0614/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I – No contrato de empreitada de obras públicas a aplicação de multa por violação do prazo contratual é uma questão relativa à execução do contrato. II – Face ao disposto no nº 1 do artº 254º/1 do DL nº 58/99, de 2.3, todas as questões relativas à execução do contrato de obras públicas, independentemente da sua natureza têm de ser apreciadas pelo meio de plena jurisdição que é a acção.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A..., já identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação de 17 de Março de 2003, do Conselho de Administração da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, que lhe aplicou o acréscimo das multas contratuais resultantes de violação do prazo contratual de conclusão da empreitada do “...”, no montante de € 56.953,29 (cinquenta e seis mil, novecentos e cinquenta e três euros e vinte e nove cêntimos). Por sentença de 17 de Março de 2004, o Tribunal Administrativo do Círculo julgou procedente a excepção de impropriedade do meio processual que a autoridade recorrida suscitara na sua resposta e rejeitou o recurso. 1.1. Inconformada, a impugnante recorre dessa decisão judicial para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões: I A Douta Sentença recorrida foi proferida no recurso Contencioso de Anulação interposto da decisão de aplicação de multas contratuais por alegada violação do prazo contratual no contrato de empreitada de obra pública “...”, no montante de € 56.953,26. II O contrato de empreitada de obra pública é um contrato administrativo que reúne em si duas características, por um lado, é um contrato, por outro lado tem a natureza administrativa, de direito público. III Esta sua última característica implica que a pessoa pública – Entidade Recorrida – está investida de um certo número de prerrogativas ligadas ao primado do interesse público geral que deve prosseguir, e que a colocam relativamente ao contraente particular, em posição de superioridade e ainda, porque a vontade da Administração nunca é inteiramente livre, porquanto, o interesse público impõe à sua actividade limites a que os entes privados não estão sujeitos. IV Por isso é que, os principais poderes de autoridade de que a Administração beneficia na execução do contrato administrativo são o poder de fiscalização, os poderes de modificação e/ou de resolução unilateral e o poder de aplicar sanções. V Sendo que o poder de aplicar sanções constitui uma prerrogativa exorbitante da Administração na execução dos contratos administrativos VI E tanto é que, nos contratos de empreitada de obra pública, a Administração pode proceder à aplicação de uma multa contratual diária por violação dos prazos contratuais, mesmo quando não conste do caderno de encargos e do contrato, conforme resulta do nº 1 do artigo 201º do RJEOP. VII A aplicação de multas contratuais no domínio do contrato de empreitada de obra pública, é precedida de um procedimento administrativo que culmina numa decisão unilateral da autoridade administrativa, constituindo um verdadeiro acto administrativo. VIII Porquanto, essas multas são decididas unilateralmente pela Administração – Dona da Obra – sem necessidade de verificação prévia de conformação com a Lei por parte de um Juiz, após notificação para cumprir a obrigação, verificando-se, assim, neste tipo de contratos administrativos, uma reaparição do processo de decisão executória e do privilégio da autoridade prévia, característica do poder público. IX Por isso é que, sempre que a Entidade Administrativa esteja em condições de decidir a situação jurídica do contraente particular, impondo a solução final de uma situação emergente da execução da relação contratual, está a praticar actos de autoridade, definitivos e executórios, só judicialmente impugnáveis no âmbito do recurso contencioso de anulação. X Daí que, o princípio segundo o qual o contencioso dos contratos administrativos de empreitada deve seguir a forma de acção, como um recurso de plena jurisdição encontra-se limitado pela teoria do acto administrativo destacável. XI Ora, como se disse, o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, na Douta sentença recorrida, errou na interpretação que faz do disposto no nº 3 do art. 9º do ETAF, do artigo 180º , al. e), do CPA e dos artigos 201º , 253º e 254º , todos do Decreto-Lei nº 59/99 , de 02/03. XII Porquanto, no nº 3, do art. 9º do ETAF e na al. e), do art. 180º , do CPA , está estabelecida a