17/10.7TTEVR.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A factos que despoletaram a instauração de procedimento disciplinar, ocorridos em 22 de Setembro de 2009, é aplicável o regime constante da revisão do Código do Trabalho de 2003, aportada pela n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – Código do Trabalho de 2009 – 'ut' artigo 7.º, n.ºs 1 e 5, alíneas b) e c), desta Lei.

II- As diligências probatórias - a que alude, agora, o artigo 356.º, n.º 5, do Código do Trabalho de 2009 - continuam a não se circunscrever àquelas que o trabalhador haja requerido na sua resposta à nota de culpa, abrangendo também quaisquer outras que, na sequência daquelas, o instrutor do processo disciplinar entenda oficiosamente promover.

III- Se o trabalhador não requerer diligências de prova, o prazo de que o empregador dispõe para proferir a decisão disciplinar contar-se-á após a recepção da resposta à nota de culpa ou o decurso do respectivo prazo.

Contudo, nada obstará a que o empregador promova, por sua iniciativa, se nisso vir razoável vantagem ou interesse, a realização de diligências probatórias no âmbito do procedimento disciplinar; todavia, ao promovê-las, terá que respeitar o prazo referenciado, sendo que, nesse caso, se iniciará a sua contagem a partir da conclusão da última diligência probatória.

IV- Tendo a ré, na sequência da resposta à nota de culpa da autora, datada de 7 de Outubro de 2009, na qual não foi requerida a realização de diligências probatórias, decidido ouvir uma testemunha, (a diligência foi determinada no dia 9 de Outubro de 2009, procedendo, assim, com toda a diligência e brevidade possível), o prazo de trinta dias de que dispunha para proferir a decisão disciplinar contar-se-á a partir da realização desta diligência (realizada no dia 19 de Novembro de 2009), pelo que, datando a decisão de 24 de Novembro de 2009, não estava caduco o direito de aplicar a sanção.

V- Do texto do n.ºs 1 e 2 do artigo 357.º do Código do Trabalho de 2009, conjugado com o n.º 7 da mesma norma, não se extrai que o trabalhador deva ter conhecimento da decisão final sobre o despedimento antes de decorrido o prazo aí previsto.

VI- O despedimento-sanção é a solução postulada sempre que, na análise diferencial concreta dos interesses em presença, se conclua – num juízo de probabilidade/prognose sobre a viabilidade do vínculo, basicamente dirigido ao suporte psicológico e fiduciário que a interacção relacional pressupõe – que a permanência do contrato constitui objectivamente uma insuportável e injusta imposição ao empregador, ferindo, desmesurada e violentamente, a sensibilidade e liberdade psicológica de uma pessoa normal colocada na posição do real empregador.

VII- No desenvolvimento do princípio geral da boa fé na execução do contrato de trabalho, é dever do trabalhador, dentre outros, o de respeitar e tratar o empregador com urbanidade/respeito e probidade, guardando-lhe igualmente lealdade, deveres esses que, porque não dependem propriamente da prestação principal (a actividade laboral), se mantêm nas situações de não prestação do trabalho e/ou de suspensão do contrato.

VIII- Resultando provado que a autora, única trabalhadora do estabelecimento da ré, se envolveu com o marido desta, no local de trabalho, a sanção disciplinar de despedimento que lhe foi aplicada mostra-se proporcional à gravidade da sua conduta.

IX- O pagamento do trabalho suplementar pressupõe a alegação e a prova da prestação de trabalho fora do horário normal ou em dias feriados, de descanso – complementar ou obrigatório – e da existência de ordens do empregador nesse sentido, ou, pelo menos, a realização desse trabalho de modo a não ser previsível a oposição do empregador.

X- Resultando provado que a autora, mediante ordens e determinação da ré, prestou trabalho em dias de descanso obrigatório e em dias feriados, é-lhe devido o correspectivo pagamento, reservando-se o apuramento do seu montante para ulterior liquidação, atenta a ausência de prova dos concretos períodos em que esse trabalho foi prestado.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I –

1.

AA, com os sinais dos Autos, apresentou, em 18 de Janeiro de 2010, no Tribunal do Trabalho de Évora, o formulário a que aludem os artigos 98.º-C e 98.º-D, do Código de Processo do Trabalho (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro), nos termos do qual declarou opor-se ao despedimento promovido por BB, requerendo, subsequentemente, a declaração de ilicitude ou de irregularidade do mesmo, com as respectivas consequências.

Designada data e realizada a Audiência de partes, não se logrou obter a sua conciliação.

Notificada, veio a entidade empregadora, BB, apresentar articulado, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 98.º-I, n.º 4, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, no qual justifica o despedimento da trabalhadora, tendo procedido à junção do processo disciplinar que lhe instaurou.

A trabalhadora contestou o articulado da entidade empregadora, sustentando, em síntese, a ilicitude do despedimento, com dois fundamentos: (i) por um lado, por se verificar a caducidade do direito de aplicar a sanção; (ii) por outro, e caso assim se não entendesse, por improcedência da justa causa invocada para o despedimento e do respectivo motivo justificativo.

Mais alegou e peticionou créditos emergentes do contrato de trabalho, no valor de € 40.000,00, referentes a trabalho em dias de feriado e descanso compensatório, e ainda a indemnização, no valor de € 500,00, a título de danos não patrimoniais, quantias acrescidas dos respectivos juros de mora, à taxa legal.

Seguidamente, no início da Audiência final, o Mm.º Juiz da 1.ª Instância proferiu despacho em que, embora reconhecendo a existência de erro na forma do processo – uma vez que, na sua óptica, a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, nos termos em que foi instaurada, apenas se aplica aos despedimentos ocorridos após 1 de Janeiro de 2010 e, no caso, a decisão de despedimento ocorreu em 24 de Novembro de 2009, tendo a trabalhadora recebido a comunicação em 2 de Dezembro do mesmo ano –, entendeu, não obstante, poder aproveitar todos os actos praticados pelas partes e, por consequência, procedeu à referida Audiência final.

Discutida a causa e seleccionada, sem reclamação, a matéria de facto havida por provada, proferiu-se sentença julgando a acção parcialmente procedente, e, em consequência, declarando ilícito o despedimento promovido pela Ré, por caducidade do direito de aplicar a sanção, e condenando esta a pagar à A. a quantia de € 4.872,00 (quatro mil oitocentos e setenta e dois euros), correspondente a indemnização por ilicitude do despedimento, acrescida do valor das retribuições vencidas e vincendas desde 18.12.2009 e até ao trânsito em julgado da decisão, a liquidar em execução de sentença, bem como dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

No mais, absolveu a Ré dos pedidos.

2.

Inconformadas com esta decisão, dela recorreram a A. e a Ré.

Pelo Acórdão prolatado a fls. 254 a 267, o Tribunal da Relação de Évora julgou improcedente o recurso de Apelação interposto pela A. e procedente o recurso de Apelação interposto pela Ré, nos termos do dispositivo que se transcreve:

«Face ao exposto, acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em:

1. Julgar procedente o recurso interposto por BB e, em consequência, revogando a sentença recorrida, declara-se a não caducidade do direito de punir, julga-se com justa causa e lícito o despedimento da AA, absolvendo-se, nessa parte, a Ré dos pedidos em que foi condenada.

