir a tomada da posse constante do ponto provado 18 com esta aceitação final.

A autora responde que:

Y\ Cumpre referir que a ré apenas se pronuncia sobre a garantia de boa execução.

Z\ A clausula VIII do contrato desta garantia prevê duas causas alternativas de cessação da sua vigência, tal como a própria ré admite e não há dúvidas de que a segunda causa se verificou.

AA\ Vejamos: o próprio texto do contrato de garantia bancária prevê a validade da mesma, indicando que a mesma será valida até a expiração dos últimos períodos de garantia previstos no contrato de subempreitada, mais concretamente na clausula 7.ª.

BB\ E verdade que, para aferir da caducidade desta garantia pode ser necessário analisar quando é que ocorreu a aceitação provisoria da obra e é neste ponto que as partes divergem.

CC\ A ré defende que a aceitação provisória da obra nunca ocorreu e, por isso, o prazo de garantia nunca se iniciou; argumento que não pode proceder.

DD\ A execução total da obra foi realizada pela autora, tendo a mesma terminado em Maio de 2012 – há mais de 13 anos.

EE\ No dia 12/05/2012 ocorreu a medição pela ré da totalidade da obra executada pela autora (cf. doc. 5 da PI); e após concluir os seus ensaios, em 10/10/2012, a ré tomou posse da obra e aceitou a mesma.

FF\ Ainda durante o ano de 2012, a ré entregou a obra ao dono de obra (PETROGAL).

GG\ Ainda que a ré considerasse que a obra não estava concluída de forma integral e/ou de acordo com o contratualizado, ou até se considerasse que a mesma padecia de defeitos, prontamente teria elaborado um auto expressando a sua aceitação parcial e com as respectivas reservas. O que, até ao momento, não fez.

HH\ E mais, a obra realizada encontra-se em pleno funcionamento desde então, desenvolvendo a actividade planeada, com normalidade, sendo esse um facto publico e notório; e, por isso, a empreitada adjudicada está absolutamente apta aos fins a que se encontrava destinada.

II\ Perante estes factos, os quais a ré não impugnou, a autora formou convicção segura de que as suas obrigações contratuais com a ré estavam plenamente cumpridas e que a obra tinha sido aceite, não podendo concluir de outra forma perante os acontecimentos descritos e a própria posição da ré.

JJ\ O fundamento que levou a constituição desta garantia bancária esvaziou-se em 11/10/2014.

KK\ Resta-nos destacar que a ré nunca, em momento algum, invocou e demonstrou que não se encontravam verificadas as condições contratualmente estipuladas para que a aceitação provisória ocorresse.

LL\ O entendimento da ré de que o período de garantia de 24 meses previsto no contrato e na garantia de boa execução nunca se iniciou é absolutamente desproporcional, inadequado e alheio a realidade, além de ser indubitavelmente incorrecto, no que respeita a interpretação dos contratos celebrados.

MM\ É, alias, com má-fé, que a ré defende que o prazo de garantia nunca se iniciou até hoje, sómente se podendo consubstanciar como um claro abuso de direito, considerando os factos indicados e não impugnados pela ré.

NN\ No período compreendido entre 01/03/2014 e 26/10/2020, a ré permaneceu no mais absoluto silencio e inércia, o que contribuiu para a criação e manutenção das expectativas da autora e na confiança criada e alimentada de que a ré teria aceitado a obra realizada por aquela.

OO\ Admitir-se o entendimento da ré como certo é entender que o período de garantia estipulado contratualmente iniciar-se-á quando for mais oportuno à ré, é, alias, defender que a ré pode accionar esta garantia ad aeternum, violando os princípios da segurança e certeza jurídicas, bem como o princípio da proibição de obrigações perpétuas ou de duração indefinida, incompatível com a regra segundo a qual ninguém pode ficar indefinidamente vinculado.

PP\ Não restam dúvidas de que existiu uma aceitação tácita da obra em causa pela ré que, ao tomar posse da obra, após as últimas medições, a entregou ao dono de obra, sem apor quaisquer reservas ao trabalho concluído da autora até à presente data.

