0279/21.4BEBJA - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir a revista onde a questão jurídica que se coloca, decidida pelas instâncias de forma dissonante, apresenta alguma dificuldade de resolução, é facilmente repetível e parece ter sido decidida de forma contrária à posição que foi perfilhada em anterior acórdão deste Supremo.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A... UNIPESSOAL, LDA, intentou, no TAF, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra os SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE - SPMS, E.P.E., e em que eram contra-interessadas a B..., LDA. e a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, I.P., para impugnação do despacho, de 17/8/2021, do Vogal do Conselho de Administração dos SPMS, que excluíra a proposta que apresentara no concurso público para a aquisição de diverso equipamento informático para aquela Administração Regional de Saúde e que adjudicou o contrato à B

Foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, decidiu o seguinte:

"(i) anula-se o ato de exclusão da proposta da A. no âmbito do procedimento concursal para "Aquisição de Diverso Material Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.

(ii) anula-se o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada B..., Lda. no âmbito do concurso público acima identificado; e,

(iii) absolve-se a Entidade Demandada dos pedidos condenatórios, para admissão da proposta da A., reordenação das propostas dos concorrentes admitidos em conformidade, e consequente adjudicação da proposta apresentada pela A.

A Administração Regional de Saúde do Algarve apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 26/10/2023, concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando a acção improcedente.

É deste acórdão que a A. vem pedir a admissão do recurso de revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA "quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental" ou "quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito".

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nos. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma "válvula de segurança do sistema" que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A sentença considerou que o ato de exclusão da proposta da A. com o fundamento que, em infracção ao que dispunha o art.º 5.º, n.º 1, al. c), do Programa do Concurso, não fora “apresentado o documento referente ao modelo de resposta (financeira e comercial) em formato pdf.", mas somente no formato xls., padecia de violação de lei por não ter aplicado o regime de regularização das propostas previsto no art.º 72.º, n.º 3, do C.C.P. e por infringir o art.º 1.º-A, n.º 1, do mesmo diploma, no que concerne aos princípios da concorrência, da proporcionalidade e do "favor do procedimento" por se traduzir na exclusão duma proposta que poderia ter sido objecto de sanação, visto apenas estar em causa a falta de apresentação de um documento com o exacto conteúdo doutro que havia sido apresentado em formato electrónico diferente.

Entendimento contrário foi perfilhado pelo acórdão recorrido que, para o efeito, invocou a seguinte fundamentação:

“(…).

Sendo a formalidade em causa - apresentação do Modelo de resposta comercial e técnica em formato pdf. - essencial, na medida em que deve ser preenchido quanto a todos os campos e evidenciando as características técnicas do equipamento proposto - vide al. c) do n.o 1 do art. 5º do PC - nunca teria qualquer cabimento a aplicação do regime disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP. Cabendo, antes, à Entidade Demandada SPMS, observar estritamente os critérios que ela própria fixou e negando a correcção de propostas pela preterição de formalidades que eram sancionadas pelo programa de procedimento com a exclusão.

Além de que, como já se aludiu, sempre estaria a incorrer em violação do princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes.

Por outro lado, o PDF (Portable Document Format) é um formato de arquivo desenvolvido pela Adobe Systems para representar documentos de maneira independente do aplicativo, hardware, e sistema operacional usados para criá-los. Um arquivo PDF pode descrever documentos que contenham texto, gráficos e imagens num formato independente de dispositivo e resolução. Sua principal característica consiste em representar um documento com integridade e fidelidade ao seu formato original preservando a diagramação, a fonte, o tamanho e todas as demais configurações do arquivo.

Logo, falha aqui uma das condições para que a formalidade seja qualificada como não essencial, uma vez que a versão em modelo excel (editável) não atinge a formalidade ad substantian ou o interesse específico subjacente à regra da apresentação em formato pdf degradando essa formalidade em não essencial - Cfr., RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, "Os Princípios Gerais da Contratação Pública" in Estudos de Contratação Pública - I, 2008, p. 110.