2. Julgar improcedente o recurso interposto por AA, nessa parte se confirmando a sentença recorrida.

Custas em ambas as Instâncias pela A., sem prejuízo do beneficio do apoio judiciário, atendendo-se ao valor da acção fixado supra (€ 45.372,00)».

3.

Irresignada, a A. interpôs recurso de Revista, cuja motivação fechou com a formulação deste quadro de síntese:

«A) - Salvo o devido respeito por melhor opinião, o Digníssimo Tribunal da Relação ao decidir, in casu, declarar a não caducidade do direito de punir, violou e fez uma errada interpretação do artigo 357.° do Código do Trabalho.

B) - Porquanto, dado que nos termos de tal artigo “Recebidos os pareceres referidos no n.° 5 do artigo anterior ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção” - sublinhados nossos.

C) - E considerando que resulta da matéria provada nos presentes autos que a Trabalhadora ora Recorrente apresentou a sua resposta à nota de culpa a 7 de Outubro de 2009, não tendo requerido a produção de qualquer prova, como a própria Entidade Empregadora reconhece no artigo 15.° da sua Petição Inicial - confissão que expressamente foi oportunamente aceite pela trabalhadora, para não mais poder ser retirada, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 567.° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.° do Código de Processo do Trabalho - e que, de resto, resulta comprovado pela análise da respectiva resposta à nota de culpa, constante do Processo Disciplinar junto aos autos, a Entidade Empregadora dispunha, a partir de tal data - 7 de Outubro de 2009 -, de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção.

D) - O que não aconteceu, tendo a Entidade Empregadora apenas proferido tal decisão em 24 de Novembro de 2009, data em que já havia caducado o direito daquela de aplicar qualquer sanção há, pelo menos, 18 dias.

E) - A acrescer, sucede que, relevante para apurar de tal caso, não é a data da decisão de despedimento, mas sim o do conhecimento, pelo trabalhador, da mesma, o que, no caso em apreço, só ocorreu com a comunicação escrita enviada, por via postal, em 30 de Novembro de 2009, por isso mais de 24 dias volvidos sobre a data em que caducou tal direito e que, apenas foi recebida pela trabalhadora a 2 de Dezembro de 2009, ou seja, 26 dias após a caducidade do direito da Entidade Empregadora a aplicar a sanção.

F) - Tão pouco servindo para alterar tal facto, a alegada audição por parte da Entidade Empregadora da testemunha CC, porquanto, não só a testemunha em causa não foi arrolada, na resposta à nota de culpa, pela Trabalhadora, como a Entidade Empregadora já se encontrava munida de todos os elementos de facto para poder decidir, conforme se comprova pela mera análise da nota de culpa, onde já no artigo 7.° se alega que “(...) o CC aceitou que já há algum tempo tinha encontros com a arguida, com relações sexuais na Cafetaria” - facto dado como assente na matéria de facto provada de acordo com o qual, nesta data o referido, “instado a explicar-se, confessou que tinha tido relações sexuais com a Autora no armazém da Cafetaria (...). Caso assim não fosse, o meio próprio que lhe estava ao alcance era a abertura de um processo prévio de inquérito e não a elaboração da nota de culpa.

G) - Pelo que, se procedeu à elaboração desta, ao invés de proceder à elaboração de um processo prévio de inquérito, foi porque não tinha qualquer necessidade de fundamentar a nota de culpa, nada justificando, assim, a audição de CC, se não a necessidade de criação de um expediente dilatório para tentar justificar uma tomada de decisão, cujo direito a aplicá-la havia há já muito caducado.

H) - Não podendo, assim, por isso, a ora Recorrente conformar-se com o entendimento do Digníssimo Tribunal da Relação de que “da sequência dos elementos constantes do processo disciplinar (...) não se vislumbra a existência de actos inúteis ou dilatórios no âmbito da produção de prova” quando, repita-se, a Entidade Empregadora já se encontrava munida de todos os elementos de facto para poder decidir, conforme se comprova pela mera análise da nota de culpa, onde já no artigo 7.° se alega que “(...) o CC aceitou que já há algum tempo tinha encontros com a arguida, com relações sexuais, na Cafetaria.” - facto dado como assente na matéria de facto provada, de acordo com o qual, nesta data o referido, “instado a explicar-se, confessou que tinha tido relações sexuais com a Autora no armazém da cafetaria (...)”.

I) - Tanto mais que, ao decidir como decidiu, considerando que o prazo de 30 dias para o empregador proferir a decisão disciplinar se pode contar a partir de diligências que o próprio empregador decidiu efectuar a posteriori, o Acórdão proferida pelo Digníssimo Tribunal da Relação encontra-se em contradição com o Acórdão da Relação do Porto de 19/12/2005, disponível em www.dgsi.pt (que ora se junta como Doc. 1), o Acórdão da Relação de Lisboa, de 28/11/2007, processo 7018/2007-4, Relator Ex.mo Senhor Desembargador Ramalho Pinto, in www.dgsi.pt que ora se junta (como Doc. 2) e os Acórdãos da Relação de Évora, de 15/07/2008 e 26/01/10 (que ora se junta como Doc. 3 e 4), de acordo com os quais, o termo inicial do prazo de 30 dias para o empregador proferir a decisão do processo disciplinar só pode ser a data em que termina a realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa e não quaisquer outras ordenadas posteriormente pelo empregador.

J) - Pelo que, tratando-se, a acrescer, de uma questão (determinar o evento a partir do qual se conta o prazo para a tomada de decisão em processo disciplinar e, em concreto se o termo inicial do prazo de 30 dias para o empregador proferir a decisão do processo disciplinar só pode ser a data em que termina a realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa e não quaisquer outras ordenadas posteriormente pelo empregador), cuja apreciação, pela sua relevância jurídica é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e na qual estão em causa interesses de particular relevância social, nomeadamente, dado a ela estarem inerentes ponderosas razões de paz jurídica, de certeza e de estabilidade, que rejeitam a manutenção, temporalmente indefinida, de situações dúbias quanto à efectivação de sanções disciplinares, urge aferir da bondade da decisão tomada pelo Acórdão do Digníssimo Tribunal da Relação de que se recorre, o qual, no nosso modesto entender, ao decidir como decidiu, atenta assim na defesa de tais valores.

K) - Salvo o devido respeito por melhor opinião, a defesa de princípios basilares de paz, certeza e estabilidade jurídicas, rejeitam a manutenção, temporalmente indefinida, de situações dúbias quanto à efectivação de sanções disciplinares a que a tese sufragada pelo Acórdão de que se recorre pode levar, e impõem que o termo inicial do prazo de 30 dias para o empregador proferir a decisão do processo disciplinar só pode ser a data em que termina a realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa e não quaisquer outras ordenadas posteriormente pelo empregador, tanto mais como quando no caso em apreço, a Entidade Empregadora já se encontrava munida de totalidade dos elementos de facto para poder decidir, conforme se comprova pela mera análise da nota de culpa, onde já no artigo 7.º se alega que “(…) o CC aceitou que já há algum tempo tinha encontros com a arguida, com relações sexuais, na Cafetaria” – facto dado como assente na matéria de facto provada, de acordo com o qual, nesta data o referido, “instado a explicar-se, confessou que tinha tido relações sexuais com a Autora no armazém da Cafetaria (...).