QQ\ Cumpre relembrar que a autora remeteu uma comunicação formal e escrita a ré no dia 25/04/2014 (cf. doc. 11 da PI), na qual consta a interpelação da mesma para aceitar formalizar e efectivamente formalizar a acta de recepção provisoria da obra, com efeitos desde o dia 10/10/2012, data em que a ré procedeu a sua tomada de posse e recepção tácita. O que, até hoje, nunca aconteceu, sem motivo justificado.

RR\ Assim sendo, andou bem o tribunal a quo quando concluiu que “o prazo de 24 meses supra-referido iniciou-se nessa data [10/10/2012] mostrando-se decorrido há muito aquando do accionamento da garantia pela ré”.

SS\ Por fim, relativamente a acção arbitral, a ré alega que não accionou as garantias bancarias que estão aqui em discussão em momento anterior, pois só naquela data (em 2020) é que teve conhecimento do quantum da sua condenação.

TT\ No entanto, não há dúvidas de que a ré teve conhecimento do pedido do dono de obra a 31/12/2013, nunca interpelou a autora, nunca lhe deu conhecimento da acção que tinha sido proposta, e a autora nunca interveio naquela acção em qualquer qualidade.

UU\ Cumpre mencionar que nenhum dos argumentos invocados pela ré determina a suspensa o e/ou interrupção do prazo de caducidade, nos termos e para os efeitos dos artigos 328 e seguintes do CC.

VV\ E, concretamente quanto aos alegados defeitos, cumpre referir que todos os prazos legais previstos para este tipo de situações se encontram largamente ultrapassados, por força do disposto nos artigos 1220 e seguintes do CC.

Apreciação:

Quanto à exigência da garantia do adiantamento, a ré não diz nada para a defender. Com efeito, dizer-se que se discorda da fundamentação da decisão recorrida por se entender que não constam dos autos factos suficientes que permitam concluir pela cessação da vigência da garantia e que a decisão recorrida deveria ter decidido pela sua manutenção em vigor (e não pela sua caducidade), é dizer simplesmente que se está em desacordo com a decisão recorrida, não é indicar os fundamentos por que pede a alteração da decisão, como o art. 639/1 do CPC lhe impunha que o fizesse. Tanto mais quanto a decisão recorrida indica os factos que lhe permitem concluir pela cessação da garantia.

Quanto à garantia da boa execução:

O saneador-sentença recorrido faz a seguinte construção: esta garantia extinguiu-se por se ter verificado a causa de caducidade da garantia prevista na parte final da 1.ª parte da secção VIII do contrato respectivo (facto 12), qual seja, teria ocorrido o termo do último período de garantia previsto no contrato. Este termo consta da cláusula 7/2 dos termos particulares (transcrita de foram incompleta): “a autora garantirá o trabalho realizado no âmbito do subcontrato por um período máximo de 24 meses após aceitação provisória” [a cláusula está transcrita completamente agora no facto 3]. Por força dos factos 17 e 18, a ré aceitou a obra a 10/10/2012. O prazo de 24 meses, contado desde então, já decorreu (em 10/10/2014 acrescenta a autora em JJ\).

Mas, perante as cláusulas 2.10, 14/1-f e 26/2.10 dos termos gerais (adaptados ao contrato onde está inserida, por força da remissão feita no início da carta de adjudicação e na ordem de encomenda – facto 3) a aceitação provisória da obra – em alternativa ao dia 31/08/2013 (de acordo com a redacção completa da cláusula 7/2 dos termos particulares) se ocorresse mais tarde sendo que como ainda não se verificou é ela que conta – significava o momento em que fosse emitido um certificado, não se confundido com a tomada de posse da obra ou com o pagamento da mesma e ainda tinha de ser antecedido de uma carta de liberação a emitir pela autora.

Ora, como diz a ré, o próprio saneador-sentença admite que tal certificado não existe, ou seja, ele não foi emitido.

