14932/18.6T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Enquadramento conceitual usual, entre outros, em contratos de investimento por um fundo de capital de risco.

A) Os bens ou ativos tangíveis são os físicos ou corpóreos (por exemplo, máquinas, edifícios, produtos, etc.) e os bens ou ativos intangíveis são os imateriais ou incorpóreos (por exemplo, patentes, marcas, direitos, etc.).

B) O resultado operacional de uma empresa é calculado subtraindo-se dos rendimentos ou proveitos totais (valor das vendas de produtos ou de serviços gerados pela atividade da empresa) quer os custos operacionais (despesas diretas relacionadas com a produção ou prestação de serviços), quer as despesas operacionais (despesas indiretas associadas à administração e à operação regular) de uma empresa.

Ou seja, a fórmula do resultado operacional é:

Receitas totais - custos e despesas operacionais.

C) Amortização e depreciação:

Amortização e depreciação não são sinónimos.

Amortização é um conceito mais amplo do que depreciação; tanto pode respeitar a um pagamento como a um movimento contabilístico (atinente, por exemplo, a uma depreciação de um ativo tangível; abrange gastos com financiamento, no sentido, por exemplo, de reembolso de prestações de capital em dívida, sendo que a amortização pode respeitar a bens tangíveis (sendo neste caso normalmente designada por depreciação) ou intangíveis (por exemplo, desvalorização de uma marca no mercado ou obsolescência tecnológica de um software).

Depreciação é, assim, a diminuição, ao longo do tempo, do valor de um ativo corpóreo, ou seja, dos bens tangíveis (por exemplo, pelo uso ou desgaste, que faz com que valham menos).

E) EBITDA (do inglês Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization).

É o resultado operacional (receitas – custos e despesas) antes de computados os gastos ou ganhos com juros (quer dos pagos, por exemplo, por empréstimos e financiamentos contraídos, que são saída de caixa, quer dos que irá receber por ter aplicações financeiras (por exemplo, depósitos a prazo) ou por ter feito outro tipo de investimentos rentáveis, que são entrada de caixa) impostos, depreciações e amortizações.

O EBITDA é um agregado (indicador) que pode ser lido na Demonstração de Resultados do Exercício (D.R.E.) de uma empresa; por sua vez, a margem EBITDA é uma medida da rentabilidade de uma empresa, expressa como a percentagem de EBITDA em relação à receita total, ou seja, calcula-se dividindo o EBITDA pela receita total, multiplicando-se após por 100 para ser obtida a sua percentagem.

EBITDA LTM (LTM do inglês, Last Twelve Months) é o EBITDA dos últimos 12 meses considerados nos termos de um contrato (a fim de se ter uma média do resultado operacional, por nem todos os meses serem iguais em termos de Resultado Operacional); é o EBITDA “por defeito”, ou seja, só não será o relativo aos últimos 12 meses (LTM) se for estipulado expressamente de maneira diferente.

O período de referência é fixado no contrato. O seu cômputo pressupõe, logicamente, que as contas do período em questão estejam fechadas (exceto se contratualmente tiver sido acordado que podem ser consideradas contas provisórias); as contas (definitivas, por assim dizermos) devem estar já certificadas por um auditor externo para que o seu valor contabilístico seja aferido e esteja certo, ou seja, tenha sido apurado no cumprimento estrito e rigoroso das normas contabilísticas aplicáveis.

EBITDA Ajustado depende do que conste do contrato de investimento, pelo que os “ajustes” são os que as partes, livremente, estipularem.

Neste quadro, a razão de ser dos ajustes é “normalizar” o EBITDA (que, por sua vez, é já um normalizador), i.e., normalizar no sentido de expurgar do seu cálculo as receitas ou custos não recorrentes (receitas ou despesas de natureza extraordinária, ou seja, esporádica ou não recorrente) que se verifiquem no período de referência (por regra, como acima referido, os 12 meses anteriores, na maioria das vezes coincidentes com o ano civil); a esta expurgação dos cálculos do que não seja recorrente (ou normal) chama-se normalização.

Serve então para demonstrar o desempenho operacional de uma empresa, a geração de receita operacional a fim de se ter uma ideia da real situação / viabilidade financeira da empresa, pretendendo-se apurar o EBITDA em condições normais de operação da empresa.

F) Normalização por via do EBITDA ajustado e anualização não são sinónimos.

A anualização consiste numa extrapolação de resultado operacional partindo-se da análise de um determinado período (por exemplo, um mês ou um trimestre) projeta-se o resultado ou desempenho anual. Pode ser feita de diferentes formas e implica a consideração de diferentes fatores (de ajustamento, como, e a título de exemplo, a maior ou menor sazonalidade da atividade da empresa).

G) Acordo de escrow (ou contrato de depósito escrow): trata-se de um instrumento negocial não tipificado na lei, sendo um acordo pelo qual as partes de um contrato (mormente de mútuo) acordam em depositar num terceiro, geralmente uma instituição bancária (em conta criada para esse efeito, conta escrow e pela qual é cobrada uma comissão e outras despesas pela sua gestão), as garantias mobiliárias do contrato (por via de regra, dinheiro ou ações), definindo em que condições podem ser oneradas e movimentadas, ficando o depositário escrow encarregue de administrar as garantias nos termos do acordo e que só por acordo de ambas as partes podem ser alterados.

O fim último a dar a tais bens pelo depositário escrow fica geralmente dependente da evolução e das vicissitudes da relação emergente do contrato que está na base do acordo de (ou depósito) escrow.

H) Direito de drag along (do inglês, direito de arrastar, por contraposição ao direito de tag along, de acompanhar): é o direito de um acionista (normalmente o maioritário) de arrastar (em eventual venda de capital social a terceiro) o outro ou outros acionistas (normalmente o ou os minoritários), de modo que estes não possam funcionar como força de bloqueio, podendo ser convencionado para a eventualidade de incumprimento do contrato (mormente de investimento para aquisição de participações sociais), servindo assim de proteção ao investidor.

I) Contrato OPEX (por contraposição a contrato CAPEX, “EX” de “EXpenditure”, despesa em inglês, sendo CA de Capital e OP de Operacional, ou seja, despesa operacional (OPEX) ou de capital (CAPEX):

É o tipo de contrato que permite diminuir, por exemplo, os investimentos da empresa; em vez de, por exemplo, comprar o bem ou serviço (que implicaria uma despesa de capital maior ab initio, com reflexo na caixa, contrato CAPEX), paga a uma outra uma quantia mensal pelo uso/disponibilização do bem ou serviço por essa prestado / facultado (contrato OPEX).

O recurso a contratos OPEX pode traduzir-se numa otimização de despesas relacionadas com o funcionamento da empresa e, como tal e por definição, são custos operacionais (e fracionados no tempo).

J) Dívida líquida (ou dívida financeira líquida, D.F.L.): é a diferença entre o passivo de natureza financeira (por exemplo, dívida bancária) e o ativo de idêntica natureza (de caixa e mobilizável); ou seja, de uma forma simplista, trata-se de deduzir ao montante da dívida remunerada (por exemplo, aos bancos) os meios financeiros que a empresa tenha disponíveis para o efeito (por exemplo, o dinheiro que tenha em caixa / disponibilidades e ou em depósitos à ordem).

K) Aumento de capital (social): é a injeção de capital na empresa que, de um modo geral, ocorre por aumento do capital social através da emissão de ações da sociedade, realizadas através da entrada de dinheiro (“fresh cash”).

Pode também ocorrer por incorporação de reservas em capital (aumento do capital social por incorporação de reservas) e também existe a possibilidade, mais rara, de haver um aumento de capital em espécie (neste caso, os acionistas realizam as novas ações entregando bens – que podem ser participações sociais noutras empresas – à empresa em vez de entregarem dinheiro).

L) Relação entre aumento de capital e diminuição de dívida líquida: não é linear; o aumento de capital pode abater, ou não, à dívida líquida, dependendo, essencialmente, de dois fatores:

1) se a realização do capital pela sociedade emitente coincide com o momento da subscrição das ações por quem as subscreve;

2) o fim a que se destina o aumento de capital.

1’) Importa ter em consideração se, aquando da emissão das ações, a subscrição delas pelos acionistas coincide com a entrega à sociedade do capital que elas nominam, dado que só aquando da entrega do valor (que pode não coincidir com o momento da subscrição) é que a sociedade emitente vê realizado o aumento de capital, ou seja, passa a poder dispor dos meios financeiros que resultam do aumento de capital.

2’) O aumento de capital pode ter vários fins, pode ser, por exemplo, para abater à dívida líquida ou, por exemplo, para adquirir bens (imóvel, máquinas, etc.) ou para pagar dívidas a fornecedores.

Se for para um fim que não abater à dívida, então, mesmo que já tenha havido realização do capital, não se poderá dizer que o aumento de capital serviu para abater à dívida, sem mais; em qualquer caso, valem os termos contratuais…

II- Num contrato de investimento em que exista uma remuneração variável a determinar em função do EBITDA (LTM ajustado), a referência a último trimestre, não sendo estipulada fórmula diferente, tem de ser entendida como o último trimestre civil e reporta-se, sendo o caso, ao anterior à comunicação de reembolso antecipado e não àquele em que o pagamento seja efetuado.

Estando previsto no contrato o último trimestre, este será o último trimestre civil e para que possa ser relevante no cálculo de uma retribuição variável, a contabilidade financeira desse período tem de estar efetuada.

O seu cômputo pressupõe, logicamente, que as contas do período em questão estejam fechadas (exceto se contratualmente tiver sido acordado que podem ser consideradas contas provisórias); as contas (definitivas, por assim dizermos) devem estar já certificadas por um auditor externo para que o seu valor contabilístico seja aferido e esteja certo, ou seja, tenha sido apurado no cumprimento estrito e rigoroso das normas contabilísticas aplicáveis.

Estando em causa a determinação de uma componente do reembolso total antecipado do investimento, a retribuição variável determinada em função do EBITDA, então só é possível efetuar a sua determinação a partir das contas do último trimestre anterior à comunicação ao investidor que o reembolso será antecipado; doutro modo, torna-se impossível (caindo-se num impasse sem limite temporal…) calcular a retribuição variável se for considerado o momento do pagamento calculado – por pura e simplesmente as contas desse (momentâneo trimestre) não estarem fechadas.

III- Contrato OPEX e Dívida Financeira Líquida (D.F.L).

Sendo um contrato OPEX, por definição, um custo ou uma despesa operacional, o aumento de capital social ou a aquisição de participações sociais nunca poderá ser considerado um custo OPEX.

Não podendo ser, e não tendo sido contratualizado o seu cômputo no âmbito dos ajustes a fazer ao EBITDA LTM (ajustado), não pode ser contabilizado para efeito de cálculo da D.F.L., porquanto esta corresponde à diferença entre o passivo de natureza financeira e o ativo de idêntica natureza; só assim não seria se no âmbito dos ajustes a efetuar tivesse tal possibilidade (aumento de capital social por aquisição de participações sociais) sido acordada.

IV- Titularidade de 1 ação por um fundo de investimento no capital social de uma sociedade anónima criada para a realização do investimento.

Num contrato de investimento em que uma das suas formas reveste a de suprimentos (que, por lei, pressupõe a qualidade de sócio, de acionista) a efetuar pelo investidor à sociedade beneficiária, sendo o contrato omisso quanto à titularidade de 1 ação por aquele no capital social desta aquando da realização do reembolso, tem de ser entendido que a razão de ser dessa titularidade é apenas a de possibilitar o investimento, pelo que uma vez realizado o reembolso do mesmo opera-se a transmissão da titularidade da 1 ação, pelo seu valor nominal, para a sociedade beneficiária.

V- A classificação de um contrato de investimento celebrado com uma maturidade até 8 anos em que, entre o mais, se preveem prestações suplementares de investimento e remunerações anuais de natureza fixa e variável.

Trata-se de um contrato bilateral, formal, obrigacional, patrimonial, oneroso, comutativo e de execução continuada – pelo que, verificando-se a resolução do mesmo, aplica-se o regime do art.º 434.º, n.º 2, do Código Civil, C.C., “nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efetuadas, exceto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas”.

Tratando-se de um negócio: a) patrimonial e, b), formal temos que:

A’) A vontade manifestada ou declarada triunfa sobre uma qualquer outra hipotética vontade, pelo que o critério de interpretação do contrato é o constante do art.º 236.º, n.º 1, do C.C., “[a] declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele” – solução que sai reforçada quando as partes estipulam no contrato, como fizeram neste, que o teor do mesmo sobrepõe-se a quaisquer outras estipulações anteriores, escritas ou orais;

B’) Como dispõe o art.º 238.º, n.º 1, do C.C., “[n]os negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.

VI- Da imputação do pagamento pelo devedor.

Não havendo uma imputação convencional, prevalece a regra da imputação pelo devedor: fica à escolha deste designar a dívida ou dívidas a que o cumprimento se refere (art.º 783.º, n.º 1, do C.C.), sem prejuízo dos limites legalmente estabelecidos e das regras supletivas de imputação.

VII- A interligação entre ética, boa-fé e Justiça perante o cidadão comum.

Age de boa-fé, em termos éticos e objetivos, quem atua em conformidade aos padrões, aos conceitos, de diligência, de honestidade e de lealdade de uma pessoa comum.

O Direito positiva a ética do dever-ser na comunidade espácio-temporalmente considerada e sua destinatária, sendo um imperativo categórico na aceção kantiana.

Assim, mantém-se vigente, por válido e eficaz, o conceito de Justiça tal como definido por Ulpiano: a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito – o brocardo suum cuique tribuere, ou dar a cada um o que é seu, em que a conceção do justo integra não só a moral como também o Direito.

Na concretização do conceito de boa-fé há que lançar mão do que é ou será o juízo objetivo de valor do cidadão comum, do Povo – referência que fazemos tendo em conta, também, o Espírito do Povo, Volksgeist, doutrinado pela Escola Histórica do Direito –, o soberano constituinte em nome do qual os tribunais administram a Justiça.

VIII- Da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo.

Não é de excluir, em termos absolutos, a cumulação entre a resolução e a indemnização pelo interesse contratual positivo.

A indemnização pelo interesse contratual positivo tem por objetivo colocar o credor que resolveu o contrato na situação em que estaria se o mesmo tivesse sido cumprido.

Tal cumulação de resolução com indemnização pelo interesse contratual positivo tem, porém, o limite de só poder suceder se a indemnização não se constituir nem em desequilíbrio grave na liquidação contratual, nem num benefício injustificado para o credor, aferição a efetuar pelo princípio da boa-fé em sentido objetivo e tal como considerado pelo cidadão comum.

APELAÇÃO N.º 14932/18.6T8PRT.P1

SUMÁRIO (art.º 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, C.P.C.):

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Relator: Jorge Martins Ribeiro;

1.º Adjunto: José Eusébio Almeida e

2.ª Adjunta: Ana Paula Amorim.

Acordam os Juízes na 3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, sendo

ACÓRDÃO

I- RELATÓRIO

Nos presentes autos de ação declarativa de condenação, em processo comum, é autor/a (A.) “A...”, titular do N.I.P.C. ..., com sede em Av. ..., ... b, ... Lisboa, e é ré (R.) “B..., S.A.”, titular do N.I.P.C. ..., com sede em Rua ..., ... Maia.

Procedemos agora a uma síntese do processado relevante para a prolação deste acórdão([1]).

A) Aos 04/06/2019 foi realizada a audiência prévia, na qual foi proferido, entre o mais, o despacho saneador e foram enunciados o objeto do processo e os temas da prova – os quais, após as reclamações efetuadas (e, em boa parte, atendidas), foram definitivamente fixados a páginas 11 a 13 da respetiva ata.

Em conformidade ao atrás referido:

A. 1) O objeto do processo foi assim enunciado:

“Constitui objecto deste litígio:

Da acção:

1- Saber se existia fundamento para o Autor resolver o contrato de investimento celebrado com a Ré.

2- Saber se, por via da declaração de vencimento antecipado da obrigação de reembolso de todos os montantes mutuados pelo Autor à Ré, aquela é ainda credora desta pelo montante de 2.166.187,19 euros, a que acresce juros de mora, juros remuneratórios e imposto de selo.

Da reconvenção:

3- Saber se a Ré tem direito à restituição da quantia de Euros 24.000,00 entregue ao Autor a título de imposto de selo.

4- Saber se, em face do reembolso antecipado realizado pela Ré ao Autor, e nos termos em que este foi efectuado, aquela tem direito a exigir do Autor a transmissão, a seu favor, do título representantivo de Euro 1,00 do capital social da Ré.

5- Saber se, em face desse mesmo reembolso e nos termos em que o mesmo foi realizado, deverá ser declarado extinto o penhor que onera as acções da Ré, averbadas a favor do Autor.

6- Saber se, em face desse reembolso e nos termos em que o mesmo foi realizado, deverá ser declarada a nulidade da resolução do contrato operada pelo Autor por carta de 23/02/2018.

7- Caso a acção seja procedente, saber se o crédito referido em 3 pode extinguir por compensação o crédito que se venha a reconhecer ao Autor.

Da acção e da reconvenção:

8- Saber se qualquer das partes litiga de má-fé”.

A. 2) Os temas da prova foram descritos como segue, saber:

“1- Se o levantamento efectuado pela Ré das acções depositadas em Escrow foi efectuado nos termos acordados no acordo de investimento e no acordo de Escrow?

2- Se a revogação das procurações outorgadas por AA e BB impossibilitava / dificultava o exercício do direito de Drag Along concedido ao Autor no acordo de investimento?

3- Se a Ré impediu o Administrador Não Executivo indicado pelo Autor de aceder à informação até então sempre disponibilizada?

4- Se a Ré impediu o A. de participar na Assembleia Geral da Sociedade Ré de 19/02/2018, procedendo à destituição daquele administrador de forma injustificada e em violação do contrato de investimento?

5- Se a dedução ao EBITDA ajustado da amortização da operação de aquisição pela C... SL da carteira de clientes da D... SL e da E... Sl, em 10/05/2017, e da operação de aquisição pela F... Ldª da carteira de clientes G... Ltdª, em 2016, foi efectuada pela Ré em violação do acordo investimento?

5 A – Qual a conduta da Ré no tratamento destas operações nos anos anteriores e se tal tratamento era do conhecimento do Autor?

6- Qual o período temporal relevante para apuramento do EBITDA LTM e da Dívida Líquida que serve de base ao cálculo da Remuneração Variável devida, nos termos do acordo de investimento celebrado?

7- Se a determinação do EBITDA LTM sem a normalização da operação de aquisição pela C... SL da carteira de clientes da D... SL e da E... Sl viola o acordo de investimento celebrado?

8- Qual a vontade das partes relativamente ao pagamento adicional de 20% ser devido também sobre o valor das prestações acessórias?

9- Se a quantia de 760.278,00 Euros deve ser deduzida à dívida líquida, nos termos do contrato de investimento celebrado?

10- Quais as razões que determinaram que a Ré tivesse pago ao Autor a quantia de Euros 24.000,00 a título de imposto de selo?

11- Qual a vontade das partes relativamente à acção de Euros 1,00, em caso de reembolso antecipado integral do investimento?

12- A quantia entregue pela Ré ao Autor consubstancia o reembolso total e antecipado do investimento, nos termos do acordo celebrado?”.

B) No dia 29/12/2023 foi proferida a sentença recorrida.

B. 1) O processado foi nela resumido nos termos que seguem.

1- A... intentou a presente ação comum contra B... SA, peticionando a sua condenação no pagamento da quantia de 2.263.114,66 euros, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento e imposto de selo devido.

Subsidiariamente, deduziu pedido de condenação da R. no pagamento da quantia de 2.022.231,06 euros se vier a entender-se que a data relevante para o cálculo é Setembro de 2017, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento e imposto de selo devido.

Em qualquer dos casos, peticiona ainda que, “caso se venha a apurar, no decurso da presente ação, que a redução substancial da dívida a fornecedores não apresenta qualquer racional económico ou de mercado” (sic), seja a R. condenada a pagar a diferença na remuneração variável que venha a resultar de tal ajustamento, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa supletiva legal até efetivo pagamento e imposto de selo devido.

Para tanto, alega que foi celebrado um contrato de investimento, tendo este sido incumprido pela R., pois que, pretendendo fazer o seu reembolso antecipado, o que seria permitido contratualmente, não o efetuou pelo valor total que resultaria das cláusulas do acordo celebrado.

Existindo divergência entre as partes sobre o montante devido pela R. para o reembolso antecipado do investimento, alega que não está efetuado tal reembolso e que a R. levou a cabo outras condutas que consubstanciam atos de incumprimento do mesmo acordo, tendo procedido à declaração do seu vencimento antecipado e à sua resolução por comunicação dirigida à R.

Alega que os montantes aqui reclamados são os valores em falta para que se considerasse efetuado o reembolso total do investimento, considerando como data relevante o trimestre que termina em dezembro de 2017 ou, como refere subsidiariamente, o trimestre que termina em setembro de 2017.

2- Devidamente citada, veio a R. B... contestar, alegando que efetuou o reembolso total do investimento, considerando as cláusulas do acordo celebrado, não podendo o A. Fundo resolver um acordo que estava já extinto pelo cumprimento.

Contesta que a sua conduta tenha violado qualquer cláusula do acordo celebrado e, por isso, a existência de fundamento para a resolução do contrato de investimento.

Alegou que o A. litiga de má-fé, peticionando a improcedência da ação e a condenação do A. Fundo “em multa e indemnização condigna”.

Deduziu pedido reconvencional, peticionando que:

a) seja declarada a transmissão a favor da R. do título representativo de 1,00 euro que o A. detém no capital social da R.

b) seja declarada a extinção do penhor que onera as ações da R. a favor do A.;

c) seja declarada a nulidade da resolução do contrato operada pelo A. através da carta de 23/02/2018.

Do texto do articulado era percetível que a R. peticionava ainda, embora não tivesse efetivamente formulado tais pedidos, que:

d) fosse declarada a restituição da quantia de 24.000,00 euros que a R. pagou ao A. indevidamente a título de imposto de selo, invocando expressamente o instituto da compensação de créditos;

e) o A. fosse condenado a pagar à R. a quantia que viesse a resultar do ajuste a efetuar em janeiro de 2019, caso este venha a resultar positivo, invocando expressamente o instituto da compensação de créditos.

3- O A. Fundo veio:

1. responder ao pedido de condenação como litigante de má-fé e aos documentos que foram juntos (requerimento de 08/11/2018 – fls. 488 do processo físico), peticionando a condenação da R. como litigante de má-fé em multa, devendo “reembolsar o A. das despesas em que este incorreu e venha a incorrer em virtude da sua má-fé (incluindo os honorários dos seus mandatários) e a satisfazer os restantes prejuízos por si sofridos)”;

2. deduzir réplica à matéria da reconvenção (requerimento de 28/11/2018, fls. 608 do processo físico).

Nesta, defendeu:

a) a inadmissibilidade parcial da reconvenção deduzida pela R., no que se reporta ao pedido deduzido de forma genérica;

b) a improcedência dos demais pedidos formulados.

Na sequência destes articulados:

1. a R. B... respondeu à matéria da litigância de má-fé e aos documentos juntos por requerimento de 23/11/2018, fls. 577 do processo físico.

2. a R. B... pronunciou-se quanto à admissibilidade da reconvenção por requerimento de 13/12/2018 (requerimento de fls. 661 do processo físico).

4- O Juízo Central Cível do Porto declarou-se territorialmente incompetente para a tramitação destes autos e remeteu-os para este Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim, onde os presentes autos passaram a ser tramitados.

5- Foi realizada audiência prévia (ata de 04/06/2019, fls. 1082 do processo físico).

Nesta audiência:

a) foi cumprido o contraditório quanto à questão da admissibilidade do pedido formulado pelo A. Fundo na alínea c) da petição inicial, tendo-se ambas as partes pronunciado;

b) foi a R. questionada sobre o pedido reconvencional que havia deduzido, considerando a divergência entre o que constava da causa de pedir e o que constava do pedido, tendo sido convidada a pronunciar-se sobre a inadmissibilidade do pedido genérico por si formulado, o que fez, tendo o A. tomado também posição sobre esta matéria.

Em conformidade, foi proferido despacho que considerou serem inadmissíveis quer (1) o pedido formulado pelo A. sob a alínea c), (2) quer o pedido reconvencional deduzido pela R. e relativo a um ajuste futuro da retribuição variável, sendo as partes condenadas nas custas respetivas (decaimento que, em função do valor da ação fixado em 15/10/2019, fls. 1464 do processo físico, corresponde a 30.000,00 euros para o A. Fundo e 869.599,68 euros para a R. B...).

No mais, foram fixados o objeto do litígio e os temas da prova.

A R. recorreu do despacho proferido na parte em que não admitiu o pedido genérico que havia formulado, tendo sido proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação do Porto que manteve a decisão proferida – recurso do apenso A.

6- Ainda antes da realização da audiência prévia, em 27/05/2019, fls. 711 do processo físico, veio a R. ampliar o pedido por si formulado na réplica, pedindo a condenação do A. no pagamento da quantia de 869.599,68 euros, acrescida de juros de mora contabilizados desde “o término do prazo concedido na notificação judicial avulsa para efetuarem o pagamento”.

O A. fundo veio pronunciar-se em 11/06/2019, fls. 1297 do processo físico, no sentido de ser inadmissível tal ampliação.

Tal ampliação foi indeferida por despacho de 15/10/2019 (fls. 1464 do processo físico).

A R. recorreu deste despacho mas o Tribunal da Relação do Porto manteve a decisão proferida – recurso do apenso B.

7- Em 07/04/2023 (fls. 2050 do processo físico) veio o A. Fundo ampliar o pedido formulado, requerendo a ampliação do que foi formulado no que se reporta à retribuição variável e ainda a sua ampliação no que se reporta à capitalização de juros.

O R. pronunciou-se nos termos do requerimento de 19/04/2023 – fls. 2076 do processo físico.

O Tribunal admitiu a ampliação apenas no que se reporta à capitalização dos juros, considerando-a ainda um desenvolvimento do pedido inicial, rejeitando a ampliação na parte restante (despacho de 20/04/2023, fls. 2079 do processo físico)([2]).

9- Foi realizada a audiência de discussão e julgamento com observância das formalidades legais, tendo, a requerimento das partes, sido autorizado que estas alegassem por escrito, o que fizeram, tendo a R. procedido à junção de um [parecer]([3]) ([4]).

B. 2) O dispositivo é do seguinte teor.

“Pelo exposto, o Tribunal:

a) Julga válida a resolução do contrato de investimento efetuada pelo A. A... por carta de 23/02/2018;

b) por via desta resolução, determina a entrega pelo A. à R. B... SA da ação por si detida no capital da R., no valor de 1,00 euro;

c) condena a R. como litigante de má-fé em multa que fixa em 4 ucs e em indemnização devida ao A., pelas despesas relacionadas com a concreta alegação sancionada, incluindo os honorários do seu mandatário, a liquidar ulteriormente, nos termos do art. 543º, nº3, do C. P. Civil;

d) julga improcedentes todos os demais pedidos formulados na ação e na reconvenção, absolvendo a R. e o A. dos respetivos pedidos contra si formulados.

Custas da ação e da reconvenção por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento, nos termos fixados supra em D e que inclui o decaimento da decisão proferida em sede de despacho saneador.

Dispensa-se as partes do pagamento da taxa de justiça remanescente na parte que excede o valor de 3.236.715,35 euros.

Registe, ainda que apenas eletronicamente.

Notifique, sendo as partes para que se pronunciem, em 10 dias, nos termos do art. 543º, nº3, do C. P. Civil.

Informe o processo ...... do teor da sentença proferida”.

B. 3) No âmbito do disposto no art.º 543.º, n.º 3, do C.P.C., ambas as partes se pronunciaram e, na sequência do despacho de 24/01/2024, foi proferido outro aos 14/02/2024, no qual foi decidido o seguinte:

“Na parte final da decisão, ordenou-se, em conformidade, a notificação das partes para que se pronunciassem nos termos do art.º 543.º, n.º3, do C. P. Civil, sobre o montante da indemnização.

O autor Fundo veio requerer que a indemnização seja fixada em quantia nunca inferior a 5.000,00 euros (requerimento de 23/01/2014), tendo a ré tomado posição no sentido de não ser fixado qualquer valor (requerimento de 19/01/2014).

Cada uma das partes respondeu ao requerimento apresentado pela parte contrária.

Cumpre apreciar e decidir, considerando o seguinte facto:

Facto não provado:

- as concretas despesas suportadas pelo autor Fundo ou prejuízos por si sofridos relacionados com a factualidade que o Tribunal entendeu consubstanciar litigância de má-fé pela [ré].

A questão a decidir é simples e prende-se com a fixação do valor da indemnização devida pela ré [B...].

Ora, no prudente arbítrio para o qual nos remete a norma processual civil, não tendo o autor Fundo alegado o custo de cada hora de trabalho considerada nos honorários peticionados ou sequer o número de horas que reputaria necessárias para responder aos factos alegados pela ré B... (que reclamava a condenação do autor como litigante de má-fé) e eram, eles sim, reveladores de má-fé, num processo com a complexidade do presente e com a importância económica deste, fixa-se a indemnização devida ao autor Fundo, da responsabilidade da ré B..., em 2.500,00 euros.

Notifique”([5]).

C) Aos 08/02/2024 a A. interpôs recurso([6]), tendo por objeto a reapreciação de matéria de facto e matéria de Direito, bem como a decisão quanto a custas.

Formulou as seguintes conclusões([7]):

(…)

C. 1) No dia 02/04/2024 a R. respondeu ao recurso interposto pela A., com ampliação do seu objeto (a partir da conclusão n.º 220), tendo formulado as seguintes conclusões([8]) ([9]):

(…)

C. 2) A A. juntou um parecer no dia 23/04/2024([10]), que viria a ser aditado aos 10/09/2024([11]).

D) Aos 02/04/2024 a R. interpôs recurso subordinado([12]), tendo por objeto a reapreciação da decisão da matéria de facto e a de Direito, formulado as seguintes conclusões([13]).

(…)

D. 1) No dia 15/05/2024 a A. respondeu ao recurso subordinado da R. e ampliou o âmbito daquele (conclusões CCC e seguintes) ([14]), tendo formulado as seguintes conclusões([15]).

(…)

D. 2) Aos 04/06/2024 a R. respondeu ao pedido de ampliação do objeto, efetuado pela A., do recurso subordinado por si interposto([16]), tendo formulado as seguintes conclusões.

(...)

D. 3) No dia 15/07/2024 a R. juntou um parecer([17]).

E) Aos 30/09/2024 foi proferido despacho([18]) a, entre o mais, admitir os requerimentos de interposição de recurso.

O despacho é do seguinte teor:

Vem a Ré pugnar pela revogação do despacho que admitiu os recursos interpostos, porquanto, tendo a A nas suas contra-alegações ao recurso subordinado interposto pela ré, requerido a ampliação do pedido, assistia ainda à Ré o direito a exercer o contraditório sobre a referida ampliação do objeto do recurso.

Por sua vez vem a A arguir igualmente a nulidade de tal despacho, porquanto requereu a reforma da sentença proferida quanto a custas, nos termos do artigo 616º, nº3 do CPC, não tendo o tribunal se pronunciado quanto à mesma.

Cumpre apreciar.

Dispõe o arrigo 638º, nº8 do CPC, que: “Sendo requerida pelo recorrido a ampliação do objeto do recurso, nos termos do artigo 636º, pode o recorrente responder à matéria da ampliação, nos 15 dias posteriores à notificação do requerimento”.

Tendo a Ré sido notificada a 20.05 das contra-alegações apresentadas pela A, efetivamente o prazo para responder à matéria da ampliação, terminava a 4.06.

Assim, julgando-se verificada a arguida nulidade, dá-se sem efeito o despacho que admitiu os recursos interposto, proferido a 20 de Maio de 2024.

Em sede de alegações de interposição de recurso, vem a A requerer a reforma da sentença proferida quanto a custas, nos termos do artigo 616º, nº3 do CPC.

Discordando do determinado em sede de sentença, quanto à dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente, apenas na parte que excede o valor de EUR 3.236.715,35, pugna pela despensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do RCP.

Caso assim não se entenda, mais alega que o pagamento do remanescente da taxa de justiça deverá ser dispensado em, pelo menos, 80% do valor da ação tido por relevante na Sentença (EUR 3.236.715,35), ficando, assim, reduzido ao valor global de EUR 7.282,80, a ser suportado pelas partes na proporção do seu decaimento a final, nos termos do artigo 14.º, n.º 9 do RCP, o que se requer.