Caso assim não fosse, o meio próprio que lhe estava ao alcance era a abertura de um processo prévio de inquérito e não a elaboração da nota de culpa. Tendo a sua audição servido apenas para criar um expediente dilatório para tentar justificar uma tomada de decisão, cujo direito a aplicá-la havia há já muito caducado, devendo, assim, por isso, tal Acórdão ser revogado, declarando-se, in casu, a caducidade do direito de punir e a consequente ilicitude do despedimento da ora Recorrente com todas as consequências legais decorrentes.

L) - A não se entender assim – o que não se concede, mas tão somente por mera cautela de patrocínio se configura – sempre se dirá que inexiste a invocada justa causa alegada pela Entidade Empregadora para justificar o despedimento da Trabalhadora, pois o comportamento culposo do trabalhador apenas constituirá justa causa de despedimento quando determine impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho, tendo como base acontecimentos graves dentro da relação dita laboral, não podendo constituir justa causa de despedimento factos praticados pelo trabalhador no plano meramente pessoal sem qualquer consequência ao nível da relação de trabalho.

M) - Ora, in casu, salvo o devido respeito por melhor opinião, tais factores não foram tidos em conta pelo Digníssimo Tribunal da Relação na decisão proferida no Acórdão de que se recorre, dado que o que está no centro das actuações imputadas à Trabalhadora, são antes uma suposta grave crise conjugal entre a Empregadora, BB, e o seu Marido, CC.

Mesmo que tais actuações tenham ocorrido, o que não se concede, não foi manifestamente na qualidade de trabalhadora que a ora Requerente assumiu aquela conduta.

Tratar-se-ia pois de uma conduta extra-laboral. Pelo que, ainda que porventura fosse de considerar que a actuação da Recorrente constituía ilícito disciplinar, o juízo de culpa sobre a mesma teria de ser necessariamente atenuado pelas circunstâncias envolventes, maxime, o facto de ser o Marido da Patroa da Recorrida, exercendo aquele sobre esta uma influência que não pode ser descartada.

N) - De facto, o alegado comportamento imputado à Recorrida/Trabalhadora, não poderia, nem pode, ser interpretado isoladamente, sem atender à realidade, que é do senso comum, de que CC, como marido da sua patroa, exercia um ascendente sobre a trabalhadora. A entidade empregadora, BB, devido ao alegado comportamento que o seu marido teve com a Trabalhadora, ora Recorrida, decidiu trazer tais factos para a relação laboral agindo disciplinarmente sobre esta, acusando-a de violar o dever de respeito.

Mas para existir essa violação a trabalhadora teria que, directamente e no âmbito da relação laboral, ofender a honra, bom-nome e/ou constituir uma forma de perturbação psicológica e/ou condicionamento volitivo sobre alguém com quem mantenha relação laboral.

Ora, dos factos constantes da nota de culpa, não resulta que, no âmbito da relação laboral, tenha acontecido qualquer das situações supra descritas, que possa preencher o conceito de violação do dever de respeito, e, ainda mais, levar ao despedimento por justa causa da Trabalhadora.

O) - Pelo que, ao decidir como decidiu o Acórdão do Digníssimo Tribunal da Relação, o mesmo violou o disposto no n.° 1 do art. 351.° do Código do Trabalho, pois verificando-se a ausência, a nosso entender, de um comportamento disciplinarmente relevante – ou mesmo de qualquer comportamento, pois, em lugar algum se dá como provado que a Trabalhadora se tenha envolvido com o marido da empregadora – e mesmo de qualquer culpa por parte da trabalhadora, não se pode concluir, senão, que inexiste qualquer causa de justo despedimento nos presentes autos.

P) - A acrescer, andou também mal o Acórdão ora posto em crise em julgar improcedente o recurso interposto pela trabalhadora, com vista a que lhe fosse reconhecido o direito à retribuição por trabalho suplementar, pois, tendo a Autora, ora Recorrente, alegado e provado os factos constitutivos do direito ao pagamento do trabalho prestado em dias feriados nos 11 anos de contrato e em dia de descanso semanal obrigatório nas 552 semanas de execução do mesmo: que trabalhou para a Ré desde 1 de Agosto de 1998 (Ponto 1 dos factos provados) a 2 de Dezembro de 2009 (Ponto 15 dos factos provados), prestando o seu trabalho na Cafetaria mediante a retribuição base mensal de € 464,00, de segunda a domingo, trabalhando inclusive aos feriados (Ponto 16 dos factos provados), sem que a Ré tenha provado factos extintivos desses direitos, ou seja, que pagou à Autora cada uma das referidas prestações pecuniárias, o Digníssimo Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, não condenando a Ré a pagar à Autora tais créditos, incorreu em erro de julgamento, dado que não levou em conta na fundamentação factos dados como provados e que se mostram relevantes para a boa decisão da causa, violando, o disposto nos artigos 269.° e 268.° do Código do Trabalho, bem como o disposto nos artigos 264.°, n.° 1, 493.°, n.° 2 do Código de Processo Civil e 342.°, n.° 2, do Código Civil, quando, atento o disposto nas disposições legais supra referidas, e atenta a matéria de facto dada como provada, deveria ter condenado a Entidade Empregadora a pagar à Trabalhadora, ora Recorrente, os créditos relativos ao trabalho pela mesma prestado nos feriados, durante os 11 anos de contrato e prestado em dia de descanso semanal obrigatório nas 552 semanas de execução do mesmo, os quais ascendem a € 21.503,30 (vinte e um mil quinhentos e três euros e trinta cêntimos)».

Conclui, aduzindo que «deverá dar-se provimento à presente Revista, revogando-se o Acórdão recorrido e, em consequência:

- Declarar, in casu, a caducidade do direito de punir e a consequente ilicitude do despedimento da ora Recorrente, com todas as consequências legais decorrentes;

- Fixando-se jurisprudência no sentido de que o termo inicial do prazo de 30 dias para o empregador proferir a decisão do processo disciplinar só pode ser a data em que termina a realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa e não quaisquer outras ordenadas posteriormente pelo empregador;

- A não se entender assim – o que não se concede, mas tão-somente por mera cautela de patrocínio se configura –, declarar nula tal decisão de despedimento por inexistência da invocada justa causa alegada pela Entidade Empregadora para justificar o despedimento da Trabalhadora, com todas as consequências legais decorrentes;

- E reconhecer à Recorrente o direito à retribuição suplementar pelo alegado e provado nos autos trabalho suplementar prestado».

Por despacho de fls. 447, o Exm.º Desembargador-Relator não admitiu, por extemporâneo, o recurso da A.

Desse despacho reclamou a A., sendo que o ora Relator proferiu despacho deferindo a reclamação e admitindo o recurso interposto.

4.

A Ré não ofereceu contra-alegações.