Acresce que somente a versão em pdf. deveria ser assinada pelo concorrente - vide art. 6º, no 3 do PC - logo é como se a versão em Excel não existisse, pois não se trata de documento válido para efeitos de se considerar integrante da proposta contendo os termos e condições em que o concorrente se pretende vincular.

(…).

Não desconhecemos a jurisprudência citada na sentença recorrida, o AC. do STA de 13.01.2022, no Proc. n o 785/21.0BEPRT, em que ocorreu a situação inversa, como se extrai do sumário:

"A falta de junção de documento em excel, o que era exigido pela cláusula 9ª, b) iii do programa do procedimento, quando apenas foi junto o suporte pdf não é uma formalidade essencial para efeitos do nº 3 do art. 72º do CCP podendo ser objeto de convite ao seu suprimento desde que a junção em Excel ocorra com total coincidência com o documento em PDF. Todavia, o que nos faz divergir no caso sub iudice resume-se assim:

i) a inquestionável intenção da entidade adjudicante de que tais documentos (resposta comercial e financeira) fossem apresentados em simultâneo e nas 2 versões;

ii) que tal omissão seria expressa e claramente sancionada com a exclusão, atento o PC;

iii) atentas as características do ficheiro em PDF o ficheiro em Excel não cumpre a mesma finalidade;

iv) somente o ficheiro em pdf seria assinado através da assinatura eletrónica qualificada, valendo como manifestação de vontade do concorrente, sendo a sua omissão causa de exclusão (n o 3 do art. 6º do PC);

v) outro concorrente foi excluído com o mesmo fundamento.

Julgamos também que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência e que, portanto, tal actuação deverá ser reduzida ao mínimo necessário (como se afirmou, designadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.12.2020, processo 02481/19.0BELSB, publicado em www.dgsi.pt) e que "no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta" (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE, publicado em www.dgsi.pt).

Mas tais pressupostos não alteram o nosso julgamento do caso em apreço em que a entidade adjudicante de forma inequívoca e bem clara entendeu que os documentos indicados na alínea c) do n o 1 do art. 5 º do PC teriam de ser apresentados em simultâneo e nos dois formatos, tendo excluído outro concorrente com o mesmo fundamento. Pelo que, ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo, tais omissões (de documento e formato) não podem ser reconduzidas a situações de meras irregularidades posteriormente supríveis, nos termos e para efeitos do art. 72 º, n o 3 do CCP/2017.

(…)”

A A. justifica a admissão da revista com a relevância jurídica e social da questão - a clarificar pelo STA - da distinção entre formalidades essenciais e não essenciais para aferir da possibilidade de suprimento face ao que dispõe o art.º 72.º , n.º 3, do CCP, e com a necessidade de uma melhor aplicação do direito, por o acórdão recorrido - divergindo do decidido no AC. deste Supremo de 13/1/2022, proferido no processo n.º 785/21.0BEPRT - enfermar de erro de julgamento por violação deste preceito, dado estar provado que entregou proposta que continha um ficheiro em formato XLS. e um em formato pdf., ambos assinados, cumprindo por isso o disposto no art.º 5.º, n.º 1, al. c), do Programa do Concurso, devendo entender-se que corresponde a uma formalidade não essencial a circunstância de o seu conteúdo não ser exactamente igual por um deles (o pdf.) conter mais informação.

Resulta do que ficou exposto que a questão jurídica que se coloca, decidida pelas instâncias de forma dissonante, apresenta alguma dificuldade de resolução, estando longe de ser inequívoco que o acórdão recorrido a tenha decidido com exactidão, tanto mais que, como ele próprio parece reconhecer, está em aparente contradição com o citado acórdão deste STA de 13/1/2022.

Acresce que se está perante matéria que se coloca com frequência nos tribunais e que é facilmente repetível, pelo que se justifica que sejam traçadas orientações clarificadoras através da sua reanálise pelo Supremo.

Assim, deve ser quebrada a regra da excepcionalidade da admissão da revista.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 11 de janeiro de 2024. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.