Vejamos

Dispõe o artigo 616º, nº1, do CPC, que: “ A parte pode requerer, no tribunal que proferiu a sentença, a sua reforma quanto a custas e multa, sem prejuízo do disposto no nº3”; dispondo o nº3 de tal normativo legal que: “cabendo recurso da decisão que condene em custas ou multa, o requerimento previsto no nº1 é feito na alegação”.

A decisão proferida encontra-se devidamente fundamentada, a A discorda é da mesma.

Ora, tal discordância não permite a reforma da decisão.

Apenas as situações previstas no art.616º do C. P. Civil permitem a reforma da decisão, sendo que não houve qualquer lapso no regime legal aplicável, tendo a decisão sido fundamentada.

Assim, não existe fundamento legal para que se proceda à reforma da decisão proferida, quanto a custas.

O Tribunal admite os recursos interpostos, principal e subordinado, que são de apelação, com subida imediata e efeito meramente devolutivo.

Notifique.

Após, subam os autos ao Tribunal da Relação do Porto.

F) Os requerimentos de interposição de recurso foram regularmente admitidos, nos termos do art.º 641.º do C.P.C., com o modo de subida e efeito próprios.

Tendo sido colhidos os vistos, nada obsta à sua apreciação.

O objeto de um recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 e n.º 2, do C.P.C., não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (como expresso nos artigos 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art.º 663, n.º 2, in fine, do C.P.C.).

Também está vedado a este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de questões prévias judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente confirmação, revogação ou anulação.

Não há apenas uma sequenciação possível de enunciação das questões suscitadas e decidendas – e questões são questões e não as razões ou os argumentos invocados pelas partes e que o tribunal não tem o dever de rebater especificadamente.

Avançamos, desde já, termos ficado com a sensação que as partes, na sua parcialidade, quer no âmbito da decisão da matéria de facto (e justificação da sua pretendida alteração), quer no da de Direito, caem em contradições insanáveis entre conclusões, em função do que em cada preciso momento lhes convém à argumentação.

Talvez decorrente da mesma filosofia, usam, por vezes, termos com significados diferentes como se fossem sinónimos.

Assim, mantendo presente tal, bem como a complexidade da matéria de facto, e na esperança de facilitarmos a compreensão desta decisão, começaremos por enunciar alguns conceitos, sob a designação Parte I) – o que faremos antes de entrarmos na fundamentação, por se afigurar relevante para uma mais fácil apreensão da matéria de facto.

Após, na Parte II), teceremos alguns breves considerandos sobre os parâmetros que temos por válidos no âmbito da reapreciação da matéria de facto e perante os quais a decidiremos.

Depois, na Parte III), analisaremos em conformidade ao antes referido as pretendidas alterações da matéria de facto, numa perspetiva sequencial em função dos articulados recursivos.

Por fim, na Parte IV, trataremos das questões de Direito que se imponham; por motivos metodológicos e de clareza seguiremos o alinhamento das questões como surgem tratadas na sentença recorrida (sem prejuízo de, depois e quando considerarmos necessário, chamarmos a atenção para um aspeto ou outro das conclusões de ambas as partes).

Desde já consignamos que seremos tão sucintos quanto possível([19]) e que tudo, sem exceção, portanto, quanto dissermos implicará, necessariamente, todo o devido respeito por diferente entendimento.

Posto isto, e antes de prosseguirmos, começamos por afirmar a admissibilidade da junção dos pareceres, nos termos do art.º 651.º, n.º 2, do C.P.C.

Quanto à pretendida ampliação do objeto do recurso subordinado interposto pela R., consideramos que é admissível.

A R. alude nas suas conclusões (e, para o efeito, não vamos ser exaustivos) em, pelo menos, I, 20, 21, e 128 à materialidade integrante da por si configurada invalidade da resolução, por injustificada, considerando que cumpriu todos os seus deveres contratuais (na sua perspetiva, apenas faltaria pagar uma pequena parte da retribuição variável – R.V.) e, não havendo incumprimento, não poderia o contrato ter sido resolvido.

Dada a dimensão da disputa processual e o (res)surgimento desta questão, parece-nos claro que (entre outros, como a oneração de ações depositadas em escrow) um dos fundamentos da resolução invocada pelo A. foi a falta de prestação de informação ao seu representante no Conselho de Administração da R. (CC, diretor não executivo, nomeado pela A., bem como a destituição do mesmo no Conselho de Administração por, supostamente, a A. já não ser sua acionista por a 1 ação daquela ter sido “substituída” por outra…) – falta de prestação de toda a informação disponível que o tribunal a quo não deu como provado.

Importa mantermos presente que no dispositivo da sentença recorrida não há segmentos decisórios individualizados atinentes a cada um dos diferentes fundamentos invocados para a resolução do contrato; apenas no primeiro se refere, genericamente, que a resolução contratual efetuada pelo A. é julgada válida.

Tem assim aplicabilidade o disposto no art.º 636.º, n.º 1, do C.P.C. Dúvidas houvesse, veja-se que na parte não processual da resposta da R. (conclusões n.º 5 e seguintes) não surge nenhum facto novo, no sentido de antes não referido…

Admitimos, assim, a pretendida ampliação do objeto do recurso subordinado interposto pela R.

Parte I): do significado operacional([20]) de alguns conceitos em causa nos autos([21]).

A) Os bens ou ativos tangíveis são os físicos ou corpóreos (por exemplo, máquinas, edifícios, produtos, etc.) e os bens ou ativos intangíveis são os imateriais ou incorpóreos (por exemplo, patentes, marcas, direitos, etc.).

B) O resultado operacional de uma empresa é calculado subtraindo-se dos rendimentos ou proveitos totais (valor das vendas de produtos ou de serviços gerados pela atividade da empresa) os custos operacionais (despesas diretas relacionadas com a produção ou prestação de serviços) e as despesas operacionais (despesas indiretas associadas à administração e à operação regular) de uma empresa.

Ou seja, a fórmula do resultado operacional é:

Receitas totais - custos e despesas operacionais.

C) Amortização e depreciação:

Não obstante algumas menções feitas nas alegações nesse sentido, convém retermos que amortização e depreciação não são sinónimos.

Amortização é um conceito mais amplo do que depreciação, pois tanto pode respeitar a um pagamento como a um movimento contabilístico (atinente, por exemplo, a uma depreciação de um ativo tangível; abrange gastos com financiamento, no sentido, por exemplo, de reembolso de prestações de capital em dívida, sendo que a amortização pode respeitar a bens tangíveis (sendo neste caso normalmente designada por depreciação) ou intangíveis (por exemplo, desvalorização de uma marca no mercado ou obsolescência tecnológica de um software).

Depreciação é, assim, a diminuição, ao longo do tempo, do valor de um ativo corpóreo, ou seja, dos bens tangíveis (por exemplo, pelo uso ou desgaste, que faz com que valham menos).

E) EBITDA (do inglês Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization).

É o resultado operacional (receitas - despesas) antes de computados os gastos ou ganhos com juros (quer dos pagos, por exemplo, por empréstimos e financiamentos contraídos, que são saída de caixa, quer dos que irá receber por ter aplicações financeiras (por exemplo, depósitos a prazo) ou por ter feito outro tipo de investimentos rentáveis, que são entrada de caixa) impostos, depreciações e ou amortizações.

O EBITDA é um agregado (indicador) que pode ser lido na Demonstração de Resultados do Exercício (D.R.E.) da empresa; por sua vez, a margem EBITDA é uma medida da rentabilidade de uma empresa, expressa como a percentagem de EBITDA em relação à receita total, ou seja, calcula-se dividindo o EBITDA pela receita total, multiplicando-se após por 100 para ser obtida a sua percentagem.

EBITDA LTM (LTM do inglês, Last Twelve Months): ou seja, é o EBITDA dos últimos 12 meses considerados nos termos de um contrato (a fim de se ter uma média do resultado operacional, por nem todos os meses serem iguais em termos de Resultado Operacional); é o EBITDA “por defeito”, ou seja, só não será o relativo aos últimos 12 meses (LTM) se for estipulado expressamente de maneira diferente.

O período de referência é fixado no contrato. O seu cômputo pressupõe, logicamente, que as contas do período em questão estejam fechadas (exceto se contratualmente tiver sido acordado que podem ser consideradas contas provisórias); as contas (definitivas, por assim dizermos) devem estar já certificadas por um auditor externo para que o seu valor contabilístico seja aferido e esteja certo, ou seja, tenha sido apurado no cumprimento estrito e rigoroso das normas contabilísticas aplicáveis.

EBITDA Ajustado depende do que conste do contrato de investimento, pelo que os “ajustes” são os que as partes, livremente, estipularem.

Neste quadro, a razão de ser dos ajustes é “normalizar” o EBITDA, i.e., normalizar no sentido de expurgar do seu cálculo as receitas ou custos não recorrentes (receitas ou despesas de natureza extraordinária, ou seja, esporádica ou não recorrente) que se verifiquem no período de referência (por regra, como acima referido, os 12 meses anteriores, na maioria das vezes coincidentes com o ano civil); a esta expurgação dos cálculos do que não seja recorrente (ou normal) chama-se normalização.

Serve então para demonstrar o desempenho operacional de uma empresa, a geração de receita operacional a fim de se ter uma ideia da real situação / viabilidade financeira da empresa, pretendendo-se apurar o EBITDA em condições normais de operação da empresa.

F) Também por referência às alegações, convém retermos que normalização por via do EBITDA ajustado e anualização não são sinónimos.

A anualização consiste numa extrapolação de resultado operacional; partindo-se da análise de um determinado período (por exemplo, um mês ou um trimestre) projeta-se o resultado ou desempenho anual. Pode ser feita de diferentes formas e implica a consideração de diferentes fatores, como, e a título de exemplo, a maior ou menor sazonalidade da atividade da empresa.

G) Acordo de escrow (ou contrato de depósito escrow): trata-se de um instrumento negocial não tipificado na lei, sendo um acordo pelo qual as partes de um contrato (mormente de mútuo) acordam em depositar num terceiro, geralmente uma instituição bancária (em conta criada para esse efeito, conta escrow e pela qual é cobrada uma comissão e outras despesas pela sua gestão), as garantias mobiliárias do contrato (por via de regra, dinheiro ou ações), definindo em que condições podem ser oneradas e movimentadas, ficando o depositário escrow encarregue de administrar as garantias nos termos do acordo e que só por acordo de ambas as partes podem ser alterados.

O fim último a dar a tais bens pelo depositário escrow fica geralmente dependente da evolução e das vicissitudes da relação emergente do contrato que está na base do acordo de (ou depósito) escrow.

H) Direito de drag along (do inglês, direito de arrastar, por contraposição ao direito de tag along, de acompanhar): é o direito de um acionista (normalmente o maioritário) de arrastar (em eventual venda de capital social a terceiro) o outro ou outros acionistas (normalmente o ou os minoritários), de modo que estes não possam funcionar como força de bloqueio, podendo ser convencionado para a eventualidade de incumprimento do contrato (mormente de investimento para aquisição de participações sociais), servindo de proteção ao investidor.

I) Contrato OPEX (por contraposição a contrato CAPEX, “EX” de “EXpenditure”, despesa em inglês, sendo CA de Capital e OP de Operacional, ou seja, despesa operacional (OPEX) ou de capital (CAPEX):

É o tipo de contrato que permite diminuir, por exemplo, os investimentos da empresa; em vez de, por exemplo, comprar o bem ou serviço (que implicaria uma despesa de capital maior ab initio, com reflexo na caixa, contrato CAPEX), paga a uma outra uma quantia mensal pelo uso/disponibilização do bem ou serviço por essa prestado / facultado (contrato OPEX).

O recurso a contratos OPEX pode traduzir-se numa otimização de despesas relacionadas com o funcionamento da empresa e, como tal e por definição, são custos operacionais (e fracionados no tempo).

J) Dívida líquida (ou dívida financeira líquida, D.F.L.): é a diferença entre o passivo de natureza financeira (por exemplo, dívida bancária) e o ativo de idêntica natureza (de caixa e mobilizável); ou seja, de uma forma simplista, trata-se de deduzir ao montante da dívida remunerada (por exemplo, aos bancos) os meios financeiros que a empresa tenha disponíveis para o efeito (por exemplo, o dinheiro que tenha em caixa / disponibilidades e ou em depósitos à ordem).

K) Aumento de capital (social): é a injeção de capital na empresa que, de um modo geral, ocorre por aumento do capital social através da emissão de ações da sociedade, realizadas através da entrada de dinheiro (“fresh cash”). Pode também ocorrer por incorporação de reservas em capital (aumento do capital social por incorporação de reservas) e também existe a possibilidade, mais rara, de haver um aumento de capital em espécie (neste caso, os acionistas realizam as novas ações entregando bens – que podem ser participações sociais noutras empresas – à empresa em vez de entregarem dinheiro).

L) Relação entre aumento de capital e diminuição de dívida líquida: não é linear; o aumento de capital pode abater, ou não, à dívida líquida, dependendo, essencialmente, de dois fatores:

1) se a realização do capital pela sociedade emitente coincide com o momento da subscrição das ações por quem as subscreve;

2) o fim a que se destina o aumento de capital.

Vejamos.

1’) Importa ter em consideração se, aquando da emissão das ações, a subscrição delas pelos acionistas coincide com a entrega à sociedade do capital que elas nominam, dado que só aquando da entrega do valor (que pode não coincidir com o momento da subscrição) é que a sociedade emitente vê realizado o aumento de capital, ou seja, passa a poder dispor dos meios financeiros que resultam do aumento de capital.

2’) O aumento de capital pode ter vários fins, pode ser, por exemplo, para abater à dívida líquida ou, por exemplo, para adquirir bens (imóvel, máquinas, etc.) ou para pagar dívidas a fornecedores.

Se for para um fim que não abater à dívida, então, mesmo que já tenha havido realização do capital, não se poderá dizer que o aumento de capital serviu para abater à dívida, sem mais.

Em qualquer caso, valem os termos contratuais…

II- FUNDAMENTAÇÃO

Os factos

Na sentença recorrida foram fixados os seguintes factos provados e não provados([22]).

A fim de evitarmos a repetição a final de toda a matéria de facto, os factos cuja redação seja alterada (ou factos aditados) surgirão, desde já, nos factos provados mas com a menção a assinalá-lo, ou “alterado” ou “aditado”, repetindo-se o número ou aditando-se uma letra, o que também contribuirá, cremos, para facilitar a compreensão do texto.

A- Estão provados os seguintes factos:

1. O A. é um fundo de capital de risco, gerido pela sociedade gestora A..., S.A., e, como tal, realiza investimentos em instrumentos de capital, dívida e/ou em instrumentos híbridos entre capital e dívida emitidos (facto confessado).

2. Antes de contactarem o A., os Srs. AA e BB propuseram aos demais acionistas da I... a aquisição das ações do acionista “K..., S.A,” que não podia continuar como acionista da sociedade, por imposições próprias da sua gestão, mas sem sucesso.

3. Aproveitando o momento da venda da “K..., S.A”, e não estando interessados em comprar, os demais acionistas L...”, “M...” e “N..., S.A. decidiram vender também as suas ações.

4. Para além do A., AA e BB contactaram outras instituições financeiras e fundos de investimento tendo em vista o financiamento da operação.

5. Os Fundadores necessitavam de mais 6.000.000,00 euros para financiar a operação.

6. Assim, com o objetivo de passar a deter (direta e indiretamente), uma participação total de 96,3% no capital social da “O..., S.A.” (“I...”),em Fevereiro de 2015, os Srs. AA e BB - então detentores de ações representativas de 28,8% do capital social da sociedade - pretendiam adquirir a posição dos acionistas “K..., S.A.”, “L...”, “M...” e “N..., S.A.” (facto confessado).

7. Com essa aquisição pretendiam os Srs. AA e BB pôr termo ao diferendo que vinha dividindo os diversos acionistas da I... quanto ao futuro da sociedade: enquanto alguns dos acionistas referidos no artigo anterior pretendiam retirar o máximo de dividendos ou vender a sua participação na I... a terceiros, os Srs. AA e BB (então acionistas minoritários), por reconhecerem grande potencial à sociedade e à atividade por ela exercida, pretendiam expandir o negócio, através de aquisições e da realização de mais investimentos.

8. Tal como foi então explicado ao A., pretendiam então os Srs. AA e BB constituir uma nova sociedade, por eles maioritariamente detida, que, por sua vez, iria adquirir uma participação social correspondente a 96,3% do capital social da I... (e 97,0% dos respetivos direitos de voto), mediante a aquisição: (i) das ações representativas de 67,1% do capital social aos acionistas “K..., S.A.”, “L...”, “M...” e “N..., S.A.” e (ii) das ações representativas de 29,2% do capital social da I... aos Srs. AA e BB, por via de um aumento de capital em espécie subscrito e realizados por estes últimos na sociedade (facto confessado).

9. Foi assim, no âmbito de tal estratégia de alteração societária, que em fevereiro de 2015, os Srs. AA e BB abordaram o A. para aferir o seu interesse em se associar ao projeto de aquisição do controlo da I..., através de uma nova sociedade a ser constituída para o efeito (facto confessado).

10. Após demoradas negociações, acabaram o A. e os Srs. AA e BB) por acordar então que a associação do A. ao referido projeto seria realizada através (i) da subscrição pelo A. de 1 (uma) ação representativa do capital social da nova sociedade, (ii)da realização pelo A. de um investimento inicial na dita sociedade no valor global de 6.000.000,00 euros, através da prestação de suprimentos e de prestações acessórias e (iii) do compromisso do A. em realizar um investimento adicional (uma linha de suprimentos) no valor global de 2.000.000,00 euros a que a I... poderia eventualmente recorrer, se assim o entendesse e em determinadas condições, para financiamento da sua estratégia de crescimento internacional (facto confessado).

11. Em 15/07/2015, e em cumprimento da estratégia de alteração societária da I... e da parceria encetada entre as partes para esse efeito, o A. e os Srs. AA e BB (e ainda a Sra. JJ e o Sr. DD) constituíram a sociedade anónima aqui R., denominada B..., S.A. (facto confessado).

12. No âmbito do referido Contrato de Sociedade Anónima, estabeleceram as partes que a B..., S.A., aqui R., teria como objeto social a atividade de consultoria de gestão e de negócios (facto confessado).

13. E que o respetivo capital social, integralmente realizado, seria de 50.003,00 euros, dividido em 50.003 ações nominativas com o valor nominal de EUR 1,00 (um euro) cada, pertencentes a:

a) 1 ação pertencente ao aqui A., representado pela sua sociedade gestora A..., S.A.;

b) 1 ação pertencente à Sra. JJ;

c) 1 ação pertencente ao Sr.DD;

d) 25.000 ações pertencentes ao Sr. AA; e

e) 25.000 ações pertencentes ao Sr. BB (facto confessado).

14. Nessa mesma oportunidade, e por meio do referido Contrato de Sociedade Anónima, foram designados para o Conselho de Administração da R. os seus sócios AA e BB, com os cargos de Presidente e de Vogal, respetivamente, e ainda o Sr. CC, administrador da A..., S.A. (entidade gestora do A.), que assumiu o cargo de segundo Vogal (facto confessado).

15. Criada a nova sociedade - a R. B..., S.A. -, avançaram então as partes (isto é, o A. e os Srs. AA e BB) para a celebração do contrato de investimento que permitiria à R., através do investimento do A., adquirir uma posição maioritária no capital social da I... (facto confessado).

16. Em 21/07/2015, o A., a R. e os Srs. AA e BB, sócios desta última, celebraram um acordo denominado de “contrato de investimento”, junto aos autos como documento 2 da petição inicial, cujo teor aqui se considera reproduzido (e cujas cláusulas serão efetivamente reproduzidas, sempre que tal se justificar) nos termos do qual, e para o que ora releva, o A., enquanto acionista detentor de 1 ação representativa do capital social da R., se obrigou:

(i) À realização de prestações acessórias na R., no valor de 1.000.000,00 euros (as “prestações acessórias”);

(ii) À realização de um investimento inicial na sociedade R., no valor global de 5.000.000,00euros mediante a prestação de suprimentos (os “suprimentos iniciais”); e

(iii) A abrir a favor da I... uma linha adicional de suprimentos no valor global máximo de 2.000.000,00 euros (a “Linha de Suprimentos H...”), a que esta poderia eventualmente recorrer, nos termos e condições estabelecidos na cláusula 6. do cordo denominado “contrato de investimento” (facto confessado).

17. Tais prestações acessórias e suprimentos iniciais foram usados para a aquisição, pela R., aos acionistas referidos, de 2.013.268 ações ordinárias, tituladas e nominativas, representativas de 67,1% do capital social da I... (facto confessado).

18. A linha de suprimentos H..., por sua vez, deveria ser utilizada pela I..., caso esta optasse pela sua utilização, para prosseguir a sua atividade em harmonia com o Business Plan junto como Anexo 3 ao documento denominado de “contrato de investimento”, e conquanto se encontrassem cumpridas as condições previstas na referida cláusula 6. (facto confessado).

19. A linha de suprimentos H... nunca chegou a ser utilizada pela I

20. Mais acordaram as partes que o acordo de investimento teria uma vigência de 8 anos, contados desde a data da realização das prestações acessórias e dos suprimentos iniciais por parte do A. (facto confessado), podendo a R. e a I..., no entanto, proceder ao reembolso antecipado, total ou parcial, dos suprimentos iniciais, nos termos e condições previstos na cláusula 8.1. do acordo denominado “contrato de investimento”:

“8. Reembolso antecipado dos suprimentos pela sociedade e pela I

8.1. A sociedade e a I... podem proceder, em qualquer momento, ao reembolso antecipado (total ou parcial) dos suprimentos – e da respetiva remuneração fixa capitalizada em pro rata do valor a amortizar previamente, bem como de eventuais sobretaxas – nos seguintes termos:

a) Após o 2º aniversário e até ao 4º aniversário da data do fecho, sujeito a um pagamento adicional ao Fundo correspondente a 20% do montante amortizado, excluindo juros capitalizados, remuneração fixa da parcela capitalizada e eventuais sobretaxas;

b) Após o 4º aniversário e até ao 5º aniversário da data de fecho, sujeito a um pagamento adicional ao Fundo correspondente a 10% do montante amortizado, excluindo juros capitalizados, remuneração fixa da parcela capitalizada e eventuais sobretaxas (sendo os pagamentos adicionais descritos na alíneas a) e b) doravante designados por pagamentos adicionais);

c) Após o 5º aniversário da data do fecho sem quaisquer pagamentos adicionais.

(…)

8.2. No âmbito do reembolso antecipado parcial dos suprimentos, e sem prejuízo de terem o direito de apenas proceder ao pagamento da remuneração variável na data da maturidade, a sociedade e a I... podem optar por pagar a remuneração variável em pro rata do valor previamente amortizado (…).

8.3. O reembolso antecipado dos suprimentos iniciais, total ou parcial, implica necessariamente o reembolso das prestações acessórias, em montante proporcional ao capital dos suprimentos iniciais reembolsados (…)” (facto confessado).

21. No que respeita à remuneração fixa do investimento do A., as partes estipularam que os suprimentos iniciais, efetuados pelo A. à R., seriam remunerados mediante uma taxa de juro anual fixa de 12%, acrescida de 1,2 vezes a Taxa Euribor 12M (a “remuneração fixa dos suprimentos iniciais”) (facto confessado).

22. A propósito desta taxa de juro anual acordada (12%, acrescida de 1,2 vezes a Euribor 12M), durante as negociações que precederam a celebração do acordo denominado “contrato de investimento”, começaram as partes por acordar que o investimento do A. na sociedade R. no montante de 6.000.000,00 euros seria integralmente efetuado através de suprimentos, remunerados a uma taxa de 10% acrescida de 1,0 vez a Euribor a 12M, conforme decorre da proposta não vinculativa assinada pelas partes previamente à celebração do acordo denominado “contrato de investimento” e que visou, precisamente, nortear os termos e condições do acordo (facto confessado).

23. Após a assinatura da referida proposta não vinculativa, e antes, naturalmente, da celebração do acordo denominando “contrato de investimento”, a R. solicitou ao A. que parte do investimento, 1.000.000,00 euros, fosse efetuado através da realização prestações acessórias (sob o regime das prestações suplementares), ao invés de suprimentos, por forma a que a mesma pudesse melhorar os seus rácios de capital (facto confessado).

24. As prestações suplementares são capitais próprios - ao contrário dos suprimentos, que são dívida - pelo que se o investimento tivesse sido realizado na íntegra através da prestação de suprimentos, como inicialmente acordado, os capitais próprios da R. seriam bastante inferiores.

25. O A. anuiu ao pedido da R., tendo as partes acordado, então, que o investimento seria efetuado pelo A. através da realização de 5.000.000,00 euros em suprimentos e de 1.000.000,00 euros em prestações acessórias (suplementares) (facto confessado).

26. Em virtude de as prestações acessórias (suplementares) não poderem ser remuneradas, a taxa de juro anual sobre os suprimentos passaria a ser de 12% (acrescida de 1,2 vezes a Euribor 12M) para compensar o A., ao invés dos 10% iniciais (acrescidos de 1,0 vez a Euribor a 12M) - ou seja, uma taxa mais alta a recair sobre um montante menor de suprimentos -, assim mantendo as partes as condições financeiras vertidas na proposta não vinculativa, junta como documento 3 com a petição inicial, que aqui se considera reproduzida, no que ao juro devido diz respeito.

27. A estruturação da operação nestes termos foi proposta pelo A. à R., após um estudo realizado pela J..., a pedido do A., visando manter o valor do investimento mas melhorar os rácios de capital da R., como por esta era pretendido.

28. As partes acordaram também que, na data de maturidade ou na data de reembolso antecipado (total ou parcial) do investimento do A. (prestações acessórias, suprimentos e linha de suprimentos H...), nos termos da Cláusula 8. do Contrato de Investimento, seria ainda devida uma remuneração variável incidente sobre os suprimentos, resultante da aplicação da seguinte fórmula à sociedade R. à I... e às sociedades suas subsidiárias, se o resultado da mesma fosse positivo (a "remuneração variável"):Remuneração Variável = P x ([M x EBITDA LTM Ajustado - Dívida Líquida] - EUR. 10,3 milhões (facto confessado).

29. Como garantia do cumprimento das obrigações emergentes para a R. (e, bem assim, para a I... e para os Srs. AA e BB) do acordo denominado “contrato de investimento”, os Srs. AA e BB deram de penhor, a favor do A., as ações por si detidas no capital social da R. e da I..., bem como os créditos acionistas por si detidos ou que viessem a deter no futuro sobre qualquer uma das sociedades, nos termos do acordo denominado “contrato de penhor” celebrado na mesma data, junto como documento 4 com a petição inicial e cujo teor aqui se considera reproduzido (e cujas cláusulas serão efetivamente reproduzidas, sempre que tal se justificar) (facto confessado).

30. Este acordo de penhor entrou em vigor na data da sua assinatura (21/07/2015) e vigorava enquanto não fosse reembolsado pela R., pela I... e/ou pelos Srs. AA e BB o investimento realizado pelo A. na R. (prestações acessórias, suprimentos iniciais e linha de suprimentos H...) e paga, na sua totalidade, a remuneração fixa, a remuneração variável, e eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais:

“Ações empenhadas: (i) ações dos fundadores na I... (2) ações dos fundadores na sociedade (iii) ações da sociedade na I... (na eventualidade de recurso da I... à linha de Suprimentos H...) e (iv) todas as demais ações sobre as quais venha ou deva vir a ser constituído penhor nos termos do contrato de penhor.

6. Vigência

6.1. O contrato de penhor entra em vigor na data da sua assinatura e vigorará enquanto não for reembolsado pela sociedade, pela I... e /ou pelos fundadores o investimento H... e paga a remuneração fixa, a remuneração variável e eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais.

6.2. O contrato de penhor tem a sua eficácia sujeita à ocorrência de fecho, a qual deverá ocorrer até 15 de agosto de 2015, sob pena de caducidade do contrato de penhor, salvo se houver acordo entre as partes no sentido da prorrogação desse prazo”. (facto confessado).

31. Em caso de vencimento antecipado ou de decurso da data de maturidade sem que tivessem sido integralmente reembolsados os suprimentos, as prestações acessórias, a remuneração fixa, a remuneração variável e eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais, o A. teria o direito de executar judicialmente o penhor em questão:

(acordo denominado de “contrato de penhor”):

“5. Execução

As partes acordam que, em caso de vencimento antecipado ou no decurso da data da maturidade sem que tenham sido integralmente reembolsados os suprimentos, as prestações acessórias, a remuneração fixa, a remuneração variável e eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais, o Fundo termo o direito de executar judicialmente o penhor, nos termos da cláusula 11, e estritamente na medida necessária à satisfação dos montantes em dívida para com o Fundo, encontrando-se ainda a execução sujeita à prévia concessão pelo Fundo aos Fundadores do Direito de Primeira Proposta”.

(…) (facto confessado).

32. Nessa medida, e enquanto o acordo denominado “contrato de penhor” se mantivesse em vigor, obrigaram-se a R. e os Srs. AA e BB, inter alia, a não vender, empenhar, emprestar ou sob qualquer forma constituir ónus e encargos sobre as ações e créditos empenhados, enquanto se mantiverem empenhados, nem prometer, aceitar ou propor fazê-lo (facto confessado).

33. No âmbito deste acordo, acordaram ainda as partes que os títulos representativos das ações empenhadas seriam depositados junto de um agente escrow, mediante acordo denominado “contrato escrow” a celebrar para esse mesmo efeito:

(acordo denominado de “contrato de penhor”):

“2.4. O Fundo irá proceder ao depósito dos títulos representativos das ações empenhadas junto do agente escrow nos termos da minuta do contrato escrow que se junta como anexo 2 (contrato de escrow). (facto confessado).

34. Em 14/09/2015, e em cumprimento do acordado, as partes outorgantes e o Banco 3..., S.A. celebraram um acordo denominado “contrato escrow”, nos termos do qual a R., os Srs. AA e BB e a I... se obrigaram a depositar em escrow os títulos representativos das ações empenhadas em conta aberta para o efeito junto do Banco 3... (junto como documento 5 com a petição inicial e cujo teor aqui se considera reproduzido (e cujas cláusulas serão efetivamente reproduzidas, sempre que tal se justificar) (facto confessado).

35. As partes declararam e aceitaram ainda que, até ao reembolso integral do investimento realizado pelo A. no âmbito do acordo denominado “contrato de investimento” e ao pagamento da respetiva remuneração e eventuais penalidades, as ações depositadas em escrow, nos termos supra referidos, somente poderiam ser movimentadas com o consentimento do A

(acordo denominado “contrato escrow”):

4. Movimentação vinculada

4.1. A sociedade, a I... e o Fundo declaram e aceitam que, até ao reembolso integral do investimento H... e ao pagamento da respetiva remuneração e eventuais penalidades, e exceto em caso de sentença judicial (…):

a) as ações da sociedade na I... só podem ser movimentadas com o consentimento da sociedade e do fundo, mediante instruções escritas e conjuntas por estes emitidas;

b) as ações subsidiárias só podem ser movimentadas com o consentimento da I... e do Fundo, mediante instruções escritas e conjuntas por estes emitidas.

(…)

4.4. Para efeitos da aplicação do disposto nos números anteriores, a comprovação de que se verificou o reembolso integral do investimento H... e o pagamento da respetiva remuneração e eventuais penalidades, será efetuada mediante a entrega ao agente escrow da notificação emitida pelos fundadores, pela sociedade e pela I... nos termos da cláusula 7.1

(…)

7. Vigência

7.1. O contrato escrow entra em vigor na data da sua assinatura e vigorará enquanto não for reembolsado pela sociedade, pela I... e /ou pelos fundadores o investimento H... e paga a respetiva remuneração e eventuais penalidades, devendo os fundadores, a sociedades e a I... notificar o agente escrow acerca do referido reembolso e pagamento integral no prazo de três dias úteis a partir da sua ocorrência”. (facto confessado).

36. Na minuta do documento denominado “contrato escrow”, anexa ao acordo denominado de “contrato de investimento”, no anexo 4, estabelecia-se, na cláusula 4ª:

“4. Movimentação Vinculada

4.1. A sociedade, a I... e o Fundo declaram e aceitam que, até ao reembolso integral do Investimento H... e ao pagamento da remuneração fixa, da remuneração variável, de eventuais sobretaxas e de eventuais pagamentos adicionais, e exceto em caso de sentença judicial devidamente transitada em julgado a ordenar a movimentação:

a) as ações da sociedade na I... só podem ser movimentadas com o consentimento da sociedade e do Fundo, mediante instruções escritas e conjuntas por estes emitidas, e

b) as ações subsidiárias só podem ser movimentadas com o consentimento da I... e do Fundo, mediante instruções escritas e conjuntos por estes emitidas”.