Já neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso que, notificado, não mereceu resposta das partes.

Colheram-se os vistos.

Cumpre decidir.

II –

A- O “thema decidendum”.

Ante as conclusões formuladas – por onde se afere e delimita o objecto e âmbito da impugnação, por via de regra – são questões postas as seguintes:

- Saber se, aquando da prolação da decisão de despedimento, estava já caducado ou não o direito da Ré de aplicar à A. a referida sanção;

- Saber se ocorre a justa causa de despedimento;

- Saber se é devido à A. o pagamento de trabalho suplementar.

B- Dos Fundamentos.

B. 1 – De Facto.

As Instâncias deram como provada a seguinte factualidade:

1. A Autora trabalhou por conta da Ré, no estabelecimento comercial desta, denominado ‘Cafetaria ...’, sito na Rua ..., n.º …, em Montoito, desde 1 de Agosto de 1998.

2. Por factos ocorridos no dia 22 de Setembro de 2009, pelas 0h15m, no referido estabelecimento, a Ré instaurou contra a Autora processo disciplinar, com vista ao respectivo despedimento.

3. No dia 22 de Setembro de 2009, pelas 0h15m a entidade patronal, ora Ré, que se dirigia a casa, após encerramento da ‘Cafetaria ...’, voltou a este.

4. Chegada à Cafetaria, a Ré deparou com a Autora, que saía do armazém com a roupa desabotoada, olhando para as suas costas e sorrindo para alguém que estava no armazém.

5. A Autora, quando deparou com a Ré, abandonou a Cafetaria, não explicando por que ali se encontrava àquela hora.

6. A Ré de imediato se dirigiu ao armazém da Cafetaria, aí tendo encontrado CC, que estava com as calças abertas e a camisa de fora das calças.

7. Instado a explicar-se, confessou que tinha tido relações sexuais com a Autora, no armazém da Cafetaria, e que por já diversas vezes tal tinha sucedido na Cafetaria.

8. Foi deduzida Nota de Culpa, da mesma constando a intenção de despedimento.

9. A Nota de Culpa contém a descrição circunstanciada dos factos imputados à então arguida.

10. A A. foi notificada da Nota de Culpa e da possibilidade de apresentar a sua defesa.

11. Não foi negado à trabalhadora o direito de consultar o processo.

12. A A. usou o seu direito de defesa, tendo apresentado a mesma e não tendo requerido quaisquer diligências de prova.

13. O estabelecimento da R. tem apenas um posto de trabalho subordinado.

14. A trabalhadora respondeu à nota de culpa, com data de 7 de Outubro de 2009.

15. A decisão de despedimento foi proferida em 24 de Novembro de 2009 e recebida pela trabalhadora em 2.12.2009.

16. A trabalhadora prestava a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da Sr.ª D. BB, prestando o seu trabalho na Cafetaria mediante a retribuição base mensal de € 464,00, de segunda a domingo, trabalhando inclusive aos feriados.

B. 2 –

O Direito.

Conhecendo.

1.

A recorrente, discordando do juízo decisório alcançado no Acórdão recorrido, reafirma a verificação dos pressupostos da caducidade do direito de aplicação da sanção.

Socorre-se, para esse efeito, da seguinte síntese argumentativa:

- Não tendo a trabalhadora requerido, na resposta à nota de culpa, a realização de quaisquer diligências probatórias, é a partir daquele momento que há-de contar-se o prazo de 30 dias para prolação da decisão disciplinar – cfr., as conclusões B), C) e D), das alegações de recurso;

- Relevante para apurar da tempestividade da decisão de despedimento é, não a data da sua prolação, mas sim a do seu conhecimento pelo trabalhador;

- Finalmente, e embora conexionada com a antecedente questão, a irrelevância, para efeitos de interrupção do referido prazo de 30 dias, da inquirição efectuada pela empregadora, e por sua iniciativa, no âmbito do procedimento disciplinar.

1.1.

A 1.ª Instância, considerando relevar para efeitos de contagem do prazo de 30 dias a data da resposta da trabalhadora à nota de culpa, concluiu pela caducidade do direito de aplicar a sanção disciplinar do despedimento, e daí que o tenha reputado de ilícito.

No Acórdão revidendo, ao invés, considerou-se tempestiva a reacção sancionatória da empregadora, porquanto o prazo de 30 dias, para o efeito, se contaria a partir da diligência probatória por sua iniciativa efectuada no âmbito do procedimento disciplinar, mais aduzindo que não se afigurava que este tivesse sido conduzido de forma dilatória ou displicente.

1.2.

O procedimento disciplinar em apreciação no presente caso iniciou-se no dia 1 de Outubro de 2009, conforme prova documental constante de fls. 28 dos autos, não impugnada por nenhuma das partes.

A decisão de despedimento foi proferida a 24 de Novembro de 2009 e a trabalhadora foi dela notificada no dia 2 de Dezembro de 2009.

Vejamos então.

Considerado o contexto temporal descrito, importa começar por precisar qual o regime legal aplicável no caso, maxime no que tange à disciplina atinente ao exercício do procedimento disciplinar, aqui em causa.

Ao Código do Trabalho de 2003, em vigor desde 1.12.2003, sucedeu-se a sua revisão, constante da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o novo Código do Trabalho, aí publicado em anexo e dela fazendo parte integrante – art. 1.º.

Nos termos do art. 7.º, n.ºs 1 e 5, b) e c), da referida Lei, que dispõe sobre a aplicação no tempo do regime ora aprovado, estabeleceu-se que ficam a ele sujeitos os contratos de trabalho celebrados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento;

O regime ora instituído não se aplica, contudo, a situações constituídas ou iniciadas antes da sua entrada em vigor (a sua vigência reporta-‑se a 17.2.2009) e relativas, entre outras, a prazos de prescrição e caducidade e procedimentos para aplicação de sanções, bem como para a cessação do contrato de trabalho.

Tendo os factos sujeitos, que despoletaram todo o procedimento de que se cuida, acontecido em 22 de Setembro de 2009, resulta, a contrario sensu, que o regime geral aplicável, in casu, é o constante da revisão do Código do Trabalho/2003, aportada pela Lei n.º 7/2009, (referido a seguir como o Código do Trabalho de 2009[2]).

Note-se, porém, que mais se estatuiu no art. 12.º, n.º 5, da mesma Lei (sob a epígrafe ‘norma revogatória’, rectificada pela Declaração n.º 21/2009, in D.R., 1.ª série, n.º 54, de 18 de Março de 2009), que – depois de no seu n.º 1, a), ter revogado o Código do Trabalho de 2003 – …‘[a] revogação dos artigos 414.º, 418.º, 430.º e 435.º, do n.º 2 do artigo 436.º, do n.º 1 do art. 438.º e do artigo 681.º, este na parte referente aos dois primeiros artigos, do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, produz efeitos a partir da entrada em vigor da revisão do Código de Processo do Trabalho’.

