199/18.0PGPDL.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

São inconstitucionais as normas contidas nos art.ºs 283º nº 2 e 308º nº 2 do CPP, se interpretadas no sentido de se considerar possível pronunciar um arguido relativamente ao qual baste concluir que o julgamento não resultará num acto manifestamente inútil.

Para pronunciar há que fazer uma análise retrospectiva de toda a prova produzida durante o inquérito e a instrução, à luz do princípio in dubio pro reo com respeito pelo princípio da presunção de inocência.

Basta que a probabilidade de condenação seja predominante sobre a hipótese de absolvição, pois essa é a única solução que compatibiliza a diferença semântica e jurídica entre «indícios suficientes» e «fortes indícios».

Também são diferentes em natureza e efeitos jurídicos o inquérito e a instrução.

Na fase de inquérito só está em causa, a decisão de sujeitar ou não um determinado conjunto de factos e a pessoa ou pessoas seus autores a julgamento; Na fase de instrução visa-se a reconstituição histórica de factos legalmente tipificados como crime e a correspondente responsabilização penal do seu autor ou autores, com um grau de certeza, para além de toda a dúvida razoável.

E esta solução é igualmente compatível com a apreciação dos indícios à luz do princípio da presunção de inocência, na vertente «in dubio pro reo», que deve ter aplicação sempre, em qualquer fase do processo, que implique o exercício de actividade probatória.

Sob pena de subversão total dos princípios da necessidade e do carácter fragmentário do direito penal, o conceito de perseguição consagrado no art.º 154º A do CP – crime de Perseguição - é normativo.

A adopção de alguma ou várias das condutas previstas no tipo legal tem de envolver a intenção de monitorizar as rotinas e os hábitos de vida da pessoa alvo, de tentar entrar em contacto ou comunicação com ela, de a intimidar, pois que, caso não corresponda a algum dos tipos de crime já previstos noutras normas do CP e desgarrada dessa intencionalidade, tem de ser considerada penalmente indiferente ou irrelevante.

À consumação do crime é essencial a reiteração e a persistência por um período de tempo mais ou menos prolongado desses comportamentos intimidatórios e intrusivos.

Acordam os Juízes que integram a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por decisão proferida em 18 de Setembro de 2019 (e não de 2018, como, certamente, por lapso material consta da acta com a referência Citius 48628991), no processo comum singular nº 199/18.0PGPDL do Juízo de Instrução Criminal de Ponta Delgada, Tribunal Judicial da Comarca dos Açores foi proferida decisão instrutória de não pronúncia da arguida E

relativamente aos factos descritos na acusação e ao crime de perseguição, p. e p. pelo art.º 154º-A, nºs 1, 3 e 4, do CP que, com base neles, lhe havia sido imputado pelo Mº. Pº.

O Mº. Pº. interpôs recurso desta decisão, com as seguintes conclusões:

1- O Meritíssimo Juiz de instrução criminal decidiu que quem foi perseguida não foi a ofendida C

que se queixou, relativamente à qual decorreu um inquérito e no final do mesmo a arguida foi acusada, mas foi a arguida E

que foi perseguida pelos olhares da ofendida, ofendida esta que perseguiu o marido da arguida «e não certamente para cercear a liberdade dele», e no final, num acto de perseguição inqualificável, foi viver com os dois filhos para a mesma rua onde vive a arguida.

2- A isto acresce que o Meritíssimo Juiz de instrução criminal fez uma interpretação muito pessoal do tipo legal em causa, entendendo que o conceito de “perseguição” não é meramente naturalístico, mas deve estar «orientado com uma intenção», intenção esta «em termos adequados, ao cerceamento da liberdade da pessoa visada - trata-se, pois, de um crime contra a liberdade pessoal».

3- Ora, das declarações da ofendida C

, conjugadas com as do seu filho M

e as da arguida E

, prestadas na fase de instrução, resulta que entre 7 de janeiro de 2018 e 15 de abril de 2018, por quatro vezes a arguida E

seguiu a ofendida no local onde esta praticava desporto e perto da sua residência, tudo porque desconfiava que a mesma mantinha uma relação extraconjugal com o seu marido, tendo no dia 15 de abril de 2018 interpelado, de forma impetuosa, a ofendida sobre o assunto e apenas a intervenção do filho da ofendida levou a que a mesma se afastasse.

4- O crime de perseguição não exige qualquer intenção específica, nomeadamente a intenção de cercear a liberdade de alguém; «tem como seus elementos constitutivos: - objectivamente, a acção do agente, consubstanciada na perseguição ou assédio da vítima, por qualquer meio, directo ou indirecto; a adequação da acção a provocar naquela medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação; e a reiteração da acção; - e, subjectivamente, o dolo, em qualquer das modalidades referidas no art. 14° do C.P., constituído pelo conhecimento dos elementos objectivos do tipo e pela vontade de agir por forma a preenchê-los».

5- Com a sua actuação repetida e as suas investidas contra a ofendida C

em vários locais, a arguida E

sabia que causava receio à ofendida, o que veio a acontecer, como resulta das declarações da ofendida no inquérito, bem como sabia que a sua actuação era penalmente ilícita.

6- Encontra-se, desta feita, preenchido o tipo de crime de perseguição, p. e p. pelo art.º 154°-A nº 1 do C.P., pelo que deveria a arguida E

ter sido pronunciada.

7- Ao assim não entender, o meritíssimo juiz de instrução criminal violou o art. 154º-A nº 1 do C.P. e o art. 308º nº 1, 1ª parte, do C.P.P., devendo o despacho de não pronúncia ser substituído por outro que pronuncie a arguida E

e remeta os autos para julgamento ou, caso assim se entenda, estabeleça uma proposta de suspensão provisória do processo, caso a arguida e o meritíssimo juiz de instrução criminal aceitem a mesma, uma vez que estão verificados todos os pressupostos legais.

A arguida respondeu, no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da decisão recorrida, tendo, para o efeito, formulado as seguintes conclusões:

I. Se é lícito resumir os fundamentos do recurso do Ministério Público, os mesmos traduzem-se no seguinte:

i. O despacho ter-se “baseado exclusivamente nas declarações da arguida”;

ii. O Tribunal a quo ter feito “uma interpretação muito pessoal do tipo legal em causa, entendendo que o conceito de "perseguição” não é meramente naturalístico, mas deve estar “orientado com uma intenção”.

II. Quanto ao primeiro alegado vício, o Ministério Público não tem razão, porquanto a ofendida foi inquirida por mais de uma vez; foi ainda ouvida uma testemunha (a única que a ofendida indicou), tendo o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal confrontado todas as declarações e apreciado tudo (não excluindo as declarações da ofendida e da testemunha) de forma crítica, circunstanciada e fundamentada.