37. Nos termos da cláusula18. do acordo denominado “contrato de investimento”, foi igualmente conferido ao A., pelas demais partes contratantes, o direito de nomear um administrador não executivo para assistir e participar em todas as reuniões do conselho de administração da R. (e da I...), a realizar após a assinatura do acordo denominado “contrato de investimento”, tendo desde logo ficado nomeado como administrador não executivo o Sr. CC:

“18. Administrador não executivo

18.1. A sociedade, a I... e os fundadores conferem ao Fundo, pelo presente contrato, o direito de nomear um administrador não executivo – que deverá ser o Dr. CC, o Dr. KK ou o Dr. EE, sem prejuízo e dos fundadores autorizarem a nomeação de outra pessoa por acordo entre as partes – para assistir e participar em todas as reuniões do conselho de administração da sociedade e da I... que se realizarem após a assinatura do presente contrato (o administrador não executivo), que não poderá exercer qualquer tipo de atividade profissional executiva nem ser titular de qualquer interesse patrimonial em empresa ou organização que desenvolva a atividade principal no setor de guest room entertainment relacionado com o fornecimento de soluções de internet e IPTV ao setor hoteleiro diretamente concorrente com a I... ou ter qualquer interesse próprio conflituante com os interesse da sociedade.

(facto confessado)

38. A eleição do referido administrador não executivo e a sua convocatória para as reuniões do conselho de administração, nos termos da cláusula 18. do acordo denominado de “contrato de investimento”, foi pressuposto essencial para realização do investimento pelo A., conforme expressamente reconhecido pelas partes na cláusula 11.1. do referido acordo.

“11. Pressupostos do investimento H

11.1. A realização do investimento H... pelo Fundo tem como pressuposto a verificação cumulativa dos seguintes factos e a respetiva manutenção durante a vigência do presente contrato (conjuntamente os pressupostos contratuais):

a) a manutenção do controlo (direto ou indireto) da sociedade pelos fundadores, que não podem em caso algum ver as respetivas participações no capital social descer abaixo de 76%, até o Fundo ser integralmente reembolsado do investimento H... e receber o pagamento da remuneração fixa, da remuneração variável, de eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais, sem prejuízo da possibilidade de implementação da fusão;

c) que o administrador não executivo seja eleito e convocado para as reuniões do conselho de administração, nos termos previstos na cláusula 18”.

(facto confessado).

39. Estabeleceram as partes que:

“14. Gestão corrente e atos sujeitos a consentimento prévio do Fundo:

(…)

14.2. A sociedade, a I... e as subsidiárias, conforme aplicável, necessitam de consentimento, prévio, por escrito, do Fundo, para a realização de quaisquer dos seguintes ato, que não poderá ser recusado injustificadamente (direito de consentimento):

(…)

p) obtenção de financiamentos da sociedade, em caso de não verificação dos pressupostos financeiros, ou que impliquem uma violação dos pressupostos financeiros, com referência ao último valor apurado, exceto se tais financiamentos tiverem com fim possibilitar a amortização total do investimento H

q) prestação de garantias pela sociedade, pela I... ou pelas subsidiária, fora da respetiva atividade normal, exceto se tais garantias tiverem como fim possibilitar a amortização total do investimento H

(…)

15. Incumprimento, vencimento antecipado dos suprimentos e das prestações acessórias, sobretaxas e resolução do contrato

15.1. As partes acordam que a verificação de um dos seguintes factos ou categorias de factos pode, nos termos previstos na presente cláusula, originar o vencimento antecipado do contrato (individualmente, situação de vencimento antecipado):

(…)

d) Venda, transmissão, disposição, oneração ou desinvestimento dos ativos essenciais da sociedade ou dos ativos essenciais da I..., com exceção de uma diluição autorizada, que não tenha sido previamente consentida pelo Fundo no âmbito do exercício do direito de consentimento”.

(…)

15.2. Em caso de verificação de uma das situações de vencimento antecipado previstas na cláusula anterior, o Fundo deve notificar os fundadores, a sociedade e a I... para que estes procedam à ou obtenham a sanação da referida situação de vencimento antecipado no prazo de 30 dias a contar da data da receção da respetiva notificação (a notificação de situação de vencimento antecipado), devendo os fundadores, a sociedade e a I... restabelecer a situação que se verificava antes da referida ocorrência de situação de vencimento antecipado (nomeadamente a situação patrimonial da sociedade, da I... e das subsidiárias). Fica expressamente acordado que, em caso de sanação de uma concreta situação de vencimento antecipado, os fundadores, a sociedade e a I... devem atuar, adicionalmente, no sentido de impedir a ocorrência futura dessa mesma situação de vencimento antecipado”.

(facto confessado).

40. Mais estipulando que a não sanação pela R. da situação de vencimento antecipado, conferiria ao A. o direito de alternada ou cumulativamente:

a) declarar vencida a obrigação de reembolso de todos os montantes mutuados a título de suprimentos e de prestações acessórias, bem como do pagamento da remuneração fixa, da remuneração variável e de eventuais sobretaxas; e/ou

b) declarar a resolução do acordo denominado “contrato de investimento” – cláusula 15.4. (facto confessado).

41. Em 14/09/2015, o A. procedeu à efetiva realização das prestações acessórias (sob o regime das prestações suplementares) e dos suprimentos iniciais convencionados (considerando-se essa data como a “data de fecho” para efeitos dos acordos denominados “contrato de investimento”, “contrato de penhor” e “contrato escrow”) (facto confessado).

42. Essas prestações acessórias e suprimentos iniciais, conforme equacionado, foram efetivamente utilizados pela R. na aquisição de 2.013.268 ações ordinárias, tituladas e nominativas, representativas de 67,1% do capital social da I... (facto confessado).

43. Na mesma data (14/09/2015), a R. e os Srs. AA e BB outorgaram uma procuração irrevogável ao ora A. para eventual exercício do seu direito de drag along, nos termos da cláusula 16.1. do acordo denominado “contrato de investimento”, conferindo-lhe poderes para em sua representação praticar quaisquer atos necessários à execução e efetivação de tal direito:

“16. Direito de Drag Along do Fundo

16.1. O efetivo vencimento antecipado nos termos da cláusula 15.4 (a) ou o decurso da data de maturidade sem que tenham sido integralmente reembolsados os suprimentos, as prestações acessórias, a remuneração fixa, a remuneração variável e eventuais sobretaxas e pagamentos adicionais, confere ao Fundo o direito de livremente iniciar um processo de venda conjunta e, na medida em que o Fundo pretenda aceitar uma eventual oferta de um terceiro não relacionado que implique a aquisição da totalidade das ações e créditos detidos pelas partes contra o pagamento do preço à data da transmissão com fundos imediatamente disponíveis, forçar os fundadores a vender as respetivas ações e créditos detidos sobre a sociedade, a I... e as subsidiárias, em conjunto com as ações e os créditos detidos pelo Fundo sobre a sociedade e sobre a I... (o Direito de Drag Along do Fundo).

16.2. Antes do Fundo exercer o Direito de Drag Along do Fundo deverá conferir aos Fundadores o direito de primeira proposta (Direito de Primeira Proposta), a exercer nos seguintes termos (…)” (facto confessado).

44. Este direito de primeira proposta concedido aos fundadores evitava a possibilidade de alienação da empresa como um todo ou desmembrada para maximização do valor.

45. Em 14/12/2017, a R. informou o A. de que, ao abrigo do disposto na cláusula 8. do acordo denominado de “contrato de investimento”, pretendia exercer o direito de reembolso total antecipado do investimento efetuado pelo A, nos termos do acordo, pagando ao A., para esse efeito e a esse título, o montante de 8.318.017,15 euros (facto confessado).

46. Tal montante resultava, no entender da R., da soma das seguintes rubricas:

Suprimentos €5.000.000,00

Prestações acessórias €1.000.000,00

Remuneração fixa €172.112,81

Prémio de reembolso antecipado €1.000.000,00

Remuneração variável €1.145.903,33

1 ação €1,00

(=)

Pagamento €8.318.017,15

(facto confessado).

48([23]). O detalhe do valor que a R. pretendia pagar foi comunicado ao A. por email de 19/12/2017.

49. O A. prontamente informou a R. da sua discordância quanto ao valor de reembolso antecipado indicado, alegando não estar conforme com o disposto nas Cláusulas 7.8 e 8. do acordo denominado “contrato de investimento”.

50. Entendimento esse que reiterou nas reuniões do conselho de administração da R. de 16/12/2017, através do administrador não executivo CC.

51. Face à divergência entre as partes no cálculo do montante devido pela R. a título de reembolso antecipado, o A. mostrou-se disponível para acordar num procedimento que permitisse o pagamento ao A. do montante que ambos consideravam devido, diferindo a decisão sobre a exigibilidade do montante adicional para a decisão de um ou mais peritos designados por comum acordo.

52. Essa solução foi rejeitada pelos administradores executivos da R., os Srs. AA e BB.

53. Por carta datada de 21/12/2017 e por correio eletrónico enviado em 22/12/2017, com a referida carta em anexo, o A. respondeu formalmente à carta da R. de 14/12/2017, reiterando que o montante devido ao A. a título de reembolso antecipado do investimento ascendia a 10.196.708,38 euros e não aos 8.318.017,15 euros por aquela indicados.

54. Reiterando a sua disponibilidade para discutir detalhadamente as divergências existentes entre as partes ou, mantendo-se as divergências, submeter a resolução definitiva da questão à decisão de um ou mais peritos designados por acordo.

55. A carta de 21/12/2017 não foi recebida pela R., sendo enviada para a morada constante do acordo denominado “contrato de investimento”, e tendo sido devolvida com indicação de “destinatário desconhecido na morada”.

56. Essa carta voltou a ser remetida pelo A. à R. e foi recebida por esta em 03/01/2018.

57. Em 22/12/2017, teve lugar nova reunião entre o Sr. CC E o Sr. AA para discussão das posições das partes relativamente ao cálculo do montante do reembolso antecipado (facto confessado).

58. A R. solicitou ao Banco 3... a entrega das ações depositadas em escrow, entendendo o A. que estas não podiam ser entregues porque não aceitava que a quantia proposta pela R. correspondesse ao montante integral devido.

59. Nenhuma das propostas do A. foi acolhida pela R. que, no dia 02/01/2018, e tal como anunciado na missiva junta como documento 6 com a petição inicial, procedeu ao pagamento do montante de 8.318.017,15 euros, referindo fazê-lo a título de reembolso antecipado integral do acordo denominado “contrato de investimento” (facto confessado).

60. Tendo, nessa mesma data (02/01/2018), procedido igualmente ao levantamento dos títulos representativos das ações empenhadas que se encontravam depositados junto do agente escrow (o Banco 3..., S.A.) nos termos do acordo denominando “contrato de escrow” celebrado (facto confessado).

61. O A. comunicou ao Banco 3... que entendia o pagamento efetuado pela R. como um pagamento parcial do investimento e, por isso, não concordava com o levantamento das ações.

62. O A. indicou ao Banco 3... conta bancária onde deveria ser efetuado o depósito da quantia a pagar pela R. e que era diferente daquela que constava do acordo celebrado, não tendo o Banco 3... validado os cálculos efetuados pela R. para efetuar aquele pagamento.

63. As ações depositadas em escrow da R. na I..., após a sua entrega à R., foram dadas de penhor ao Banco 1... no âmbito de um acordo de financiamento celebrado entre a R. e esta instituição bancária, tendo em vista o pagamento que foi efetuado ao A. Fundo pela R., sem o consentimento do A

64. Nos termos do acordo denominado “contrato de investimento” acordaram as partes que:

“15.6. As partes acordam que a verificação de um dos seguintes factos ou categorias de factos pode, nos termos da presente cláusula, originar o dever de pagamento ao Fundo da sobretaxa por parte da sociedade e/ou da I... (individualmente, evento de sobretaxa):

(…)

i) A violação do Direito de Consentimento do Fundo”.

65. Nos termos do acordo denominado “contrato de investimento” por “Ativos Essenciais da Sociedade” devem entender-se “as Ações da Sociedade na I...” e por “Ativos Essenciais da I...” os “Ativos tangíveis e intangíveis da I..., incluindo mas não limitado a ações detidas nas Subsidiárias, propriedade intelectual e carteira de clientes, cujo valor de alienação à data exceda 15% (quinze por cento) do ativo da I..., para efeitos da determinação da aplicabilidade do Direito de Consentimento, ou 30%(trinta por cento) do ativo da I..., para efeitos da determinação da aplicabilidade de um Evento de Liquidez” (facto confessado).

66. Por carta datada de 04/01/2017, mas reportando-se a 04/01/2018, e remetida à R., o A. acusou o recebimento do referido montante de 8.318.017,15 euros, declarando aceita-lo, conforme aí explicado, a título de reembolso antecipado parcial do investimento por si realizado ao abrigo do acordo denominado “contrato de investimento” e respetiva remuneração, nos termos das respetivas cláusulas 7.8. e 8. “7.8 (facto confessado).

67. O acordo de investimento previa expressamente a possibilidade de a R. proceder ao reembolso antecipado parcial do investimento, não podendo o A. recusar receber quaisquer montantes que a R. entendesse pagar ao abrigo das cláusulas em apreço, ainda que a título parcial (facto confessado).

68. O A. comunicou à R., na referida missiva, que o montante por esta liquidado seria imputado ao valor global em dívida (10.196.708,38 euros), acrescido ainda do respetivo imposto de selo, no montante de 54.884,51 euros, da seguinte forma:

Imposto de selo em falta sobre valores já pagos

(facto confessado).

69. Na referida missiva, o A. considerou ainda que a movimentação pela R. das ações depositadas em escrow junto do Banco 3... ao abrigo do acordo denominado “contrato escrow” sem o reembolso integral do investimento e remuneração/penalidade devidas representava uma violação manifesta dos diversos acordos celebrados entre as partes (facto confessado).

70. Considerando tal necessário para efeitos do restabelecimento de uma situação de cumprimento dos acordos celebrados, o A., nos termos e para os efeitos da cláusula 15.2 do acordo, interpelou expressamente a R. para que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da receção da comunicação em apreço:

a) voltasse a depositar em escrow as ações objeto do acordo denominado “contrato escrow” e obtivesse o levantamento de quaisquer ónus constituídos sobre as ações empenhadas sem o consentimento prévio do A., exigido pelas alíneas i) e j) da cláusula 14.2. do acordo denominado “contrato de investimento; ou

b) pagasse o valor de 1.888.803,42 euros ao A., nos termos definidos no acordo denominado de “contrato de investimento”.

71. O A. alertou ainda, nessa mesma oportunidade, que, findo o referido prazo sem que a R. lograsse sanar a situação de incumprimento verificada nos termos solicitados, o A. recorreria a todos os meios ao seu dispor para fazer valer os seus direitos contratualmente estabelecidos, reservando-se, nomeadamente, o direito de declarar o vencimento antecipado do acordo denominado “contrato de investimento” nos termos da respetiva cláusula 15.1.d) e de executar o penhor sobre as ações empenhadas nos termos da cláusula 5 do acordo denominado “contrato de penhor e/ou de exercer o direito de Drag Along do A. nos termos da cláusula 16 do acordo denominado “contrato de investimento”.

72. Na sequência de tal carta, foi o A. notificado de duas notificações judiciais avulsas, nos termos das quais os Srs. AA e BB declaravam revogar integralmente as procurações irrevogáveis outorgadas a favor da R. em 14/09/2015, “(…) com fundamento na extinção, por pagamento, do Contrato de Investimento outorgante entre o mandante e a mandatária em 21 de Julho de 2015, o qual esteve subjacente à sua emissão e ainda devido à quebra da relação de confiança que presidiu à sua emissão (….)”, nos termos dos documentos nºs 11 e 12 juntos com a petição inicial e cujo teor aqui se considera reproduzido (facto confessado).

73. Nessa sequência, o A. foi ainda notificado de uma terceira notificação judicial avulsa, requerida pela própria R., pela I... e pelos Srs. AA e BB em 17/01/2018, nos termos da qual estes reiteravam que o pagamento da quantia de 8.318.017,15 euros, por parte da R., consubstanciava o reembolso antecipado integral do investimento devido ao A. e o pagamento da respetiva remuneração fixa e variável (e eventuais penalidades), pelo que o acordo denominado “contrato de investimento” se encontrava extinto, por cumprimento integral, mencionando-se ainda que “será prestada caução nos termos legais, como preliminar da ação judicial que determinará se há incumprimento contratual da requerente ou se, pelo contrário, o mesmo é imputável à requerida”, nos termos do documento 13 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se considera reproduzido (facto confessado).

74. O A. foi ainda notificado, nos termos da mesma notificação judicial avulsa, para “(…) no prazo máximo de 10 (dez) dias, proceder à entrega do título representativo da ação da 3ª Requerente B..., S.A., de que é detentora precária sob pena de ser inutilizado e substituído por outro, e ser a R., em consequência, demandada criminalmente por subtração ilícita de documento da sociedade” (facto confessado).

75. E, bem assim, para, no mesmo prazo, “(…) enviar às Requerentes as cartas de renúncia à administração da B... e da I... do seu administrador CC, sob pena de ser destituído em assembleia a designar, bem como declaração de quitação para efeitos de distrate do penhor averbado nos títulos das Requerentes” (facto confessado).

76. O A. não entregou a referida ação à R

77. O A. não entregou as referidas cartas de renúncia do seu administrador na R

78. Em 01/02/2018, o Sr. DD - diretor financeiro da R. e da I... - enviou ao administrador não executivo da R. nomeado por indicação do A., o Sr. CC, a documentação preparatória para reunião do conselho de administração agendada para o dia 02/02/2018, nos termos do documento nº 14 junto com a petição inicial cujo teor aqui se considera reproduzido (facto confessado).

79. Ao contrário do que era hábito, tal documentação não incluía o cálculo do EBITDA em final de ano em leasing operacional, sendo que esse era, precisamente, um ponto de divergência entre as partes no que respeita ao cálculo do valor do reembolso antecipado devido pela R. ao A. (facto confessado).

80. Por conseguinte, insistiu o Sr. CC, por diversas vezes, para que tal informação fosse disponibilizada, sem ter, porém, qualquer sucesso (facto confessado).

81. Alegava a R. (na pessoa do Sr. AA, seu administrador) que tal informação ainda não estava disponível, mas que o iria estar na reunião do Conselho de Administração seguinte, então agendada para 02/03/2018 (facto confessado).

82. A R. sabia que, na data agendada para esse Conselho de Administração, CC já não estaria presente porque estava agendada para 19/02/2018 Assembleia Geral da R. que visava a destituição daquele como administrador da R., a decidir pelos acionistas, sendo os fundadores maioritários para essa decisão.

83. Tal informação nunca foi prestada pela R. (nem pela I...) ao Sr. CC, tal como por este solicitada (facto confessado).

84. Em 12/02/2018, encontrando-se decorridos 30 dias desde a receção pela R. da carta referida como documento 10 junto com a petição inicial, sem que esta houvesse sanado as situações identificadas em tal documento como incumprimento, o A., ao abrigo do previsto na cláusula 15.4. do acordo denominado “contrato de investimento”, declarou o vencimento antecipado da obrigação de reembolso de todos os montantes mutuados a título de suprimentos e prestações acessórias, bem como ao pagamento da remuneração fixa, da remuneração variável, do pagamento adicional e do imposto de selo devido, que naquela data ascendiam já a 1.946.584,26 euros, existindo neste documento uma menção à intenção da R. de prestar caução, alegando-se que: “se ainda que por absurdo, se pudesse considerar que V. Exas teriam a possibilidade de prestar caução, salientamos o entendimento jurisprudencial unânime que tal jamais acarretaria a suspensão do vencimento ou contagem de juros de mora, que em qualquer caso são devidos até integral e efetivo pagamento de todas as quantias em dívida”, citando jurisprudência nesse sentido (facto confessado).

85. Interpelando a R. para que, no prazo de 10 dias, procedesse ao pagamento do montante em dívida, reservando-se o A. no direito de resolver o acordo caso tal montante não fosse pago no prazo concedido, nos termos do documento nº 16 junto com a petição inicial que se considera reproduzido para todos os efeitos legais (facto confessado).

86. Na mencionada missiva, o A. salientou ainda, em resposta às notificações judicias avulsas por si recebidas, que a ação da R. de que o mesmo é titular, jamais poderia ser transmitida sem o seu consentimento, pelo que (i) a fabricação de um qualquer documento pretensamente representativo da referida ação em que qualquer um dos demais acionistas (ou outros terceiros), constassem como titulares, (ii) a inscrição no livro de registo de ações da R. de tal falsidade e/ou (iii) a fabricação, elaboração ou qualquer alteração dos títulos representativos das ações da R., e /ou o respetivo livro de registo de ações, sem a menção à existência do penhor constituído a favor da A., sempre constituiria um ilícito penal, punível enquanto tal (facto confessado).

87. Por carta de 26/02/2018, afirmando a R. estar a dar resposta à carta do A. de 12/02/2018, a R. refere, no seu ponto 7, quanto à prestação de caução, estar disposta a depositar o valor que que vier a ser determinado pelo tribunal, caução essa que terá naturalmente englobados os juros previsíveis bem como as demais despesas.

88. Em 19/02/2018 teve lugar uma Assembleia Geral da R., subordinada à seguinte ordem de trabalhos:

“Ponto 1 - Deliberar sobre a eleição do Conselho de Administração da sociedade, eventuais destituições e nomeações.

Ponto 2 - Outros assuntos de interesse da sociedade” (facto confessado).

89. Nessa data, o A., enquanto acionista da R. — e representado pelo Sr. LL —, compareceu na Assembleia Geral convocada, à hora indicada, para nela naturalmente participar (facto confessado).

90. A participação do A. — através do Sr. LL, conforme referido — foi vedada pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral da R. (que é simultaneamente mandatário judicial dos Srs. AA e BB), com fundamento na falta da qualidade de acionista do A. (facto confessado).

91. Tal impedimento resulta patente da ata da referida Assembleia Geral, onde se pode ler que “(…) o A... já não é acionista da sociedade, quer face ao pagamento integral do investimento H... (…), quer face à substituição do título denominado “Ação nº 1”, no valor nominal de EUR 1,00 (…)”, pelo que “(…) foi decidido pela Administração que a presença do Sr. Dr. LL não faz qualquer sentido, uma vez que se reporta à representação de uma anterior acionista, que como descrito quer supra, quer infra, já não o é”, nos termos que constam do documento nº 18 junto com a petição inicial e que aqui se considera reproduzido (facto confessado).

92. O Presidente da Mesa da Assembleia, em declarações proferidas antes da realização da Assembleia Geral, informou o A. que havia sido emitido um título representativo de ação no capital social da R. em substituição do título detido pelo A. e alterando a titularidade da ação em causa.

93. O A. nunca acordou com a R. o “reembolso” ou consentiu em qualquer forma de transmissão da referida ação que detinha na R. fosse a quem fosse.

94. Nunca deu o seu consentimento ou acordo para substituição do título da referida ação por qualquer outro.

95. Na lista de presenças da dita assembleia, a ação em causa figura como pertencendo à R. (facto confessado).

96. Na referida Assembleia foi efetivamente discutido o ponto 1 da ordem de trabalhos, tendo sido aprovada e deliberada nesse âmbito a destituição do Sr. CC do cargo de administrador não executivo da R. e, em consequência, foi eleito um novo administrador para o cargo (facto confessado).

96. 1 Aditado: Por e-mail datado de 26/01/2018, DD por parte da R. enviou para EE, da A., uma simulação com 4 cenários do valor da remuneração variável que resultaria do ajustamento previsto no nº 9 da cláusula 7, sendo que em qualquer deles a R. teria a receber da A.”.

97. (Nota: Este facto 97 deverá ser lido após o 97 A aditado).

Através de carta datada de 26/02/2018, a R. comunicou ao A. não aceitar a declaração de vencimento antecipado efetuada pelo A.

97- A Aditado: “Através de carta datada de 23/02/2018, o A. declarou a resolução do Contrato de Investimento.

97- B Aditado: “ Através de carta datada de 07/03/2018, a Ré comunicou ao A. não aceitar a resolução do Contrato por não se verificarem os fundamentos nela invocados e que a mesma teria como único intuito evitar o ajuste de preço previsto no contrato de investimento decorridos 12 meses do pagamento integral nos termos da cláusula 7.9. do contrato de investimento, já que a expectativa, à data, era que resultasse a favor da sociedade, existindo portanto o risco (contratado e real) de ter de haver lugar à devolução do dinheiro à sociedade.

97- C Aditado: Por carta datada de 22/05/2019, o A. respondeu à Notificação Judicial Avulsa n.º 9044/19.8T8LSB que o notificava para proceder ao pagamento da quantia de 845600 Euros decorrente do ajuste à Remuneração Variável previsto na cláusula 7.9. do Contrato de Investimento, declarando não só que impugnava os cálculos feitos e que, de todo o modo, a resolução contratual por si operada em 23/02/2018 obstava ao referido ajuste fundado na cláusula.

98. Estabelece o acordo denominado “contrato de investimento” que:

“7.8. Na data da maturidade ou na data do reembolso antecipado total ou parcial do investimento H... nos termos da cláusula 8. será ainda devida uma remuneração variável incidente sobre os suprimentos, resultante da aplicação da seguinte fórmula aplicável à sociedade, à I... e às subsidiárias (em regime consolidado), se o resultado da mesma dor positivo (a remuneração variável):

Remuneração variável = P x ((M x EBITDA LTM Ajustado – dívida líquida) – 10.3 milhões, sendo “M” é igual a 8 (…);

sendo “P” é igual a 25% (…)”.

99. O “EBITDA LTM Ajustado” corresponde, na definição do acordo denominado “contrato de investimento”, ao valor consolidado do EBITDA Ajustado da sociedade R., da I... e das subsidiárias para os últimos 12 meses com referência ao último trimestre civil fechado.

100. A “dívida líquida” corresponde ao valor que resulta da definição de “Dívida Financeira Líquida” deduzida das seguintes parcelas: prestações acessórias; suprimentos (acrescidos da remuneração fixa vencida e não paga); valores referentes ao reembolso antecipado de suprimentos e prestações acessórias; valores referentes da remuneração fixa, da remuneração variável e de eventuais sobretaxas já pagos; pagamentos adicionais; e dividendos e outras distribuições de capital (sendo que na operação de aquisição de ações da I... pela Sociedade na data de fecho apenas será deduzido o valor de 1.021.615 euros concedidos pela R., I... e/ou suas subsidiárias após dezembro de 2014 (excluindo gratificações de balanço e outras remunerações).

101. No que se refere ainda ao “EBITDA LTM Ajustado” acordaram as partes que seria usado como EBITDA de base o EBITDA calculado de acordo com os princípios contabilísticos utilizados no exercício de 2014 (e ilustrado nos termos do Anexo 8 do acordo denominado “contrato de investimento, junto como documento nº 24 com a petição inicial e cujo teor aqui se considera reproduzido, mas sujeito a determinados ajustes, com o objetivo de o tornar num EBITDA recorrente e normalizado (facto confessado).

102. Tais ajustes foram então plasmados pelas partes na própria definição de “EBITDA Ajustado”, tal como constante da cláusula 1. do acordo denominado “contrato de investimento”, e onde se estipula que o EBITDA Ajustado corresponde ao valor consolidado da sociedade R., da I... e das suas subsidiárias, resultando do seguinte cálculo:

(+) resultado antes de depreciações, gastos de financiamento e impostos (“EBITDA”) consolidado reportado de acordo com os princípios contabilísticos utilizados no exercício de 2014 (ilustrado nos termos do exemplo de cálculo junto como Anexo 8 ao referido acordo;

(-) amortizações e depreciações do exercício relacionados com contratos OPEX (ilustrado nos termos do exemplo de cálculo junto como Anexo 8 ao referido acordo;

(+/-) imparidades de clientes e de inventários de natureza não recorrente / não operacional (perdas / reversões);

(–) custos de investigação e desenvolvimento efetuados pela I... que hajam sido capitalizados;

(–) trabalhos para a própria empresa;

(+/–) ganhos e perdas extraordinários derivados da alienação de ativos;

(–) subsídios ao investimento e exploração que afetem o EBITDA num valor superior a 10% do EBITDA (retira-se componente que seja superior a 10% do EBITDA);

(+/-) outros ajustamentos e normalizações relevantes para apuramento do EBITDA recorrente e normalizado, tendo em consideração:

a. gastos e rendimentos de natureza não operacional;

b. ajustamentos decorrentes de eventuais alterações das políticas contabilísticas;

c. gastos e rendimentos não registados na contabilidade ou, caso registados, que não estejam refletidos no período contabilístico correto (facto confessado).

103. Um dos ajustes ao EBITDA acordado pelas partes consistiu em reduzi-lo pelo valor das amortizações dos contratos OPEX, conforme ilustrado no Anexo 8 ao acordo denominado “contrato de investimento” (facto confessado).

N. º 103 Alterado: Um dos ajustes ao EBITDA acordado pelas partes consistiu em reduzi-lo pelo valor das depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX.

104. A necessidade de tal ajuste prende-se com o facto de, até dezembro de 2014, estes contratos OPEX terem sido contabilisticamente registados pela I... da seguinte forma:

i) Os equipamentos objeto dos contratos OPEX registados no ativo não corrente tangível (resultando numa depreciação dos equipamentos);

ii) A renda mensal devida durante o contrato registada como prestação de serviço (facto confessado).

105. A partir do exercício de 2015, os contratos OPEX entrados em vigor após 31/12/2014, passaram a ser registados pela I..., em conformidade com as Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro (“NCRF”) 9 e 20, nos seguintes termos:

a) De acordo com a NCRF 9, a venda dos equipamentos deve ser registada pelo valor atual das rendas futuras, por contrapartida de uma conta a receber, atualizando-se a conta a receber nos períodos seguintes (isto é, a conta a receber irá diminuir pelo valor das rendas recebidas e aumentar pelo fator juro, que será registado como proveito em anos subsequentes).

Em concreto:

Cálculo do valor atual das rendas futuras, usando uma taxa de desconto a definir e registo desse montante como rendimento, na data da celebração do contrato.

Registo de um custo das vendas pelo valor dos equipamentos (equivalente ao valor registado pela I... no ativo fixo tangível), na data da celebração do contrato.

O valor a receber será registado pelo valor atual na data da celebração do contrato, sendo o impacto cash do contrato reconhecido ao longo do mesmo.

O fator juro será registado em outros rendimentos nos anos seguintes e o valor do saldo a receber de clientes irá aumentar em conformidade.

b) De acordo coma NCRF 20, tratar-se-ão de contratos multi-elementos, em que é possível separar a venda de equipamento e a prestação de serviço, pelo que a empresa deverá registar a venda do equipamento e uma renda ao longo da vida do contrato pela prestação de serviços.

Em concreto:

Apuramento do valor de venda da componente equipamento, com base em (i) preços de venda definidos em contrato e/ou (ii) assumindo uma margem bruta a ser apurada face ao valor registado em ativo fixo tangível nos contratos em que o valor não é referido explicitamente;

Registo do custo das vendas pelo valor dos equipamentos (equivalente ao valor registado pela empresa no ativo fixo tangível), na data da celebração do contrato.

O valor a receber será registado pelo valor atual na data da celebração do contrato, sendo o impacto cash do contrato reconhecido ao longo do mesmo.

O fator juro será registado em outros rendimentos nos anos seguintes e o valor do saldo a receber de clientes irá aumentar em conformidade (facto confessado).

106. Para efeitos do apuramento do EBITDA ajustado, o acordo denominado “contrato de investimento” previa que o mesmo fosse calculado de acordo com o método contabilístico utilizado pela I... até 2014, ou seja registando os equipamentos objeto dos contratos OPEX no ativo não corrente tangível, assim resultando numa depreciação no período. Esta depreciação do período (referente à depreciação de ativos não correntes tangíveis) seria então deduzida ao EBITDA para apuramento do EBITDA ajustado (facto confessado).

107. Em 18/05/2017 a I..., através deumadassuassubsidiárias-a“C... Sl” (“C...”), cujo capital social é detido em 80% pela primeira - adquiriu a concorrentes espanholas duas carteiras de clientes com cerca de 258 clientes, pelo valor de 700.000,00 euros, acrescido de um pagamento diferido trimestral ao longo dos 5 anos subsequentes, correspondente a 20% da margem de contribuição gerada nesse período (isto é, da margem de rentabilidade futura dos contratos dos clientes adquiridos), que a C... registou contabilisticamente como uma dívida contingente de 675.000,00 euros (facto confessado).