A exigência de uma forma (um certificado) para a aceitação, afasta, por vontade das partes, a possibilidade de uma aceitação ficta [a autora chama-lhe tácita] da obra (art. 1218/5 do CC – aceitação que também seria afastada, no caso, por não se provar nada que permita falar num incumprimento definitivo da obrigação de aceitação, sendo que este é um pressuposto de tal aceitação – Pedro Romano Martinez, Comentário ao CC, Direito das Obrigações, Contratos em especial, UCP/FD/UCP editora, pág. 812, anotação 4/II; e João Serras de Moura, no CC anotado, da CEDIS/Almedina, vol. I, 2019, 2.ª edição, pág. 1569, anotação 1 ao art. 1218).

Vê-se, no entanto, que, como a autora, também o saneador-sentença considera tal facto irrelevante.

Mas sem razão: sendo o certificado a forma que a aceitação provisória devia assumir, ele trata-se de um facto constitutivo do direito da autora que teria de ser provado por ela, desde logo por força do art. 342/1 do CC; mais desenvolvidamente, tendo as partes estabelecido que a garantia permanecia válida até à expiração do último período de garantia (2.ª alternativa da secção VIII da garantia) e que a garantia vigorava até 24 meses após a aceitação provisória (cláusula 7/2, 1.ª alternativa), ou seja, se iniciava com esta, sendo que esta significava a emissão do certificado (cláusula 2.10), quer isto dizer que estabeleceram uma condição suspensiva (art. 270/1 do CC), para a qual fixaram uma forma, que tinha de ser observada para que pudesse ter aquele eficácia (por via do art. 223/1 do CC, por aplicação analógica).

Sendo isto assim, a autora, para evitar um comportamento arbitrário da ré quanto à emissão do certificado, bastaria alegar – e provar - que já se tinham verificado todos os factos de que dependia a emissão do certificado da aceitação provisória (previstos no último § da cláusula 4 dos termos particulares do contrato e cláusulas 2.10, 14/1-f e 26/2\10 dos termos gerais) e que a ré só não o emitia de má-fé para (i) evitar o pagamento dos 10% restantes do preço acordado, (ii) impedir o início do prazo da garantia genérica e o termo da garantia bancária da boa execução, (iii) de modo a poder accioná-la quando bem lhe apetecesse. Isto por aplicação analógica do disposto nos arts. 270 e primeira parte do 275/2, ambos do CC.

Ora, nada tinha sido alegado pela autora quanto a isto, e por isso nada se prova quanto à verificação de tais factos de modo a que se pudesse ficcionar a emissão do certificado ou a poder dizer que o certificado devia ser considerado, a partir de determinado momento, irrelevante.

Sendo tudo isto assim, a autora não tem razão quando sugere (síntese KK) que era a ré que tinha de alegar e provar que não estavam verificadas as condições para que a aceitação provisória se verificasse; nem tem razão quanto pretende, apenas por exemplo na síntese OO, que o entendimento seguido quanto à necessidade da existência do certificado atribui à ré a possibilidade de se comportar arbitrariamente, emitindo o certificado só quando quisesse, pois que, como se vê, não é esta a consequência do entendimento seguido.

Como reforço da construção que o saneador seguiu, a autora chama a atenção para o facto de a ré/empreiteira já ter entregue a obra ao dono da obra (facto 28) e ela ter estado a funcionar desde então (facto alegado e que, apesar de não constar dos factos provados, poderia ser levado aos factos provados, visto que a ré está de acordo com ele, referindo mesmo, na contestação, que a obra foi testada com sucesso em Maio de 2013, e não refere qualquer problema com a obra até à data da contestação), portanto durante mais de 7 anos até terem sido accionadas as garantias bancárias (facto 29).

Mas isto é apenas uma outra forma de referir a aceitação ficta ou de reforçar a argumentação para a demonstração da má fé da ré quanto ao não preenchimento da condição suspensiva da emissão do certificado, de novo para chegar à aceitação ficta, que já foi afastada.

Ou então serve de argumentação para a irrelevância do certificado tendo em conta o princípio da primazia da materialidade subjacente, o que conduz à questão do abuso de direito no accionamento das garantias bancárias.