III. Quanto ao segundo vício, não existe qualquer perseguição. Pelo que a única interpretação que faz o Tribunal a quo é a única possível para a norma em causa, que expressamente exige uma perseguição reiterada (v.g. repetida) e apta ou adequada a provocar medo ou inquietação na ofendida, ou a prejudicar a sua liberdade de determinação.

IV. Coisa que, nos autos em causa, não sucedeu de todo.

Remetido o processo a este Tribunal, na vista a que se refere o art.º 416º do CPP, o Mº. Pº. emitiu parecer, no sentido de ser condido provimento ao recurso, com base nos argumentos aduzidos pelo Mº.Pº. na primeira instância.

Foi cumprido o disposto no art.º 417º do CPP sem qualquer resposta.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Delimitação do objecto do recurso e identificação das questões a decidir:

De acordo com o preceituado nos art.ºs 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.

Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos art.ºs 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).

Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (Germano - da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).

Das disposições conjugadas dos art.ºs 368º e 369º por remissão do art.º 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art.º 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art.º 410º nº 2 do mesmo diploma;

Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.

Seguindo esta ordem lógica, a única questão que cumpre apreciar é a de saber se há ou não indícios suficientes da prática pela arguida do crime de perseguição, p. e p. pelo art.º 154º A nº 1 do CP.

2.2. Fundamentação de facto

Os factos a considerar com relevo para a decisão do presente recurso são os seguintes:

Por requerimento datado de 30 de Março de 2019, o Mº. Pº. requereu a aplicação de pena não privativa da liberdade em processo sumaríssimo nos termos do artigo 392º do Código de Processo Penal, relativamente a:

E

, filha de B

e de R

, nascida em 19-04-1976, casada, diretora geral de compras, residente na Rua

, por considerar suficientemente indiciado que:

1º A arguida E

, em datas não concretamente apuradas mas compreendidas entre os dias 7 de janeiro e 15 de abril de 2018, em alturas que a ofendida C

se encontrava no tecno-parque, na freguesia

, a fazer jogging, ou outra atividade de lazer, passava pela própria e olhava-a fixa e insistentemente, por forma a ver com quem estava e o que estava a fazer, bem como de modo a fazer-se notar por ela.

2º Também, por diversas vezes, nesse período temporal, a arguida seguiu a ofendida em diversos percursos que esta fazia, fossem de casa para o trabalho, ou o inverso, ou quando esta fazia a sua atividade de lazer, no tecno-parque.

3º No dia 15-04-2018, pelas 14h00, a arguida E

aproximou-se da ofendida e abordou-a, quando esta se encontrava junto à sua residência na Rua

, na companhia dos seus filhos, nomeadamente, de M

(fls. 13-14).

4º Acto contínuo a arguida E

e acusou a ofendida C

de ter um relacionamento com o seu marido, o que esta pronta e veementemente negou.

5º Por força da conduta da arguida E

, a ofendida C

ficou nervosa e com medo da arguida, o que lhe provocou inquietação e prejudicou a sua liberdade de determinação.

6º A arguida E

agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito, conseguido, de atemorizar a ofendida, o que igualmente quis e conseguiu.

7º A arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

Incorreu, assim, a arguida E

, como autora material e na forma consumada, nos termos dos artigos 14.º, n.º 1, e 26.º do Código Penal, na prática de um crime de perseguição, previsto e punido pelo artigo 154.º-A, n.º 1, n.º 3 3 n.º 4, todos do Código Penal.

(…)

Pelo exposto, propõe-se a aplicação à arguida E

, pela prática de um crime de perseguição, previsto e punido pelo artigo 154.º-A, n.ºs 1, e 3 a 4, do Código Penal de:

a) Uma pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, a que correspondem 100 (cem) dias de prisão subsidiária, à razão diária de 7,00EUR (sete Euros), o que perfaz o montante de 1050,00EUR (mil e cinquenta Euros); e,

b) Uma pena acessória de 8 (oito) meses de proibição de contacto com a vítima, C

, incluindo o afastamento da residência dela, a uma distância não inferior a 100 (cem) metros, tudo fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância (desde que verificados os requisitos para a sua aplicação/instalação) (referência Citius 47921871).

A arguida E

opôs-se à aplicação das sanções propostas pelo Mº. Pº. (requerimento refª Citius 3157908).

Pelo que, por despacho de 21 de Maio de 2019, foi determinada a remessa dos autos para processo comum com intervenção do Tribunal Singular, valendo o requerimento do Mº Pº de aplicação de medida não privativa da liberdade em processo sumaríssimo como acusação (refª Citius 48181021).

A arguida requereu, então, a abertura da instrução, alegando, em síntese, não ter praticados os factos descritos na acusação e, em todo o caso, que os mesmos não são adequados para o preenchimento do tipo legal de perseguição inserto no art.º 152º A do CP (refª Citius 3200436).

Admitida a instrução e realizadas as diligências instrutórias requeridas, realizou-se o debate instrutório, findo qual foi proferida decisão de não pronúncia (acta com a refª Citius 48628991) da qual foi interposto o presente recurso.

A decisão recorrida tem o seguinte teor (transcrição parcial):

“I

§1 Inconformada com a acusação contra si deduzida pelo Ministério Público, pela prática de um crime de perseguição, punido pelo art.º 154.º-A, n.º 1, 3 e 4, do CP (fls. 48 e 49), E

(doravante arguida), melhor identificada a fls. 47, requereu a abertura de instrução alegando, em síntese, que nunca perseguiu C

(doravante queixosa), nunca fixou insistentemente o olhar nela e nem a acusou de se relacionar com o seu marido, concluindo que não deve ser pronunciada (fls. 77 e78). Na instrução apenas se procedeu à tomada de declarações à arguida, que as requereu, importando agora apreciar e decidir.

II

§ 2 Como é bom de ver, o conceito de “perseguição” que consta do art.º 154º-A do CP, não pode ser entendido com feição meramente naturalística ou empírica: cruzar-se com uma pessoa, seguir atrás dela na rua, apeado ou de carro, não é naturalmente uma “perseguição”, querendo eu com isto dizer que este conceito tem aqui contornos normativos: à uma porque o seguimento de uma pessoa tem de estar orientado com uma intenção e, depois, porque essa intenção, quer os termos do seguimento em si mesmo, têm de estar orientados, em termos adequados, ao cerceamento da liberdade da pessoa visada – trata-se, pois, de um crime contra a liberdade pessoal. Logo por aqui, as indicações de datas efetuadas a fls. 29 pela queixosa afiguram-se-me pouco explicativas, porque ela se limita a falar em “perseguições” em certos períodos temporais, sem explicitar em que concretamente consistiram essas perseguições de modo a que dessas explicações se pudesse extrair razoavelmente que os seguimentos referidos foram orientados de modo doloso e para pôr em causa a liberdade da queixosa.