108. A aquisição das referidas carteiras de clientes por parte da C... correspondeu, assim, a um investimento, contabilisticamente registado, de 1.375.000,00 euros, a que acresce ainda o investimento necessário para o fundo de maneio (necessário para o arranque da atividade) de 311.222,31 euros, em junho de 2017 (facto confessado).

109. Tendo tal operação, portanto, aumentado o endividamento da I... em 1.686.222,31 euros (facto confessado).

110. E tendo a mesma sido registada nas contas da I... de junho de 2017, pelo referido valor de 1.375.000,00 euros, na rubrica de ativos intangíveis (acrescido do investimento necessário para o fundo de maneio de 311.222,31 euros (facto confessado).

111. Enquanto ativo intangível, esta operação tem vindo a ser (e continuará a ser) amortizada mensalmente ao longo dos próximos 3 anos (facto confessado).

112. Em Julho de 2016, a I... realizou a aquisição de uma carteira de clientes de digital signage (sinalização digital) a uma empresa brasileira - a “G...tda.”, -no Brasil, uma operação com uma natureza similar à operação supra referida (facto confessado).

113. Tendo a referida sociedade contabilizado 25.000,00 euros de depreciações desta carteira de clientes nas suas contas, de acordo com a informação prestada ao A. pela I... (facto confessado).

114. Ao analisar os cálculos efetuados pela R. para apuramento do valor devido ao A., este constatou que, para efeitos do cálculo do EBITDA Ajustado, a R. equiparou a aquisição das carteiras de clientes supra referidas a contratos OPEX e, consequentemente, deduziu ao EBITDA LTM Ajustado apurado a amortização mensal que tem vindo a ser feita (facto confessado).

115. Ou seja, deduziu ao EBITDA LTM o montante de 152.777,78 euros por referência à aquisição da carteira de clientes em Espanha e o montante de 25.000,00 euros, por referência à aquisição da carteira de clientes no Brasil, que se encontravam registados como ativos intangíveis nas contas da I... de setembro de 2017, num total de 177.777,78 euros (facto confessado).

116. A aquisição de uma carteira de clientes, como aconteceu em Espanha e no Brasil, não corresponde à celebração de contratos OPEX.

117. A aquisição de uma carteira de clientes era considerada pela R. como um ativo intangível.

118. Apenas as amortizações e depreciações do exercício relacionados com contratos OPEX seriam considerados e deduzidos para o cálculo do EBITDA Ajustado.

N. º 118 Alterado: Apenas as depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX seriam consideradas e deduzidas para o cálculo do EBITDA Ajustado.

119. Nos cálculos por si efetuados, o impacto de terem sido consideradas as amortizações dos negócios celebrados em Espanha e Brasil, para o cálculo da retribuição variável paga pela R. foi de, pelo menos, 588.600,00 euros, em prejuízo do A.

120. O EBITDA LTM Ajustado resulta do “valor consolidado do EBITDA Ajustado da Sociedade, da I... e subsidiárias para os últimos 12 meses com referência ao último trimestre civil fechado” (facto confessado).

121. Ao analisar os cálculos efetuados pela R., constatou o A. que “o último trimestre civil” considerado pela R. para efeitos de cálculo da remuneração variável havia sido o terceiro trimestre de 2017 e que, por conseguinte, os 12 últimos meses considerados para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” haviam sido os meses de Outubro de 2016 a Setembro de 2017 (facto confessado).

122. Foi entendimento da R. que, no cálculo da retribuição variável, o “último trimestre civil fechado” a que se alude na definição de “EBITDA LTM Ajustado” deve ser determinado por referência à data em que a R. comunicou ao A. a sua intenção de proceder ao reembolso antecipado do investimento (ou seja, à data de 14/12/2017 e não à data em que o reembolso foi efetivamente liquidado (ou seja, 02/01/2018) (facto confessado).

123. A R. calculou os juros devidos - isto é, a remuneração fixa - até à data da efetivação do reembolso (02/01/2018) (facto confessado).

124. Considerando que “último trimestre civil fechado” seria o quarto trimestre de 2017, como faz o A., os 12 últimos meses a atender para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” seriam os meses de janeiro de 2017 a dezembro de 2017.

N. º 124 Alterado (art.º662.º C.P.C.): Considerando que “último trimestre civil fechado” seria o terceiro trimestre de 2017, os 12 últimos meses a atender para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” seriam os meses de setembro de 2016 a setembro de 2017.

125. Em 7 de dezembro de 2017, a R. efetuou os cálculos dos montantes a pagar ao A. reportados à data de 31/10/2017 e fazendo recair a penalidade de 20% sobre o valor de 6.000.000,00 euros.

125. Alterado (art.º 662.º do C.P.C.): Em 7 de dezembro de 2017, o acionista e administrador da R., DD, efetuou os cálculos dos montantes a pagar ao A. reportados à data de 31/10/2017 e fazendo recair a penalidade (“prémio de reembolso antecipado”) de 20% sobre o valor de 6.000.000,00 euros (5 milhões de suprimentos e 1 milhão de prestações acessórias), num total de 1200000 Euros.

126. Nos cálculos por si efetuados, o impacto de ter sido considerado o terceiro trimestre e não o quarto, para o cálculo da retribuição variável paga pela R., foi de 550.108,30 euros, em prejuízo do A.

N. º 126 Alterado: Facto não provado A).

127. Mesmo considerando o terceiro trimestre de 2017, sempre haveria um adicional de retribuição variável a pagar, no valor de 309.224,74 euros

N. º 127 Alterado: Facto não provado B)([24]).

128. Em março de 2018, o A. refez os cálculos do valor que entendia ser devido pelo reembolso antecipado do investimento, entendendo que o mesmo ascenderia a 10.484.204,34 euros, a que acresceriam juros remuneratórios e moratórios e o imposto de selo devido.

129. Nos cálculos efetuados pela R. a dívida financeira líquida encontrava-se deduzida do valor de 760.278,00 euros e não de 1.021,615,00.

N. º 129 Alterado (art.º 662.º do C.P.C.): Nos cálculos efetuados pela R. a dívida financeira líquida encontrava-se reduzida ao valor de 760.278,00 Euros, e não de 1.021,615,00 Euros, porque lhe foram abatidos 261337 Euros de capital realizado por MM.

130. Este valor de 760.278,00 resulta da diferença entre 1021.615,00 euros – 261.337,00 euros.

131. O valor de 261.337,00 euros corresponde ao valor de um aumento de capital que foi efetuado por um dos acionistas da R.

132. O impacto de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi discutido entre as partes.

N. º 132 Alterado: A dedução de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi acordada entre as partes.

133. No decurso do acordo de investimento, a R. pagou ao A. a quantia de 1.309.420,00 euros de juros (facto confessado).

134. Está previsto no acordo denominado “contrato de investimento”:

“22ª Imputação de Despesas:

São suportadas por cada parte as despesas e encargos em que incorreu respetivamente com a preparação, negociação, celebração e execução do contrato”.

135. A R. pagou ao A., em 14/09/2017, a quantia de 24.000,00 euros a título de imposto de selo (facto confessado).

136. A R. sabia, quando fez o pagamento ao A., que este entendia ser-lhe devida a quantia de 10.196.708,38 euros.

137. O cálculo do EBITDA Ajustado e o EBITDA Ajustado LTM era efetuado considerando os valores que constavam das contas de gestão.

N. º 137 Alterado (art.º 662.º do C.P.C.): O cálculo do EBITDA Ajustado e o EBITDA Ajustado LTM era efetuado considerando os valores que constavam das contas de gestão corrigidas de acordo com a posterior certificação por auditor.

138. Os documentos 7 a 10 juntos pela R. com o requerimento de 15/06/2020 foram por si elaborados após o afastamento do administrador CC do Conselho de Administração da R.

139. O EBITDA Ajustado calculado pela R. para o reembolso que efetuou ao A. não sofreu qualquer ajustamento em função de itens de natureza não recorrente, contrariamente ao que estava previsto.

140. Considerando os ajustamentos em função de itens de natureza não recorrente, prevista no acordo denominado “contrato de investimento”, e a data de 31/12/2017, o valor da retribuição variável ascendia a pelo menos 3.112.090,53 euros.

N. º 140. Alterado: Facto não provado C), art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C.

141. Nas contas de gestão apresentadas nos conselhos de administração, a R. deduzia ao valor do EBITDA as depreciações relacionadas com a aquisição dos contratos no Brasil e em Espanha, já referidos, não efetuando qualquer normalização ou anualização decorrente dessas aquisições.

142. O acordo denominado “contrato de investimento” consagra, de forma implícita, a vontade das partes de proceder à entrega da ação à R. com o pagamento integral do Investimento H

143. Está averbado nas ações dos fundadores na R. a constituição de penhor em benefício do A.

Factos aditados nos termos do art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C.

144. Aditado([25]): A providência cautelar apenso C foi intentada, aos 24/07/2018, pela R. a pedir a apreensão judicial da 1 ação que a A. detém no seu capital social.

A providência foi decretada sem audição da A. e, entre o mais, a 1 ação foi apreendida e nomeada depositária a acionista (titular também de apenas 1 ação) JJ.

Posteriormente ao decretamento da providência, a A. deduziu oposição e após a audiência final a providência foi levantada, tendo sido ordenada a restituição da 1 ação à A.

A R. recorreu.

Por acórdão deste Tribunal, datado de 10/03/2020, foi confirmada a decisão que tinha julgado improcedente a providência, por a A. ser a legítima titular dessa 1 ação([26]) ([27]) ([28]).

145. Aditado: Por força do ocorrido na reunião do Conselho de Administração de 19/02/2018 (em que, entre o mais, o representante da A., CC foi impedido de participar “por já não representar” um acionista dada a substituição da 1 ação) foi intentada outra providência cautelar, “procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais”, intentado pela aqui A. contra a aqui R. – processo n.º 1044/18.1T8STS-A – visando a suspensão da deliberação de 19/02/2018, alegando ser acionista e ter sido impedido de participar na assembleia geral realizada.

Foi decidido que a R. violou a lei ao não aceitar a intervenção de notário na realização da assembleia de 19/02/2018, que o A. se mantinha acionista da R. e como tal podia intervir na assembleia, sendo ilegal o ato de impedir que o seu representante, CC, estivesse presente.

Foi igualmente decidido, porém, não estar provado o pressuposto dano – de que dependia o decretamento da providência cautelar([29]).

B- Com relevo para a decisão, não se provaram os seguintes factos relevantes([30]):

1. O investimento não tivesse implicado qualquer sacrifício financeiro para os fundadores.

2. A quantia de 2.000.000,00 euros da linha H... tivesse ficado reservada pelo A.

3. Para além do que consta no acordo escrito e que acima se transcreveu, tivesse sido negociado que o valor da penalidade apenas seria calculado sobre o valor dos suprimentos ou que tivesse sido negociado que seria calculado sobre o valor dos suprimentos e prestações acessórias.

4. A R. não tivesse proposto ao A. o valor correto de reembolso por falta de disponibilidade financeira ou de liquidez.

5. O acionista da R. AA tivesse concordado com CC que a quantia oferecida pela R. era insuficiente face ao valor devido.

6. CC tivesse ameaçado a R. ou os fundadores de bloquear o financiamento que a R. pretendia obter junto do Banco 1

7. O Banco 3... tivesse reconhecido que o valor pago pela R. ao A. correspondia ao valor integral devido.

8. O A. tivesse pretendido renegociar o acordo celebrado e os termos da fórmula contratada.

9. A junção aos autos da carta de 21/12/2017 e do registo postal tenha sido realizada com o intuito do A. de alterar a realidade dos factos quanto ao conhecimento do teor da carta em causa.

10. O acordo denominado “contrato de investimento” consagre de forma explícita a vontade inequívoca das partes de proceder ao reembolso da ação à sociedade com pagamento integral do Investimento H

11. Tivesse sido acordado que o reembolso da ação seria efetuado sem qualquer dependência /autorização ou formalismo por parte do A

12. A informação prestada ao Dr. CC para a reunião do conselho de administração de 02/02/2018 fosse ou não toda a existente até à data.

13. As carteiras de clientes adquiridas pela R. constituam “contratos opex”.

14. O A. tivesse reconhecido antes ou depois da celebração do acordo de investimento que estas carteiras de clientes deveriam ser considerados “contratos opex”.

15. Fosse impossível para a R. ter em 02/01/2018 as contas fechadas relativamente ao trimestre anterior.

A) Nos cálculos por si efetuados (pela R.), o impacto de ter sido considerado o terceiro trimestre e não o quarto, para o cálculo da retribuição variável paga pela R., foi de 550.108,30 euros, em prejuízo do A.

B) Mesmo considerando o terceiro trimestre de 2017, sempre haveria um adicional de retribuição variável a pagar, no valor de 309224,74 Euros.

C) Considerando os ajustamentos em função de itens de natureza não recorrente, prevista no acordo denominado “contrato de investimento”, e a data de 30/09/2017, o valor da retribuição variável ascendia a pelo menos 2.561.982,23 Euros.

Parte II): breves considerandos sobre os parâmetros no âmbito da reapreciação da matéria de facto e perante os quais a decidiremos.

Matéria de facto é, obviamente, a factualidade, não conclusões, ou inferências, pretendidas pelas partes e apresentadas como sendo factos, conquanto não integrem verdadeiramente factos.

Citando António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “[n]o que concerne à distinção entre matéria de facto e matéria de direito, devem ser admitidas com mais naturalidade asserções que, no contexto da concreta ação, não correspondendo a puras «questões de direito», sejam algo mais do que puras «questões de facto» no sentido tradicional”([31]).

Contudo, e como estes autores clarificam, “[n]ão se encontra no CPC de 2013 uma norma como a do nº4 do art. 646º do CPC de 1961, que considerava «não escritas as respostas do [tribunal] sobre questões de direito». Esta opção não significa, obviamente, que seja admissível doravante a assimilação ente o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor jurídico, superar os aspetos que dependem da decisão da matéria de facto”([32]).

Também não pode ser confundida com um pretenso pedido de alteração da matéria de facto uma argumentação em torno dela, mormente baseada em hipotética ambiguidade (subjetivamente configurada([33])) na redação dos factos, pois que aí o relevante é a interpretação que uma pessoa comum deles faria – evidentemente, menos abrangente, até, que a efetuável por um jurista.

Assim, independentemente de não atendermos ao que se nos afigurem juízos de valor (conclusivos), também os factos que, em si mesmos, se afigurem irrelevantes para a decisão de Direito a tomar perante as plausíveis soluções possíveis, serão desconsiderados – dado que, ainda que os pressupostos ónus da reapreciação da prova tenham sido cumpridos, nos termos dispostos no art.º 640.º do C.P.C., esta só deve ser efetuada se a eventual alteração da matéria de facto puder ser relevante para o enquadramento da questão à luz das diferentes e plausíveis soluções de Direito; se não o for, e como a lei proíbe a prática de anos inúteis, no art.º 130.º do C.P.C.([34]), não se justifica a reapreciação da decisão da matéria de facto irrelevante que seja pretendida em sede recursiva, sendo assim indeferida.

Nos termos do disposto no art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C., cuja epígrafe é “[m]odificabilidade da decisão de facto”, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, o que é aplicável em casos de recurso sobre a matéria de facto, desde que cumpridos os ónus previstos no art.º 640.º do C.P.C., ou então, mesmo que não o tenham sido, se estiver em causa a violação do direito probatório material([35]).

Nas palavras de António Santos Abrantes Geraldes, “sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente operadas relativamente a determinados factos cuja decisão esteja eivada de erro de direito, por violação de regras imperativas, à Relação não é exigido, nem lhe é permitido que, de motu proprio, se confronte com a generalidade dos meios de [prova] para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão da matéria de facto indicou nas respetivas alegações que circunscrevem o objeto do recurso. Assim o determina o princípio do dispositivo que se revela através da delimitação do objeto do recurso (da matéria de facto) através das alegações”([36]).

Sobre a asserção do autor citado, “à Relação não é [exigido] como se se tratasse de um novo julgamento”([37]), consideramos pertinente um outro considerando, referente ao instituto de recurso, propriamente dito, em processo civil, enquanto instrumento de reação contra uma ilegalidade ou uma (patente) injustiça.

Sem prejuízo dos referidos poderes-deveres de o Tribunal da Relação alterar a matéria de facto, próprio de um regime de recurso que, nesta vertente, é tipicamente de substituição, também não pode deixar de ser tida em conta a vantagem do tribunal recorrido no que respeita à ponderação resultante da imediação e da oralidade.

A este propósito, citamos novamente Abrantes Geraldes, “[é] inegável que a gravação dos depoimentos por registo áudio ou por meio que permita a fixação da imagem (vídeo) nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reações perante as objeções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da [memória], sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de perceção das referidas reações que, porventura, influenciaram a juiz da 1.ª instância. Na verdade, existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas são percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”([38]).

Esta constatação é tanto mais válida quando, como neste caso, nos deparamos com a coexistência dos seguintes fatores: por um lado, uma motivação da decisão de facto incomumente minuciosa e, por outro – e exarado na sentença recorrida –, o de muito boa parte dos factos que integram o cerne da questão terem sido confessados, competindo ao tribunal a interpretação dos termos contratuais.

Assim sendo, e por motivos metodológicos, se não fizermos expressa menção em sentido contrário, tal significa que a motivação da decisão de facto (e, inerentemente, esta) da primeira instância foi por nós acolhida.

Com o princípio da livre apreciação da prova, ao abrigo do disposto no 607.º, n.º 4 e n.º 5, do C.P.C., o legislador não pretende que se atinja a verdade ôntica mas a humanamente possível, atendendo-se aqui às dificuldades da natureza humana, a possível e plausível (à luz dos diferentes meios de prova disponíveis e nos termos da valoração legal dos mesmos ou direito probatório material – prova materialmente vinculada), tendo em conta a experiência comum e as regras da lógica, bastando-se assim um juízo de plausibilidade e verosimilhança para o standard, ou padrão, da prova: o de a realidade considerada provada ser mais provável do que a contrária.

Ou seja, na decisão da matéria de facto os juízos de experiência comum, de verosimilhança, de lógica e razoabilidade, têm um papel preponderante, não só por o Tribunal administrar a Justiça em nome do Povo, mas também por a decisão judicial ter como destinatários as partes e a comunidade.

Não obstante, a motivação de uma decisão da matéria de facto não pode – não tem de, nem deve – ser a reprodução escrita (exaustiva) do pensamento do julgador; basta-se com a possibilidade de o destinatário acompanhar e perceber as razões que nortearam tal processo gnosiológico.

Terminamos este enquadramento decisório com o teor dos dois primeiros pontos da cláusula n.º 24 do contrato de investimento, pois que é relevante para a decisão da matéria de facto: “24.1 O presente Contrato reflecte o acordo total das partes relativamente ao respectivo objecto na presente data e sobrepõe-se a todos os acordos anteriores, escritos e orais, entre as Partes relativamente às matérias reguladas neste Contrato. 24.2 Qualquer alteração ao presente Contrato deve revestir a forma de documento escrito e assinado pelas partes”.

Parte III): decisão das pretendidas alterações da matéria de facto, em conformidade ao exposto, emergentes dos recursos interpostos pelas partes e das recíprocas ampliações dos objetos dos recursos da parte contrária.

Dada a extensão deste acórdão, a fim de facilitar a sua leitura e compreensão, para cada facto devidamente enunciado pelo respetivo número copiaremos a sua redação atual, a redação pretendida e a respetiva decisão de procedência ou de improcedência da pretendida alteração, tendo em conta o referido na Parte II, consignando a final de cada secção uma breve síntese.

1) Emergentes do recurso interposto pela A.

Estão em causa os seguintes factos:

N. º 103([39])

Redação atual: Um dos ajustes ao EBITDA acordado pelas partes consistiu em reduzi-lo pelo valor das amortizações dos contratos OPEX

Redação pretendida: Um dos ajustes ao EBITDA acordado pelas partes consistiu em reduzi-lo pelo valor das depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX, conforme ilustrado no Anexo 8 ao acordo denominado “contrato de investimento”

Decisão: Procedente.

N. º 103 Alterado: Um dos ajustes ao EBITDA acordado pelas partes consistiu em reduzi-lo pelo valor das depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX.

Como observámos antes([40]), amortização e depreciação não são sinónimos. A título de exemplo, resulta claro do anexo 8 junto com o contrato de investimento (p. 173 do doc. junto com a petição inicial).

De todo o modo, a alteração não deixa de ser algo inconsequente, dado que nos termos do contrato apenas as depreciações dos contratos OPEX poderia ser deduzida para apuramento do EBITDA LTM Ajustado([41]).

N. º 118

Redação atual: Apenas as amortizações e depreciações do exercício relacionados com contratos OPEX seriam considerados e deduzidos para o cálculo do EBITDA Ajustado

Redação pretendida: Apenas as depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX seriam consideradas e deduzidas para o cálculo do EBITDA Ajustado.

Decisão: Procedente.

N. º 118 Alterado: Apenas as depreciações dos ativos não correntes tangíveis associados a contratos OPEX seriam consideradas e deduzidas para o cálculo do EBITDA Ajustado.

A alteração decorre do que acabámos de referir quanto ao facto n.º 103.

Desde já lançamos mão da definição de contrato OPEX que antes fizemos([42]), reportando-se a custos operacionais fracionados no tempo, pelo que não vemos como a aquisição de posições sociais, de participações e de carteiras de clientes possa ser considerada depreciação OPEX…, ou seja, não faz sentido([43]).

De todo o modo, ainda que assim não fosse, nada consta quanto a amortizações nos contratos OPEX, isto nos termos do anexo 8 junto com a petição inicial, especificamente a p. 173.

N. º 119

Redação atual: Nos cálculos por si efetuados, o impacto de terem sido consideradas as amortizações dos negócios celebrados em Espanha e Brasil, para o cálculo da retribuição variável paga pela R. foi de, pelo menos, 588.600,00 euros, em prejuízo do A.

Redação pretendida: O impacto de terem sido indevidamente consideradas pela B... as amortizações dos negócios celebrados em Espanha e Brasil, para o cálculo da retribuição variável paga pela R. foi de, pelo menos, 588.600,00 euros, em prejuízo do A.

Decisão: Improcedente.

Independentemente de a questão semântica não se revelar útil, acompanhamos o entendimento da R. na sua resposta, nos pontos 124 a 126([44]).; acresce que o estilo de redação da matéria de facto, algo narrativo([45]), é patente desde os factos iniciais.

N. º 141

Redação atual: Nas contas de gestão apresentadas nos conselhos de administração, a R. deduzia ao valor do EBITDA as depreciações relacionadas com a aquisição dos contratos no Brasil e em Espanha, já referidos, não efetuando qualquer normalização ou anualização decorrente dessas aquisições.

Redação pretendida: Nas contas de gestão apresentadas nos conselhos de administração, a R. deduzia ao valor do EBITDA as amortizações relacionadas com a aquisição dos contratos no Brasil e em Espanha, já referidos, o que foi contestado por CC logo que disso se apercebeu, não efetuando a R. qualquer normalização ou anualização decorrente dessas aquisições.

Decisão: Improcedente por ser manifestamente inconsequente e irrelevante (dado que uma aquisição de participação social manifestamente não integra um contrato OPEX, como vimos).

A propósito de normalização e anualização, convém mantermos presente que já as distinguimos na Parte I, não sendo sinónimos.

Como observado na sentença, cada parte só lê do contrato o que lhe interessa e interpreta-o como lhe convém; a este propósito, o mesmo se passa nas conclusões, chegando a haver contradições intrínsecas([46]).

N. º 124

Redação atual: Considerando que “último trimestre civil fechado” seria o quarto trimestre de 2017, como faz o A., os 12 últimos meses a atender para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” seriam os meses de janeiro de 2017 a dezembro de 2017.

Redação pretendida: Considerando que “último trimestre civil fechado” era o quarto trimestre de 2017, os 12 últimos meses a atender para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” eram os meses de janeiro de 2017 a dezembro de 2017. (…)

Decisão: A pretendida alteração (eliminação de “como faz o A.”) é improcedente, nos termos sobreditos.

No entanto, e por facilidade de exposição, desde já procedemos à alteração do facto por não acompanharmos, neste aspeto, a decisão da primeira instância.

Sendo tão breves quanto possível, afigura-se-nos que o “último trimestre civil fechado” só pode ser o anterior ao momento da comunicação da pretensão de reembolso antecipado; a não ser assim, e consoante a tomada de posição do A. perante as contas de reembolso antecipadas (ou termos em que o devedor se propõe fazê-lo) poder-se-ia cair num impasse, numa delonga que implicaria a sucessiva alteração do último trimestre a considerar (e, como é evidente, o tempo a passar sem aceitação dos cálculos, fosse por que motivo fosse, beneficia o A., desde logo na retribuição fixa de 12% acrescida de 1,2% da taxa Euribor 12 meses…).

Ademais, resulta do contrato de investimento (e das regras de contabilidade e finanças) que as contas têm de ser auditadas, certificadas([47]), por só assim se poder extrair delas as consequências contratuais; observe-se, a propósito que o próprio A. refere que teriam de ser certificadas por um revisor oficial de contas (R.O.C.) de um dos “quatro grandes”, isto nos precisos termos que, entre o demais, consta da cláusula 19 do contrato de investimento (p. 126 do contrato junto com a petição inicial) e, também, porque não é contabilisticamente possível (já para nem falarmos de a R. ter subsidiárias…([48])) as contas estarem feitas (muito menos certificadas), pelo que seria objetivamente impossível num pagamento no dia 02/01 de um ano (e 01/01 é feriado) ter em conta a retribuição variável calculada a partir de contas até 31/12 do mês anterior.

O mesmo é dizermos que o “último trimestre civil fechado” só pode ser o último com contas certificadas no momento anterior ao da comunicação de reembolso antecipado e não o relativamente ao momento do pagamento (seja este no montante certo ou não, pois que o eventual dissenso quanto àquele é passível de decisão judicial que o dirima); a não ser assim, ocorre uma autêntica impossibilidade objetiva de determinação da retribuição variável.

Como decorrência do que vimos dizendo, novamente nos termos do art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C., alteramos a redação do facto n.º 137 (também pretendida pela R. na sua ampliação do objeto do recurso), que passa a ser a seguinte (e já inserida no texto, conforme explicámos inicialmente):

“137- O cálculo do EBITDA Ajustado e o EBITDA Ajustado LTM era efetuado considerando os valores que constavam das contas de gestão corrigidas de acordo com a posterior certificação por auditor”.

A única explicação lógica que vemos para esta pretensão do A. é beneficiar (inclusive das diferentes margens percentuais do EBITDA LTM Ajustado – veja-se, novamente a título de exemplo, a evolução deste nas projeções, termos contratuais, que constam das cláusulas 11.2 e 11.3 do contrato, em que a margem percentual passa de 1,25 para 1,50 do terceiro para o quarto trimestre de 2017, tal como é diferente para efeito da dívida financeira líquida, de 0,7 para 0,6 nos mesmos trimestres; cf. o contrato junto com a petição inicial a pp. 114 e 115).

Do dito, decorre não concordarmos com a argumentação da A. (inclusive no atinente à pretendida extrapolação por os juros serem contabilizados pela própria R. até ao efetivo reembolso).

Em suma: o último trimestre seria o 3.º de 2017, pelo que os últimos 12 meses (L.T.M.) seriam desde 30/09/2016 a 30/09/2017.

N. º 124 Alterado (art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C.):

Considerando que “último trimestre civil fechado” seria o terceiro trimestre de 2017, os 12 últimos meses a atender para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” seriam os meses de setembro de 2016 a setembro de 2017.

N. º 126

Redação atual: Nos cálculos por si efetuados, o impacto de ter sido considerado o terceiro trimestre e não o quarto, para o cálculo da retribuição variável paga pela R., foi de 550.108,30 euros, em prejuízo do A

Redação pretendida: O impacto de ter sido, indevidamente, considerado pela B... o terceiro trimestre e não o quarto, para o cálculo da retribuição variável paga pela R., foi de 550.108,30 euros, em prejuízo do A.

Decisão: A pretendida alteração (eliminação de “nos cálculos por si efetuados”) é improcedente, nos termos sobreditos – incluindo quanto à impossibilidade objetiva de os cálculos serem reportados ao fim do quarto trimestre, 31/12/2017.

N. º 126 Alterado: Facto não provado A), por decorrência do antes exposto([49]).

N. º 121

Redação atual: Ao analisar os cálculos efetuados pela R., constatou o A. que “o último trimestre civil” considerado pela R. para efeitos de cálculo da remuneração variável havia sido o terceiro trimestre de 2017 e que, por conseguinte, os 12 últimos meses considerados para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” haviam sido os meses de Outubro de 2016 a Setembro de 2017 (facto confessado).

Redação pretendida: “[O] último trimestre civil” considerado pela R. para efeitos de cálculo da remuneração variável havia sido o terceiro trimestre de 2017 e, por conseguinte, os 12 últimos meses considerados pela R. para apuramento do “EBITDA LTM Ajustado” foram os meses de Outubro de 2016 a Setembro de 2017 (facto confessado) (destaques nossos).

Decisão: Improcedente porque é irrelevante a alteração pretendida, novamente está em causa uma expressão (“ao analisar os cálculos”), além de que conjugado tal facto com o n.º 122 assim é.

N. º 132

Redação atual: O impacto de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi discutido entre as partes.

Redação pretendida: A dedução de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi acordada entre as partes.

Decisão: Procedente, sem prejuízo de o resultado prático ser o mesmo. Independentemente da justificação apresentada pelo recorrente para esta alteração, a verdade é que do contrato (e seu anexo 7, juntos com a petição inicial) nada consta quanto a eventual abate de um aumento de capital à dívida financeira líquida, sendo que antes já transcrevemos a cláusula 24 do contrato([50]) – e sem prejuízo dos considerandos também já antes tecidos sobre a (ir)relevância de um aumento de capital, a realização deste e o fim a que seria, especificamente, destinado([51]).

N. º 132 Alterado: A dedução de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi acordada entre as partes.

N. º 129

Redação atual: Nos cálculos efetuados pela R. a dívida financeira líquida encontrava-se deduzida do valor de 760.278,00 euros e não de 1.021,615,00.

Redação pretendida: Nos cálculos efetuados pela R. a dívida financeira líquida encontrava-se indevidamente deduzida do valor de 760.278,00 euros e não de 1.021,615,00.

Decisão: Improcedente porque a alteração pretendida é falaciosa.

O que foi indevidamente descontado à dívida financeira líquida (D.F.L.) foi o montante de 261337 Euros (de capital realizado por MM) e não de 760.278,00 Euros; afigura-se-nos que o facto provado pelo tribunal padece de lapso de escrita, dado que tendo em conta o teor dos factos 130 e 132 o que resulta é que em vez de “deduzida do” deveria constar “reduzida ao”, porque a R. deduziu à D.F.L. o montante do aumento de capital efetuado.

Também pelo exposto, indeferimos o aditamento pretendido (conclusivo): “O impacto de ter sido indevidamente deduzido pela B... o aumento de capital efetuado por um dos acionistas da Ré (no valor de EUR 760.278,00), foi de, pelo menos, EUR 65.334,25, em prejuízo do Autor.”

N. º 129 Alterado (art.º 662.º do C.P.C.): Nos cálculos efetuados pela R. a dívida financeira líquida encontrava-se reduzida ao valor de 760.278,00 Euros, e não de 1.021,615,00 Euros, porque lhe foram abatidos 261337 Euros de capital realizado por MM.

N. º 102, n.º 139 e n.º 140 (tratamento conjunto): Prejudicado por tudo quanto dissemos já e porque, entre o mais, alterámos a redação do facto n.º 140.

Aditamento dos factos n.º 138 A), 139 A), B), C) e D) – tratamento conjunto:

O pretendido aditamento é do seguinte teor:

“138A. A anualização do EBITDA da aquisição da carteira de clientes e a exclusão de custos de arranque não recorrentes correspondem a uma normalização que é relevante e usual em qualquer processo de avaliação de empresas.

139A. Considerando a data da aquisição da carteira de clientes em Espanha (maio de 2017) e do arranque da atividade (junho de 2017), na ausência de qualquer ajustamento, apenas estariam a ser contabilizados 7 meses de EBITDA, ao passo que estaria a ser considerada a totalidade da dívida (EUR 1.686.222,31).

139B. O primeiro mês de atividade (o mês de junho de 2017) foi o único mês negativo (e com um valor anormalmente baixo de EUR -74.686,15) e que, como tal, deveria ser expurgado do EBITDA recorrente.