Quanto a isto há que ter em conta que a garantia bancária da boa execução não cobre só os danos ligados aos defeitos da execução da empreitada, mas todos os danos decorrentes do incumprimento das obrigações da execução dos trabalhos, incluindo pois os danos decorrentes dos atrasos na execução (veja-se a secção II da carta de garantia, transcrita no facto provado 12; sendo que a garantia foi emitida de acordo com os formulários anexos aos termos gerais, conforme último § da cláusula 6 dos termos particulares; note-se que a própria autora, no art. 84 da PI, admite, naturalmente, que a garantia era do perfeito e pontual cumprimento da sua obrigação e não só dos danos decorrentes de defeitos na execução).

Ora, a autora não alega que não se verificaram atrasos na realização dos trabalhos que lhe incumbiam, pelo que não pode dizer que não se justifica qualquer indemnização a este título. Ou seja, a autora não põe em causa que uma das indemnizações que pode estar a seu cargo e que está coberta pela garantia bancária da boa execução ainda lhe possa ser exigida. Aliás, sinal claro disso mesmo, como a ré também lembra, sem resposta da autora, é que a ré ainda está a dever à autora 10% do preço da obra, mais de 8,4 milhões de euros – como resulta dos factos 20 a 24 -, e a autora não diz ter feito fosse o que fosse para os tentar cobrar. E isto desde, formalmente, 04/12/2013 (data da emissão da factura respectiva – facto 20). Sendo que mesmo esta factura foi emitida mais de um ano depois da data da alegada aceitação provisória da obra (que a autora quer que seja contada a partir de 10/10/2012). Ou seja, até 04/12/2013, a autora não considerou que, apesar de ter havido uma tomada de posse da obra pela ré em 10/10/2012, esta a tivesse aceite provisoriamente nessa data. Por outro, como apesar de a ré lhe estar a dever mais de 8.400.000€ durante 7 anos (e agora durante mais estes 5 anos já decorridos) a autora nunca tentou cobrar esse valor, uma de duas: ou a autora continua a considerar que não se verificou a aceitação provisória da obra e por isso é que não tem direito aos 10% do preço da mesma, ou a autora considera que se verificou aquela aceitação e só não pede os 8.400.000€ porque sabe que está ainda em cima da mesa pelo menos a discussão da responsabilidade pelo atraso. Em qualquer destas hipóteses, não se pode censurar a ré por má fé na não emissão do certificado da aceitação provisória.

Ainda neste sentido, a ré, no corpo das alegações de recurso, lembra que a autora continuou, logicamente, a pagar, durante todo este tempo, comissões para a subsistência das garantias bancárias, o que não teria sentido fazer se as considerasse caducadas deste 10/10/2014. Mesmo que se aplique apenas uma taxa anual de 0,2% à garantia de 8.500.000€, o valor anual da comissão será de 17.000€. Também contra este argumento, a autora não disse uma única palavra.

Portanto, não se pode concluir pela demonstração da má fé da ré quanto ao não preenchimento da condição suspensiva da emissão do certificado, ou pela irrelevância deste certificado tendo em conta o princípio da primazia da materialidade subjacente, ou pela verificação do abuso de direito no accionamento das garantias bancárias.

A autora ainda invocou um outro fundamento para a caducidade da garantia da boa execução, que é o da caducidade dos direitos por via dos artigos 1220, 1224, 1225 e 1226 do CC. Se a ré já não pode exercer esses direitos, dado que já está na posse da obra desde 2012, aquela garantia caducou. E de nada valeria o argumento da ré de que denunciou os defeitos a tempo, já que não estão só em causa prazos de caducidade da denúncia, mas também de caducidade do exercício da acção.