§ 3 Mais ainda, mereceram inteira credibilidade as declarações da aqui arguida que as prestou de forma miúda, com enquadramento temporal e sem fugir às questões colocadas, dando de resto explicação compreensiva para o mal-estar: a queixosa fora namorada do marido da arguida e foi a partir de certa altura sendo vista a frequentar reiteradamente locais frequentados pelo marido da arguida. Uma destas vezes sucedeu num local onde aquele usa exercitar-se e quando a aqui arguida ali fora para interpelar o marido sobre questões do seu quotidiano. Isto não surgiu isolado, mas na sequência de abordagens que foram feitas por pessoas variadas (e por ela concretamente identificadas), dando conta, ou pelo mesmo insinuando, de relação entre a queixosa e o marido da arguida. De resto, já bem antes dos factos aqui em causa, a queixosa, ela sim, em algumas ocasiões precisamente descritas pela arguida, fixou nesta o olhar e de resto veio a última a saber que a certa altura a queixosa passou a residir na mesma rua.

§ 3 Tudo isto, não apenas aponta para a circunstância de, se alguma perseguição houve, foi da queixosa ao marido da arguida, e não certamente para cercear a liberdade dele, e que os encontros que surgiram, ou terão surgido, entre as duas, são desde logo explicáveis pela circunstância de frequentarem os mesmos locais (nomeadamente o local dos treinos de futebol dos filhos de ambas) da circunstância de a certa altura a queixosa ter passado a residir junto da casa da arguida, na mesma rua. Verdade na acusação é, assim e apenas, o episódio de 15 de Abril de 2018, admitindo a arguida ter abordado a queixosa nas circunstâncias de tempo e lugar ai referidas, mas não a “acusando” do que quer que seja, uma vez que esse termo tem uma carga pejorativa (e adjectivante) que deve ser evitada nas peças processuais. O que sucedeu foi que a arguida tentou obter explicações da queixosa sobre o comportamento dela com o marido da primeira, a isso se escusando a queixosa e deixando o lugar a arguida a pedido do filho daquela, como de resto resulta das declarações dele a fls. 13. Não houve qualquer altercação, ou sequer (o que seria irrelevante para o direito penal) qualquer fuga às regras da boa educação. Cumpre acrescentar, para findar, que o crime de perseguição deve ser lido com muito cuidado, na precisa medida em que, se não o for, é susceptível de entrar por aquilo que, no fim de contas, faz parte das ordinárias interacções entre as pessoas, que não raro são conflituais: o que se trata aí é de impedir assédios reiterados que sejam susceptíveis de por em causa bens jurídicos, como é o caso da liberdade. Em face do exposto e do que se consigna nos art.ºs 298.º e 308.º, n.º 1, do CPP, não considero existirem elementos de facto e de direito que justifiquem a sujeição da aqui arguida a julgamento.

III

Em face do exposto decido não pronunciar E

. Sem custas. Notifique.”

2.3. Apreciação do mérito do recurso:

O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, ou a um dado de informação científica, permite alcançar uma convicção sobre o facto a provar, sendo que, no CPP, o legislador escalonou em dois graus diferentes a intensidade dos indícios – «suficientes», para o efeito de sujeitar alguém a um julgamento, através de uma acusação e/ou de uma pronúncia (art.ºs 283º nº 1 e 308º nº 1 do CPP) e «fortes», quando se trate de aplicar a medida de coacção que envolva privação da liberdade, como é o caso da obrigação de permanência na habitação e da prisão preventiva (art.ºs 201º nº 1 e 202º nº1 do CPP).

O art.º 283º nº 2 do CPP concretiza o conceito de indícios suficientes como aqueles que envolvam uma possibilidade razoável de vir a ser imposta ao arguido, no julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.

Esta norma é aplicável à instrução, ex vi do art.º 308º nº 2 do CPP, pelo que a decisão instrutória será de pronúncia e, consequentemente, a causa só será submetida a julgamento se, face aos indícios probatórios carreados aos autos e de acordo com um juízo de prognose em relação à fase da discussão e julgamento, for possível concluir pela existência da probabilidade de se demonstrarem os elementos constitutivos da infracção e, consequentemente, de ao arguido vir a ser imposta uma pena ou medida de segurança.

Não sendo o grau de certeza emergente de prova e da correspondente convicção probatória que é exigida para a decisão de pronúncia (ou para a acusação), equiparável ao que é exigido para a fase da discussão e julgamento da causa, considerando a natureza e efeitos jurídicos visados por cada uma destas fases do processo, a «probabilidade razoável de condenação» enunciada no nº 2 do art.º 283º do CPP, não pode ser interpretada como certeza, para além de toda a dúvida razoável, como sucede no julgamento.

As provas obtidas nas fases do inquérito e da instrução não constituem pressuposto da decisão jurisdicional de mérito, mas, tão só, da decisão processual quanto à prossecução da causa para a fase de julgamento.

A instrução não visa a demonstração dos factos integradores do crime, mas apenas a comprovação judicial decisão proferida pelo Mº. Pº., no final do inquérito, de deduzir acusação ou de arquivar em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286º n° 1 do CPP) não se impondo «a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final». (…). «Na pronúncia o juiz não julga a causa; verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento para ser julgado pelos factos da acusação» (Germano - da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1994, vol. III , páginas 179 a 182).

Neste contexto, o grau de «possibilidade razoável» de condenação mencionado nos art.ºs 283º nº 2 e 308º nº 2 do CPP, tem de ser interpretado como «uma possibilidade mais positiva que negativa: o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido ou, os indícios são os suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição» (Acs. da Relação de Coimbra de 28.06.2017, proc. 1772/15.3T9LRA.C1. No mesmo sentido, Ac. da Relação do Porto de 07.12.2016, proc. 866/14.7PDVNG.P1; Acs. da Relação de Coimbra de 23.05.2018, proc. 80/16.7GBFVN.C1 e de 26.06.2019, proc. 303/18.8JALRA.C1; Ac. da Relação de Guimarães de 27.05.2019, processo 134/17.2T9TMC.G1; Ac. da Relação de Lisboa de 04.07.2019, proc. 324/17.8PASNT.L1, in http://www.dgsi.pt).

«Os indícios só são suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente possível a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a sua absolvição» (Figueiredo Dias Direito Processual Penal, volume I, Coimbra Editora, 1974, pág. 133).