Esta, como é sabido, só ocorreu a 1.1.2010 – art. 9.º/1 do Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro – pelo que, ao tempo, estavam plenamente em vigor aquelas identificadas disposições do CT/2003, nomeadamente, no que aqui importa reter, o art. 414.º, que, disciplinando a ‘Instrução’ do procedimento disciplinar, dispunha no seu n.º 1, que ‘[o] empregador…procede às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito’ e, logo a seguir, no seu n.º 3, que ‘[c]oncluídas as diligências probatórias, o processo é apresentado, por cópia integral, à comissão de trabalhadores e, no caso do n.º 3 do art. 411.º, à associação sindical respectiva, que podem, no prazo de cinco dias úteis, fazer juntar ao processo o seu parecer fundamentado’.

Na sequência do falado art. 12.º (‘Norma revogatória’) da Lei n.º 7/2009, o seu art. 14.º/1 (‘Entrada em vigor’) prescreveu que os n.ºs 1, 3 e 4 do art. 356.º (o relativo à ‘Instrução’ – e por isso o único que interessa reter), só entram em vigor na data do início de vigência da legislação que proceda à revisão do Código de Processo do Trabalho, ocorrida a 1.1.2010.

Assim – para além do contido no art. 414.º do CT/2003, que integra/va o quadro legal vigente à data do procedimento disciplinar – dispõe o n.º 5 do art. 356.º (do CT/2009) que, ‘[a]pós a recepção da resposta à nota de culpa ou a conclusão das diligências probatórias, o empregador apresenta cópia integral do processo à comissão de trabalhadores (…) que pode, no prazo de cinco dias úteis, fazer juntar ao processo o seu parecer fundamentado’.

Por seu turno, o sequente art. 357.º estabelece, nos seus n.ºs 1 e 2, que «[r]ecebidos os pareceres referidos no n.º 5 do artigo anterior ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção», sendo que «[q]uando não exista comissão de trabalhadores e o trabalhador não seja representante sindical, o prazo referido no número anterior conta-se a partir da data da conclusão da última diligência de instrução».

(Nota parentética:

O n.º 3 do mesmo preceito diz-nos que «[s]e o empregador optar por não realizar as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, a decisão só pode ser tomada depois de decorridos cinco dias úteis após a recepção dos pareceres dos representantes dos trabalhadores, ou o decurso do prazo para o efeito ou, caso não exista comissão de trabalhadores e o trabalhador não seja representante sindical, após a recepção da resposta à nota de culpa ou o decurso do prazo para este efeito».

Todavia, a especificidade ora contida no n.º 3 do art. 357.º, maxime na premissa que constitui o seu primeiro segmento, (‘Se o empregador optar por não realizar as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador’…), não poderá deixar de ser harmonizada, como nos parece, com a previsão constante do precedente n.º 1 do art. 356.º, em cujos termos… ‘cabe ao empregador decidir a realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa’, norma esta que, como é consabido, foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do T.C. n.º 338/2010, de 22 de Setembro, publicado no D.R., 1.ª série, de 8 de Novembro de 2010.

Essa hipótese está obviamente arredada, in casu, pois a trabalhadora arguida disciplinarmente não requereu a realização de quaisquer diligências de prova.

Ainda assim, não será de excluir – embora com alguma reserva quanto ao seu efectivo escopo – que a aí prevista moratória/dilação de cinco dias úteis para a prolação da decisão disciplinar se possa/deva estender igualmente aos casos em que, inexistindo comissão de trabalhadores e o trabalhador não seja representante sindical, não haja diligências de prova a efectuar, como parece induzir-se da locução ‘após a recepção da resposta à nota de culpa ou o decurso do prazo para o efeito’.

A colocação da dúvida enunciada não deixa de ser pertinente, como se vê do entendimento de Romano Martinez, em nota ao art. 357.º, ‘Código do Trabalho’, 8.ª edição, 2009, pg. 945, em cujos termos «[o] n.º 3 é um preceito novo que prescreve um prazo dilatório de cinco dias úteis para ser proferida a decisão de despedimento, caso o empregador opte por não realizar diligências probatórias requeridas pelo trabalhador»).

Finalmente, o n.º 7, refere que «[a] decisão determina a cessação do contrato, logo que chega ao poder do trabalhador ou dele é conhecida ou, ainda, quando só por culpa do trabalhador não foi por ele oportunamente recebida».

Isto posto:

Ante este quadro normativo – e excluído o cenário a que alude o art. 414.º/1 do CT/2003, já que não foram requeridas pela arguida disciplinar quaisquer diligências probatórias na resposta à nota de culpa, sendo incontroverso que o estabelecimento em que a A. cumpria a sua prestação tinha apenas um trabalhador, inexistindo por isso comissão de trabalhadores e não sendo aquela representante sindical – a R. dispunha de 30 dias para proferir a decisão de despedimento, (sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção).

Esse prazo conta-se a partir da data da conclusão da última diligência de instrução – n.ºs 1 e 2 do art. 357.º

Este Supremo Tribunal teve já ensejo de emitir pronúncia, quer quanto ao facto relevante para o início da contagem do prazo de trinta dias, quer quanto ao momento atendível para aferição da tempestividade da decisão disciplinar, entendimento que – atenta a homologia do novo regime – mantém plena actualidade, e cuja bondade, por isso, se reitera, não obstante as alterações introduzidas pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.

As diligências probatórias a que, agora, alude o art. 356.º, n.º 5, do Código do Trabalho de 2009, continuam, pois, como cremos, a não se circunscrever àquelas que o trabalhador haja requerido na sua resposta à nota de culpa, abrangendo também quaisquer outras que, na sequência daquelas, o instrutor do processo disciplinar entenda oficiosamente promover (cfr., neste sentido, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Maio de 2008 e de 7 de Outubro de 2010, proferidos nas Revistas n.ºs 154/08 e 887/07.6TTALM.L1.S1, respectivamente, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).

Concretamente no primeiro dos citados Arestos, considerou-se que «[e]mbora os n.ºs 1 e 2 do artigo 414.º (…) se refiram às diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, na resposta à nota de culpa, o certo é que a correspondente epígrafe, que acolhe o termo “Instrução”, e o primeiro segmento do n.º 3 do mesmo preceito, ao estatuir a tramitação subsequente, logo que “[c]oncluídas as diligências probatórias”, apontam decisivamente no sentido de que a instrução é formada pelo conjunto dos actos necessários à averiguação dos factos alegados na acusação (nota de culpa) e na defesa (resposta à nota de culpa), não se confinando esta fase do processo à realização das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, até porque tais actos de instrução poderão justificar a realização de outras diligências para confirmar ou refutar os meios probatórios por ele produzidos.

(...)

Acresce, por outro lado, que a expressão “concluídas as diligências probatórias”, na sua literalidade, não comporta o sentido de que essas diligências probatórias se restringem às requeridas pelo trabalhador, na resposta à nota de culpa.

Ora, não pode ser considerado pelo intérprete um sentido que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, devendo ainda presumir-se que o legislador soube expressar o seu pensamento em termos adequados e que consagrou as soluções mais acertadas, como referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 9.º do Código Civil».

O assim ajuizado mantém-se, pois, como cremos, absolutamente consentâneo, face à actual redacção dos arts. 356.º e 357.º, n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho de 2009.