139C. As normalizações (tanto a anualização como a exclusão dos custos de arranque) são relevantes e de aplicar no caso concreto.

139D. A ausência destes ajustamentos (anualização do EBITDA e exclusão dos custos de arranque), traduziu-se numa diminuição da Remuneração Variável de EUR 762.144,60”.

Ora, independentemente do teor conclusivo, este aditamento é indeferido pelo que já dissemos, estando até prejudicado; mais uma vez, constatamos a conveniência, entre o mais, de se utilizar os termos anualização e normalização como sinónimos, que não são, como também já vimos.

N. º 3 dos factos não provados em conjugação com o 20 dos factos provados e inserção de dois factos novos com o seguinte teor:

“As partes acordaram no Contrato de Investimento que o pagamento adicional pelo reembolso antecipado devia incidir sobre a totalidade do investimento, ou seja, sobre o valor dos suprimentos e das prestações acessórias.

O impacto de o Pagamento Adicional ter sido calculado pela B... por referência apenas aos Suprimentos (ao invés dos Suprimentos e Prestações Acessórias, como se impunha), é de EUR 200.000,00”.

Como é patente, quanto ao primeiro, uma interpretação subjetiva da parte sobre o teor do contrato não é um facto e, quanto ao segundo, é uma conclusão, pois é evidente que 20% de 1 milhão de Euros (de prestações acessórias) é o montante de 200000 Euros…

Acresce que a não prova de um facto não implica a prova da realidade que seria oposta e que a cláusula 24 é bem clara, como dissemos antes.

Decisão: improcedente.

Aditamento de um facto atinente ao imposto de selo:

O A. pretende aditar o seguinte:

“O imposto de selo incidente sobre os juros decorrentes do investimento realizado pelo Fundo e sobre o Pagamento Adicional ascende ao montante de EUR 54.884,51”.

Decisão: Improcedente.

Concordamos com a contra-argumentação expendida pela R.([52]), no a tal respeitante, e que vai de encontro ao decidido pelo tribunal a quo.

Afigura-se-nos que pretende o A. contornar uma decisão do tribunal que transitou em julgado (a de não ter admitido a junção aos autos do comprovativo do pagamento), porquanto, como não tinha sido alegado o facto essencial (pagamento, que seria integrante do crédito a tal título peticionado), o tribunal não permitiu depois a junção aos autos do comprovativo de pagamento; acresce que ao contrário do que diz o A., não é um facto instrumental mas sim essencial, constitutivo.

Nem sempre é possível manter nítida a linha que separa o facto e o Direito; porém, ainda que estejamos em sede de matéria de facto, desde já dizemos que acompanhamos, a este propósito, o entendimento do tribunal a quo, muito claro: “[n]ão releva, neste contexto, a questão do imposto de selo. Como resulta claro da alegação do A., em momento algum este alega ter procedido ao pagamento de qualquer quantia a título de imposto de selo, mas apenas que este imposto de selo, que calcula à taxa de 4% sobre o valor da remuneração fixa e sobre o pagamento adicional, é devido pela R. e que não foi por esta pago. Saber se é ou não devido pela R. é, como se disse já nos autos, uma questão jurídica. Outra, e que seria já de facto, era saber se o A. pagou qualquer quantia a título de imposto de selo que fosse devida pela R. mas esse pagamento nunca foi alegado (e a junção do documento comprovativo, que o A. tentou juntar, não supre a omissão quanto à alegação do facto)”([53]).

Aditamento de factos atinentes à capitalização de juros:

O A. pretende aditar os seguintes:

“Em 06.04.2023, por meio de notificação judicial avulsa dirigida à B..., o Fundo procedeu à capitalização de juros de mora vencidos, no montante total de EUR 886.266,86, correspondentes a:

(i) Juros moratórios sobre o montante dos Suprimentos em dívida, vencidos desde a data da resolução do Contrato de Investimento (23.02.2018) até 21.06.2018, à taxa supletiva legal, no montante de EUR 24.614,73;

(ii) Juros moratórios sobre o montante dos Suprimentos em dívida, vencidos desde 21.06.2018 até à data em que foi requerida a notificação judicial avulsa (03.04.2023), à taxa supletiva legal, no montante de EUR 358.343,66;

(iii) Juros moratórios sobre os demais valores em dívida (a título de Prestações Acessórias, Remuneração Variável e Pagamento Adicional, num montante total de EUR 1.213.231,93), desde a data da resolução do Contrato de Investimento (23.02.2018) até à data em que foi requerida a notificação judicial avulsa (03.04.2023), à taxa supletiva legal, no montante de EUR 503.308,44.

À data da referida notificação judicial avulsa já se encontravam capitalizados os seguintes juros:

(i) Juros remuneratórios sobre os Suprimentos devidos à data da realização do reembolso parcial do investimento (02.01.2018) e calculados nos termos da cláusula 7.2 do Contrato de Investimento, no montante de EUR 31.710,90;

(ii) Juros remuneratórios sobre os referidos Suprimentos, calculados nos termos da mesma cláusula, vencidos desde a data da realização do reembolso parcial (02.01.2018) até à data da resolução do Contrato de Investimento (23.02.2018), no montante de EUR 15.811,19.

Por meio da mesma notificação judicial avulsa, o Fundo, subsidiariamente, procedeu à capitalização de juros de mora vencidos, no montante total de EUR 898.641,68, correspondentes a:

(i) EUR 815.671,82, correspondentes aos juros moratórios sobre a Remuneração Variável em dívida, desde a data da resolução do Contrato de Investimento (23.02.2018) e até 03.04.2023, à taxa supletiva legal;

(ii) EUR 82.969,86, correspondentes juros moratórios sobre o Pagamento Adicional em dívida, desde a data da resolução do Contrato de Investimento (23.02.2018) e até 03.04.2023, à taxa supletiva legal”.

Por facilidade de exposição, transcrevemos novamente a alegação a tal respeitante, a ZZZZZ:

“ZZZZZ. A Ampliação do Pedido do Fundo, com fundamento na capitalização supra, foi admitida por despacho de 20.04.2023, mas Tribunal a quo não conheceu dela tendo em conta a improcedência da pretensão indemnizatória do Fundo. Uma vez o pedido de indemnização do Fundo dever ser julgado procedente, deve o Tribunal ad quem conhecer da Ampliação do Pedido do Fundo e condenar a B... no pagamento dos juros capitalizados que deverão ser considerados como capital para todos os efeitos”.

Afigura-se-nos estarmos perante uma pretensão que assenta numa confusão entre realidade ôntica e subjetivamente configurada, ou seja, entre o que são factos e o que o recorrente considera ser, ao que acresce que, como admite na conclusão transcrita, não está em causa propriamente uma questão de facto mas de Direito, na medida que dependendo desta, teriam de ser extrapoladas as consequências.

Atente-se que refere a resolução do contrato efetuada por si aos 23/02/2018 e a notificação judicial avulsa de 06/04/2023 por si dirigida à B... pela qual procedeu à capitalização de juros de mora vencidos, contabilização subjetivamente efetuada, dado que nunca houve qualquer consenso sobre os montantes em dívida e sobre a imputação dos montantes aos diferentes parcelares.

Assim, pelo exposto, indeferimos a pretendida alteração, em apreço (de inclusão de novos factos), à matéria de facto.

N. º 142

Redação atual: O acordo denominado “contrato de investimento” consagra, de forma implícita, a vontade das partes de proceder à entrega da ação à R. com o pagamento integral do Investimento H

Redação pretendida: Que se considere o facto não provado.

Decisão: Improcedente.

Mais uma vez se torna difícil manter a separação estanque entre o facto e o Direito.

Afigura-se-nos que num contrato deste valor, negociado exaustivamente, pleno de anexos (e que na cláusula n.º 2.1. foram considerandos parte integrante do mesmo), e em que as primeiras 17 páginas do mesmo respeitam a considerandos, definições e cláusulas de interpretação do contrato (veja-se o contrato de investimento, doc. n.º 2 junto com a petição inicial, de p. 88 a 104 de tal documento), a omissão de uma cláusula sobre a titularidade e destino da ação não terá sido inocente; trata-se de um exemplo do que são na gíria dos negócios financeiros os “alçapões” contratuais, de modo a que haja sempre margem para disputa – sem prejuízo de esta ser conforme ou alheia à boa-fé.

Como parece ser evidente, a razão de ser da titularidade de 1 ação do capital da R. pelo A. prende-se, essencialmente, a dois motivos: enquanto sócio([54]) naquela permitir-lhe a realização de suprimentos e a participação no seu conselho de administração, através do seu representante (CC([55])), como administrador não executivo, a fim de se inteirar do desempenho económico e financeiro da R. ao longo da execução do contrato.

Vejamos.

O contrato de suprimento encontra-se definido no art.º 243.º do Código das Sociedades Comerciais, C.S.C.([56]).

De acordo com o n.º 1 e n.º 6 do mesmo, “1 – [c]onsidera-se contrato de suprimento o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de [permanência]. 6 - Não depende de forma especial a validade do contrato de suprimento ou de negócio sobre adiantamento de fundos pelo sócio à sociedade ou de convenção de diferimento de créditos de sócios” ([57]) ([58]), estando o seu regime regulado no art.º 245.º e as competências dos sócios no art.º 246.º, ambos do mesmo Diploma.

Assim, no contrato em questão o investimento de 6 milhões e um Euro (este do valor nominal da 1 ação) foi efetuado por suprimentos no montante de 5 milhões de Euros (cláusulas 4 do contrato, a p. 105 do documento petição inicial e n.º 7 e n.º 8, a pp. 107-111) e no de 1 milhão de Euros de prestações acessórias (ou suplementares), constando, entre o demais, da cláusula 11.º1 c) a convocação do administrador não executivo para o conselho de administração nos termos da cláusula n.º 18 (p. 125 do mesmo documento).

Aliás, a constituição da R. com 5 sócios (sendo o capital social integrado por 53000([59]) ações todas no valor nominal de 1 Euros mas em que três deles apenas detêm 1 ação([60])) decorre de tal ser o mínimo legalmente imposto pelo art.º 273.º, n.º 1, do C.S.C., “1 - A sociedade anónima não pode ser constituída por um número de sócios inferior a cinco, salvo quando a lei o dispense”.

Alega o A., na conclusão DDDDDD que “A ação foi entregue ao Fundo como garantia do bom pagamento de todos os montantes devidos ao Fundo aquando do reembolso do investimento”.

Francamente, não merece qualquer credibilidade tal alegação, não só pelo que vimos expondo porque vimos já, também, que do próprio contrato nada consta quanto à ação e que do mesmo consta que qualquer alteração teria de assumir a forma escrita. Além disso, torna-se patente que a ação nada tinha a ver com garantia do contrato, pois a estas, entre o demais, reporta-se o depósito das ações em escrow.

Talvez a teimosia em torno da pretensão da titularidade da ação tenha, isso sim, a ver com o pretensão de fazer depender a sua transmissão pelo valor (dado que o valor de transmissão de uma ação não corresponde ao valor nominal) que o A. considere, subjetivamente, como “o bom pagamento de todos os montantes devidos ao Fundo aquando do reembolso do investimento”…

O tribunal a quo considerou que estava implícito, “[o] acordo denominado “contrato de investimento” consagra, de forma implícita, a vontade das partes de proceder à entrega da ação à R. com o pagamento integral do Investimento H...”.

Perante o teor do considerando A do contrato de penhor (a p. 155 do documento petição inicial), talvez até pudesse ser considerado explícito, pois aí se define a atribuição do A. enquanto detentor da 1 ação; de todo o modo, não sendo explícito, implícito a todo o contrato é-o, sem margem para dúvidas.

Pelo exposto, fica explicada a decisão de improcedência de alteração do facto n.º 142.

Síntese:

Entre outras alterações pretendidas, como aditamentos, foram analisados os factos provados números 102, 103, 118, 119, 121, 124, 126, 129, 132, 139, 140, 141, 142 e o n.º 3 dos não provados em conjugação com o n.º 20 dos provados.

A reapreciação da matéria de facto foi parcialmente procedente.

Oficiosamente o tribunal introduziu alterações.

Quanto ao relevo para a procedência do recurso, oportunamente será aferido.

2) Emergentes da ampliação do objeto do recurso pretendida pela R.

Estão em causa os seguintes factos:

- Omissão da cláusula 7.9 do contrato de investimento.

Decisão: Improcedente.

O tribunal a quo foi bem claro, porquanto do facto provado n.º 16 ficou a constar: “16. Em 21/07/2015, o A., a R. e os Srs. AA e BB, sócios desta última, celebraram um acordo denominado de «contrato de investimento», junto aos autos como documento 2 da petição inicial, cujo teor aqui se considera reproduzido (e cujas cláusulas serão efetivamente reproduzidas, sempre que tal se [justificar)]”([61]).

Como é evidente, todo o contrato foi considerado e dado por reproduzido; coisa diferente é a decisão de transcrever algumas cláusulas, o que também não se confunde com a valoração que delas se faça.

N. º 28

Redação atual: 28. “As partes acordaram também que, na data de maturidade ou na data de reembolso antecipado (total ou parcial) do investimento do A. (prestações acessórias, suprimentos e linha de suprimentos H...), nos termos da Cláusula 8. do Contrato de Investimento, seria ainda devida uma remuneração variável incidente sobre os suprimentos, resultante da aplicação da seguinte fórmula à sociedade R. à I... e às sociedades suas subsidiárias, se o resultado da mesma fosse positivo (a "remuneração variável"):Remuneração Variável = P x ([M x EBITDA LTM Ajustado - Dívida Líquida] - EUR. 10,3 milhões([62])”.

Redação pretendida: “As partes acordaram também que, na data de maturidade ou na data de reembolso antecipado (total ou parcial) do investimento do A. (prestações acessórias, suprimentos e linha de suprimentos H...), nos termos da Cláusula 8 do Contrato de Investimento, seria ainda devida uma remuneração variável incidente sobre os suprimentos, resultante da aplicação da seguinte fórmula à sociedade R. à I... e às sociedades suas subsidiárias, se o resultado da mesma fosse positivo (a “remuneração variável”): Remuneração Variável = P x [M x EBITDA LTN Ajustado – Dívida Líquida] – EUR 10,3 milhões, sendo M igual a 8 (…) sendo “P” igual a 25%(..)” acordando ainda que seria apurado um ajuste à Remuneração Variável decorridos 12 (doze) meses após o pagamento da mesma, através do respetivo recálculo utilizando como EBITDA LTM Ajustado o valor resultante da média simples do EBITDA LTM Ajustado utilizado para calcular a Remuneração Variável na data do pagamento, do EBITDA LTM Ajustado referente ao período de 12 (doze meses) anterior e o EBITDA LTM Ajustado referente ao período de 12 meses após o pagamento”.

Decisão: Improcedente, pois o que se pretende incluir constitui matéria do contrato (cláusulas 7.8 e 7.9); vale o que acabámos de dizer([63]) ([64]) ([65]).

N. º 98

Neste caso optamos, dada a extensão([66]), por não reproduzir a redação atual e a pretendida.

Decisão: Improcedente, trata-se, no fundo, da mesma situação (e cláusulas contratuais já referidas).

Aditamento do facto atinente à resposta do A. à notificação judicial avulsa([67]).

Redação pretendida: Por carta datada de 22/05/2019, o A. respondeu à Notificação Judicial Avulsa que o notificava para proceder ao pagamento da quantia de € 845.600 decorrente do ajuste à Remuneração Variável previsto na cláusula 7.9. do Contrato de Investimento, declarando que a resolução contratual por si operada em 23 de fevereiro de 2018 obstava ao referido ajuste.

Decisão: Será procedente, mas por razões metodológicas abordaremos a redação e a motivação mais adiante.

Aditamento de facto respeitante a uma resposta do diretor financeiro da R. (e titular de 1 ação, DD) a um administrador da A. (EE), com a seguinte redação([68]): “Por email, datado de 26/01/2018, DD enviou para EE uma simulação do valor da remuneração variável que resultaria do ajustamento previsto no nº 9 da cláusula 7”([69]).

Decisão: Será procedente, mas por razões metodológicas será novamente abordada adiante.

Aditamento de três novos factos atinentes([70]) a aquisições pela I... de carteiras de clientes (contratos OPEX), com o seguinte teor:

“Em 2013 a I... adquiriu contratos à P... LTDA, no Brasil, em termos idênticos à aquisição dos contratos à D..., em Espanha, em 2017 e à G..., no Brasil, em 2016”([71]).

“O Autor deduziu as amortizações da aquisição dos contratos P... no cálculo do EBITDA Ajustado apresentado à Ré antes da celebração do Contrato”([72]).

“Durante as negociações do contrato de investimento o Autor procedeu ao cálculo do EBITDA Ajustado da Ré tendo, nesse cálculo, deduzido o valor das amortizações referentes aos contratos P... adquiridos pela Ré no Brasil em 2013”([73]).

Decisão: Improcedente.

Fomos já bem claros, cremos, no que respeita à natureza dos contratos OPEX e à realidade de os contratos de aquisição de carteiras de clientes e participações sociais não se integrarem, de todo, nessa categoria.

Também já transcrevemos a cláusula 24, n.º 1 e n.º 2, do contrato, pelas quais as partes declararam que o contrato se sobrepõe a todas as negociações, “acordos anteriores escritos e orais”, e que qualquer alteração ao mesmo teria de ser por escrito.

Assim, a irrelevância da pretensão é patente.

N. º 14 dos factos não provados e 114 dos factos provados.

Redação atual:

“114- Ao analisar os cálculos efetuados pela R. para apuramento do valor devido ao A., este constatou que, para efeitos do cálculo do EBITDA Ajustado, a R. equiparou a aquisição das carteiras de clientes supra referidas a contratos OPEX e, consequentemente, deduziu ao EBITDA LTM Ajustado apurado a amortização mensal que tem vindo a ser feita”.

“14. O A. tivesse reconhecido antes ou depois da celebração do acordo de investimento que estas carteiras de clientes deveriam ser considerados “contratos opex”.

Redação pretendida:

“114- Ao analisar os cálculos efetuados pela R. para apuramento do valor devido ao A., este constatou que, para efeitos do cálculo do EBITDA Ajustado, que a R. deduziu as amortizações mensais que tinha vindo a fazer dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil”.

14 devendo ser considerado provado que: “14 - O A. aceitou antes e depois da celebração do acordo de investimento que as amortizações com os contratos adquiridos pela R. eram deduzidas ao EBITDA para o cálculo do EBITDA Ajustado”.

Decisão: Improcedente, por tudo quanto sobre esta matéria já expusemos.

N. º 139 e n.º 140 ([74]) ([75]) ([76]).

Analisámos já a redação do facto n.º 139, tal como a do n.º 140, sendo que a redação deste último foi já alterada (nos termos do art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C.), nada havendo a acrescentar([77]), porquanto o facto provado 126 passou a facto não provado A e no facto 124 foi alterado o período de referência para cálculo do EBITDA LTM Ajustado.

Também aqui é pertinente mencionar a já referida cláusula 24 do contrato de investimento…

Decisão: Improcedente, pelo exposto.

N. º 137.

Aquando da análise do facto n.º 124 alterámos já a redação do facto n.º 137, pelo que nada temos a acrescentar.

Decisão: Procedente.

Síntese: não foram aditados os factos pretendidos, tendo sido analisados os factos provados números 28, 98, 139, 140 e 137 e o n.º 14 dos não provados em conjugação com o n.º 114 dos provados.

A alteração da matéria de facto foi parcialmente procedente; o relevo da mesma será oportunamente aferido.

3) Emergentes do recurso subordinado interposto pela R.

A R. insurge-se contra o facto provado n.º 27.

N. 27.º

Redação atual: 27. “A estruturação da operação nestes termos foi proposta pelo A. à R., após um estudo realizado pela J..., a pedido do A., visando manter o valor do investimento mas melhorar os rácios de capital da R., como por esta era pretendido”.

Redação pretendida([78]): “A estruturação da operação foi proposta pelo A. à R, após um estudo realizado pela J..., a pedido do A., visando manter o valor do investimento mas melhorar os rácios de capital da R., como pretendido por A. e R.”

Decisão: Improcedente. É verdadeiramente inútil para a boa decisão da causa se a estruturação da dívida para melhorar o rácio da R. também convinha (também era pretendido pela) à A.

A R. pretende também alterar a redação dos factos provados n.º 28 e n.º 98.

Nada temos a acrescentar sobre o que eles já dissemos aquando da análise dos da ampliação do objeto do recurso.

A R. pretende aditar os factos n.º 97 A e 97 B), com a seguinte redação:

“FACTO 97- A: “Através de carta datada de 23/02/2018, o A. declarou a resolução do Contrato de Investimento.

FACTO 97- B “ Através de carta datada de 07/03/2018, a Ré comunicou ao A. não aceitar a resolução do Contrato por não se verificarem os fundamentos nela invocados e que a mesma teria como único intuito evitar o ajuste de preço previsto no contrato de investimento decorridos 12 meses do pagamento integral nos termos da cláusula 7.9. do contrato de investimento, já que a expectativa, à data, era que resultasse a favor da sociedade, existindo portanto o risco (contratado e real) de ter de haver lugar à devolução do dinheiro à sociedade”.

Decisão: Procedente. Ainda que no facto provado n.º 84 se refira a intenção de a A. resolver o contrato, não consta depois em nenhum a efetiva data da resolução (23/02/2018), tal como não consta a resposta da R. à mesma (por carta de 07/03/2018) ainda que da fundamentação da decisão de facto – tal como nesta parte observado pela R. – se tenha feito a referência aos respetivos documentos, no ponto 12 da motivação, nas alíneas p) e r) . “p) Carta de 23/02/2018 junta como documento 22 da petição inicial, através da qual o Fundo declara a resolução do contrato de investimento, [invocando]: r) Resposta da R. de 07/03/2018, junta com a contestação e a fls. 418 dos autos, através da qual a R. afirma estar a responder à carta de 23/02/2018, considerando, no essencial, inexistentes os fundamentos invocados e que se mostra impossível resolver um contrato que se encontrava já extinto pelo cumprimento”([79]).

A R. pretende aditar um facto relativamente à resposta da A. a notificação judicial avulsa efetuada por aquela para que esta pagasse a quantia de 845600 Euros, tendo respondido que não aceitava, de todo, o montante e que tendo resolvido o contrato não se aplicava a cláusula de ajuste 7.9 pelo que, em qualquer caso, não teria a A. que restituir qualquer valor, por ter resolvido o contrato.

Sugere a seguinte redação:

“Por carta datada de 22/05/2019, o A. respondeu à Notificação Judicial Avulsa que o notificava para proceder ao pagamento da quantia de € 845.600 decorrente do ajuste à Remuneração Variável previsto na cláusula 7.9. do Contrato de Investimento, declarando que a resolução contratual por si operada em 23 de fevereiro de 2018 obstava ao referido ajuste”.

Consideramos este facto relevante.

A R. invoca([80]) o despacho de 21/04/2023 a clarificar a admissão dos documentos, mas trata-se de lapso, pois o despacho em questão é da véspera da sessão de audiência de discussão e julgamento (20/03/2023) e os documentos pertinentes, incluindo a notificação judicial avulsa 9044/19.8T8LSB e a referida carta da A. encontram-se, respetivamente, até p. p. 77 e a p. 78 do segundo requerimento entrado nos autos aos 27/05/2019.

Assim, será aditado o facto 97 - C com a seguinte redação:

97- C Aditado “Por carta datada de 22/05/2019, o A. respondeu à Notificação Judicial Avulsa n.º 9044/19.8T8LSB que o notificava para proceder ao pagamento da quantia de 845600 Euros decorrente do ajuste à Remuneração Variável previsto na cláusula 7.9. do Contrato de Investimento, declarando não só que impugnava os cálculos feitos e que, de todo o modo, a resolução contratual por si operada em 23/02/2018 obstava ao mencionado ajuste fundado na referida cláusula”.

A R. prende ainda se adite o seguinte facto:

“Por email, datado de 26/01/2018, DD enviou para EE uma simulação do valor da remuneração variável que resultaria do ajustamento previsto no nº 9 da cláusula 7”.

Invoca, para tal, na conclusão n.º 86 o seguinte: “Por último, no elenco dos documentos que foram utilizados pelo Tribunal a quo para sustentar a sua convicção está incluído, na alínea n) do ponto 12 o “Email de DD para EE, datado de 26/01/2018, em que aquele se reporta ao ajustamento que resultaria do nº 9 da cláusula 7 do acordo – documento junto pelo A. por requerimento de 22/03/2023, fls. 2001”.

Efetivamente, a pp. 18/19 do requerimento de 22/03/2023 consta um e-mail de DD (sócio e diretor financeiro na R.) para EE (administrador na A.) em que são avançados 4 cenários de reembolso ao abrigo da cláusula 7.9, sendo que em qualquer deles a R. seria credora, apenas o montante varia; tratava-se de um e-mail para preparar a reunião nesse dia à tarde([81]).

Como se trata de um facto relevante na sucessão dos eventos([82]), será aditado (para que haja sequência cronológica e lógica) o facto 96.1 com o seguinte teor:

“96. 1 Aditado: Por e-mail datado de 26/01/2018, DD por parte da R. enviou para EE, da A., uma simulação com 4 cenários do valor da remuneração variável que resultaria do ajustamento previsto no nº 9 da cláusula 7, sendo que em qualquer deles a R. teria a receber da A.”.

A R. pretende que o facto provado n.º 61 seja considerado não provado([83]).

N. º 61:

Redação atual: 61. O A. comunicou ao Banco 3... que entendia o pagamento efetuado pela R. como um pagamento parcial do investimento e, por isso, não concordava com o levantamento das ações([84]).

Redação pretendida: Não provado.

Decisão: Improcedente.

De qualquer modo, a relevância da pretendida alteração seria altamente questionável.

Acresce, ao que já deixámos em nota, que consideramos importante transcrever parte da pronúncia apresentada pelo A. sobre os documentos juntos com a contestação.

Assim, no requerimento de 09/11/2018 – e não 08/11 – diz o A([85]):

“17. Tal, porém, não corresponde à verdade, uma vez que o Banco 3... não procedeu à verificação da realização efetiva do reembolso integral do investimento à luz dos termos contratados pelas Partes.

18. Aliás, do Doc. n.º 4 em apreço resulta isso mesmo: o Banco 3... limitou-se a verificar se a declaração a que alude a cláusula 7.1. (e a Cláusula 4.4.) do Contrato Escrow havia sido emitida e, na afirmativa, considerou cumpridos os requisitos para a cessão do referido Contrato.

19. Note-se, a este propósito, que o Banco 3..., na qualidade de mero Agente Escrow, não tem qualquer autoridade, nem é da sua competência (legal ou contratual), interpretar o Contrato de Investimento e/ou aquilatar se o reembolso antecipado do Investimento H... que a Ré efetuou é parcial ou integral e, bem assim, se contempla, ou não, o pagamento da respetiva remuneração e eventuais penalidades.

20. Tal entendimento foi expressamente confirmado pelo Sr. FF que, por email de 09.05.2018 - e na sequência de um pedido de esclarecimentos a esse mesmo propósito, que lhe foi dirigido pelo Autor - esclareceu que:

«O Banco 3... verificou aquilo que, nos termos do Escrow Agreement celebrado em 14.09.2015 e na respectiva qualidade de Escrow Agent, lhe competia verificar.

Em concreto, e nos termos do disposto nas claúsulas 4.4 e 7.1., a declaração pelos Fundadores, pela Sociedade e pela I... (definição do Escrow Agreement) e a comprovação de que o montante constante dessa declaração foi efectivamente pago ao Fundo (definição do Escrow Agreement).

Não competia ao Banco 3... verificar a forma de apuramento da quantia devida ao abrigo do Contrato de Investimento (nem qualquer divergência nesse âmbito)”.

(Documento n.º 3 que ora se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; sublinhado nosso)([86])”.

Esclarecemos, contudo, que o doc. n.º 3 é uma carta entre as partes para uma tentativa de acordo; o documento em questão é o n.º 4 e a esclarecedora troca de e-mails consta a pp. 134/5 do articulado, sendo o 6 nova junção da resolução do contrato (p. 136 e ss.).

Quanto à interpretação que o Banco 3... fez das cláusulas, nada temos a adiantar ao que já dissemos.

Não acompanhamos a extrapolação constante da conclusão n.º 117([87]), pois os e-mails são claros, não vemos no contexto o que seria uma comunicação formal ao Banco 3... e o indicar a conta para recebimento do montante não implica que se concorde com ele.

Por se afigurar relevante, alterámos a redação do facto 125([88]), respeitante ao e-mail de DD, sócio administrar financeiro da R., constando “prémio de reembolso antecipado” 1200000 Euros([89]).

Síntese: foram aditados alguns dos factos pretendidos (além de oficiosamente), tendo sido analisados os factos provados números 27, 97 e 61 – tendo este continuado como provado.

A alteração da matéria de facto foi parcialmente procedente; o relevo da mesma será oportunamente aferido.

4) Emergentes da ampliação do objeto do recurso pretendida pela A.

Não há.

Mencionamos também que, por não acompanharmos as exatas premissas de ambas as partes, e pelos motivos que adiante (por razões metodológicas e de melhor esclarecimento) veremos mais detalhadamente, consideramos os cálculos de ambas as partes errados, daí os factos provados n.º 127 e n.º 140 passarem a não provados B) e C), respetivamente.

Por fim, duas últimas notas: a primeira, é que não vemos, como o A. vê, como poderia o tribunal ter excluído uma cláusula do contrato (a de ajuste); a segunda, é que o processado revela-se também numa dimensão fáctica, pelo que nos termos do art.º 662.º do C.P.C. aditámos a final da matéria de facto provada dois factos, por serem relevantes para a compreensão da decisão (e de algumas vertentes desta, como seja, por exemplo, a atinente à titularidade da 1 ação pela A. no capital social da R.) factos atinentes às providências cautelares que correram por apenso – o que não se confunde com a previsão normativa do art.º 364.º, n.º 4, do C.P.C., pois ainda que o julgamento da matéria de facto em sede cautelar não tenha influência na ação principal, o tribunal pode com ela concordar e convocá-la em sede meramente argumentativa, de um juízo de concordância.

O Direito

Parte IV): as questões de Direito.

Por motivos metodológicos e de clareza seguiremos o alinhamento das questões como surgem tratadas na sentença recorrida (sem prejuízo de, quando considerarmos necessário, chamarmos a atenção para um aspeto ou outro).

Já aquando da decisão da matéria de facto, não deixámos de nos deparar com uma questão metodológica, dada a singularidade desta instância recursiva, na medida em que ambas as partes interpõem recurso tendo por objeto a matéria de facto e a de Direito, contra-alegam e, igualmente ambas, pedem a ampliação do objeto do recurso interposto pela outra…

Posto isto e de todo o modo, no recurso principal interposto pela A. são suscitadas as seguintes([90]), sem prejuízo de (alguma) repetição existente – que será oportunamente tida em conta([91]):

1- O direito do Fundo ao pagamento do imposto de selo.

2- Da imputação dos montantes pagos pela B... (respeitante à alegada violação, pelo tribunal recorrido, das cláusulas 8.1 a) e 8.3 do contrato e dos artigos 783.º e 785.º do C.C.).

3- O direito do Fundo aos juros capitalizados (nos termos peticionados na Ampliação do Pedido do Fundo).

4- Da inexistência do direito da B... à transmissão da ação detida pelo Fundo.

5- Reforma da sentença quanto a custas([92]).

6- Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça em sede de recurso de apelação([93]).

Emergentes da ampliação do objeto do recurso, na eventualidade de procedência do mesmo, são colocadas as seguintes questões pela R.

7- Ilicitude da declaração de vencimento antecipado.

8- Dos efeitos retroativos da resolução.

9- Do cálculo da indemnização.

10- A dedução das amortizações /depreciações dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil([94]).

No recurso subordinado interposto pela R. são suscitadas as seguintes([95]):

11- Ilicitude da resolução até por falta de fundamento para a declaração de vencimento antecipado do contrato.

12- Se a interpretação na sentença de que o pagamento adicional (de 20%) deve ser calculado sobre os suprimentos e as prestações acessórias é contrária à letra do Contrato e viola o artigo 236º do Código Civil, pois tal interpretação não é a de que um declaratário normal retira da leitura da cláusula 8.1 (em conjugação, dizemos, com a 8.3).

13- A falta ou deficiente pagamento da remuneração variável no âmbito do reembolso à A. não constitui incumprimento definitivo nem grave do contrato, sendo a resolução inadmissível por no âmbito do mesmo ter a A. recebido um total de mais 9627437,15 Euros pelo investimento de 6000001 Euros.