Esta é a solução que melhor se compatibiliza com a distinção legal entre indícios suficientes e indícios fortes, com as diferentes finalidades legalmente atribuídas a cada uma das diferentes fases do processo penal e com o princípio constitucional da presunção de inocência do arguido, na vertente in dubio pro reo, que é aplicável em qualquer fase do processo.

Com efeito, os indícios fortes são apenas os que são exigíveis para a aplicação da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação, diversamente, dos indícios suficientes, sem os quais não deve ser deduzida acusação, nem proferido despacho de pronúncia.

Ninguém duvida de que o conceito de indícios fortes e o conceito de indícios suficientes têm significados semânticos diferentes. «Fortes indícios» são, necessariamente, mais do que «indícios suficientes».

E têm, igualmente, diversos significados jurídicos, de acordo com o princípio de que o sentido da lei terá sempre de ter, na sua letra, um mínimo de correspondência e de que o legislador, não só soube exprimir correctamente o seu pensamento, no texto legal, como também adoptou as soluções jurídicas mais correctas e mais ajustadas, tal como resulta das normas contidas no art.º 9º nºs 2 e 3 do CC, também aplicáveis em direito penal e processual penal.

Em sintonia com este princípio, importa, desde logo, concluir que, se a esta diferente terminologia não correspondessem graus de intensidade ou de certeza também diferentes acerca da verificação de um determinado acervo factual integrador de um tipo legal de crime, o legislador, certamente, não a teria utilizado, bastando-se com a alusão genérica a indícios fortes ou a indícios suficientes, tanto quando estivesse em causa deduzir acusação, proferir decisão instrutória de pronúncia, como quando estivesse em causa aplicar as medidas de coacção de prisão preventiva e/ou de obrigação de permanência na habitação.

Ora, os indícios relevantes para aplicação da prisão preventiva só serão fortes, quando o seu grau de certeza acerca do cometimento do crime e da identidade do seu autor é próximo do que é exigido, na fase do julgamento, apenas com a diferença de que, aquando da aplicação da medida de coacção, os elementos probatórios têm uma maior fragilidade, resultante da ausência de contraditório, da imediação e da oralidade que são característicos da fase da discussão e julgamento da causa.

Sendo assim, o conceito de «fortes indícios» (da prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a cinco anos) preenche-se quando a prova obtida até ao momento da decisão, é convincente, é persuasiva, o que equivale a dizer, deixa na percepção do julgador uma impressão clara de que foi praticado um crime e de que o arguido é o responsável por ele, afigurando-se muito provável a sua condenação por aqueles factos.

Isto, à luz do princípio da livre apreciação da prova previsto no art.º 127º do CPP e confrontado com o princípio constitucional da presunção de inocência do arguido que, aplicado à análise e exame crítico da prova, se converte no princípio de prova «in dubio pro reo», bem como com as proibições de prova estabelecidas no art. 126º do CPP, princípios estes, que têm aplicação em todas as fases do processo penal.

O conceito de fortes indícios postula, pois, «uma suspeita veemente em relação ao cometimento do facto punível, isto é, deve existir um alto grau de probabilidade» (Claus Roxin, «Derecho Procesal Penal», tradução da 25ª edição alemã, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 259. No mesmo sentido, Sílvia Buzzelli, «I gravi indizi di colpevolezza nel sistema delle misure cautelari tra probabilità e certezza», in Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale», fascicolo 4, 1995, p. 1146; Ennio Amodoi e Oreste Dominioni, in «Commentario del nuovo Codice di Procedura penale», volume terzo, parte seconda, Giuffrè, Milano, 1990, p. 15; Castanheira Neves, in «Sumários de Processo Criminal», Coimbra, 1968, p. 37, Figueiredo Dias, in «Direito Processual Penal», Coimbra Editora, Coimbra, 1974, p. 133).

O que se compreende, desde logo, porque o art.º 192º nº 2 do CPP impede a aplicação de qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, se e quando houver fundados motivos para crer na existência de causas de isenção da responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal, mas, sobretudo, porque, estando em causa a privação da liberdade individual para assegurar as exigências cautelares de um processo, tanto ao nível da aquisição e conservação dos meios de prova, como da garantia da eficácia e efectivo cumprimento da decisão condenatória, a aplicação da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação não prescindem de um juízo de necessidade, adequação e proporcionalidade à pena que, previsivelmente, virá a ser aplicada (art.ºs 191º nº 1; 193º e 204º do CPP, de acordo, aliás, com os princípios constitucionais consagrados nos art.ºs 18º nº 2; 27º e 28º nº 2 da Constituição da República Portuguesa).

Do ponto de vista da intrusão nos direitos, liberdades e garantias do arguido, a aplicação de uma tal medida de coacção representa um gravame muito mais significativo que a sujeição a julgamento, através da dedução de uma acusação ou de um despacho de pronúncia, que além de ter de manter em aberto a possibilidade de uma absolvição, não envolve, por si só, nenhum prejuízo para a liberdade individual ou outros direitos fundamentais, quanto mais não seja, até por efeito do princípio constitucional da presunção de inocência.

Outro entendimento, designadamente, o que preconiza que o grau de probabilidade deverá ser uma possibilidade qualificada com o mesmo critério de certeza e segurança, para além de toda a dúvida razoável, que alicerça uma condenação, após o julgamento (v.g., Paulo Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora, 2013; António Cluny in Pensar o Ministério Público Hoje, Ed Cosmos (cadernos Revª MP), Lisboa, 1997, p. 49 e ss; Jorge Gaspar, in “Titularidade da investigação criminal e posição jurídica do arguido” in Revª do Ministério Público, Lisboa, 2001, ano 22, nº 88, Out.-Dez., pags. 122-123 e Jorge Noronha e Silveira, "O conceito de indícios suficientes no Processo Penal Português", in "Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais", organizadas pela FDL e pelo C.D. de Lisboa da Ordem dos Advogados, em 2004, págs. 155 e segs.), não parece levar em consideração esta diferença semântica e jurídica entre «indícios suficientes» e «fortes indícios», nem a diferença jurídica entre as fases preliminares do processo, ou seja, o inquérito e a instrução, por um lado, em que só está em causa, a decisão de sujeitar ou não um determinado conjunto de factos e a pessoa ou pessoas seus autores a julgamento e esta última, que visa a reconstituição histórica de factos legalmente tipificados como crime e a correspondente responsabilização penal do seu autor ou autores.