Se o trabalhador não requerer diligências de prova, o prazo de que o empregador dispõe para proferir a decisão disciplinar contar-se-á, após a recepção da resposta à nota de culpa ou o decurso do respectivo prazo.

Nada obstará, contudo, a que o empregador promova, por sua iniciativa, se nisso vir razoável vantagem ou interesse, a realização de diligências probatórias no âmbito do procedimento disciplinar; todavia, ao promovê-las, terá que respeitar o prazo já referenciado, contado a partir da última diligência de instrução realizada.

Ora, reportando-nos necessariamente ao contexto e cronologia dos acontecimentos, temos de admitir que, dispondo a R./empregadora apenas, enquanto elementos probatórios, da sua descrição dos factos e da resposta da arguida à nota de culpa – em que esta se limita a negar a prática dos mesmos (sendo inverídico o ‘envolvimento’ com o CC, marido da R.), não requerendo quaisquer diligências de prova – era então, (naquela fase/momento da tramitação do PD[3]), perfeitamente útil, e por isso pertinente e razoável, que se implementasse a instrução do procedimento com a recolha do depoimento do outro protagonista interveniente na circunstância de facto relatada.

Foi isso que a R., através da instrutora nomeada para o efeito, tentou logo fazer, pelo que, tendo a arguida disciplinar respondido à nota de culpa por carta datada de 7 (sete) de Outubro/2009, foi remetida notificação à testemunha CC no dia 9 (nove) imediatamente seguinte, visando ouvi-lo no dia 16 desse mesmo mês.

Após evasivas diversas – sendo que a instrutora do PD foi marcando sucessivamente as datas de 16 e 23 de Outubro e 6 de Novembro para a diligência, como se conferiu pela respectiva compulsação…e de que aliás se dá nota no Acórdão revidendo – o mesmo (CC) acabou por remeter carta, contendo o seu depoimento escrito, junto ao processo a 19.11.2009.

Ora, como se constata, a R. diligenciou recolher o depoimento da testemunha em causa, com toda a brevidade possível, insusceptível de qualquer reparo, não lhe sendo imputável a delonga descrita até à reacção do CC.

E proferiu a decisão disciplinar e fê-la chegar à destinatária folgadamente dentro dos trinta dias posteriores à conclusão da última diligência de instrução.

Aspecto diverso – que, não obstante, não se prefigura que releve e, menos, determinantemente, no caso – é o da eficácia da declaração de cessação do contrato.

Tal como afirma Romano Martinez (‘Código do Trabalho Anotado’, 8.ª Edição, Almedina, 2009, anotação II. ao artigo 356.º, p. 946), «[e]m caso de despedimento não se aplica a regra, constante do artigo 330.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2009, no sentido de a sanção ter de ser aplicada nos três meses subsequentes à decisão.

A decisão determina a imediata cessação do vínculo assim que é comunicada ao trabalhador. Deste modo, decorrido o prazo de cinco dias para as entidades representativas dos trabalhadores emitirem parecer (artigo 356.º n.º 5 do CT/2009), o empregador tem trinta dias para proferir a decisão (n.º 1), que deve ser, de seguida, comunicada ao trabalhador; a decisão de despedimento torna-se eficaz, determinando a imediata cessação do vínculo, logo que chega ao poder do trabalhador ou é dele conhecida (artigo 224.º do CC)». (Sublinhámos).

Na verdade, o despedimento é um negócio jurídico integrado por uma declaração receptícia, isto é, cuja eficácia depende da recepção pelo destinatário, conforme dispõe o n.º 1 do artigo 224.º do Código Civil (neste sentido, Monteiro Fernandes, ‘Direito do Trabalho’, 12.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 581).

Porém, não se extrai do texto dos n.ºs 1 e 2 do artigo 357.º transcrito, nem mesmo se conjugado com o respectivo n.º 7, que o trabalhador deva ter conhecimento da decisão final sobre o despedimento antes de decorrido o prazo aí previsto (cfr., neste sentido, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2010 e de 25 de Janeiro de 2012, proferidos nas Revistas n.ºs, respectivamente, Recurso n.º 251/07.7TTVNG.S1 e 3586/06.2TTLSB.L1.S1, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).

Em resumo e conclusão:

Tal como acertadamente se ajuizou no Acórdão sob censura, não se verificou a caducidade do direito do empregador de aplicação da cominada sanção.

Improcedem, nesta parte, as conclusões da alegação de recurso.

2.

Do despedimento da A.

Da justa causa.

Sob a epígrafe ‘Segurança no emprego’, a C.R.P. consagrou no seu art. 53.º a garantia aos trabalhadores de que são proibidos os despedimentos sem justa causa, proibição que o art. 338.º do CT/2009 textualmente reproduz.

Dispõe-se no n.º 1 do art. 351.º deste Compêndio – em termos praticamente coincidentes com as noções antes constantes dos arts. 9.º/1 da LCCT e 396.º/1 do CT/2003 – que constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

A relação juslaboral é, como se sabe, tendencialmente duradoura ou de execução duradoura.

A posição jurídica do empregador confere-lhe, enquanto titular da empresa (havida como uma organização de meios materiais e humanos), um conjunto de poderes, incluído o disciplinar, que se manifesta na possibilidade de aplicação de sanções internas aos trabalhadores, seus subordinados, cuja conduta se revele desconforme com as ordens, instruções e regras de funcionamento da estrutura produtiva.

Do elenco gradativo das previstas sanções disciplinares (art. 328.º/1), o despedimento sem indemnização ou compensação surge como a ‘ultima ratio’, reservada às situações de crise irreparável da relação jurídica de trabalho.

Estes são os casos de justa causa de despedimento, com os contornos delimitados pela referida noção/cláusula geral, preenchida por um comportamento culposo do trabalhador, violador de deveres estruturantes da relação, que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência do vínculo juslaboral, impossibilidade perspectivada enquanto inexigibilidade da sua manutenção, como é entendimento doutrinal e jurisprudencial unânime, pacífico e reiterado.

Na respectiva apreciação, para além das circunstâncias que se mostrem particularmente relevantes no caso, ponderam-se, com objectividade e razoabilidade, os factores a que alude o n.º 3 do art. 351.º, aferindo-se a final a gravidade do comportamento em função do grau de culpa e da ilicitude, como é regra do direito sancionatório, nela incluído necessariamente o princípio da proporcionalidade, convocado aquando da opção pela adequada sanção disciplinar – art. 330.º/1.

O despedimento-sanção é a solução postulada sempre que, na análise diferencial concreta dos interesses em presença, se conclua – num juízo de probabilidade/prognose sobre a viabilidade do vínculo, basicamente dirigido ao suporte psicológico e fiduciário que a interacção relacional pressupõe – que a permanência do contrato constitui objectivamente uma insuportável e injusta imposição ao empregador, ferindo, desmesurada e violentamente, a sensibilidade e liberdade psicológica de uma pessoa normal colocada na posição do real empregador[4].