14- O levantamento e oneração das ações, declaração de revogação das procurações irrevogáveis; impedimento de participação da assembleia geral e destituição do administrador não executivo.

15- Da restituição de 24000 Euros que a R. pagou de imposto de selo, respeitante à segunda anuidade, de 2017.

16- A pretendida revogação da parte decisória que condenou a Ré em 4 unidades de conta de multa e (do despacho posterior que liquidou a) indemnização em 2500 Euros a pagar ao Autor como litigante de má-fé.

Da ampliação do objeto do recurso da R. resultam:

17- Da licitude da resolução do contrato por incumprimento pela R. e com fundamento na lei (e respetivos argumentos).

18- A falta de prestação de informação pela R. ao administrador não executivo da A., CC, consubstancia um incumprimento grave do contrato por parte da R.

Ou seja, todas as suscitadas em sede de recurso antes elencadas foram devidamente tratadas na sentença recorrida, ainda que com outra estruturação.

Nesta medida, o que decidiremos é se cada uma das respostas do tribunal a quo às questões merece algum reparo.

Até porque tal facilitará a resposta a algumas das questões, começamos por alguns, breves, considerandos prévios atinentes à classificação do negócio jurídico bilateral (contrato) de investimento, e cujo teor damos por reproduzido, e à aplicação dos artigos 236.º, n.º 1, e 238.º, n.º 1, do Código Civil, C.C.

Trata-se de um contrato bilateral, formal, obrigacional, patrimonial, oneroso, comutativo e de execução continuada.

Concretizando.

Como ensina Mota Pinto, “[n]os contratos ou negócios bilaterais há duas ou mais declarações de vontade, de conteúdo oposto, mas convergente, ajustando-se na sua comum pretensão de produzir um resultado jurídico unitário, embora com um significado para cada parte. [Os] contratos bilaterais ou sinalagmáticos geram obrigações para ambas as partes, obrigações ligadas entre si por um nexo de causalidade ou correspectividade. [Os] negócios formais ou solenes são aqueles para os quais a lei prescreve a necessidade da observância de determinada [forma]”([96]) ([97]).

Continuando com o autor, “[n]o domínio dos negócios [obrigacionais] vigora o princípio da liberdade negocial, quase inconfinadamente, quanto aos contratos, abrangendo a liberdade de fixação do conteúdo dos contratos típicos, de celebração de contratos diferentes dos previstos na lei e de inclusão nestes de quaisquer cláusulas [(art. 405.º)]. Na disciplina dos negócios patrimoniais, por exigência de tutela da confiança do declaratário e dos interesses do tráfico, a vontade manifestada ou declarada triunfa sobre a vontade [real], assim se reconhecendo o «valor social da aparência». [Os] negócios onerosos ou a título oneroso pressupõem atribuições patrimoniais de ambas as partes, existindo, segundo a perspectiva destas, um nexo ou relação de correspectividade entre as referidas atribuições patrimoniais (normalmente traduzidas em [prestações]). Cada uma das partes faz uma atribuição patrimonial que considera retribuída ou contrabalançada pela atribuição da outra parte. [Não] é necessário um equilíbrio ou uma equivalência das prestações ou atribuições patrimoniais, consideradas pelo seu valor objectivo ou normal. O que releva é a avaliação das partes”([98]).

Trata-se também de um negócio comutativo, por contraposição a um aleatório. Nas palavras de Ana Prata, é comutativo um contrato “em que se conhecem os valores patrimoniais das prestações recíprocas no momento da conclusão do contrato, sendo as vantagens e os sacrifícios das respectivas partes tendencialmente equivalentes”([99]).

Por fim, trata-se de um contrato de execução permanente e não instantânea([100]), dado que, e como a mesma autora esclarece, dele “emerge uma obrigação que tem por objecto uma sucessão de actos – sucessão com intervalos de tempo (prestação [periódica]) – isto é, em que a prestação não se esgota num único acto e em que a duração da prestação no tempo influi decisivamente na determinação do seu objecto e, em particular, na do seu montante global. Determina o art.º 434.º, n.º 2, C.C., que, «nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efectuadas, exceto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas»”([101]).

Tratando-se de um negócio a) patrimonial e, b), formal, temos que:

A’) A vontade manifestada ou declarada triunfa sobre uma qualquer outra hipotética vontade, pelo que o critério de interpretação do contrato é o constante do art.º 236.º, n.º 1, do C.C., “[a] declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele” – solução que sai reforçada quando as partes estipulam no contrato, como fizeram neste, que o teor do mesmo sobrepõe-se a quaisquer outras estipulações anteriores, escritas ou orais;

B’) Como dispõe o art.º 238.º, n.º 1, do C.C., “[n]os negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.

Posto isto, prossigamos.

As questões surgem alinhadas na sentença recorrida pela seguinte sequência:

A 1 – Saber se existia fundamento para o A. Fundo resolver o contrato de investimento celebrado com a R.

Por facilidade de exposição, após respondermos a outras questões, oportunamente voltaremos a esta.

a) A questão do pagamento adicional (penalidade): saber se, aplicando o disposto na cláusula 8.1. do acordo de investimento, tendo o reembolso ocorrido após o 2º ano de vigência do acordo, o pagamento adicional previsto incide apenas sobre o valor dos suprimentos (cinco milhões de euros) ou também sobre o valor das prestações acessórias (um milhão de euros).

A resposta emerge com meridiana clareza da conjugação do disposto no contrato conjugando as cláusulas 8.1 a) e 8.3 – isto sem prejuízo de, e fazemos a devida nota, a R. nem ter impugnado o facto provado n.º 125 e que a pretendida alteração ao n.º 27 (ainda que irrelevante) foi improcedente.

Assim, nada temos a alterar ao decidido, porquanto a penalização de 20% emergente do reembolso antecipado incidia não só sobre os 5 milhões de Euros de suprimentos, mas também sobre o 1 milhão de Euros de prestações suplementares, ou seja, a penalização era de 1200000 Euros (1000000 Euros + 200000 Euros).

De nada vale o apelo a uma leitura simplista da epígrafe da cláusula, suprimentos (e a que se reporta a cláusula 8.1), porquanto a cláusula 8.3 é explícita que existe proporcionalidade (obrigatória ou, como lá referido, “necessariamente”) entre o reembolso de suprimentos (e os termos em que sejam feitos) e o de prestações acessórias. Quanto à argumentação em torno da expressão pro rata constante do n.º 1, é evidente que a mesma se refere, apenas, à capitalização da remuneração fixa.

Aliás, e como já vimos, resulta do facto provado n.º 125 que o próprio administrador financeiro e acionista da R., DD, assim a calculou, referindo a penalização de 1200000 Euros (“prémio de reembolso antecipado”), incidente sobre os 5 + 1 milhões.

Logo por aqui impõe-se a conclusão que as contas da R. para cálculo do reembolso efetuado aos 02/01/2018 não estavam corretas, pelo que o reembolso dessa data pelo montante de 8318017,15 Euros não era o reembolso total, integral, devido nessa data.

b) Quanto à questão da data relevante para o cálculo da retribuição variável, há a considerar a data em que foi efetuado o reembolso, 02/01/2018, sendo a comunicação formal do pagamento efetuada pela R. ao A. em 14/12/2017.

Na sentença recorrida afirma-se: “[n]ote-se que «ultimo trimestre civil fechado» não é equivalente, como parece afirmar a R., a último trimestre civil com contas fechadas, sendo certo que sempre lhe incumbia tê-las fechadas se pretendia fazer o reembolso em 02/01/2018”.

Não acompanhamos a decisão da primeira instância pelos motivos que já expusemos (que nos dispensamos de reproduzir outra vez) aquando da decisão da matéria de facto no respeitante a este aspeto (e, por mais que uma vez, não deixámos de esclarecer que se tornava difícil manter uma separação absoluta entre matéria de facto e de Direito); como dissemos então, até por as contas (incluindo as das subsidiárias da R.) terem de estar fechadas e certificadas (ou seja, auditadas por um dos “4 grandes”, como também já mencionado e constante do contrato de investimento), teria de ser o trimestre de 30/06/2017 a 30/09/2017, pelo que os 12 meses de EBITDA LTM intercorreram entre 30/09/2016 e 30/09/2017 – de outro modo, como já explicámos, seria objetivamente impossível calcular a retribuição variável em tempo útil.

Assim, relevante não é o momento do efetivo reembolso (pois que quanto ao cômputo de juros até esse momento ambas as partes sempre estiveram de acordo) mas sim o da comunicação de o fazer, reportando-se então o cálculo ao último trimestre com contas certificadas; quanto ao motivo por que a R. depois efetuou os cálculos por referência a 31/10/2017 e não 30/09/2017, não o sabemos.

De todo o modo, a alteração da decisão neste aspeto não terá consequências práticas, como veremos, dado que também nós concluiremos pela validade da resolução do contrato e não se justificar (mais, seria mesmo completamente injusto e causador de desequilíbrio prestacional…), in casu, qualquer indemnização([102]) ao A. pelo interesse contratual positivo: foi decisão do A. dar o passo seguinte à declaração de vencimento antecipado, resolvendo o contrato, e fê-lo porque se quis livrar da aplicação da cláusula de ajuste.

De forma exemplar, na sentença recorrida explica-se bem o que quis o A: “o melhor dos dois mundos”([103]), livrar-se da execução da prestação emergente do contrato quanto à aplicabilidade da cláusula de ajuste([104]), cláusula 7.9, mas depois querer receber tudo a que teria direto por força das contraprestações do contrato que já tinha resolvido…

- Foi uma opção… Sibi imputet; a ter alguma razão de queixa… (ainda que o próprio saberá por que razão resolveu o contrato…) só a si será imputável.

c) A terceira questão que se coloca prende-se com o conceito de dívida líquida e que consta definido no acordo celebrado.

Também nesta sede já antes expusemos o que deve ser entendido por dívida financeira líquida e, novamente, não nos vamos repetir.

A relevância da questão, como observado na sentença recorrida, tem a ver com a dedução, efetuada pela R, para a calcular, do aumento de capital (261000 Euros) efetuado por MM.

A R. não podia tê-la efetuada porque não constava do contrato, não tinha sido acordado([105]).

Acresce, como também antes referimos, que mesmo em abstrato sempre teria de ser sabido inequivocamente a que fim se destina um qualquer aumento de capital para que possa ser considerado no âmbito da diminuição da dívida líquida financeira.

Assim, nada temos a alterar ao decidido, a dedução não podia ter sido efetuada pela R.

Também por aqui se impõe a conclusão que as contas da R. para cálculo do reembolso efetuado aos 02/01/2018 não estavam corretas, pelo que o reembolso dessa data pelo montante de 8318017,15 Euros não era o reembolso total, integral, devido nessa data.

Novamente, pelos mesmo motivos constantes da resposta anterior atinentes ao mérito da ação, o resultado prático será nulo…

d) A definição de EBITDA Ajustado e as depreciações resultantes de contrato opex.

Na sentença menciona-se que “[n]os termos acordados entre as partes, ao EBITDA Ajustado seriam deduzidas as amortizações e depreciações do exercício relacionados com contratos opex”, sendo que em vez de “ao EBITDA Ajustado” deveria constar “no EBITDA Ajustado” – pois que a dedução era um dos ajustes.

Ora, uma vez mais, o que tínhamos a dizer sobre esta matéria já o fizemos, incluindo a distinção entre depreciação e amortização, bem como entre ativo tangível e ativo intangível.

Em conformidade ao que explicámos, não é absolutamente exato o que quanto a tal o tribunal a quo referiu, “[o]ra, estes contratos do Brasil ou de Espanha (e chamar-lhe carteira de contratos ou qualquer outra formulação é irrelevante) nunca foram registados na contabilidade da R. como ativo não corrente tangível (nem antes nem depois do acordo de investimento). E, não tendo sido, não podem considerar-se contratos opex e, como tal, não estão sujeitos à amortização ou depreciação a que se refere a definição do EBITDA Ajustado”.

A razão de ser da incorreção não se prende ao registo, ou não, na contabilidade, prende-se ao facto de, por natureza, os contratos de aquisição de carteiras de clientes (ou aquisição de participações sociais, realmente é “irrelevante”) não serem contratos OPEX([106]), como observámos oportunamente, na medida em que a aquisição de participações sociais, de carteiras de clientes, de modo algum se trata de um custo ou de uma despesa operacional; simplesmente não faz qualquer sentido.

Assim, e não obstante a clarificação efetuada, nada temos a alterar ao decidido, a dedução à Dívida Financeira Líquida não podia ter sido efetuada pela R.

e) Da interpretação do acordo denominado “contrato de escrow”.

Mantendo presente a definição já apresentada de contrato de escrow, referimos que quanto ao mesmo valem, naturalmente, os termos contratuais.

Da sentença recorrida, (re)lembramos parte do que a propósito dela consta: “já o A. se refere autonomamente ao que está previsto neste acordo quanto a ações a depositar e que, para além das ações empenhadas (as que os fundadores detinham na R. e na I...), seriam as ações I... (que incluíam, para além das ações dos fundadores na I..., as ações da R. na I...) e as ações subsidiárias (as ações detidas pela I... nas subsidiárias). É, de facto, este o conteúdo do acordo escrito junto aos autos. Daqui se retira, com clareza, que as ações depositadas em escrow não são apenas as ações constituídas em penhor”([107]), mais aí se mencionando na sentença recorrida, adiante([108]), e corretamente, como resulta inequivocamente do já antes dito, que “[o]s cálculos que foram realizados pela R. não respeitaram os termos do acordo celebrado”, ou seja, os cálculos não estavam corretos, pelo que não havia reembolso total do investimento.

De todo o modo, e relativamente ao decidido nesta parte, achamos pertinentes dois considerandos: o primeiro é que se é verdade que não compete ao Banco 3... ajuizar se existe, ou não, reembolso total do investimento, o segundo é que o Banco 3... não é parte nesta ação, afigurando-se-nos que ter-se bastado com a imputação e declaração da R., não traduz o cumprimento pelo Banco 3... do contrato de depósito das ações em escrow que celebrou, dado que do mesmo resulta claramente que se manteria enquanto o investimento H... não estivesse integralmente reembolsado, que só com a declaração escrita de ambas as partes as ações poderiam ser movimentadas (levantadas) – veja-se a literalidade da cláusula 4.º 1 a) do contrato de depósito em escrow (anexo 4 junto com a petição inicial, a pp. 6 do anexo / pp. 148/9 da petição inicial).

Sobre o que para nós é o incumprimento do Banco 3..., consideramos que o mesmo decorre da cláusula n.º 4, dado que o n.º 4 da mesma não pode ser lido desconsiderando o n.º 2 a), reportado ao consentimento escrito do A. para movimentação das ações até ao investimento estar integralmente reembolsado (veja-se, a propósito, pp. 149 do documento na petição inicial).

Se os termos em que as partes acordaram são proporcionais, não precavendo, por exemplo, o pagamento de um determinado montante que, independentemente de subsistir um litígio (parcelar), permitisse o levantamento por declaração unilateral, é questão que nos é alheia… o problema é das partes, na medida em que celebraram o contrato (e anexos) ao abrigo da autonomia da vontade e da liberdade contratual…

Concluímos assim que, independentemente de a interpretação efetuada pelo Banco 3... ter sido conivente com a atuação da R. bastando-se com a cláusula 4 n.º 4, o que é um facto é que a parte, a R., violou o contrato de escrow, ao movimentar as ações e constituindo garantia (onerando-as) sobre elas a favor do Banco 1... para garantia da operação de financiamento para reembolso ao A.

Violou não só a cláusula referida, como também a n.º 6 a) (pp. 150 da petição inicial), na medida em que enquanto o contrato de escrow se mantivesse em vigor os “fundadores, a sociedade e a I... obrigam-se a não vender, empenhar, emprestar ou sob qualquer forma constituir ónus e encargos sobre as [ações]”, menção que fazemos porque temos sempre que manter presente a cláusula 2 n.º 1, que refere inequivocamente que os anexos 1 a 17 (no que se insere o contrato de depósito em escrow) fazem parte integrante do contrato([109]).

Assim, também nesta parte, nada temos a alterar relativamente ao decidido.

Constatámos que a primeira instância tratou nesta subseção, ou questão, outras que para nós([110]) é melhor autonomizarmos, e antes já tínhamos dito que, quando pertinente, o faríamos.

A) A questão da ação do A., no valor de 1 Euro, no capital social da R.

Aditámos, aos outros já provados no tocante a esta matéria, o facto provado n.º 144, respeitante ao procedimento cautelar.

Nada temos a acrescentar ao que dissemos já quanto à titularidade da ação, com referências aos normativos aplicáveis do C.S.C., quer quanto à razão de ser de número de acionistas (5) aquando da constituição da sociedade anónima R., quer quanto à titularidade do capital, de modo a que os suprimentos pudessem ser efetuados.

Como antes explicámos, se não explícito, pelo menos implícito (como disse o tribunal a quo) estava, que a titularidade da ação era para possibilitar a execução do contrato de investimento, pelo que cessado o contrato a titularidade da ação tem de ser transmitida para a R.

B) Da necessidade de observar a imputação([111]) efetuada pela R. do que estava a pagar, por referência ao disposto no art.º 783º do C. C. e aos termos do contrato.

Como temos vindo a dizer, os cálculos efetuados pela R. não estavam corretos, pelo que subscrevemos a afirmação da sentença recorrida “[o]s cálculos que foram realizados pela R. não respeitaram os termos do acordo celebrado”([112]).

Vejamos agora a questão da imputação dos montantes, no pagamento efetuado pela R.

Na sentença recorrida considerou-se que o A. não podia modificar a imputação do pagamento feita pela R., nos termos do art.º 783.º, n.º 1, do C.C.([113]).

O posicionamento das partes é, mais uma vez, convenientemente oposto: a A. discorda e a R. concorda.

- Também nós concordamos.

Como observa Almeida Costa, “[o] [problema] pressupõe que entre o mesmo devedor e o mesmo credor existam diversas dívidas homogéneas, isto é, que tenham por objecto coisas do mesmo género. [Figuremos] a hipótese de várias obrigações pecuniárias, que representará o caso de longe mais comum na [prática]. Em primeiro lugar, tem naturalmente de atender-se ao acordo das partes, ainda que seja tácito. Não havendo uma imputação convencional, prevalece a regra da imputação pelo devedor: fica à escolha deste designar a dívida ou dívidas a que o cumprimento se refere [(art. 783.º, n.º 1)]”([114]), referindo o autor, após, os limites a tal, no que além do disposto no art.º 783.º, n.º 2, e 785.º, n.º 2, do C.C., se inclui o disposto no art.º 763.º do mesmo Código, referindo de seguida as regras supletivas de imputação legal, mormente as constantes dos artigos 784.º e 785.º do mesmo Diploma([115]).

Do contrato não consta uma imputação convencional, pelo que tem de ser observada a feita pelo devedor, estando pago o valor que era devido pelos suprimentos, prestações acessórias, pela 1 ação e pela remuneração fixa, dado que quanto à remuneração variável nenhuma das partes efetuou corretamente as contas, como veremos de seguida.

C) As contas e os pressupostos de liquidação da quantia que corresponderia ao reembolso integral.

Relativamente ao decidido na primeira instância, temos que, sem dúvida, estão em causa os valores que seguem.

Total do investimento: 5 milhões de suprimentos + 1 milhão de prestações acessórias + 1 Euros pela ação.

Total pago pela R. até 02/01/2018([116]): 9627437,15 Euros([117]) (dos quais 8318017,15 Euros aos 02/01/2018) – resultando do facto provado n.º 46 a imputação seguinte:

“Suprimentos €5.000.000,00

Prestações acessórias €1.000.000,00

Remuneração fixa €172.112,81

Prémio de reembolso antecipado €1.000.000,00

Remuneração variável €1.145.903,33

1 ação €1,00

(=)

Pagamento €8.318.017,15”.

De ter em conta que estavam em falta 200000 Euros de penalidade de 20% (“prémio de reembolso antecipado”, 1.000.000,00”) sobre o 1 milhão de Euros de prestações acessórias, ou seja, deveria ser o montante de 1200000 Euros.

Independentemente de outras questões / cálculos levantados pela A. que a levaram a concluir por o valor correto ser o de “€10.251.592,89” – facto provado n.º 68 (e no que se englobam outros assuntos como, por exemplo, os juros capitalizados e o imposto de selo e juros sobre este) –, e não o de 8318017,15 Euros, o problema prende--se (sobretudo) ao cálculo da retribuição variável, que foi calculada pela R. em 1145903,33 Euros.

Para cálculo da retribuição variável, no EBITDA LTM Ajustado, na Dívida Financeira Líquida não podiam ter sido deduzidos os 261000 Euros de aumento de capital por MM, o período de EBITDA LTM teria de ser o de 30/09/2016 a 30/09/2017 (e 30/09/2017 não é, obviamente, 31/10/2017 – como sem motivo explicado a R. fez([118])); acresce que os factos provados n.º 126, n.º 127 e n.º 140.º passaram a factos não provados([119]), além de que o período de referência, como pretendido pelo A., também não é até 31/12/2017, do que se conclui o seguinte: nem as contas da R. nem as do A. estão certas.

Com estas premissas fixadas, na eventualidade de a solução jurídica que perfilhamos (da validade da resolução pelo A. e de não se justificar qualquer indemnização ao mesmo pelo interesse contratual positivo) vir a transitar em julgado, torna-se inútil (ato proibido por lei, no art.º 130.º do C.P.C.) determinar o montante exato da retribuição variável dentro dos limites mínimo e máximo de referência (o apurado pela R. e o defendido pelo A., estando ambos errados, como vimos).

Caso não transite em julgado, então, estando agora fixadas as premissas para cálculo da retribuição variável o montante será facilmente apurado em incidente de liquidação, nos termos do art.º 360.º, n.º 3 e n.º 4, do C.P.C. – este último por efetivamente o mais adequado é ser um perito a efetuar o cálculo, pela óbvia complexidade da matéria em questão, não dispondo o tribunal de conhecimentos apropriados para o fazer, isto tendo em conta o disposto no art.º do 388.º C.C. e 467.º, n.º 1, 477.º do C.P.C., por referência ao art.º 609.º, n.º 2, do mesmo Código.

Perdoando-se-nos o pleonasmo, sem prejuízo do que se mostrar prejudicado (designadamente, entre o mais, pelo referido em [A) B) e C)], voltamos ao alinhamento das questões seguido na sentença recorrida.

1.2. Se em 02/01/2018, quando a R. efetuou o pagamento da quantia de 8.318.017,15 euros, estava afinal a proceder ao reembolso integral do investimento, sabendo-se exatamente que quantias parcelares estavam a ser pagas pela R.

Do que dissemos, resulta já evidente que não, pelo que consideramos a questão respondida; não estava a reembolsar todo o investimento, pelo menos nos aspetos já antes analisados (no que se insere o excesso ao abatimento da Dívida Financeira Líquida em 261000 Euros e ao não computar 200000 Euros de prémio de reembolso antecipado), pelo que o contrato foi incumprido.

Entre o mais (e do que já tratámos) neste ponto da sentença o tribunal a quo abordou também a questão do pretendido pela A. a título de pagamento de imposto de selo.

Já antes abordámos esta questão, mormente quando afirmámos que parece a A. querer contornar em sede recursiva uma decisão transitada em julgado – e não nos vamos repetir.

A sentença é objetiva e clara, dizendo a este respeito:

“Não releva, neste contexto, a questão do imposto de selo.

Como resulta claro da alegação do A., em momento algum este alega ter procedido ao pagamento de qualquer quantia a título de imposto de selo, mas apenas que este imposto de selo, que calcula à taxa de 4% sobre o valor da remuneração fixa e sobre o pagamento adicional, é devido pela R. e que não foi por esta pago.

Saber se é ou não devido pela R. é, como se disse já nos autos, uma questão jurídica. Outra, e que seria já de facto, era saber se o A. pagou qualquer quantia a título de imposto de selo que fosse devida pela R. mas esse pagamento nunca foi alegado (e a junção do documento comprovativo, que o A. tentou juntar, não supre a omissão quanto à alegação do facto)”.

- Estamos plenamente de acordo, nada mais havendo, quanto a tal, a referir, pelo que improcede a pretensão recursória atinente aos montantes alegadamente devidos pela R. a título de imposto de selo.

Dada a objetividade da síntese efetuada na sentença neste ponto 1.2 ([120]), fazemo-la nossa:

“Sem o reembolso total do investimento:

- não existe fundamento contratual para exigir o levantamento do penhor de ações e entrega das que estavam depositadas em [escrow]([121]) pois que o valor pago não era efetivamente o valor total do investimento;

- não existe fundamento contratual para exigir a devolução das procurações irrevogáveis que, também elas, serviam como garantia para a execução da cláusula de drag along que estava acordada.

- não existe fundamento para considerar que a ação detida pelo A. pertence à R., pois que o A. não manifestou qualquer vontade nesse sentido (nem que fosse de forma implícita), não se verificando o pressuposto que permitiria tal entrega e que seria, precisamente, o reembolso total do investimento.

Neste cenário, há que verificar se o reembolso parcial efetuado pela R. e os atos posteriores por esta praticados conferiam ao A. o direito a declarar o vencimento antecipado da obrigação de reembolso de todos os montantes acordados que, como vimos, perante a imputação efetuada pela R., no momento do cumprimento parcial, dizia respeito ao valor em falta da retribuição variável e ao valor em falta a título de pagamento adicional a calcular sobre o valor das prestações acessórias.

Nos termos da cláusula 15.2. do acordo de investimento, o vencimento antecipado – que teria de ser declarado por comunicação dirigida à parte contrária – exigia a verificação de uma das situações previstas na cláusula anterior (15.1.).

Nesta, está previsto que a verificação deste facto (e que é o único invocado pelo A.) pode originar o vencimento antecipado das obrigações do contrato:

alínea d): venda, transmissão, disposição, oneração ou desinvestimento dos ativos essenciais da sociedade ou dos ativos essenciais da I..., com exceção de uma diluição autorizada, que não tenha sido previamente consentida pelo Fundo, no âmbito do exercício do direito de consentimento”.

Correndo o risco de nos repetirmos, também já abordámos a questão da oneração pela R. das ações abrangidas pelo contrato de depósito em escrow, na medida em que constituíram garantia ao Banco 1... pelo empréstimo que permitiu à R. fazer o reembolso ao A., aos 02/01/2018.

Igualmente criticámos a ausência de previsão contratual para uma situação como a dos autos, em que parte substancial do investimento é reembolsada sem que se preveja expressamente o que fazer quanto ao montante que seja objeto de dissenso, daí termos falado em “alçapão contratual”([122]): é que se nos termos da cláusula 14, n.º 2, p) in fine – em que o consentimento por escrito do A. é dispensado se estiver em causa uma operação de financiamento da R. para amortização total do investimento H...([123]) – e não obstante a referência à dispensa de consentimento por escrito também para constituição de garantias se for para reembolso total do investimento [cláusula 14.2 q)], o certo é que o contrato de depósito em escrow (mormente a cláusula 4.1 a)([124]) – quanto à necessidade de declaração escrita de ambas as partes para movimentação das ações da R. na I... até ao reembolso integral do investimento) acaba por bloquear, por assim dizermos, a mesma, pois é evidente que nenhum banco financia uma operação de empréstimo sem garantias sobre o principal ativo, as ações([125])

Como se tal não bastasse, veja-se a literalidade da cláusula 15.º1 d) do contrato, quanto a ser fundamento da declaração de vencimento antecipado das prestações a falta de consentimento do A. para oneração dos ativos essenciais da R. e da I...…, designadamente as ações da R. na I...([126]).

Afigura-se-nos também importante mencionarmos o seguinte: da cláusula 15.4 resulta que a verificação de uma das situações previstas no n.º 1, confere ao A. o direito de alternada ou cumulativamente declarar vencidas todas as quantias mutuadas e ter direito à retribuição fixa, à retribuição variável e eventuais sobretaxas e / ou resolver o contrato – que foi o que A fez cumulativa e sucessivamente (e de forma legítima, pela oneração dos ativos essenciais, independentemente e além do mais, de o reembolso do investimento não ter sido total): aos 12/02/2018 declarou o vencimento antecipado e aos 23/02/2018 resolveu o contrato; ora, resolvido o contrato, dilui-se a relevância do vencimento antecipado…

1. 3 Alegou a R. ter-se oferecido para prestar caução dos valores que o A. entendia serem ainda devidos.

Sem delongas desnecessárias, como de forma clara e objetiva se refere na sentença recorrida, “[r]epare-se que esta proposta é efetuada quando foram já levantadas as ações depositadas em escrow, empenhadas ou não, sendo que estas constituíam a garantia do acordo de investimento. Se nos parece claro que, nesta fase, a prestação de caução, através de depósito bancário, poderia dar ao contrato de investimento a garantia de reembolso total que este já não possuía, servindo o interesse de ambas as partes, se estivesse garantido também o pagamento de juros e despesas, certo é também que esta nunca foi prestada. Cabia apenas à R. prestá-la e, apesar da proposta, nunca foi prestada, sendo certo que, como refere, o contrato acabou por ser [resolvido]”([127]).

Nada temos a acrescentar.

1.4. Aqui chegados, cumpre evidenciar que o A. exerce nesta ação os direitos que lhe poderiam advir desta declaração de vencimento da obrigação de reembolso.

Vimos que o reembolso não foi total, que as ações foram oneradas e levantadas em violação do contratado, vimos também o que se passou com a suposta “substituição” ou “transmissão” da 1 ação da A. no capital social da R e subsequente destituição do administrador não executivo do A. no Conselho de Administração, tendo-o impedido de participar no de 18/02/2018([128]), entre o demais que o A. invocou – como, exemplificativamente, a tentativa de revogação das procurações irrevogáveis inerentes ao eventual exercício do direito de drag along.

No respeitante à declaração de revogação das procurações efetuada pela R. acompanhamos a fundamentação da primeira instância([129]), quer nos considerandos doutrinais, quer nos jurisprudenciais – mormente na citação do acórdão do S.T.J. de 18/02/2014.

De acordo com o disposto no art.º 265, do C.C., “1- A procuração extingue-se quando o procurador a ela renuncia, ou quando cessa a relação jurídica que lhe serve de base, excepto se outra for, neste caso, a vontade do representado. 2- A procuração é livremente revogável pelo representado, não obstante convenção em contrário ou renúncia ao direito de revogação. 3- Mas, se a procuração tiver sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro, não pode ser revogada sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa causa”.

Como sumariado no (mais recente) acórdão proferido pelo S.T.J., no processo n.º 2512/18.0T8PTM.E1.S1, aos 27/02/2024, “[a] convenção de irrevogabilidade aposta na procuração não implica que ela não possa ser revogada, a não ser que se demonstre a existência de uma relação subjacente que permita concluir que ela foi emitida no interesse do [procurador]”([130]).

Ora, tendo em conta a conjunção adversativa com que o n.º 3 inicia, torna-se evidente neste caso a existência de relação causal e de as procurações serem necessárias ao exercício do direito de drag along, contratualmente previsto para a hipótese contratualizada, sem que tenha ocorrido justa causa (antes pelo contrário, o incumprimento contratual pela R. está comprovado) a declaração de revogação é ineficaz porque é inválida.

Uma última nota: tal como observado pelo tribunal a quo, quanto à questão de reembolso “temporário”, alegada pela R., por haver uma cláusula de ajuste (a 7.9, que também já analisámos), não lhe assiste razão, pois não é por estar contratualmente previsto um ajuste posterior, a favor de uma parte ou de outra, consoante os critérios de determinação da mesma (que são distintos, parcialmente, dos de determinação do reembolso) que se pode concluir que um reembolso total assume o caráter de “temporário”, “provisório” – isto não só não faz sentido, como desvirtua a função, a razão de ser, de um ajuste posterior…

Vimos que o direito de resolver o contrato estava alternada e cumulativamente previsto, em conformidade ao disposto no art.º 432.º, n.º 1, do C.C., dado que a resolução pode ter origem convencional ou legal.

Dado tudo quanto referimos antes, nada mais temos a acrescentar, tendo a resolução do contrato pelo A. sido lícita, pois a R. não o cumpriu pontualmente, por referência ao disposto no art.º 406.º, n.º 1, do C.C.

2- Como segundo objeto do litígio estabeleceu-se que se pretendia saber se, por via da declaração de vencimento antecipado da obrigação de reembolso de todos os montantes mutuados pelo A. à R., aquele era ainda credor desta pelo montante de 2.166.187,19 euros, a que acresceria juros de mora, juros remuneratórios e imposto de selo.