É que, os juízos de certeza acerca dos factos integradores de um crime e da identidade do seu autor estão reservados ao Juiz do julgamento, depois de discutidas as provas com a força específica da imediação e com todas as possibilidades de exercício de contraditório, por todos os sujeitos processuais, que não existe com a mesma amplitude, na fase da instrução. Ademais, uma vez realizada a instrução, se o grau de certeza exigido para a pronúncia fosse igual ao que deve alicerçar uma decisão de condenação, a fase da instrução tornaria completamente inútil a efectivação da fase do julgamento.

Não que não deva procurar-se um certo padrão de exigência quanto ao grau da suficiência dos indícios, na medida em que é a própria lei que fala de «possibilidade razoável» de futura condenação e que a consideração desta como uma mera probabilidade, tão forte ou ainda mais fraca que a de absolvição, além de não ter correspondência no texto legal, representa uma compressão injustificada, injusta e desproporcional dos direitos fundamentais dos cidadãos, desde logo, à sua liberdade e, bem assim, a um processo justo e equitativo, com todas as garantias de defesa, do contraditório e da presunção de inocência, no confronto e equilíbrio com a pretensão punitiva do Estado, na administração da justiça criminal.

Com efeito, o Tribunal Constitucional vem considerando inconstitucionais as normas contidas nos art.ºs 283º nº 2 e 308º nº 2 do CPP, se interpretadas no sentido de que se considere possível pronunciar um arguido relativamente ao qual baste concluir que o julgamento não resultará num acto manifestamente inútil, ou seja, sem uma análise retrospectiva de toda a prova produzida durante o inquérito e a instrução, à luz do princípio in dubio pro reo e, de seguida transposta para a fase do julgamento, por violar o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32º nº 2 da Constituição.

«A consideração do princípio in dubio pro reo condicionará, necessariamente, o próprio resultado da prognose, na medida em que poderá não bastar uma reduzida possibilidade de condenação do arguido para ser pronunciado, nem as probabilidades de absolvição poderão ser superiores às de condenação quando o Tribunal pronuncia», (Ac. do TC nº 439/2002 de 23.10.2002, in Diário da República nº 276/2002, Série II de 2002-11-29. No mesmo sentido, Ac. do TC nº 226/97, in www.tribunalconstitucional.pt; Acs. da Relação de Lisboa de 04.07.2019, proc. 324/17.8PASNT.L1, in http://www.dgsi.pt; Carlos Adérito Teixeira, Indícios suficientes: parâmetro de racionalidade e suficiência, in Revista do CEJ, Número 1; Maia Gonçalves, Revista do Ministério Público, n.º 92, pág. 71 e Cláudia Pina, A Presunção de Inocência nas Fases Preliminares do Processo Penal, Julho de 2015, Repositório da Universidade Nova de Lisboa, http://hdl.handle.net/10362/16492).

Em contrapartida, se o Juiz, fazendo esse juízo de prognose condenatória reportado à discussão e julgamento do processo, concluir que o mesmo não se encontra em condições de prosseguir para essa fase, em virtude de não se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança criminais, seja pela fragilidade dos indícios, assente nas incertezas da prova, seja porque os factos apurados não são idóneos ao preenchimento do tipo legal de crime, seja porque os mesmos não são puníveis, seja porque o procedimento criminal é legalmente inadmissível, seja por efeito de um vício que afete irremediavelmente a validade ou a eficácia de algum acto processual, terá de proferir decisão de não pronúncia.

Tudo para concluir que, sendo razoável a possibilidade de aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, com fundamento em tais indícios, a mesma tem de ser séria, mas pode ser apenas predominante, por comparação com a da absolvição, não com base em percentagens ou regras de estatística, mas numa perspectiva qualitativa, em face da natureza das provas já disponíveis e da sua avaliação prognóstica, reportada à fase do julgamento.

No presente recurso, contrariamente ao que pretende o Mº. Pº., nem a decisão instrutória recorrida se alicerçou no facto de ter sido a queixosa quem andou a perseguir a arguida, nem a interpretação dos elementos constitutivos do tipo de perseguição, tal como configurado no art.º 154º A do CP feita pelo Mmº. Juiz de Instrução criminal pode ser considerada uma «interpretação muito pessoal».

Em primeiro lugar, apesar de tudo quanto ficou exposto, na decisão instrutória, acerca do contexto em que a arguida e a queixosa se cruzaram, no parque sito em Lagoa e denominado «tecno-parque» e noutros locais, em diferentes datas antes do dia 15 de Abril de 2018 e do significado que o Mmo. Juiz de Instrução Criminal atribuiu ao encontro de ambas, no referido dia 15 de Abril de 2018, o Mº. Pº., ao invés de impugnar minimamente o processo de formação da convicção quanto à insuficiência de indícios em que se alicerçou a decisão de não pronúncia, preferiu insistir em afirmar que «das declarações da ofendida C

, conjugadas com as do seu filho M

e as da arguida E

, prestadas na fase de instrução, resulta que entre 7 de janeiro de 2018 e 15 de abril de 2018, por quatro vezes a arguida E

seguiu a ofendida no local onde esta praticava desporto e perto da sua residência, tudo porque desconfiava que a mesma mantinha uma relação extraconjugal com o seu marido, tendo no dia 15 de abril de 2018 interpelado, de forma impetuosa, a ofendida sobre o assunto e apenas a intervenção do filho da ofendida levou a que a mesma se afastasse».

Ora, esta afirmação não é mais do que a repetição das alegações proferidas no requerimento de aplicação de medida não privativa da liberdade em processo sumaríssimo, depois convertido em acusação.

Portanto, nada esclarece nem influencia o desfecho do presente recurso, na medida em que corresponde à interpretação que o Mº. Pº. havia feito, já antes da instrução, dos elementos probatórios carreados durante o inquérito, determinante da dedução da acusação, mas sem carácter vinculativo ou efeito decisório, a que se soma a circunstância de lhe ter sido contraposta uma outra convicção, de sentido diametralmente oposto, precisamente a do Mmº. Juiz de Instrução Criminal que esteve subjacente à decisão de não pronúncia e que, em face das finalidades legalmente fixadas para a instrução, é uma convicção prevalecente sobre a do Mº. Pº.

E em relação a esta convicção formada pelo Mmo. Juiz de instrução criminal, é que o Mº. Pº. não desenvolveu o menor esforço argumentativo, como devia, para demonstrar a falta de fundamento da conclusão pela falta de indícios suficientes da prática do crime de perseguição, à luz de regras de experiência comum, de critérios de razoabilidade humana, de regras técnicas ou científicas eventualmente aplicáveis, ou da eficácia probatória plena ou subtraída à livre convicção, pré-estabelecida para certos meios de prova (v.g., a confissão, ou a prova pericial).