A verdade, no entanto, é que todos os artigos invocados pela autora têm a ver com direitos relativos a defeitos da subempreitada, não com os danos derivados com o atraso na execução das obras. Neste sentido, Antunes Varela e Pires de Lima lembram, a propósito do art. 1224 do CC, que “não há razão para se fixarem prazos curtos, se os direitos invocados pelo dono da obra não se fundarem em defeitos desta, mas em qualquer outro facto, como na mora ou no não cumprimento da obrigação. Daí a enumeração taxativa, feita no art. 1224, dos direitos sujeitos a caducidade. A indemnização a que ele se refere é a prevista no artigo anterior. O pedido, por exemplo, duma indemnização pelo não cumprimento está já sujeito às regras gerais da prescrição.” (CC anotado, vol. II, 4.ª edição, Coimbra editora, 1997, anotação 1, pág. 900). No mesmo sentido vai a anotação 4/I ao art. 1224 de Pedro Romano Martinez, no Comentário ao CC, Direito das obrigações, contratos em especial, UCE/FD/UCP editora, 2023, pág. 834). No mesmo sentido, ainda, veja-se o ac. do STJ de 04/07/2017, proc. 1715/15.4T8SLV-C.E1.S1: “I - No âmbito do contrato de empreitada, o prazo de caducidade estabelecido pelo art. 1224 do CC atinge os direitos previstos nos precedentes arts. 1221 a 1223, mas o de indemnização, neste último consagrado, apenas respeita aos prejuízos que tenham um nexo de causalidade com os vícios ou defeitos da obra. II - Por isso, não está sujeito à caducidade aí prevista o direito à indemnização pela mora no cumprimento do prazo de conclusão e entrega da obra, antecipadamente estipulada pelos contraentes.”

Ora, já se viu que a garantia da boa execução diz respeito a todos os danos que possam ser invocados, incluindo os danos pelos atrasos, e não os danos por defeitos que possam ser reparados com o exercício dos direitos que estão em causa no art. 1224 do CC.

Outro argumento da autora decorre do limite constante da cláusula 4 do contrato, qual seja, 10% do valor total da encomenda, o que é igual a 8.405.600€; ora, diz a autora, a ré já retém, desde 04/12/2013, 8.829.370,24€ devidos à autora; portanto, aquando do pedido de accionamento das garantias bancárias, a ré tinha já retido o valor máximo de uma potencial indemnização. (embora o valor retido não conste do facto 20, ele refere-se a 10%, pelo que estão retidos pela ré, realmente, pelo menos 8.405.600€).

Mas este limite é, como diz a ré, o limite dos danos pelos atrasos, como resulta do teor do § de tal cláusula e da sua inserção sistemática. Ora, embora estejam fora de causa os danos por defeitos (e indemnizações relativas a estes), há outros danos que a ré invoca (por exemplo, danos consequenciais, incluindo danos reputacionais, embora dependentes pelo menos de uma negligência grosseira da autora que se terá de provar), pelo que, o limite invocado pela autora não é o limite de todos os danos que possam estar em causa.

Mas o argumento anterior pode ser utilizado a título do abuso de direito: será excessivo que a ré retenha já, desde 2012/2013, pelo menos 8.405.600€ e respectivos frutos civis/juros, e ainda queira 6.602.693,40€ da garantia bancária da boa execução, principalmente tendo em conta que o limite pelos danos de mora já está atingido pelo valor retido, e que os danos consequenciais dependem de uma culpa grave da autora.

Ora, quanto a isto, diga-se que é muito possível que haja um excesso. Mas a possibilidade de um excesso não é o mesmo que a prova líquida de um abuso de direito manifesto. E, de novo, se se tiver em consideração que a autora durante 7 anos aceitou a retenção de pelo menos 8.405.600€ pela ré (já que não diz ter tentado cobrá-los) e ainda a manutenção da garantia bancária de 8.405.600€ (já que antes desta acção, de 2021, não a tentou levantar), a dúvida sobre o alcance do excesso aumenta, diminuindo a probabilidade do abuso, ou, que é o mesmo a prova líquida de um abuso.

Quanto aos elementos subjectivos alegados pela autora (referidos nas sínteses II e NN): o comportamento da autora - que não tentou cobrar os 10% do preço retidos pela ré e continuou a pagar as comissões das garantias bancárias e não tentou fazer cessar, antes desta acção, as garantias - aponta em sentido contrário; seja como for, a convicção da autora nunca seria suficiente, só por si, para concluir pela existência do abuso de direito. Para além de que a autora nunca alegou ter feito algum investimento com base na confiança que refere que merecesse ser protegido ao abrigo do princípio da proibição do abuso de direito.

Tendo quer a acção quer o recurso o valor de 7.010.520,20€ e sendo a acção improcedente quanto ao pedido de não pagamento da garantia de boa execução pelo valor de 6.602.693,40€, a autora decaiu na percentagem de 94,18%.