Já antes tratámos da questão do cálculo da retribuição variável e do período temporal de referência, bem como das premissas para cômputo da mesma, pelo que neste momento já nada temos a acrescentar quanto a tal.

Aliás, dada a extensão das matérias – e também deste acórdão – torna-se cada vez mais difícil não constatar que já tratámos de diferentes questões, dado que as diferentes matérias interligam-se, não são compartimentos estanques.

O A. optou por, além de ter declarado o vencimento antecipado, resolver o contrato – o que também já vimos; foi uma opção…

O que não pode é resolver um contrato (fazendo cessar a sua eficácia) e depois deduzir pretensão como se não o tivesse feito… – pois em tal caso, se apenas tivesse declarado o vencimento antecipado de todas as prestações que configura incumpridas, deveria ter intentado ação nos termos do art.º 817.º, n.º 1, do C.C.

Também neste aspeto a decisão recorrida não merece qualquer reparo, “[t]endo o A. resolvido o contrato, carecem de fundamento os pedidos formulados e que ignoraram tal resolução. Foi o A. que decidiu resolver o contrato celebrado e, ao declara-lo à parte contrária, com fundamento, extinguiu o contrato celebrado, deixando este de existir para que pudesse ser cumprido”.

É que, como depois se acrescenta, “[o]u seja, verificando-se o vencimento antecipado, o A. declarou-o e, perante a inércia da R., que foi interpelada a pagar o valor necessário para que se considerasse o reembolso total do investimento, o A. extinguiu o contrato por comunicação dirigida à parte contrária. Poderia ter então optado por exigir o seu cumprimento coercivo, nos termos do art. 817º do C. Civil. Mas, como lhe permitia o contrato celebrado, procedeu à sua cessação”([131]).

Relativamente ao dano([132]) pelo interesse contratual positivo, no âmbito de uma resolução contratual, afirma-se ainda na sentença o seguinte: “[e]stão ambas as partes de acordo que a jurisprudência mais recente admite que com a resolução do contrato, possam as partes cumular uma pretensão indemnizatória que tenha em consideração o dano contratual positivo”([133]), bem como “tendo lido com atenção as eloquentes alegações de ambas as partes sobre esta matéria, que exaustivamente analisam a doutrina e jurisprudência mais recentes sobre esta matéria, apresentando a R. parecer jurídico a que o A. apresentou resposta. Curiosamente, ou nem tanto, recorrendo aos mesmos princípios, chegam a soluções diferentes, preenchendo as premissas de que partem de forma diametralmente oposta”([134]) – de facto assim é, dado que no Direito muito pouco é incontrovertido([135]) ([136]).

Para fundamentar, a nosso ver bem, a sua decisão, na sentença recorrida cita-se, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo n.º 7461/11.0TBCSC.L1.S1, aos 15/02/2018([137]).

Apesar de estarmos no âmbito de questão que não é, ainda, pacífica, dada a síntese nele efetuada, com a qual não podíamos estar mais de acordo, e na qual também é referido o acórdão atrás mencionado, lançamos mão de parte do sumário proferido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 567/11.8TVLSB.L1.S2, aos 17/05/2018([138]), “V - A resolução do contrato é compatível com a indemnização pelo interesse contratual positivo, que só não será admitida quando revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado à luz do princípio da boa fé, hipótese em que se indemnizará antes pelo interesse contratual negativo. VI – Contudo, a indemnização pelo interesse contratual positivo não é cumulável com a indemnização pelo interesse contratual negativo: a primeira visa colocar o credor/lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido; ao passo que a segunda visa antes colocá-lo na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado. VII – Indemnizar pelo interesse contratual positivo, traduz-se, na prática, em reconhecer «o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562.º do CC, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato». (cfr. Acórdão do STJ de 15/02/2018, proc. n.º 7461/11.0TBCSC.L1.S1)”([139]) ([140]) ([141]) ([142]).

Cumpre assim aferir se, in casu, verificada a resolução do contrato, qualquer indemnização a atribuir pelo interesse contratual positivo ao A. se compreenderia, ainda, no âmbito de um benefício justificado para o credor, ponderado à luz do princípio da boa-fé.

A resposta é negativa, sendo o juízo, o julgamento de valor, igual ao da primeira instância – e para o mesmo é indiferente o valor exato do que seria a remuneração variável caso o contrato não tivesse sido resolvido (até porque, e entre o mais, vimos já que a R. não atendeu ao período de referência que deveria ter atendido e que, além disso, não calculou de modo exato a dívida financeira líquida e, ainda por cima, não calculou a penalização antecipada de 20% sobre o 1 milhão de Euros de prestações acessórias) e não o é pelos montantes que estão em causa.

Os valores são esclarecedores([143]):

- Investimento do A. na R.: 6000001 Euros.

- Ressarcimento do investimento efetuado pela R. ao longo de 31 meses de vigência do contrato, até 02/01/2018: 9627437,15 Euros (dos quais 8318017,15 Euros aos 02/01/2018 e nos quais se inclui a imputação de 1000000 de Euros de penalização ou “prémio de reembolso antecipado” relativos ao investimento em suprimentos num total de 5 milhões).

Ou seja, no período de dois anos e sete meses o investimento teve um retorno, uma rentabilidade absoluta([144]) para o A. no montante de 3627436,15 Euros, no que inclui em termos antes vistos, também o pagamento de juros.

Temos então agora que ver se conferir uma indemnização ao A. não implicaria um desequilíbrio na liquidação da relação contratual, se ainda seria justificável à luz da boa-fé.

- Impõe-se então agora que vejamos em que consiste este conceito.

A expressão boa-fé, com explicam Pires de Lima e Antunes Varela, “reveste desde há muitos séculos, nas leis e na literatura jurídica, um duplo significado. Umas vezes tem um sentido puramente psicológico: é a ignorância do vício, de que padece uma determinada situação. Outras vezes assume um sentido acentuadamente ético e objectivo: age de boa fé quem actua de acordo com os padrões da diligência, da honestidade e da lealdade [exigíveis]”([145]).

Sobre o mesmo conceito, Almeida Costa esclarece que “não se aponta aos contraentes uma simples atitude de correcção, traduzida em obrigações de escopo negativo – embora o conteúdo destas possa consistir num «non facere» ou num «facere» –, quer dizer, dirigidas apenas a impedir toda a lesão na esfera jurídica de outrem; determina-se, igualmente, uma colaboração activa, no sentido de satisfação das expectativas alheias, que exige o conhecimento real da situação que constitui objecto das negociações. Atende-se, em suma, aos dois aspectos, o negativo e positivo, que se costumam distinguir no âmbito da boa fé objectiva”([146]).

O Direito positiva a ética, como, no caso, no art.º 762.º, n.º 2, do C.C., “[n]o cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”.

Falando de ética, temos que falar de moral e de justiça, para que possamos, afinal, atingir uma noção operativa do conceito de boa-fé.

A ética do Direito assenta no ideal de Justiça das pessoas comuns, assenta no dever-ser (soll sein), enquanto imperativo categórico na construção kantiana([147]), sendo a conceção de Justiça ainda vigente (por válida e eficaz) a de Ulpiano: a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito – o brocardo suum cuique tribuere, ou dar a cada um o que é seu, em que a conceção do justo integra não só a moral como também o Direito.

- E é aqui que entra o juízo de valor do cidadão comum, do Povo – referência que fazemos tendo em conta, também, o Espírito do Povo, Volksgeist, doutrinado pela Escola Histórica do Direito –, o soberano constituinte em nome do qual os tribunais administram a Justiça.

Respondendo então: será que uma pessoa comum consideraria justo, de boa-fé, que além de um retorno de 3627436,15 Euros (reportado a um investimento ao longo de 31 meses) um investidor (o A.) que decidiu, sim, decidiu terminar (resolver) o contrato ainda tem direito a uma indemnização? – Não, resolveu porque quis e a rentabilidade absoluta do investimento – sem prejuízo da ressalva já deixada em nota quanto ao cálculo da rentabilidade – foi de mais de metade do montante investido.

Tendo falado de ética, referimos também ficarmos com a sensação que este contrato exemplifica que a ética no mundo das finanças (em que o que verdadeiramente releva é o ganho objetivo…, mas aí nada temos a fazer, perante a liberdade contratual) é algo distinta da do Direito, na medida em que apesar da liberdade contratual há clausulados cuja aceitação pressuporá como que uma situação de desespero por financiamento([148])…

Para terminarmos esta resposta: também nós defendemos a cumulação, a aferir casuisticamente, entre a resolução e a indemnização pelo interesse contratual positivo, tendo como pressuposto que a sua atribuição não gere nem um desequilíbrio nem seja atentatória do princípio da boa-fé.

No presente caso, não se justifica qualquer indemnização, seria atentatória da boa-fé e do sentimento de Justiça do cidadão comum, pois que geraria um desequilíbrio na economia do contrato, um enriquecimento injustificado do A.

3- Da capitalização de juros.

Ora, como afirmado na sentença recorrida, “não sendo procedente a pretensão indemnizatória formulada pelo A., não poderá haver lugar à capitalização de juros, ex vi art. 560º do C. Civil, nos termos peticionados”, pelo que a tal óbvia constatação nada temos a acrescentar.

B- Quanto às questões colocadas por via de reconvenção:

4- A primeira questão que se coloca é a de saber se a R. tem direito à restituição da quantia de 24.000,00 euros entregue ao A. a título de imposto de selo.

Já respondemos a esta questão previamente, quando, por referência aos factos provados n.º 144 e n.º 145.º concordámos com a decisão tomada no Tribunal da Relação, relativamente à responsabilidade da R. pelo pagamento, nos termos dos artigos 1.º. n.º 1, e 3.º, n.º 1 do C.I.S., respetivamente “Artigo 1.º Incidência objectiva: 1 - O imposto do selo incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral”, bem como n.º 5 (isenções) a contrario, dispondo o art.º 3. n.º 1, que “1 – [o] imposto constitui encargo dos titulares do interesse económico nas situações referidas no artigo 1.º” e o n.º 3, al. f), que “ – [p]ara efeitos do n.º 1, considera-se titular do interesse [económico]: f) [n]a concessão do crédito, o utilizador do crédito”([149]).

Acresce que se alguma falha existir, perante a Autoridade Tributária, relativamente a tal quantia (por mero exemplo, um eventual abuso de confiança fiscal) não é da responsabilidade da R., que pagou a quantia, mas sim do A., que a recebeu.

Improcede assim esta pretensão.

5- A segunda questão colocada é a de saber se, em face do reembolso antecipado realizado pela R. ao A., e nos termos em que este foi efetuado, aquela tem direito a exigir do A. a transmissão, a seu favor, do título representativo de 1,00 euro do capital social da R.

Mais uma vez sucede, dada a interligação entre as questões, estarmos perante uma que já foi respondida (afirmativamente), pelo que nada temos a acrescentar ao que sobre tal já expusemos e, dúvidas houvesse (e não há), apenas seriam colocáveis até à data da resolução do contrato de investimento por parte do A.

Assim, também nesta parte mantemos o decidido pelo tribunal a a quo, devendo operar-se a transmissão (e pelo valor nominativo, 1 Euro) da titularidade da ação para a R., até porque não é despiciendo frisarmos que, cessando o contrato, deixa de haver fundamento para o A. ser acionista e poder acompanhar as decisões empresariais e o exercício contabilístico da R. – ou seja, mais uma vez acompanhamos a decisão da primeira instância, sem necessidade de maiores considerandos.

6- Era ainda objeto do litígio saber se, em face desse mesmo reembolso e nos termos em que o mesmo foi realizado, deverá ser declarado extinto o penhor que onera as ações da R., averbado a favor do A.

Novamente com o poder de síntese que se impõe, extinguindo-se o contrato extinguem-se, por regra, as garantias inerentes às prestações que dele decorriam, mas o problema é de ilegitimidade substantiva, por parte da R., para a formulação do pedido.

Na verdade, como constatado pelo tribunal a quo, “estando em causa as ações que foram objeto de penhor e que são as ações detidas pelos fundadores na R. Assim, apenas estes podem pedir o cancelamento do penhor. O seu cancelamento depende, no entanto, da iniciativa dos titulares das ações que não são a R. o que determina a improcedência do pedido formulado”.

A resposta é assim de improcedência desta pretensão.

7- Saber se, em face desse reembolso e nos termos em que o mesmo foi realizado, deverá ser declarada a nulidade da resolução do contrato operada pelo A. por carta de 23/02/2018.

A resposta à questão foi já dada a contrario, ao termos julgado válida a resolução, pelo que também esta pretensão é improcedente.

8- Peticionava ainda a R. a parcial compensação de créditos, caso fosse reconhecido o crédito invocado pelo A.

Não emergindo do decidido, nem na primeira instância, nem desta qualquer crédito, não há, obviamente, lugar à figura da compensação tal como prevista no art.º 847.º, e seguintes, do C.C., pelo que também esta questão é improcedente.

Antes de prosseguirmos, e outra vez com a intenção de facilitarmos a compreensão deste acórdão, impõe-se fazer uma nova síntese, tal como fizemos aquando das decisões das impugnações da decisão de facto (que, até ao momento, apesar das introduzidas não se mostram com qualquer relevância para eventual alteração da sentença recorrida) – trata-se da síntese das respostas às questões de Direito e às quais responderemos desde já a algumas (fazendo constar apenas, lista que segue e que antes enunciámos, a menção procedente ou improcedente).

Do recurso principal do A:

1- O direito do Fundo ao pagamento do imposto de selo: improcedente.

2- Da imputação dos montantes pagos pela B... (respeitante à alegada violação, pelo tribunal recorrido, das cláusulas 8.1 a) e 8.3 do contrato e dos artigos 783.º e 785.º do C.C.): improcedente.

3- O direito do Fundo aos juros capitalizados (nos termos peticionados na Ampliação do Pedido do Fundo): improcedente.

4- Da inexistência do direito da B... à transmissão da ação detida pelo Fundo: improcedente.

5- Reforma da sentença quanto a custas([150]): voltaremos a esta questão.

6- Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça em sede de recurso de apelação([151]): voltaremos a esta questão.

Da ampliação do objeto deste recurso, na eventualidade de procedência do mesmo, são colocadas as seguintes questões pela R.

Introduzimos, desde já, um considerando de ordem jurídica, a atinente à relação entre a improcedência do recurso e a consequência de tal no conhecimento da ampliação do objeto do mesmo.

Improcedendo o recurso interposto e não sendo modificada a decisão, soçobra a ampliação do objeto do recurso pretendida pela recorrida.

Citando António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “[a] parte recorrida pode suscitar nas contra-alegações do recurso a reapreciação das questões em que tenha [decaído]. Não tendo legitimidade para interpor recuso, dado que a decisão final lhe foi [favorável]”([152]).

Contudo, e como observam José Lebre de Freitas, Armando Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, a propósito da ampliação do objeto do recurso prevista no art.º 636.º do C.P.C., “o vencedor que se prevaleça desta faculdade não tem o estatuto de [recorrente], dado que o objeto do recurso permanece [idêntico]. À semelhança do que ocorre com o recuso [subordinado], a ampliação requerida só será apreciada se houver pronúncia sobre o mérito do recurso, mas as questões suscitadas pelo recorrido só serão apreciadas se, em consequência do recurso interposto, for modificada a decisão recorrida”([153]).

Ora, na ampliação do objeto do recurso foram suscitadas as seguintes questões:

7- Ilicitude da declaração de vencimento antecipado.

8- Dos efeitos retroativos da resolução.

9- Do cálculo da indemnização.

10- A dedução das amortizações /depreciações dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil([154]).

Como vemos, nenhuma das questões n.º 7 a n.º 10 se prende com as n.º 5 e n.º 6 do recurso principal, que, até agora, são as únicas por responder.

Ora, perante os considerandos acabados de tecer e o disposto no art.º 736.º do C.P.C., as questões n.º 7 a n.º 10 ficam, em rigor, por apreciar, ficam prejudicadas([155]).

Do recurso subordinado interposto pela R. são suscitadas as seguintes:

11- Ilicitude da resolução até por falta de fundamento para a declaração de vencimento antecipado do contrato: improcedente.

12- Se a interpretação na sentença de que o pagamento adicional (de 20%) deve ser calculado sobre os suprimentos e as prestações acessórias é contrária à letra do Contrato e viola o artigo 236º do Código Civil, pois tal interpretação não é a de que um declaratário normal retira da leitura da cláusula 8.1 (em conjugação, dizemos, com a 8.3): improcedente.

13- A falta ou deficiente pagamento da remuneração variável no âmbito do reembolso à A. não constitui incumprimento definitivo nem grave do contrato, sendo a resolução inadmissível por no âmbito do mesmo ter a A. recebido um total de mais 9627437,15 Euros pelo investimento de 6000001 Euros: improcedente.

14- O levantamento e oneração das ações, declaração de revogação das procurações irrevogáveis; impedimento de participação da assembleia geral e destituição do administrador não executivo: improcedente.

15- Da restituição de 24000 Euros que a R. pagou de imposto de selo, respeitante à segunda anuidade, de 2017: improcedente.

16- A pretendida revogação da parte decisória que condenou a Ré em 4 unidades de conta de multa e (do despacho posterior que liquidou a) indemnização em 2500 Euros a pagar ao Autor como litigante de má-fé: voltaremos a esta questão de seguida.

Da ampliação do objeto do recurso da R. resultam:

17- Da licitude da resolução do contrato por incumprimento pela R. e com fundamento na lei (e respetivos argumentos).

18- A falta de prestação de informação pela R. ao administrador não executivo da A., CC, consubstancia um incumprimento grave do contrato por parte da R.

Novamente referimos quanto a estas duas questões o que dissemos quanto às questões n.º 7 a n.º 10, sendo que n.º 17 foi amplamente tratada na resposta às outras.

Feito este ponto da situação, continuaremos com a análise das questões tal como surgem alinhadas na sentença, mantendo presente que da lista antecedente apenas restam as n.º 5, n.º 6 e n.º 16.

C- Saber se qualquer das partes litiga de má-fé.

Escreveu-se na sentença recorrida o seguinte: “[a]mbas as partes peticionaram a condenação da parte contrária como litigante de má-fé, tendo, no longo decurso destes autos efetuado acusações mútuas de intencional demora processual que a signatária não acompanha. Num processo com esta complexidade e em que se discutem questões de facto que exigem análise minuciosa, os pedidos de prorrogação de prazo (efetuados aqui e ali por ambas as partes) e mesmo a realização de 2ª perícia, não podem ser vistos como diligências dilatórias, ainda que, como resulta das alegações da R., esta venha agora defender a irrelevância da prova pericial realizada e por si requerida, com extensos pedidos de esclarecimentos”.

Nesta questão apenas está em causa a condenação da R. (já não a absolvição da A. – porquanto tal não é objeto de recurso) no pagamento da multa de 4 unidades de conta e na indemnização à A. de indemnização em 2500 Euros (por despacho de liquidação posterior à sentença, de 14/02/2024).

Diz-se na sentença([156]), e em suma, “[p]ara imputar ao A. um comportamento que reputa de má-fé, acaba a R. por litigar, ela própria, de má-fé, quando refere que a junção de documentos efetuada pelo A. visou induzir o Tribunal em erro quanto ao facto de ter tido conhecimento do valor que o A. entendia ser devido antes de ter efetuado o reembolso que realizou em 02/01/2018. Temos, pois que, se a junção da carta de 21/12/2017 sem qualquer menção ao facto de não ter sido recebida, efetuada pelo A., é, neste contexto, irrelevante, pois que o seu teor chegou efetivamente ao conhecimento da R. antes de 02/01/2018, a alegação de que não existia tal conhecimento (pois que se afirma que o Tribunal está a ser induzido em erro), é, ela sim, reveladora de má-fé processual por parte da R.” – e assim é, pois que como vimos na matéria de facto provado, a carta não chegou mas a R. teve desde logo conhecimento do conteúdo da mesma mas por e-mail enviado por CC aos 22/12/2017…

Vejamos.

Na Doutrina e na Jurisprudência distingue-se a má-fé substantiva da processual. Segundo José Lebre de Freitas, “[é] corrente distinguir má fé material (ou substancial) e má fé instrumental. A primeira relaciona-se com o mérito da causa: a parte, não tendo razão, actua no sentido de conseguir uma decisão injusta ou realizar um objectivo que se afasta da função processual. A segunda abstrai da razão que a parte possa ter quanto ao mérito da causa, qualificando o comportamento processualmente assumido em si mesmo”([157]).

Como o autor diz, “[a]s partes têm o dever de pautar a sua actuação processual por regras de conduta conformes à [boa fé]. A lide diz-se temerária, quando essas regras são violadas com culpa grave ou erro grosseiro, e dolosa, quando a violação é intencional ou consciente. A litigância temerária é mais do que a litigância imprudente, que se verifica quando a parte excede os limites da prudência normal, actuando culposamente, mas apenas com culpa [leve]”([158]).

Citando António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “[a]través da litigância de má-fé, a lei sanciona a instrumentalização do direito processual em diversas vertentes, quer ela se apresente como uma forma de conseguir um objetivo considerado ilegítimo pelo direito substantivo, quer como um meio de impedir a descoberta da verdade, quer ainda como forma de emperrar ainda mais a máquina judiciária, com a colocação de obstáculos ou com a promoção de expedientes dilatórios”([159]).

Trata-se de uma situação de má-fé substantiva, por referência ao disposto no art.º 542.º, n.º 2, al. b), do C.P.C.

Antes de prosseguirmos, não podemos deixar de constatar algo: este processo é paradigmático da complexidade das matérias que um tribunal é chamado a decidir.

Há aqui também que fazer uma distinção entre a atuação das partes e a do tribunal.

Como acabámos de ver, nem às partes tudo é permitido. Só a parcialidade pode justificar certas alegações e conclusões, algumas sem qualquer fundamento minimamente razoável e por vezes em contradição com considerandos tecidos pela mesma parte umas páginas antes…, além de intencional confusão terminológica (apenas a título exemplificativo, a noção de contratos OPEX, o uso de anualização e normalização como sendo sinónimos), tudo consoante seja conveniente em cada momento argumentativo…

Porém, já com o tribunal assim não é: um tribunal pode errar, mas tem de estar convicto que está a proceder (seja no procedimento, seja no julgamento da matéria de facto e da Direito) pela forma correta, para prosseguir a justeza e a Justiça.

Concordamos assim com a fundamentação da sentença no tocante à condenação em multa fixada em 4 unidades de conta e no montante indemnizatório fixado no despacho de liquidação (cujo teor damos por integralmente reproduzido), de 14/02/2024, de acordo com o disposto no art.º 543.º, n.º 3, do C.P.C. e como prudente arbítrio do julgador.

Também esta questão improcede.

Restam-nos as questões n.º 5 e n.º 6, que trataremos conjuntamente: 5 - Reforma da sentença quanto a custas([160]) e 6 - Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça em sede de recurso de apelação([161]) – em articulação com a parte D da sentença, “D - Da responsabilidade das partes quanto a custas”([162]): improcedentes.

Na verdade, só a parcialidade permite justificar o invocado – como, por exemplo, afirmar-se que neste processo está em causa uma “questão jurídica que não se pode reputar de particular complexidade”, que “o remanescente da taxa de justiça legalmente devido em sede de recurso de apelação apresenta-se como excessivo e desproporcional em face dos serviços que virão a ser prestados por este Douto Tribunal”).

Ao contrário do alegado, não concordamos. Atente-se, para nos justificarmos, apenas em dois factos: o primeiro, é que do histórico Citius constam, nada mais, nada menos, do que 789 registos…, o segundo é que só os articulados em sede recursiva (e pareceres juntos) perfazem o total de 658 páginas, números que logo no relatório do acórdão não deixámos de referir.

Quanto à invocada ausência de complexidade, só se for para as partes, para este Tribunal não é e para o Tribunal a quo também não o foi – recordamos, a este propósito, o desabafo constante da sentença, proferido pela M.ma Juíza: “a afirmação dos factos provados depende, nesta matéria, de conceitos financeiros, económicos e contabilísticos que não são apreensíveis por quem é, apenas, licenciada em Direito e que, como tal, para os perceber na íntegra necessitou das explicações que foram sendo vertidas. Conceitos como EBITDA, depreciações, contratos opex, normalização e outros de idêntica natureza só foram totalmente percebidos depois das respostas dos Srs. Peritos, assim se sindicando o que cada uma das partes entendia poder ou não ser considerado para o referido cálculo da retribuição variável”([163]).

Improcedem, pois, tais pretensões e não dispensamos o pagamento do remanescente da taxa de justiça, integrante das custas, art.º 3.º, n.º 1, do R.C.P.

Quanto às custas, e não obstante as alterações à matéria de facto introduzidas nesta instância e diferente entendimento quanto a pontuais questões (como vimos ao longo deste acórdão, mormente quanto ao período relevante para determinação da controvertida retribuição variável), a realidade é que tal não teve reflexo na decisão de mérito, pelo que não vemos motivo para alterar a fundamentação e a decisão quanto a custas efetuada pela primeira instância, nos termos do art.º 527.º do C.P.C.

III- DECISÃO

Pelos motivos expostos, e nos termos das normas invocadas, acordam os juízes destes autos no Tribunal da Relação do Porto (sem prejuízo de alterações à matéria de facto introduzidas nesta instância e pontuais dissensos jurídicos) em confirmar na íntegra o decidido pela primeira instância, essencialmente pelos mesmos motivos, julgando improcedentes os recursos interpostos pelo A. e pela R., ficando prejudicadas as ampliações dos respetivos objetos.

Custas (art.º 3.º, n.º 1, do R.C.P.) da apelação na mesma proporção que na primeira instância, nos termos do art.º 527.º, n.º 1, e n.º 2, do C.P.C., não dispensando o pagamento do remanescente da taxa de justiça (art.º 6.º, n.º 7, a contrario, do R.C.P.), dada a complexidade da causa.

Porto, 15/09/2025.

Este acórdão é assinado eletronicamente pelos respetivos:

Jorge Martins Ribeiro

José Eusébio Almeida

Ana Paula Amorim

[1] Usaremos itálico para assinalar as transcrições de peças processuais.

[2] Não existe n.º 8.

[3] Interpolação e negrito nosso; aspas francesas e itálico no original.

[4] Ambas as partes juntaram pareceres, tal como em sede de recurso.

[5] Interpolação nossa.

[6] O requerimento é composto por 159 páginas, sendo 32 de conclusões.

[7] Aspas, itálico e negrito no original.

[8] O articulado é composto por 199 páginas, sendo 49 de conclusões.

[9] Sublinhado, negrito, aspas e itálico no original; optámos por suprimir, nesta transcrição, as notas de rodapé constantes daquele.

[10] Composto por 48 páginas.

[11] O aditamento é composto por 42 páginas.

[12] O requerimento é composto por 93 páginas, sendo 66 de conclusões.

[13] Sublinhado, negrito, itálico e aspas no original; também aqui optámos por não transcrever as notas de rodapé.

[14] Composto por 103 páginas, sendo 17 de conclusões.

[15] Aspas, negrito e itálico no original.

[16] O articulado é composto de 7 páginas, sendo 2 de conclusões.

[17] Composto por 104 páginas.

[18] Com o poder de síntese possível, referimos em nota alguns aspetos processuais que deram origem ao mesmo: aos 22/05/2024 a R. argui a nulidade do despacho por estar em curso o prazo para responder ao pedido de ampliação do objeto do recurso, aos 04/06/2024 a R. defende a inadmissibilidade da ampliação do objeto do recurso e aos 17/06/2024 a A. defende a admissibilidade do ampliação do objeto do recurso, tendo-se seguido diferentes requerimentos…

[19] Sem considerandos desnecessários mas frequentemente tecidos apenas por causa da facilidade concedida pelas ferramentas de edição de texto do programa word, o que em nada contribui para a clareza dos textos e para a eficiência do sistema, produzindo-se textos gigantes que em nada facilitam o trabalho dos tribunais e, por decorrência, o objetivo destes, que é a prossecução da Justiça (possível); perdeu-se o poder de síntese e vigora um tipo de prolixidade que, cremos, apenas serve para agigantar articulados (do que este processo é um bom exemplo) e requerimentos, os processos, com efeitos perniciosos…

[20] Uma sentença ou um acórdão não é um trabalho académico – em sentido estrito.

[21] Sem prejuízo dos precisos termos constantes do contrato, acordos e anexos juntos aos autos no atinente aos conceitos que abordaremos; como dissemos já, apenas pretendemos, na medida do possível, facilitar a compreensão do texto (e de parte das decisões).

[22] Damos por integralmente reproduzido o teor da mesma, mormente da muito extensa e detalhada motivação da decisão de facto.

[23] Não há facto n.º 47.

[24] Como veremos adiante, tal decorre da alteração das premissas que consideramos válidas.

[25] Deliberadamente o facto integra um resumo do processado no apenso C.

[26] Trata-se de providência por dependência porque esta ação já tinha sido intentada, aos 28/06/2018.

[27] Deixamos em nota uma extrapolação, que relevará aquando da decisão de Direito: como se torna evidente, a própria R., ao interpor tal providência, tinha a perfeita noção da falta de sentido do enredo que criou em torno da “substituição” da 1 ação da A., o que fez para elaborar a construção que a A. já não era acionista, pelo que o seu representante CC (na reunião do Conselho de Administração de 19/02/2018) foi destituído de modo a não comparecer nas reuniões do Conselho de Administração da R…

Dito de outra forma: interpôs a providência por bem saber que a A. era a titular da 1 ação.

[28] Afigura-se-nos pertinente fazermos, desde já, duas observações relativamente à fundamentação do Douto Acórdão mencionado.

Ainda que não acompanhemos a sua fundamentação constante de pp. 16-17 no atinente ao que deve ser considerado o “último trimestre fechado” (pelos motivos que já expusemos), concordamos plenamente – e, uma vez mais, relevante para o que decidiremos adiante no respeitante à pretensão da R. em que lhe seja devolvido o montante que pagou a título de imposto de selo – com a subsunção jurídica dele constante a pp.16 sobre ser responsabilidade da R., e não da A., o pagamento do imposto de selo, por força do disposto nos artigos 1.º, n.º 1, e 3.º n.º 1, ambos do Código do Imposto do Selo, C.I.S.

[29] Cf. o doc. n.º 21 junto com a petição inicial, constando do ponto 36 b) da motivação da sentença recorrida, a p. 57.

[30] Em muito boa parte irrelevantes para a decisão da causa.

[31] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Paulo PIMENTA e Luís Filipe Pires de SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2023, p. 860 (aspas e itálico no original).

[32] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Paulo PIMENTA e Luís Filipe Pires de SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2023, p. 774 (interpolação nossa; aspas e itálico no original).

[33] Este argumento de ambiguidade ou de pouca clareza é utilizado pela A. como motivo para que vários factos sejam alterados.

[34] Aproveitamos este momento para deixarmos em nota que a R., nas suas contra-alegações ao recurso interposto pela A., toca neste aspeto, com o que concordamos; não obstante, não cremos que a construção aí também feita sobre a falta de legitimidade da A. para impugnar certos factos colha, porquanto, como é evidente, a decisão apenas foi parcialmente favorável a cada uma das partes…

[35] Neste sentido, e exemplificativamente, cf. António Santos Abrantes GERALDES, Paulo PIMENTA e Luís Filipe Pires de SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 857-858.

[36] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Recursos em Processo Civil, 7.ª edição atualizada, Coimbra, Almedina, 2022, pp. 340-341 (interpolação nossa e itálico no original).

[37] Interpolação nossa.

[38] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Recursos em Processo Civil, 7.ª edição atualizada, Coimbra, Almedina, 2022, p. 348 (interpolação nossa e itálico no original).

[39] Seguiremos a ordem pela qual as alterações são pretendidas.

[40] Sobre os conceitos de amortização e depreciação:

Amortização é um conceito mais amplo do que depreciação, pois tanto pode respeitar a um pagamento como a um movimento contabilístico (atinente, por exemplo, a uma depreciação de um ativo tangível; abrange gastos com financiamento, no sentido, por exemplo, de reembolso de prestações de capital em dívida, sendo que a amortização pode respeitar a bens tangíveis (sendo neste caso normalmente designada por depreciação) ou intangíveis (por exemplo, desvalorização de uma marca no mercado ou obsolescência tecnológica de um software).

Depreciação é, assim, a diminuição, ao longo do tempo, do valor de um ativo corpóreo, ou seja, dos bens tangíveis (por exemplo, pelo uso ou desgaste, que faz com que valham menos).