Com efeito, não pode constituir motivo de convicção quanto à existência de indícios e à respectiva suficiência, nos termos exigidos pelo art.º 308º nº 2 do CPP, que tenha sido a ofendida C

que se queixou, ou que tenha sido em relação a ela que decorreu um inquérito e no final do mesmo a arguida foi acusada, para se concluir, como parece pretender o recorrente, pela suficiência de indícios da prática do crime de perseguição, pois de outro modo, nem se encontraria qualquer utilidade para a fase processual da instrução.

Essa convicção tem de assentar no exame crítico, global e concatenado de todos elementos de prova produzidos durante o inquérito e durante a instrução, segundo os mesmos critérios da livre apreciação e das regras da experiência comum, previstos no art.º 127º do CPP e com os mesmos limites, quanto às proibições de prova estabelecidas no art.ºs 125º e 126º do mesmo diploma e quanto ao valor probatório legalmente fixado e expressamente subtraído à livre convicção do julgador, por exemplo, a prova pericial, a confissão integral e sem reservas e os documentos autênticos, inclusive, sob o crivo do princípio da presunção de inocência do arguido, na vertente in dubio pro reo.

Tanto na instrução, como no julgamento, não obstante as diferenças entre as duas fases processuais já assinaladas, o que o Juiz faz é avaliar prova e fixar factos de acordo com os resultados dessa avaliação, já que esse acaba por ser o fio condutor e a razão de ser de todo o processo penal.

Na instrução, porém, não está em causa uma decisão sobre culpabilidade ou inocência, mas tão-só sobre uma possibilidade razoável de condenação, reportada à audiência de discussão e julgamento, presumindo que a prova produzida, nessa fase, será a mesma que se encontra já disponível, em ordem a decidir o prosseguimento dos autos para julgamento, subsistindo a presunção de inocência de que o arguido beneficia até ao trânsito em julgado de eventual sentença condenatória.

Na fase do julgamento, só haverá condenação, se a convicção de que aquele crime foi praticado e por aquela pessoa, se sustentar numa certeza, para além de qualquer dúvida razoável.

De qualquer modo, face às conclusões do recurso, cumpre aferir da existência ou inexistência da tal possibilidade razoável de aplicação de uma pena à arguida, em fase de julgamento.

Se bem se compreendeu o raciocínio exposto, na decisão recorrida, o Mmº. Juiz de instrução criminal alicerçou a sua decisão, em primeiro lugar, na credibilidade que atribuiu à versão dos factos apresentada pela arguida, durante a instrução, bem assim na vacuidade da descrição dos factos feita pela queixosa, em virtude de sempre que foi chamada a relatar os factos em que assentou a sua queixa, falar genericamente em perseguições, sem no entanto, concretizar em que é que se traduziram essas perseguições e, por fim, na circunstância resultante das declarações e depoimentos de ambas, de que residem na mesma rua e frequentam os mesmos locais, fruto das suas rotinas diárias e hábitos sociais de cada uma, não tendo, pois, os seus encontros anteriores ao dia 15 de Abril, o relevo penal que a queixosa e o Mº. Pº. lhe pretenderam dar.

Concluiu que o único episódio em que as versões da queixosa e da arguida coincidem, ainda assim só parcialmente (pois a arguida nega alguma vez ter perseguido a queixosa, reconhecendo embora que ambas se olhavam com alguma frequência, fruto da sua desconfiança cobre o interesse da queixosa em manter uma relação afectiva com o seu marido) e que, face à prova produzida, pode ser considerado suficientemente indiciado, é o encontro de ambas do dia 15 de Abril de 2018, o qual, face à credibilidade que lhe mereceu a versão apresentada pela arguida, não é típico para integrar o crime de perseguição, em virtude de o tipo legal contido no art.º 154º A do CP integrar um conceito normativo de perseguição que não se basta com a mera coincidência de duas pessoas no mesmo local, antes devendo estar orientada por uma intenção de vigiar ou tentar comunicar com a pessoa, causando-lhe receio e de não se mostrar verificado o requisito da reiteração.

Ouviu-se as declarações tomadas à arguida, imediatamente antes da realização de debate instrutória e analisou-se os autos de inquirição disponíveis, assim como o auto de queixa inicial.

Concorda-se com a interpretação que o Mmo. Juiz de Instrução Criminal fez da prova recolhida: com efeito, a queixosa para além de nunca ter conseguido concretizar em factos objectivos, em circunstâncias concretas, em que se traduziram as «perseguições» a que se referem os artigos 1º e 2º da acusação, há uma oposição insanável de versões entre a que a queixosa a apresentou e aquela que a arguida relatou, no decurso do interrogatório judicial realizado em sede de instrução.

O stalking ou assédio persistente (cfr. parecer da APAV acerca das implicações legislativas da Convenção de Istambul,

http://apav.pt/apav_v3/images/pdf/

Parecer_da_APAV_relativo_as_implicacoes_legislativas_da_Convencao_de_Istambul.pdf) é o fenómeno social visado com a incriminação contida no art.º 154º A do CP, resultante da revisão introduzida pela Lei 83/2015 de 5 de Agosto, de harmonia com o art.º 34º da Convenção de Istambul.

Numa perspectiva de fenomenologia social, o stalking é uma forma de violência interpessoal alicerçada num padrão de comportamento desdobrado em múltiplas condutas de diferentes espécies ou concretizado em vários actos da mesma natureza, mas que têm de comum entre si, corresponderem a uma campanha de assédio, de vigilância, de tentativas de contacto e comunicação, de invasão da privacidade, de monitorização da vida e de indução, na vítima, de sentimentos de medo, de perigo emitente, de revolta, de impotência e ansiedade, adoptado de forma reiterada e mais ou menos persistente.

Estes comportamentos podem restringir-se à recolha de informações sobre a vítima junto de amigos ou familiares, no correio, via internet, local de trabalho, escola, etc., ou assumir outras formas crescentemente invasivas dos hábitos de vida da vítima, bem como da sua tranquilidade e da sua liberdade pessoal.