A 1.ª instância dispensou o pagamento do remanescente da taxa de justiça e não houve recurso quanto a tal decisão, pelo que essa dispensa, na 1.ª instância, mantém-se.

Quanto ao remanescente da taxa de justiça pelo recurso

O art. 6 do Regulamento das custas processuais tem o seguinte teor, na parte que importa:

1- A taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual do interessado e é fixada em função do valor e complexidade da causa de acordo com o presente regulamento, aplicando-se, na falta de disposição especial, os valores constantes da tabela I-A, que faz parte integrante do presente Regulamento.

2- Nos recursos, a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da tabela i-B, que faz parte integrante do presente Regulamento.

[…]

5- O juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela i-C, que faz parte integrante do presente Regulamento, às acções e recursos que revelem especial complexidade.

[…]

7- Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.

8- Quando o processo termine antes de concluída a fase de instrução, não há lugar ao pagamento do remanescente.

Quer isto dizer que o art. 6/1 do RCP prevê uma tributação para uma acção normal (ou para um recurso normal: art. 6/2 do RCP), o art. 6/5 do RCP (completado pelo art. 530/7 do CPC) uma tributação para uma acção especialmente complexa e o art. 6/7 do RCP uma tributação para uma acção especialmente simples (= causas que fiquem claramente aquém de um padrão médio de complexidade - nos termos do acórdão do TC de 15/07/2013, n.º 421/2013, seguidos também pelo ac. do STJ de 12/12/2013, proc. 1319/12.3TVLSB-B.L1.S1).

Ou seja, há acções/recursos com tramitação anormal e de especial complexidade, há acções normais e há casos em que, grosso modo, pela sua extrema simplicidade (devido ao comportamento das partes e às circunstâncias particulares do processado em concreto), se justifica a dispensa ou redução [ o já referido ac. do STJ de 12/12/2013, proc. 1319/12.3TVLSB-B.L1.S1, explica, com pormenor, que a norma constante do art. 6/7 do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz ser lícito dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final] do pagamento da taxa de justiça remanescente.

Sendo assim, o facto de não se verificarem as características das acções especialmente complexas, não é o equivalente a uma acção em que se verifiquem as características especialmente simples, mas sim apenas que se está perante uma acção normal à qual se aplicam as taxas normais.

Dito de outro modo: um processo especialmente simples não é aquele que não tenha as características de um processo especialmente complexo, mas sim aquele que tenha as características contrárias/inversas às de um processo especialmente complexo.

Processos de especial complexidade – agravamento da taxa de justiça

O art. 6/5 do RCP diz que “O juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela I-C, que faz parte integrante do presente Regulamento, às acções e recursos que revelem especial complexidade.”

O que, esclareça-se, corresponde, grosso modo, a um aumento de 50%.

E o art. 7/7 do RCP dispõe que “Quando o incidente ou procedimento revistam especial complexidade, o juiz pode determinar, a final, o pagamento de um valor superior, dentro dos limites estabelecidos na tabela ii.”

O que, esclareça-se, pode corresponder, a um aumento de 150%.

No art. 530/7 do CPC, que está conexionado com os artigos 6/5 e 7/7 do RCP, prevê-se a situação inversa da que está prevista no art. 6/7 do RCP.

Ou seja, prevê-se a hipótese de, para efeitos do disposto nos artigos 6/5 e 7/7 do RCP, o juiz declarar a especial complexidade da causa.

Diz o art. 530/7 do CPC: “Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as acções e os procedimentos cautelares que: a) Contenham articulados ou alegações prolixas; b) Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou c) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.

Critérios para a determinação de um processo especialmente simples

Sendo como se diz acima, a determinação de um processo especialmente simples não é feita pela ausência das características de um processo especialmente complexo. Ou seja, os critérios do art. 530/7 do CPC podem ser utilizados, como uma forma de concretização dos critérios previsto no art. 6/7 do RCP, mas apenas com inversão, dizendo-se que se uma acção é especialmente complexa usando os critérios do art. 530/7 do CPC, então uma acção em que se verifiquem os critérios opostos seria especialmente simples.