[41] Curiosamente, também isto consta da fundamentação da matéria de facto, a p. 79 da sentença, “[t]eve ainda o Tribunal em consideração o anexo junto ao acordo de investimento como business plan e, portanto, parte integrante do mesmo, percebendo-se, como explicaram os Srs. Peritos, que, nesse, pressupondo-se a existência de futuras aquisição de contratos, apenas as depreciações resultantes de contratos opex estavam a ser deduzidas ao EBITDA para efeito de ajustamento e, portanto, que foram estes os termos acordados: as aquisições de contratos não originavam depreciações a deduzir ao EBITDA para efeito de [ajustamento]” (interpolação nossa).

[42] Contrato OPEX (por contraposição a contrato CAPEX, “EX” de “EXpenditure”, despesa em inglês, sendo CA de Capital e OP de Operacional, ou seja, despesa operacional (OPEX) ou de capital (CAPEX):

É o tipo de contrato que permite diminuir, por exemplo, os investimentos da empresa; em vez de, por exemplo, comprar o bem ou serviço (que implicaria uma despesa de capital maior ab initio, com reflexo na caixa, contrato CAPEX), paga a uma outra uma quantia mensal pelo uso/disponibilização do bem ou serviço por essa prestado / facultado (contrato OPEX).

O recurso a contratos OPEX pode traduzir-se numa otimização de despesas relacionadas com o funcionamento da empresa e, como tal e por definição, são custos operacionais (e fracionados no tempo).

[43] A este propósito, paradigmaticamente, transcrevemos parte da fundamentação de facto, a p. 78 da sentença:

“O Tribunal remete aqui para o depoimento da Srª Perita que realizou a 2ª peritagem e para a sua incredulidade sempre que era questionada sobre a equiparação destes negócios a contratos opex, como se a pergunta não fizesse sequer sentido, perante o tratamento contabilístico dado pela própria R. e a natureza dos negócios celebrados e que os Peritos tiveram oportunidade de analisar”. (itálico nosso).

[44] “124. A metodologia utilizada pela Sentença no que respeita aos Factos Provados no âmbito do cálculo da Remuneração Variável foi a de dar por provada a posição do Autor e da Ré, para depois, na fundamentação de facto e de Direito, analisar se o Autor ou a Ré calcularam bem, assim concluindo pela correção ou não dos cálculos efetuados e, em consequência, pelo correto ou incorreto pagamento dos valores por parte da Ré.

125. Ao contrário do que o Autor pretende, esse entendimento do Tribunal não tem de vir refletido nos factos provados, pois estes são meramente instrumentais para deles se retirar uma conclusão. Nos factos não tem de vir refletida a conclusão ou o entendimento do juiz.

126. Donde se conclui que, não só está correta a metodologia utilizada pela Sentença, como seria inútil a alteração pretendida pelo Autor, em nada alterando ou acrescentando à decisão da causa, seja na fundamentação de facto seja na de Direito”.

[45] Afigurando-se-nos que se destinou a facilitar a sua compreensão.

[46] A título de exemplo, mencionamos as conclusões 329 a 331, em que a R. faz equivaler uma anualização a uma normalização, quando o EBITDA LTM é já uma normalização…

[47] Como foram, por exemplo, as de 2017 pela J

[48] Dúvidas houvesse, e não obstante, veja-se, exemplificativamente, o teor dos pontos 13 a 15 da fundamentação de facto do tribunal a quo…, que acaba por ir ao encontro do que dissemos.

[49] Pelo que apenas quanto ao montante deduzido no facto 140 Alterado divergimos da fundamentação de pp. 80 a 82 da sentença.

[50] Respeitante a o contrato traduzir a vontade das partes, sobrepor-se a negociações prévias e de só poder ser alterado por convenção escrita.

[51] “1) Importa ter em consideração se, aquando da emissão das ações, a subscrição delas pelos acionistas coincide com a entrega à sociedade do capital que elas nominam, dado que só aquando da entrega do valor (que pode não coincidir com o momento da subscrição) é que a sociedade emitente vê realizado o aumento de capital, ou seja, que passa a poder dispor dos meios financeiros que resultam do aumento de capital. 2)’ O aumento de capital pode ter vários fins, pode ser, por exemplo, para abater à dívida líquida ou, por exemplo, para adquirir bens (imóvel, máquinas, etc.) ou para pagar dívidas a fornecedores.

Se for para um fim que não abater à dívida, então, mesmo que já tenha havido realização do capital, não se poderá dizer que o aumento de capital serviu para abater à dívida, sem mais.

Em qualquer caso, valem os termos contratuais…”.

[52] “163. O Autor impugna esta decisão, alegando que não tinha de fazer essa prova, pois o pagamento do imposto resulta da lei e, ainda que assim não fosse, trata-se de um facto instrumental, subtraído ao ónus de alegação das partes e que pode ser suprido pela instrução.

164. A falta de alegação do pagamento do imposto é reconhecida pelo próprio Autor, tendo-se este limitado a invocar que, ao abrigo do artigo 3º /1 e al. f) do nº 3 do artigo 3º do Código de Imposto de Selo, é o sujeito passivo do imposto, pelo que lhe assiste o direito de reclamar tal montante da Ré. No entanto, tal não dispensa o Autor de fazer prova do seu crédito e do montante do mesmo.

165. Na verdade, ao exigir o pagamento do imposto de selo como uma das parcelas do seu crédito, o Autor tem de demonstrar que é efetivamente credor desse montante sobre a Ré, nomeadamente por já ter pago esse imposto ao Estado ou porque foi interpelado a fazê-lo.

166. Porém, não fez o Autor qualquer prova de que era titular deste crédito sobre a Ré, não juntou comprovativo da liquidação e pagamento do imposto de selo ao Estado, nem demonstrou como calculou o montante de €56.501,55 que peticiona, nomeadamente sobre que montante fez incidir a taxa de 4%.”.

[53] Cf. a sentença recorrida, a p. 95 (itálico nosso).

[54] Que resultou da celebração do contrato de constituição da R., como dispõe o art.º 274.º do Código das Sociedades Comerciais, C.S.C., “[a]qualidade de sócio surge com a celebração do contrato de sociedade ou com o aumento do capital, não dependendo da emissão e entrega do título de acção ou, tratando-se de acções escriturais, da inscrição na conta de registo individualizado”.

[55] Ou KK ou EE, cláusula 18.º, p. 125 do documento que vimos referindo.

[56] Decreto-Lei n.º 262/86, de 02/09, na redação em vigor.

[57] Interpolação nossa.

[58] Deixamos em nota o teor integral do artigo.

“1- Considera-se contrato de suprimento o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência.

2- Constitui índice do carácter de permanência a estipulação de um prazo de reembolso superior a um ano, quer tal estipulação seja contemporânea da constituição do crédito quer seja posterior a esta. No caso de diferimento do vencimento de um crédito, computa-se nesse prazo o tempo decorrido desde a constituição do crédito até ao negócio de diferimento.

3- É igualmente índice do carácter de permanência a não utilização da faculdade de exigir o reembolso devido pela sociedade durante um ano, contado da constituição do crédito, quer não tenha sido estipulado prazo, quer tenha sido convencionado prazo inferior; tratando-se de lucros distribuídos e não levantados, o prazo de um ano conta-se da data da deliberação que aprovou a distribuição.

4- Os credores sociais podem provar o carácter de permanência, embora o reembolso tenha sido efectuado antes de decorrido o prazo de um ano referido nos números anteriores. Os sócios interessados podem ilidir a presunção de permanência estabelecida nos números anteriores, demonstrando que o diferimento de créditos corresponde a circunstâncias relativas a negócios celebrados com a sociedade, independentemente da qualidade de sócio.

5- Fica sujeito ao regime de crédito de suprimento o crédito de terceiro contra a sociedade que o sócio adquira por negócio entre vivos, desde que no momento da aquisição se verifique alguma das circunstâncias previstas nos n.os 2 e 3.

6- Não depende de forma especial a validade do contrato de suprimento ou de negócio sobre adiantamento de fundos pelo sócio à sociedade ou de convenção de diferimento de créditos de sócios”.

[59] Nos termos do art.º 276.º, n.º 5, do C.S.C., “[o] montante mínimo do capital social é de 50 000 euros”.

[60] Recordamos em nota o facto provado n.º 13:

13. E que o respetivo capital social, integralmente realizado, seria de 50.003,00 euros, dividido em 50.003 ações nominativas com o valor nominal de EUR 1,00 (um euro) cada, pertencentes a:

a) 1 ação pertencente ao aqui A., representado pela sua sociedade gestora A..., S.A.;

b) 1 ação pertencente à Sra. JJ;

c) 1 ação pertencente ao Sr .DD;

d) 25.000 ações pertencentes ao Sr. AA; e

e) 25.000 ações pertencentes ao Sr. BB (facto confessado).

[61] Aspas inglesas no original, agora substituídas por francesas; interpolação e itálico nosso.

[62] Segue-se a menção “facto confessado”.

[63] A interpretação do contrato é matéria de Direito. A não ser assim, então todo o contrato teria de ser transcrito nos factos provados. De todo o modo, ocorre-nos reiterar o que o tribunal a quo afirmou, que cada parte só valora no contrato o que lhe interessa…

[64] Consignamos que não vemos motivo para divergir das transcrições pontuais que o tribunal a quo optou por fazer.

[65] Tanto mais que, no fundo, o que subjaz a esta pretensão foi por demais abordado nos autos, tendo o tribunal a quo sido explícito ao afirmar na fundamentação de Direito que o A. quis o melhor dos dois mundos: livrar-se da eventual obrigação de restituição à R. que emergisse da cláusula 7 (ajustamento), resolvendo o contrato, e, ao mesmo tempo, pretender que as quantias emergentes da vigência do mesmo fosse pagas.

[66] Falamos da conclusão n.º 256.

[67] Por referência às conclusões n.º 257 a n.º 265.

[68] Estão em causa as conclusões n.º 266 a n.º 269…

[69] Ajustamento a favor da R.

[70] Por referência às conclusões n.º 270.º a 293.º.

[71] Itálico nosso.

[72] Itálico nosso.

[73] Itálico nosso.

[74] Estão em causa as conclusões n.º 318 a n.º 331.

[75] A R. considera a sua redação inaceitável, pretendendo a sua eliminação.

[76] Como é pacífico, ao tribunal compete decidir questões e não rebater todos os argumentos ou razões ou juízos de valor apresentados (subjetivamente e a contento), o que mencionamos porquanto a propósito a R. invoca também um “erro de julgamento” e invoca a “Anualização/Normalização dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil” – conceitos que antes também já distinguimos e apreciámos, que não são sinónimos, além de que, como explicámos já, o EBITDA LTM Ajustado não deixa de ser uma normalização

[77] Até porque, repetimos, distinguimos já anualização e normalização, que não são sinónimos.

[78] Por facilidade de exposição deixamos em nota as conclusões n.º 53 e n.º 54: “52. Esse empréstimo só seria concedido pelo Banco no caso de a Sociedade não apresentar um endividamento excessivo (o que aconteceria se o investimento do Autor fosse só feito através de suprimentos, que são dívida).

53. Por essa razão, não era só no interesse da Ré que a sociedade precisava de reforçar capitais próprios, mas também do Autor, porque o dinheiro do Banco 2... serviria para financiar a operação da Ré, com frutos que o Autor colheria aquando da sua saída, e também porque era esse financiamento era uma condição suspensiva do Contrato” (itálico nosso).

[79] Interpolação nossa; cf. p. 53 da sentença recorrida.

[80] Nas conclusões 77 a 85.

[81] Sobre a valoração destes documentos agora em apreço, afigura-se-nos pertinente transcrever parte do despacho da M.ma Juíza, proferido aos 20/04/2023:

“Em audiência prévia o Tribunal decidiu a única questão que, relativamente a esse requerimento havia que decidir, nada dizendo sobre os documentos juntos, como não disse em relação aos demais que as partes, na fase dos articulados, apresentaram (os juntos com a petição, contestação e réplica).

Assim, não tendo sido rejeitada a sua junção têm os mesmos que considerar-se admitidos, o que aqui se clarifica para que não existam dúvidas” (itálico nosso).

[82] Aliás, é essencial para se reiterar aquilo que na sentença recorrida se invoca, que o A. queria o melhor dos dois mundos, não pagar o ajuste por força da cláusula 7.9 dado ter resolvido o contrato e receber da R. pelo invocado interesse contratual positivo.

[83] Nas conclusões n.º 115 e ss.

[84] A este propósito transcrevemos parte da fundamentação da decisão de facto: “20 - Posteriormente, CC pede ao mesmo FF, por email de 24/04/2018, que confirme por escrito que o Banco 3... não fez qualquer verificação do valor devido ao A. Fundo, alegando que a R. estaria a dizer em Tribunal que tal verificação foi efetuada pelo Banco 3

21- Em 09/05/2018, por email, o mesmo FF, comunica a CC que o Banco 3... verificou o que no âmbito do contrato escrow incumbia à instituição bancária verificar, alegando que «não competia ao Banco 3... verificar a forma de apuramento da quantia devida ao abrigo do Contrato de Investimento (nem qualquer eventual divergência nesse âmbito)» – documento 3 junto com o requerimento do A. de 08/11/2018”.

[85] Cf. p. 6 do requerimento.

[86] Aspas e sublinhado no original.

[87] “117. No entanto, tal não resulta da prova que foi produzida em Tribunal. Pelo contrário, tal como a Ré sempre defendeu, o Autor nunca interpelou formalmente o Banco 3... quanto à discordância de valores e muito menos comunicou ao Banco 3... que entendia que o pagamento era meramente parcial; pelo contrário, aceitou o pagamento e indicou um número específico da conta bancária para onde deveria ser efetuado o depósito do pagamento, como provado no FACTO 62”.

[88] Tendo em conta o teor do documento n.º 28 respeitante à petição inicial, constante a pp. 76/77 do documento junto no segundo requerimento datado de 29/06/2018.

[89] Já antes expressámos a nossa dúvida quanto a discrepância entre fim de “último trimestre” (que seria 30/09/2017) e o facto de no referido e-mail de DD os cálculos do reembolso terem sido reportados à data de 31/10/2017…

[90] Seguiremos a enunciação e sequência observada pelas partes.

[91] Usaremos numeração contínua para depois subsumirmos às enunciadas na sentença, cuja ordem seguiremos.

[92] Transcrevemos em nota o cerne: “NNNNNN. O Fundo considera que a taxa de justiça já liquidada é suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços prestados na presente causa, pelo que se requer a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do RCP.”.

[93] Novamente: “PPPPPP. O presente recurso incide, essencialmente, sobre matéria de Direito e, em particular, sobre uma questão jurídica que não se pode reputar de particular complexidade. QQQQQQ. O remanescente da taxa de justiça legalmente devido em sede de recurso de apelação apresenta-se como excessivo e desproporcional em face dos serviços que virão a ser prestados por este Douto Tribunal. RRRRRR. Reputa-se, por isso, a taxa de justiça já liquidada com o presente recurso como suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços que virão a ser prestados nesta sede, pelo que deverá o pagamento do remanescente da taxa de justiça ser integralmente dispensado, o que se requer”.

[94] Como já dissemos em nota anterior, ao tribunal compete decidir questões e não rebater todos os argumentos ou razões ou juízos de valor apresentados (subjetivamente e a contento), o que mencionamos porquanto a propósito a R. invoca também um “erro de julgamento” e invoca a “Anualização/Normalização dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil” – conceitos que antes também já distinguimos e apreciámos.

[95] Por motivos sistemáticos, repetiremos o que tenha sido já enunciado.

[96] Cf. Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1989, pp. 387-395 (interpolação nossa e itálico no original).

[97] Resultando a exigência da forma escrita, no mínimo (não obstante a liberdade de forma do contrato de suprimento, nos termos do art.º 243.º, n.º 6, do C.S.C.) do disposto no art.º 1143.º do C.C.

[98] Cf. Carlos Alberto da Mota PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1989, pp. 395-403 (interpolação nossa; aspas e itálico no original).

[99] Cf. Ana PRATA, Dicionário Jurídico, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 1990, p. 150.

[100] Pois até isto se discute nos autos…

[101] Cf. Ana PRATA, Dicionário Jurídico, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 1990, p. 152 (interpolação nossa e aspas no original).

[102] Juízo de valor que, no caso, acaba por nada ter a ver com o exato montante que seria devido a título de remuneração variável, como depois explicaremos.

[103] Cf. p. 108 da sentença.

[104] A propósito, relembramos em nota alguns factos:

“96. 1 Aditado: Por e-mail datado de 26/01/2018, DD por parte da R. enviou para EE, da A., uma simulação com 4 cenários do valor da remuneração variável que resultaria do ajustamento previsto no nº 9 da cláusula 7, sendo que em qualquer deles a R. teria a receber da A.”.

97. (Nota: Este facto 97 deverá ser lido após o 97 A aditado).

Através de carta datada de 26/02/2018, a R. comunicou ao A. não aceitar a declaração de vencimento antecipado efetuada pelo A.

97- A Aditado: “Através de carta datada de 23/02/2018, o A. declarou a resolução do Contrato de Investimento.

97- B Aditado: “ Através de carta datada de 07/03/2018, a Ré comunicou ao A. não aceitar a resolução do Contrato por não se verificarem os fundamentos nela invocados e que a mesma teria como único intuito evitar o ajuste de preço previsto no contrato de investimento decorridos 12 meses do pagamento integral nos termos da cláusula 7.9. do contrato de investimento, já que a expectativa, à data, era que resultasse a favor da sociedade, existindo portanto o risco (contratado e real) de ter de haver lugar à devolução do dinheiro à sociedade.

97- C Aditado: Por carta datada de 22/05/2019, o A. respondeu à Notificação Judicial Avulsa n.º 9044/19.8T8LSB que o notificava para proceder ao pagamento da quantia de 845600 Euros decorrente do ajuste à Remuneração Variável previsto na cláusula 7.9. do Contrato de Investimento, declarando não só que impugnava os cálculos feitos e que, de todo o modo, a resolução contratual por si operada em 23/02/2018 obstava ao referido ajuste fundado na cláusula”.

[105] Recordemos o facto provado n.º 132:

“N. º 132 Alterado: A dedução de um aumento de capital no valor da dívida financeira líquida nunca foi acordada entre as partes”.

[106] O que depois o tribunal a quo acaba por afirmar, não obstante o antecedente parágrafo.

[107] Veja-se, entre o mais e por relevante, a cláusula 17, n.º, do contrato, quanto às ações empenhadas (p. 124 do documento na petição inicial).

[108] Ainda que não acompanhemos parte dos considerandos aí tecidos, como decorrência lógica, até, do que vimos decidindo…

[109] A cláusula mencionada consta a p. 104 no documento petição inicial.

[110] Considerando puramente subjetivo, dado que não há uma única sequência ou forma de abordar as questões, não constituindo, por isso, qualquer crítica.

[111] Independentemente de o cálculo estar, ou não, correto.

[112] No último parágrafo de p. 94.

[113] A p. 94.

[114] Cf. Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, p. 870 (interpolação nossa).

[115] Cf. Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, pp. 870-872.

[116] Como constatado no último parágrafo de p. 107 da sentença, “[o]u seja, pela execução do contrato que optou por resolver, não só foi restituído ao A. o valor prestado de 6.000.000,00 euros, como recebeu aquele a quantia de mais 3.627.437,15 euros, tendo este sido resolvido cerca de 31 meses após ter sido celebrado”.

[117] Relembramos o facto provado n.º 133:

“133. No decurso do acordo de investimento, a R. pagou ao A. a quantia de 1.309.420,00 euros de juros (facto confessado)”.

[118] Sem prejuízo de, tendo em conta a argumentação expendida relativamente às 4 projeções efetuadas pela R. e que, em qualquer dos casos, a cláusula de ajuste implicaria que a A. tivesse de devolver dinheiro, a conclusão que tiramos é que se usou tal data foi porque lhe era favorável…

[119] Ambos nos termos do art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C., e por decorrência lógica de outras decisões, incluindo quanto às premissas de que ambas as partes partiram (ambas erradas) para calcularem a retribuição variável:

“126. Nos cálculos por si efetuados, o impacto de ter sido considerado o terceiro trimestre e não o quarto, para o cálculo da retribuição variável paga pela R., foi de 550.108,30 euros, em prejuízo do A.

N. º 126 Alterado: Facto não provado A).

127. Mesmo considerando o terceiro trimestre de 2017, sempre haveria um adicional de retribuição variável a pagar, no valor de 309.224,74 euros

N. º 127 Alterado: Facto não provado B)”

N. º 140 Alterado: Facto não provado C [“considerando os ajustamentos em função de itens de natureza não recorrente, prevista no acordo denominado “contrato de investimento”, e a data de 30/09/2017, o valor da retribuição variável ascendia a pelo menos 2.561.982,23 Euros”].

[120] A pp. 96-97.

[121] Interpolação nossa e, como vimos antes, a propósito da interpretação das cláusulas efetuada pelo Banco 3... (dado que a cláusula 4.º do contrato tem de ser lida em harmonia com a 4.º, n.º 2, a) e com a 4.º, n.º 1, do contrato de depósito em escrow) não acompanhamos a afirmação suprimida pela interpolação: “, ainda que formalmente bastasse a declaração de pagamento integral que foi efetuada pelos fundadores, pela R. e pela I...”.

[122] A este propósito, e do excerto citado começado por “neste cenário”, o problema que se coloca é o da aferição do equilíbrio contratual, sem prejuízo da soberana autonomia da vontade…

No entanto, tornando-se necessário um juízo judicial sobre o equilíbrio contratual (por exemplo, de reciprocidade e proporcionalidade) cabe ao tribunal tecê-lo, à luz de princípios como a experiência comum, a boa-fé, a razoabilidade das coisas… Como antes dissemos (designadamente e também aquando da análise do que teria de ser o período de referência / último trimestre com as contas fechadas), gerando-se uma situação como a dos autos pode sempre ficar na vontade do A. (ou de outo fundo de investimento) alegar que há incumprimento parcial porque não concorda com os cálculos efetuados pela outra parte – até porque o tempo joga a seu favor, juros, manter garantias, etc.

[123] E vimos já que o reembolso total do investimento não ocorreu.

[124] Cf. o contrato, anexo 4, a pp. 148-149 do documento na petição inicial.

[125] Vimos já que as ações objeto do contrato de escrow são mais que as empenhadas, pois sobre estas rege também a cláusula 17.2.

[126] Citamos, pela pertinência, a sentença recorrida a p. 97:

“Nos termos do acordo de investimento:

- os ativos essenciais da sociedade R. são as ações desta na I

- os ativos essenciais da I... são os ativos tangíveis e intangíveis da I..., incluindo as ações detidas nas subsidiárias.

Note-se que as partes foram muito criteriosas a enunciar que factos podiam originar o vencimento antecipado do contrato e que apenas os previstos podiam origina-lo.

E, aqui, não estando tais ações dadas em penhor, certo é que a oneração das ações da R. na I..., em benefício do Banco 1... e para aprovação do novo financiamento, dependia de consentimento do A.”.

[127] Cf. p. 98 (interpolação nossa).

[128] O que acabaria por dar origem às notificações judiciais já mencionadas nos factos e às providências cautelares também referidas nos números 144 e 145.

[129] Constante da sentença a p. 101.

[130] Relatado por NN.

O acórdão está acessível em:

https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/89ba10f0954ba64780258ad6005bca7d?OpenDocument (interpolação nossa).

[131] Cf. p. 105 da sentença.

[132] Deixamos em nota os pressupostos da responsabilidade civil contratual, nos quais se insere o dano.

Como Almeida Costa enuncia, “[e]xiste responsabilidade civil quando uma pessoa deve reparar um dano sofrido por outra. A lei faz surgir uma obrigação em que o responsável é devedor e a vítima credor. Trata-se, portanto, de uma obrigação que nasce directamente da lei e não das [vontades]. Continuando com o autor, “[d]istingue-se a responsabilidade civil em contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual resulta da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico” – Cf. Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, pp. 415-416 e 431-432 (interpolação nossa e itálico no original). Em termos de pressupostos, e em suma, a responsabilidade civil por facto ilícito, ou extracontratual (por violação de um direito absoluto) pressupõe “a existência de um facto voluntário do agente e não de um mero facto natural causador de danos; a ilicitude desse facto; que se verifique um nexo de imputação do facto ao lesante; que da violação do direito subjetivo ou da lei derive um dano, pois sem isso não se põe qualquer problema de responsabilidade civil, e, também que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, de modo a poder concluir-se que este resulta daquele” – Cf. Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, p. 446.

Na responsabilidade contratual (por violação de um direito de crédito) os pressupostos são os mesmos ou, como sumariado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º JSTJ00032089, “[s]ão elementos da responsabilidade civil contratual: a falta de cumprimento; a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano” – Proferido aos 14/03/1996, relatado por OO.

O acórdão está acessível em:

http://www.gde.mj.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f1362ce52fe30c3f802568fc003b50a0?OpenDocument

[133] Cf. pp. 106-107 da sentença.

[134] Cf. p. 106 da sentença.

[135] Do que as conclusões dos pareceres (demasiado extensos, a nosso ver… mas trata-se de um juízo de valor e, como tal, subjetivo), sobre diferentes matérias (desde a classificação do contrato como de execução instantânea ou duradoura, retroatividade – ou não – da resolução, pressupostos e admissibilidade da indemnização pelo interesse contratual positivo e eventual cumulação com a resolução, etc.) são um bom exemplo.

As conclusões do parecer da R. constam de pp. 96 a 103 (junção ao processo aos 15/07/2024); as do da A. de pp. 41-47 (parecer junto aos 22/04/2024) e de pp. 36-41 (aditamento, quanto à natureza do contrato como de execução continuada e não retroatividade da resolução, junto aos 10/09/2024)

[136] Como resulta do que vimos decidindo e do que ainda decidiremos, não acompanhamos in totum nenhum deles.

[137] Relatado por Tomé Gomes.

O acórdão está acessível em:

https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1b2ca66d6c1d5b3280258236005d8d14?OpenDocument

[138] Ou seja, três meses depois do antes mencionado, começando a desenhar-se assim, claramente, uma tendência ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, de admissibilidade da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo, a aferir casuisticamente.

[139] Itálico e aspas francesas nossas; aspas inglesas no original.

[140] Relatado por Maria da Graça Trigo.

O acórdão está acessível em:

https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2018:567.11.8TVLSB.L1.S2.2F?search=TX60gsVT_DOGvebktTI

[141] No atinente aos enquadramentos doutrinais e jurisprudenciais em torno da questão, remetemos para a fundamentação de tal aresto, que contém abundantes referências doutrinais e jurisprudenciais (tanto mais que prometemos ser sucintos e evitar citações apenas potenciadas pelas ferramentas de edição de texto no programa word).

[142] Não obstante o atrás referido, deixamos uma nota doutrinal do acórdão e uma outra citação, também na fundamentação de Direito:

“Todavia, outros Autores – com destaque para VAZ SERRA[15], BAPTISTA MACHADO[16], ANA PRATA[17], RIBEIRO DE FARIA[18], PAULO MOTA PINTO[19], NUNO PINTO OLIVEIRA[20], ROMANO MARTINEZ[21] e MENEZES CORDEIRO[22] - defendem a solução, de jure constituto, da admissibilidade da cumulação da resolução com a indemnização do interesse contratual positivo, na medida em que esta vise a reparação de prejuízos resultantes do não cumprimento definitivo do contrato resolvido, mas não cobertos pelo aniquilamento resolutivo das prestações devidas.

[Aqui] chegados, afigura-se que a tese da admissibilidade da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo assenta em argumentação sólida, que, numa análise sistémica de todo o quadro normativo relevante, melhor corresponde ao primado da responsabilidade civil contratual e da sua função na reintegração dos interesses do credor lesado pela frustração do programa negocial.

Assim sendo, propendemos a considerar, em tese, admissível aquela cumulação, na linha do que foi ponderado no acórdão do STJ de 21/10/ 2010, proferido no processo n.º 1285/07.7TJVNF.P1.S1, sem prejuízo da ponderação casuística a fazer, à luz do princípio da boa fé, no concreto contexto dos interesses em jogo, mormente em função do tipo de contrato em causa, de modo a evitar situações de grave desequilíbrio na relação de liquidação ou de benefício injustificado por parte do credor lesado.

E afigura-se-nos que, no atual panorama da jurisprudência, será mais curial prosseguir por via da ponderação de caso a caso, sem a condicionar, de forma apriorística, ao critério abstrato de regra-exceção” (interpolação nossa; negrito e sublinhado no original).

[143] Antes, em resposta a C), vimos já os valores com mais detalhe, pelo que não nos vamos repetir.

[144] Referimos “absoluta” porque o cômputo percentual em termos contabilísticos imporia decomposição por anos, por juros e por capital, entre o mais, de modo a apurar-se a percentagem de rentabilidade.

[145] Cf. Pires de LIMA e Antunes VARELA, Código Civil Anotado, vol. IV, 2.ª edição revista e atualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 206 (interpolação nossa e itálico no original).

[146] Cf. Mário Júlio de Almeida COSTA, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, pp. 241-242 (aspas no original e itálico nosso).

[147] Cf. Immanuel KANT (exemplificativamente em), Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Viseu, Edições 70, 1986.

[148] Veja-se, por exemplo, o clausulado quanto ao prémio por reembolso antecipado (penalização de 20% sobre o capital investido) que, no fundo, mais não é do que uma garantia de rentabilidade do investimento para penalizar qualquer reembolso que não no fim da maturidade do contrato, ou seja, é como que uma indemnização, em si mesma, pelo interesse contratual positivo… Aliás, na mesma lógica insere-se a insistência com a “capitalização dos juros”. Mas, como acima dissemos, é a liberdade contratual…, isto apesar de o mercado de investimento de risco ser altamente competitivo…

[149] Interpolação nossa.

[150] Transcrevemos em nota o cerne: “NNNNNN. O Fundo considera que a taxa de justiça já liquidada é suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços prestados na presente causa, pelo que se requer a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do RCP.”.

[151] Novamente: “PPPPPP. O presente recurso incide, essencialmente, sobre matéria de Direito e, em particular, sobre uma questão jurídica que não se pode reputar de particular complexidade. QQQQQQ. O remanescente da taxa de justiça legalmente devido em sede de recurso de apelação apresenta-se como excessivo e desproporcional em face dos serviços que virão a ser prestados por este Douto Tribunal. RRRRRR. Reputa-se, por isso, a taxa de justiça já liquidada com o presente recurso como suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços que virão a ser prestados nesta sede, pelo que deverá o pagamento do remanescente da taxa de justiça ser integralmente dispensado, o que se requer”.

[152] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Paulo PIMENTA e Luís Filipe Pires de SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2023, p. 823 (interpolação nossa).

[153] Cf. José Lebre de FREITAS, Armando Ribeiro MENDES e Isabel ALEXANDRE, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3.º, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2022, p. 73 (interpolação nossa).

[154] Como já dissemos em nota anterior, ao tribunal compete decidir questões e não rebater todos os argumentos ou razões ou juízos de valor apresentados (subjetivamente e a contento), o que mencionamos porquanto a propósito a R. invoca também um “erro de julgamento” e invoca a “Anualização/Normalização dos contratos adquiridos em Espanha e no Brasil” – conceitos que antes também já distinguimos e apreciámos.

[155] Ainda que assim não fosse, as questões n.º 7 a n.º 9 seriam julgadas improcedentes e a n.º 10 procedente – porque tal dedução não poderia ter sido efetuada, como no momento próprio explicámos.

[156] Cf. p. 115.

[157] Cf. José Lebre de FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 196 (negrito no original).

[158] Cf. José Lebre de FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 194 (interpolação nossa e negrito no original).

[159] Cf. António Santos Abrantes GERALDES, Paulo PIMENTA e Luís Filipe Pires de SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2023, p. 642 (interpolação e itálico nosso).

[160] Transcrevemos novamente em nota o cerne da alegação: “NNNNNN. O Fundo considera que a taxa de justiça já liquidada é suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços prestados na presente causa, pelo que se requer a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do RCP.”.

[161] Novamente: “PPPPPP. O presente recurso incide, essencialmente, sobre matéria de Direito e, em particular, sobre uma questão jurídica que não se pode reputar de particular complexidade. QQQQQQ. O remanescente da taxa de justiça legalmente devido em sede de recurso de apelação apresenta-se como excessivo e desproporcional em face dos serviços que virão a ser prestados por este Douto Tribunal. RRRRRR. Reputa-se, por isso, a taxa de justiça já liquidada com o presente recurso como suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos serviços que virão a ser prestados nesta sede, pelo que deverá o pagamento do remanescente da taxa de justiça ser integralmente dispensado, o que se requer”.

[162] Cf. p. 116 e ss. da sentença.

[163] Cf. p. 81 da sentença.