É o caso do envio repetido de cartas, e-mails, bilhetes, sms, ou da realização de telefonemas de conteúdo inofensivo e ainda não ameaçador, das tentativas persistentes de aproximações físicas ou pedidos para encontros, reuniões, da colocação de bilhetes ou flores junto do veículo automóvel da vítima, da observação e perseguição, na sequência do surgimento, aparentemente coincidente, nos locais frequentados pela vítima, mas na realidade, antecedido de vigilância, à porta de casa da vítima, do seu local de trabalho, ou estabelecimento de ensino que frequenta, assim como também é o caso das esperas à vítima junto dos referidos locais, da difusão de rumores, falsas informações ou revelação de segredos da vítima aos seus amigos ou familiares, da destruição ou danificação dos bens pessoais da vítima e, em formas ainda mais intimidatórias do envio repetido de cartas, e-mails, bilhetes, sms e chamadas telefónicas com afirmações injuriosas ou ameaçadoras, de forma explícita, ou implícita, ou só meramente simbólica, do arrombamento da viatura automóvel da vítima, deixando sinais inequívocos que permitem identificar o stalker como seu autor, da entrada e permanência na residência da vítima, contra a vontade e na ausência desta, ou mesmo quando esta ali se encontra, do depósito de flores e animais mortos, ou coisas obscenas em casa ou no veículo automóvel da vítima, podendo culminar em agressões físicas, em violação ou tentativa de violação infligidas à vítima, assim como outras formas de violência sexual, ou no seu homicídio ou tentativa de homicídio (https://apav.pt/stalking/index.php/features e https://www.rainn.org/articles/stalking

É, pois, da essência do stalking a persistência dos comportamentos de vigilância, de tentativa de comunicação e de intimidação da vítima (McEwan TE, Mullen PE, MacKenzie R. A study of the predictors of persistence in stalking situations. Law Hum Behav. 2009 Apr; 33 (2): 149-158. https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/18626757 e David V. James, Troy E. McEwan, Rachel D. MacKenzie, J. Reid Meloy, Paul E. Mullen, Michele T. Pathe, Frank R. Farnham, Lulu F. Preston and Brian J. Darnley, Persistence in stalking: a comparison of associations in general forensic and public figure samples, The Journal of Forensic Psychiatry & Psychology, 2009, 1–23, DOI: 10.1080/14789940903388994, http://www.informaworld.com).

E estas características da reiteração e da duração mais ou menos prolongada das tentativas de comunicação, ou outras táticas de vigilância, seguimento, ou contacto pessoal directo ou indirecto, permanente e indesejado com a vítima, pelo stalker, associado a uma tónica de perigo, de imprevisibilidade e de possibilidade da ocorrência de alguma forma de violência física ou sexual, razoavelmente, geradoras de medo e com um forte impacto negativo no equilíbrio psicológico e emocional e nos hábitos de vida da vítima, são também os elementos caracterizadores do crime de perseguição, tal como se encontra tipificado no art.º 154º A do CP.

O tipo legal contido no art.º 152º A do CP protege a liberdade individual, na vertente da autodeterminação, à semelhança dos crimes, seus congéneres mais próximos, de ameaça e de coacção, mas distingue-se destes, desde logo, porque só se consuma mediante uma pluralidade reiterada de comportamentos típicos.

«(…) Embora estes comportamentos possam ser considerados corriqueiros se os isolarmos do contexto do stalking, as condutas que integram o seu tipo objectivo podem ser bastante intimidatórias pela persistência com que são praticadas, causando um enorme desconforto na vítima e atentando claramente à reserva da vida privada. (…) A sua natureza complexa, composta por diversos actos individuais e conectados temporalmente, constitui em si uma enorme dificuldade para o legislador e até para o investigador. O tipo objectivo do crime consiste numa “campanha de assédio”, devendo ser apreciada no seu conjunto e não apenas num acto isolado, sendo imperativo que se avalie do carácter intimidatório a final. Recordando, mais uma vez, que todos os comportamentos perpetrados pelo agente podem, numa perspectiva axiológico-social, ser considerados inofensivos se analisados individualmente.» (Nuno - Lima da Luz, Tipificação do crime de stalking no Código Penal português, p. 6, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Abril de 2012, in http://repositorio.ucp.pt).

«(…) Na atualidade, há uma noção mais ao menos generalizada e comum de stalking, que podemos identificar como sendo um padrão de comportamentos reiterados de assédio persistente levados a cabo pelo stalker contra a vítima, consistindo em intromissões na vida privada desta última contra a sua vontade, podendo revestir variadíssimas táticas de perseguição, desde as formas mais tradicionais de comunicação como telefonemas e mensagens até comportamentos altamente intrusivos na esfera privada da vítima, que variam entre esperas à porta da sua habitação ou do seu local de trabalho e presença em lugares socialmente frequentados por esta, entre outros» (Lígia Prudêncio Teixeira, O Crime de Stalking, Faculdade de Direito, Escola do Porto, 2017, Universidade Católica Portuguesa, p. 5, in http://repositorio.ucp.pt).

«É a constância ao longo do tempo da campanha de assédio, e ao mesmo tempo a sua variedade, que imprime um carácter ameaçador e intimidatório a comportamentos muitas vezes considerados triviais (e.g., deixar presentes, mensagens escritas ou através de telemóvel) ou românticos (e.g., demonstrações públicas de amor, deixar flores para serem encontradas)» (Helena Grangeia e Marlene Matos, Riscos Associados ao Stalking: violência, persistência e reincidência, págs. 30 e 32, Psiquiatria, Psicologia & Justiça – 2012,V1 .1., in https://repositorium.sdum.uminho.pt e Marlene Matos, Stalking, Curso de Especialização Temas de Direito Penal e Processual Penal, com o tema “Stalking”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, e que teve lugar a 27 de fevereiro de 2015, http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_Penal_ProcessualPenal.pdf).

Trata-se, por conseguinte, de um crime de estrutura objectiva reiterativa, sendo a pluralidade de actos de execução e a sua repetição num período mais ou menos prolongado, elemento essencial do tipo objectivo.

O modo de execução abrange uma vasta gama de condutas, desde as que nem sequer têm tutela penal e até podem confundir-se com actos de mera cortesia, ou mesmo de afectividade, ou romantismo, nas relações sociais, até àqueles que, se isolada e autonomamente considerados, corresponderiam a crimes autónomos de ameaça, ou de coacção, ou de fotografias ilícitas, ou de devassa da vida privada, devassa por meio de informática, de difamação ou injúrias, de violação de domicílio, de ofensa à integridade física, de coacção sexual, violação e importunação sexual, de violência doméstica, desde que se mostrem aptos, segundo a teoria da causalidade adequada, para imprimirem na esfera pessoal da vítima sentimentos de intimidação, receio, medo, ou outros que consubstanciam a perda ou diminuição da liberdade de decisão e de acção.

Por isso, que visando de forma mais directa, a protecção da liberdade de autodeterminação e a reserva ou intimidade da vida privada, pode ser considerado um crime complexo e pluriofensivo que tutela, ainda que reflexamente, também a saúde e a integridade física, a liberdade de expressão e a inviolabilidade das comunicações, a imagem e reputação social, a honra, a reserva do domicílio, consoante o concreto modo de execução do crime (Filipa Isabel Gromicho Gomes, O Novo Crime de Perseguição: Considerações sobre a Necessidade de Intervenção Penal no Âmbito do Stalking, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2016, p. 38. No mesmo sentido, Marisa Nunes Ferreira David, A neocriminalização do Stalking, Dissertação apresentada à Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017, p. 43, https://eg.uc.pt/bitstream/10316/81913/1/A%20Neocriminaliza%C3%A7%C3%A3o%20do%20Stalking.pdf).