Mas isto com as necessariamente adaptações, pois que, enquanto se vê com naturalidade que a verificação de uma das situações do art. 530/7 do CPC poderá, só por si, implicar a complexidade do processo, já a verificação isolada de um dos critérios opostos, não permite, só por si, a qualificação de um processo como simples; por exemplo, o facto de um processo conter articulados especialmente simples, não quer dizer necessariamente que o processo tenha passado a ser simples.

Seja, como for, poderá, a título indiciário, dizer-se que será especialmente simples o processo (acção ou recurso) relativamente ao qual, para além do mais, se possa dizer que: a) Contém articulados ou alegações especialmente simples; b) Diz respeito a poucas questões, sendo as que se coloquem bem conhecidas e com soluções genericamente aceites; e c) não chegue a ser produzida qualquer prova ou implique a audição de um diminuto número de testemunhas ou a análise de meios de prova especialmente simples ou a realização de quase nenhumas diligências de produção de prova e que sejam especialmente rápidas.

No caso dos autos, a aplicação destes critérios não conduz à qualificação do recurso como especialmente simples: as alegações das partes foram complexas e extensas, colocaram inúmeras questões, todas elas com soluções discutíveis, e a prova documental é extensa e teve que ser toda ela examinada, com especial realce para os elementos que compunham o contrato de subempreitada e os contratos de garantia bancária, com várias centenas de páginas, todas em inglês e a maior parte delas não traduzidas, sendo que as traduções nem sequer eram confiáveis. E a elaboração do acórdão levou muito mais tempo do que leva, em regra, qualquer recurso normal, mesmo com impugnação da matéria de facto com base na gravação da prova.

Não se verificam, por isso, os pressupostos para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Para além do que antecede, há ainda que ter em conta que a dispensa ou a redução da taxa de justiça é, dentro da lógica do sistema, uma situação excepcional (no ac. do TRL de 14/01/2016, proc. 7973/08.3TCLRS-A.L1-6, chega-se ao mesmo resultado: “Deve considerar-se que o remanescente não será devido não quando as causas não tenham especial complexidade mas quando a sua dificuldade seja inferior à normal ou média - que terá sido a ponderada pelo legislador quando desenhou o sistema vertido no RCP; Se assim não fosse, antes aquele legislador teria fixado que o pagamento do remanescente só se justificaria nos casos de particular dificuldade – eventualmente a definir pelo julgador – sendo, então, o regime de liquidação do remanescente excepcional e não regra como emerge, presentemente, do RCP ao permitir-se a sua dispensa apenas mediante despacho devidamente fundamentado, explicativo, patenteando a singularidade ou carácter atípico da situação concreta; no mesmo sentido, os acórdãos do TRG de 18/01/2018, proc. 258/10.7TCGMR-A.G1 STJ de 12/03/2024, proc. 8585/20.9T8PRT.P1.S1, e de 14/01/2025, proc. 3741/19.5T8LSB.L1.S1).

Desde logo, porque as taxas de justiça devidas são mais elevadas quanto mais elevado for o valor da acção (art. 6/1-2 do RCP e tabelas respectivas); ora, se as taxas forem dispensadas ou reduzidas a partir de 275.000€ (limite a partir do qual funciona a possibilidade da dispensa), a justiça passa a ser gratuita ou a preços reduzidos precisamente para acções com valores mais elevados, invertendo-se a lógica do sistema.

Por isso mesmo, as taxas de justiça, uma espécie do género dos tributos, pressupondo embora uma contraprestação específica, assentando pois na prestação concreta de um serviço público, não são preços, não pressupondo a equivalência económica entre o montante pago e o valor do serviço prestado pela administração e não podem ser determinadas de modo a neutralizar a dimensão redistributiva do sistema fiscal (até aqui utilizou-se aquilo que é dito nas págs. 14 a 16, do Curso de Direito Tributário de Jónatas E. M. Machado e Paulo Nogueira da Costa, Coimbra Editora, 2009). Assim sendo, as taxas de justiça têm de manter alguma proporcionalidade, não sendo razoável que apesar do valor do processo ser mais elevado, a taxa diminua o seu valor, pois que, assim, aqueles que têm maiores recursos económicos acabam por pagar, em termos relativos, muito menos do que os que têm menores possibilidades económicas.