Concretizando:

No Acórdão sub specie, depois de explanado o respectivo contexto conceptual, considerou-se, no essencial (transcrevemos):

«Resulta do disposto no art. 128.º, n.º 1, a), do Código do Trabalho, que o trabalhador deve respeitar e tratar com urbanidade e probidade, entre o mais, o empregador, ou os superiores hierárquicos, e as pessoas que se relacionem com a empresa.

No caso em apreciação, resulta da matéria de facto que assente ficou que no dia 22 de Setembro de 2009, pelas 0H15, a Autora saía do armazém da Cafetaria (seu local de trabalho) com a roupa desabotoada, olhando para as suas costas e sorrindo para alguém que estava no armazém (n.º 4); a Autora, quando deparou com a Ré, abandonou a Cafetaria, não explicando porque ali se encontrava àquela hora (n.º 5), e que CC confessou que tinha tido relações sexuais com a Autora no armazém da Cafetaria e que já diversas vezes tal tinha acontecido na Cafetaria (n.º 7).

…

Na apreciação da questão importa ainda ponderar que o estabelecimento da Ré tem apenas um posto de trabalho (n.º 13 dos factos provados).

Assim, tendo em conta o comportamento da Autora, no local de trabalho, com o marido da Ré, sem o conhecimento e o consentimento desta, que aquela era a única trabalhadora subordinada – o que indicia tratar-se de um pequeno estabelecimento – e tendo em conta ainda o meio onde os factos ocorreram (meio reduzido, eminentemente rural), entende-se por inequívoco que, perante tal quadro fáctico, não era possível à Ré manter mais a Autora como sua trabalhadora.

Na verdade, com o referido comportamento, a Autora violou não só o dever de respeito para com a Ré, como também o dever de lealdade e a boa fé que deve presidir às relações de trabalho.

Tal comportamento, embora extra-laboral, não deixa também de constituir violação dos deveres laborais da A., tanto mais que os factos se passaram no local de trabalho e, assim, justificar o despedimento da mesma.

Nesta sequência, impõe-se concluir pela procedência dos fundamentos invocados para o despedimento e, por consequência, pela justa causa do mesmo».

Tudo revisto e ponderado, acompanhamos, no essencial, as considerações críticas que constituem a respectiva fundamentação.

Elegeu-se, a final, a solução certa, que concita, por isso, o nosso inteiro sufrágio.

Com efeito:

No desenvolvimento do princípio geral da boa fé na execução do contrato de trabalho, plasmado no art. 126.º/1 (‘O empregador e o trabalhador devem proceder de boa fé no exercício dos direitos e no cumprimento das respectivas obrigações’), é dever do trabalhador, dentre outros, o de respeitar e tratar o empregador com urbanidade/respeito e probidade, guardando-lhe igualmente lealdade – art. 128.º. n.º 1, alíneas a) e f).

Adoptando o critério classificativo laboral proposto por Herschel, Maria do Rosário Palma Ramalho[5] – na esteira das referências já antes aportadas na doutrina nacional, v.g. por Meneses Cordeiro e J. Moreira da Silva – qualifica os referidos deveres do trabalhador como deveres acessórios autónomos, os quais, porque não dependem propriamente da prestação principal (a actividade laboral), se mantêm nas situações de não prestação do trabalho e/ou de suspensão do contrato.

Subscrevendo as suas clarividentes considerações, secundadas por outros igualmente ilustres Autores da nossa doutrina (identificados na nota 337, a fls. 420, ibidem), cuja pertinente dilucidação se nos afigura indiscutível, diremos – em refutação do argumento maior da recorrente relativo à invocada circunstância de a conduta sindicada ser extra-laboral – que o dever de lealdade (significando genericamente honestidade, honradez, pundonor), assume no contrato de trabalho uma dupla dimensão, sendo considerado, na sua ambivalência, como o dever orientador geral da conduta do trabalhador no cumprimento do contrato.

Referimo-nos concretamente à sua específica singularidade relativamente aos demais vínculos obrigacionais: o seu ‘intuitu personae’, o envolvimento pessoal do trabalhador na conformação da relação contratual.

Porque absolutamente a propósito, transcrevemos, com o nosso inteiro sufrágio, em excerto, de fls. 423:

«O elemento da pessoalidade explica que a lealdade do trabalhador no contrato de trabalho seja, até certo ponto, uma lealdade pessoal, cuja quebra grave pode constituir motivo para a cessação do contrato. É este elemento de pessoalidade, traduzido na lealdade pessoal, que justifica, por exemplo, o relevo de condutas extra-laborais do trabalhador graves para efeitos de configuração de uma situação de justa causa de despedimento, bem como o relevo da perda da confiança pessoal do empregador no trabalhador para o mesmo efeito.» (Bold nosso).

O dever de lealdade, enquanto exigência de cumprimento de regras comportamentais relativamente à contraparte/R. patronal, mostra-‑se gravemente afrontado, no factualizado conspecto.

Os factos ocorreram no local de trabalho, com o marido da empregadora.

(Irrelevam para o pretendido efeito, porque indemonstradas e por isso meramente hipotéticas ou simplesmente virtuais, as ora alegadas circunstâncias de ‘ascendente ou influência do marido da R.’, ou outras quejandas).

A A. era a única empregada do estabelecimento, o que implicava necessariamente um tratamento pessoal próximo e intenso com R., sua entidade patronal, com acrescida confiança e o correspectivo dever de indefectível lealdade, que a A. traiu, de forma irreparável.

Em resumo deste ponto:

À luz do quanto acima se expendeu, o cominado despedimento da A. mostra-se a sanção disciplinar proporcionada à gravidade da sua factualizada conduta.

Bem se decidiu.

Improcedem, pois, as correspondentes conclusões da alegação do recurso.

3.

Sob a conclusão P), das alegações de recurso, a recorrente aduz que «tendo (…) alegado e provado os factos constitutivos do direito ao pagamento do trabalho prestado em dias feriados, ao longo dos 11 anos de contrato, e em dia de descanso semanal obrigatório nas 552 semanas de execução do mesmo: que trabalhou para a Ré desde 1 de Agosto de 1998 (Ponto 1 dos factos provados) a 2 de Dezembro de 2009 (Ponto 15 dos factos provados), prestando o seu trabalho na Cafetaria mediante a retribuição base mensal de € 464,00, de segunda a domingo, trabalhando inclusive aos feriados (Ponto 16 dos factos provados), sem que a Ré tenha provado factos extintivos desses direitos, ou seja, que pagou à Autora cada uma das referidas prestações pecuniárias, o Digníssimo Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, não condenando a Ré a pagar à Autora tais créditos, incorreu em erro de julgamento».

3.1.

Vejamos então.

O pagamento do trabalho suplementar pressupõe a alegação e a prova da prestação de trabalho fora do horário normal ou em dias feriados, de descanso – complementar ou obrigatório – e da existência de ordens do empregador nesse sentido ou, pelo menos, a realização desse trabalho de modo a não ser previsível a oposição do empregador.

É o que decorre da conjugação do disposto nos artigos 197.º, n.º 1, e 258.º, n.º 5, do Código do Trabalho de 2003 – aqui lembrados atento o lapso temporal relevante – bem como dos actuais artigos 226.º, n.º 1, e 268.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2009.