Trata-se, ainda, de um crime de perigo concreto que prescinde, para a respectiva consumação, da efectiva lesão da liberdade individual, nesta vertente, exigindo apenas a aptidão ou potencialidade da conduta à concretização dessa lesão, como defluí da expressão «de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação».

O nexo de imputação subjectiva do tipo faz-se, exclusivamente, com fundamento no dolo, pelo que é necessário à consumação que o agente tenha consciência e vontade de praticar o comportamento típico, seja com a intenção directa de perturbar a liberdade de decisão e de movimentos da vítima, ou de lhe causar medo, seja, tão-só, com a aceitação desse resultado, independentemente das finalidades imediatas visadas (conquista, aproximação, aterrorização ou vingança).

Do que acaba de ser exposto acerca das características do fenómeno social de stalking e dos elementos constitutivos do tipo de perseguição, se conclui que a interpretação do art.º 154º A que o Mmo. Juiz de Instrução criminal fez é, ao invés de pessoal, ou arbitrária, legal e juridicamente correcta.

Com efeito, sob pena de subversão total dos princípios da necessidade e do carácter fragmentário do direito penal, o conceito de perseguição consagrado no art.º 154º A do CP tem mesmo de ser normativo – a adopção de alguma daquelas condutas tem de envolver a intenção de monitorizar as rotinas e os hábitos de vida da pessoa alvo, de tentar entrar em contacto ou comunicação com ela, de a intimidar, pois que, caso não corresponda a algum dos tipos de crime já previstos noutras normas do CP e desgarrada dessa intencionalidade, tem de ser considerada penalmente indiferente ou irrelevante.

É que o «dolo, em qualquer das modalidades referidas no art.º 14° do C.P., constituído pelo conhecimento dos elementos objectivos do tipo e pela vontade de agir por forma a preenchê-los», tem necessariamente de envolver esta intenção que não se confunde com a imposição legal de um dolo específico, contrariamente ao que o recorrente pretende ter sido a interpretação do tipo feita pelo Mmo. Juiz de instrução criminal.

Sendo o conceito material de crime a violação de um bem jurídico e sendo o bem jurídico cuja protecção é assegurada pelo art.º 154º A, precisamente, a liberdade individual, nas vertentes de liberdade de decisão e de circulação e a reserva da vida privada, sem vontade de atentar ou ofender estes valores, jamais se consumará o crime.

Da prova disponível, tanto no inquérito, como na instrução, a primeira constatação a fazer é a de que, quanto aos factos alegados nos artigos 1º e 2º da acusação, os únicos meios de prova disponíveis são as declarações da arguida e o depoimento da queixosa.

A segunda constatação a fazer, é a de que há uma contradição insanável de duas versões – uma, apresentada pela queixosa, de que a arguida em três ou quatro ocasiões diversas, olhou para ela insistentemente no parque denominado «Tecno-parque» e nos trajectos entre as residências e os locais de trabalho; outra, relatada pela arguida, de que se cruzavam casualmente em vários locais, até porque moram na mesma rua e conhecem pessoas em comum, a começar pelo marido da arguida que já havia namorado com a queixosa, no que se refere aos factos anteriores a 15 de Abril de 2018.

Diga-se que, em condições como estas, perante duas versões contraditórias dos mesmos factos, sem que haja notícia de outros meios de prova que permitam esclarecer o que realmente aconteceu e se não for possível estabelecer um escalão de credibilidade, entre essas duas versões opostas, a apreciação dos indícios, de acordo com a livre convicção e com as regras de experiência comum e com o in dubio pro reo, impõe uma decisão de não pronúncia, porque dessa apreciação não pode resultar outra coisa, que não seja um estado de dúvida razoável e irremediável sobre o que possa ter acontecido.

Mas, no caso vertente, o Mmo. Juiz de instrução criminal partiu das considerações de que existe uma fragilidade nas declarações da queixosa, por nunca ter conseguido explicar de forma circunstanciada e convincente em que é que se traduziram as perseguições e de que, em contrapartida, lhe mereceram credibilidade as declarações da arguida pela forma pormenorizada, tranquila e firme como respondeu a todas as questões, tendo concluído que dessas declarações resultou que «os encontros que surgiram, ou terão surgido, entre as duas, são desde logo explicáveis pela circunstância de frequentarem os mesmos locais (nomeadamente o local dos treinos de futebol dos filhos de ambas) da circunstância de a certa altura a queixosa ter passado a residir junto da casa da arguida, na mesma rua».

Esta ilação mostra-se pertinente e ajustada face à audição das declarações da arguida.

Todavia, mesmo que não se concordasse com a convicção formada quanto ao peso dado, na decisão recorrida, à versão dos factos apresentada pela arguida, a mesma conclusão sempre teria de resultar, ao menos, da verificação de que existe uma contradição insanável de duas versões, sem qualquer outro meio probatório que permita atribuir maior consistência ou veracidade a uma ou a outra.

Resta, assim, o episódio do dia 15 de Abril de 2018, acerca do qual, as versões também são contraditórias, dizendo a arguida que não acusou a queixosa, apenas a abordou para lhe perguntar se tinha algum tipo de envolvimento afectivo com o seu marido, tendo a conversa sido interrompida pelo filho da queixosa que, surgiu no local, pedindo-lhe que se fosse embora, ao que a mesma acedeu.

Este episódio, mesmo que tenha acontecido tal e qual como descrito na acusação, não é típico, não tem subsunção possível no art.º 154º A do CP, justamente, porque, em si só considerado, não passa de uma conversa antecedida de uma abordagem na rua, que pode ser e será, certamente, constrangedora, mas não tem o cunho de intromissão nas rotinas quotidianas, na vida privada da queixosa, nem gravidade que mereça tutela penal e, sobretudo, sendo um acto isolado e pontual, falta-lhe o pressuposto da persistência e da reiteração que definem o crime de perseguição.

Tudo razões, por que, dado o acerto da decisão instrutória, o presente recurso não merece provimento.

III- DISPOSITIVO

Termos em que decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Em negar provimento ao recurso, confirmando, na íntegra, a decisão recorrida.

Sem custas.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art.º 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pela Mma. Juíza Adjunta.

Tribunal da Relação de Lisboa, 5 de Fevereiro de 2020

Cristina Almeida e Sousa

Florbela Sebastião e Silva