Por outro lado, como até ao limite de 275.000€ não existe a possibilidade da dispensa ou da redução, nesses processos não é possível invocar que o processo foi menos complexo ou as partes deram menos trabalho ao tribunal apesar de, logicamente, essa situação também se poder verificar neles.

Pelo que, se a dispensa ou redução não for aplicada apenas em situações excepcionais e com cautela se cria uma situação de desigualdade sem qualquer justificação material.

Sendo que a aplicação tabelar, cega, generalizada e automática da dispensa ou redução em causa – nos termos actuais com que são formulados os pedidos de dispensa e redução da taxa de justiça remanescente, com requerimentos no essencial idênticos e sem consideração pelos casos concretos e com argumentos semelhantes a muitos outros que são transcritos em muitos acórdãos versando a mesma questão - poria em causa aquela lógica, frustraria aqueles fins e violaria os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

Por último, o n.º 8 do art. 6 do RCP não se aplica ao caso (no tribunal da 1.ª instância foi esta a norma invocada por um dos requerimentos de dispensa e pelo despacho que o seguiu). Num recurso, quando o processo termina de modo normal, com uma decisão sumária ou acórdão, é porque houve julgamento, pelo que não se pode aplicar o art. 6/8 do RCP.

Neste sentido, por exemplo, o ac. do TRL de 26/05/2022, proc. 5821/14.4YYLSB-A.L2-8:

II. Em 2ª instância, não terminando o impulso processual do recurso antes do julgamento, é devido por quem nele ficou vencido e condenado em custas, o pagamento do remanescente da taxa de justiça devido pela interposição do recurso (art. 6º, n.º 8, a contrario, do RCP).

[…]

Em texto, o acórdão explica:

Traduzindo a interposição de recurso um impulso processual distinto da acção donde emerge e que dela é independente em termos tributários, é com referência a esse processo autónomo que deve ser aferido, face ao disposto no sobredito art. 6º, nº 8, se não deve haver lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Ora, no caso concreto, o processo de recurso terminou com o julgamento, ultrapassada a fase em que ao juiz relator é concedida a possibilidade de apreciar questões como as elencadas no art. 652/1 do CPC ou ordenar as diligências que considere necessárias, pelo que no caso dos autos e nos termos da dita norma, não podia haver lugar à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça correspondente à tramitação que ocorreu no 2º grau de jurisdição.

Indo ainda mais longe, veja-se o ac. do TRL de 04/06/2020 (reafirmado em 07/07/2022), proc. 9677/15.1T8LSB-L1-2:

I- O n.º 8 do art. 6 do RCP (dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente quando o processo termine antes de concluída a fase de instrução) não se aplica a recursos. No texto explica: “[…] o n.º 8 do art. 6 do RCP tem em vista a tramitação dos processos em primeira instância, únicos em que há lugar à fase da instrução (Título V do Livro II do CPC). Deste preceito resulta que, além da dispensa de pagamento da segunda prestação, nos casos em que o processo termine antes da passagem à fase da discussão e julgamento será dispensado o pagamento da taxa de justiça remanescente. Trata-se de um incentivo ao termo precoce do processo - o que faz pouco (ou muito menos) sentido em sede de recurso.”

Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, revogando-se o saneador-sentença recorrido no que se refere à garantia bancária da boa execução, e em sua substituição julga-se a acção improcedente quanto a 6.602.693,40€ dessa garantia, absolvendo-se os réus do pedido quanto a esse valor da garantia, mantendo-se, no mais, o saneador--sentença recorrido.

Custas, quer da acção, quer do recurso, na vertente de custas de parte (não existem outras), pela autora em 94,18% e pela ré em 5,82%.

Não se dispensa o pagamento do remanescente da taxa de justiça pela interposição do recurso, pelo que a autora terá de pagar o remanescente da sua taxa e ainda 94,18% do remanescente da taxa de justiça da ré (art. 14/9 do RCP) e a ré terá de pagar ainda 5,82% do remanescente da sua taxa de justiça.

Lisboa, 08/01/2026

Pedro Martins

Rute Sobral

Fernando Alberto Caetano Besteiro