Quer o artigo 197.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003, quer o actual artigo 226.º, n.º 1, estatuem que se considera trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho; dispõe-se, por seu turno, tanto no artigo 258.º, n.º 5, daquele, como no actual artigo 268.º, n.º 2, que é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.

O correspondente entendimento vem sendo acolhido e seguido por este Supremo Tribunal de Justiça, ilustrado, designadamente, nos seus Acórdãos de 6 de Fevereiro de 2008, 16 de Setembro de 2008 e de 30 de Junho de 2010, proferidos nas Revistas n.ºs 3904/07, 1032/08 e 108/07.1TTBRR.S1, respectivamente, os dois primeiros acessíveis em www.dgsi.pt. e o terceiro em www.stj.pt.

3.2.

As Instâncias coincidiram no juízo decisório que negou procedência ao pedido de pagamento do trabalho suplementar formulado pela A.

Um tal juízo assentou, fundamentalmente, na ausência de prova da existência de um horário de trabalho, cujo ónus recaía sobre a A.

3.3.

Não se nos afigura que essa seja a solução certa.

A A., atendendo àquele que é o objecto da Revista, considerou ser-‑lhe devido o trabalho que prestou em dias de descanso obrigatório e em dias feriados, ao longo dos onze anos de duração do vínculo jurídico que a uniu à ora Ré. E o que resulta da matéria de facto provada é que esse vínculo perdurou, efectivamente, desde 1 de Agosto de 1998 até 2 de Dezembro de 2009.

Ante o exposto, e atendendo ao sobredito lapso temporal, há que chamar à colação o disposto nos arts. 38.º/2, da LCT, 381.º/2, do Código do Trabalho de 2003, bem como o disposto no art. 337.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2009, sendo que de todos estes incisos decorre que os créditos correspondentes a trabalho suplementar, vencidos há mais de cinco anos, só por documento idóneo podem ser provados.

O que emerge dos citados preceitos é, como é consabido, um regime especial probatório para os créditos aí mencionados, vencidos há mais de cinco anos, regime esse que se justifica em virtude de os factos geradores desses créditos se situarem recuadamente no tempo, sendo a prova testemunhal, nesses casos, além de difícil, pouco segura e sólida, atento o tempo decorrido.

Destarte, atento o preceituado nos citados normativos, os créditos peticionados, atinentes ao trabalho suplementar – em cujo conceito se inclui o trabalho prestado em dias de descanso obrigatório e em dias feriados, 'ut' art. 7.º, do DL n.º 421/83, de 2 de Dezembro, art. 258.º, do Código do Trabalho de 2003, e 268.º, do Código do Trabalho de 2009 –, vencidos há mais de cinco anos relativamente ao momento em que foram reclamados, só podem ser provados por documento idóneo.

Ora, não emergindo dos autos que a A. tenha provado, através de documento idóneo, que efectuou trabalho em dias de descanso obrigatório ou em dias feriados, no período que antecedeu os cinco anos anteriores à notificação à Ré do articulado de fls. 70 a 84, impõe-se concluir que apenas relevará para o efeito o lapso temporal posterior a este momento, ou seja, contarão somente, na delimitação do crédito correspondente, os cinco anos anteriores à notificação do referido articulado e até 2 de Dezembro de 2009.

Com esta precisão, resta-nos dizer que a A. logrou a prova de que, nos cinco anos que antecederam a notificação à Ré do articulado de fls. 70 a 84 e até 2 de Dezembro de 2009, prestou trabalho em dias de descanso obrigatório e em dias feriados, sendo indiferente, neste âmbito, a ausência de prova de um horário de trabalho, posto que todo o trabalho prestado nos citados dias determina o respectivo pagamento, com o acréscimo legal.

Na verdade, tendo a A. feito a prova de que, no sobredito período, trabalhou todos os dias, sendo esse trabalho prestado mediante as ordens e determinação da Ré (cfr. o facto provado n.º 16), fica demonstrado que nos dias de descanso obrigatório – que, coincidirão, no mínimo, com os domingos, uma vez que a ré não logrou provar quaisquer factos integradores dos requisitos de abertura do seu estabelecimento em dia distinto, 'ut' arts. 205.º, n.º 2, do Código do Trabalho /2003 e 232.º, n.º 2, do Código do Trabalho/2009) – e nos dias feriados executou trabalho, que deve ser retribuído com os acréscimos legalmente previstos, sendo certo que a Ré não provou, conforme se lhe impunha, que tivesse procedido ao seu pagamento ou que dele a libertasse qualquer circunstância dirimente (art. 342.º, n.º 2, do Código Civil).

É certo que a A. não logrou a prova das horas de trabalho prestado nesses dias.

Contudo, apenas a completa inconcludência probatória da existência do direito é que conduz à improcedência da acção, justificando-‑se que, in casu, se profira condenação ilíquida, perante a mera ausência de elementos suficientes para determinar o montante em dívida, uma vez demonstrado o incumprimento de certa obrigação contratual.

Desta feita, tendo-se provado que, nos cinco anos que antecederam a notificação à Ré do articulado de fls. 70 a 84, a A. prestou trabalho todos os domingos e todos os dias feriados, apenas não se tendo demonstrado por que períodos tal sucedeu, deve o apuramento do respectivo valor ser relegado para ulterior liquidação, nos termos do artigo 661.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

Procedem, pois, nesta parte, e ainda que parcialmente, as conclusões da alegação de recurso.

III –

DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, delibera-se conceder parcialmente a Revista, e, em consequência – revogando o Acórdão impugnado apenas na parte em que julgou totalmente improcedente o pedido do pagamento do trabalho prestado em dias de descanso obrigatório e em dias feriados – condena-se a Ré no pagamento do devido a título do trabalho prestado pela A. aos domingos e dias feriados, no período compreendido entre os cinco anos que antecederam a notificação à Ré do articulado de fls. 70 a 84 e até 2 de Dezembro de 2009, em montante que vier a ser apurado em ulterior liquidação, nos termos do artigo 661.º, n.º 2, referido ao n.º 2 do art. 378.º, ambos do Código de Processo Civil.

No mais, confirma-se integralmente o decidido.

Custas a cargo da recorrente e da recorrida, nas Instâncias e neste Supremo Tribunal, na proporção do decaimento, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido à primeira, sendo as mesmas suportadas provisoriamente, em partes iguais, no que respeita à condenação a liquidar no respectivo incidente.

Anexa-se sumário do Acórdão.

(Art. 713.º, n.º 7, do C.P.C.).

Lisboa, 7 Março de 2012

Fernandes da Silva (Relator)

Gonçalves Rocha

Sampaio Gomes

[1] - Com o apoio da Assessoria Social.

[2] - Pertencem a esta Codificação todas as normas adiante invocadas sem outra menção.

[3] - PD = Procedimento Disciplinar.

[4] - Cfr. Monteiro Fernandes, ‘Direito do Trabalho’, 13.ª Edição, pg. 561.

[5] - Vide o seu ‘Direito do Trabalho’, Parte II, 3.ª Edição, 2010, pg. 412, que acompanhamos.