excepção para a forma de impugnação dos actos administrativos destacáveis, praticados pela Administração no âmbito dos contratos administrativos. XIII E porque a decisão – aplicação de multas contratuais por pretensa violação dos prazos contratuais – da Entidade Recorrida em causa nestes Autos, foi tomada no âmbito de um contrato de empreitada de obra pública e, desde logo, exigível no primeiro pagamento que houvesse a efectuar, por isso, definitiva e executória. XIV Fê-lo no exercício da autoridade e não como uma mera declaração negocial ou como acto opinativo. XV Daí que na nossa modesta opinião, não pode colher a interpretação do Meritíssimo Juiz “a quo” constante da Douta Sentença recorrida, de que o estabelecido no artigo 254º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 02/02 (RJEOP), configura uma norma interpretativa que afasta o estatuído nos artigos 9º do ETAF, 120º e 180º , al. e), ambos do CPA . XVI Concluindo, a Douta Sentença recorrida ao julgar procedente a excepção de impropriedade do meio processual empregue – Recurso Contencioso de Anulação – e, por isso, tendo rejeitado o Recurso interposto, violou o disposto nos preceitos legais supra identificados, devendo ser declarada nula, com todas as consequências legais. 1.2. A entidade recorrida contra-alegou, concluindo: No âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas, o poder sancionatório conferido ao dono da obra, por atrasos na execução por parte do empreiteiro, resulta da previsão contratual. E não dos seus poderes de autoridade, mesmo que, no caso do recorrido, os tivesse. Assim, devem revestir a forma de acção as questões que tenham por objecto a aplicação de multas contratuais, sendo inadequado o meio do recurso de anulação, usado pela recorrente; Aliás, consciente disso mesmo, a recorrente, paralelamente não deixou de utilizar o meio correcto da acção, processo que, sob o nº de registo 1849/04.OBEPRT , corre termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Consequentemente, não merece censura a douta decisão recorrida. Improcedendo, em consequência, as conclusões extraídas nas doutas alegações da recorrente 1.3. O Exmº Magistrado do Ministério Público, emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos: “Na linha de orientação que se firmou na jurisprudência deste STA sobre a matéria, de que são exemplo o acórdão do T. Pleno citado na sentença recorrida, bem como os acórdãos das subsecções de 2005.07.14 e de 2004.10.07, respectivamente, no proc. nº 106/05 e no proc. nº 640/04, sou de parecer que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO A questão que vem posta a este Tribunal, no presente recurso jurisdicional, é a de saber qual é o meio processual idóneo de reacção contra a deliberação de 17 de Julho de 2003, da entidade recorrida que, unilateralmente, aplicou à recorrente, no âmbito do contrato de empreitada do “...”, a multa contratual no montante de € 56 953,29 (cinquenta e seis mil, novecentos e cinquenta e três euros e vinte e nove cêntimos). A sentença impugnada, seguindo de muito perto a solução perfilhada no acórdão de 2002.05.15 – rec. nº 46 106 do Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, cujo discurso justificativo adoptou, no essencial, considerou que o meio processual adequado seria a acção e não o recurso contencioso de anulação. A recorrente discorda e argumenta, em síntese, que “o princípio segundo o qual o contencioso dos contratos administrativos de empreitada deve seguir a forma de acção, como um recurso de plena jurisdição, encontra-se limitado pela teoria do acto destacável, que a multa contratual que lhe foi aplicada, sendo uma manifestação das prerrogativas de autoridade da Administração no âmbito de um contrato administrativo consagradas no art. 180º / e) do CPA é um verdadeiro acto administrativo e não uma mera declaração negocial ou acto opinativo e que, por consequência, o meio próprio de impugnação é, de acordo com o previsto no art. 9º do ETAF, o recurso contencioso de anulação. Apreciando, começaremos, por dar nota, a traços leves, da evolução da legislação e da jurisprudência, nesta matéria. 2.1. Durante a vigência do DL nº 48 871 de 1969.02.19 entendia-se, correntemente, que a Administração carecia de competência para praticar actos administrativos acerca das divergências entre ela e os particulares relativas a matéria puramente contratual e que todas as questões emergentes de contrato administrativo de empreitada de obras públicas eram resolvidas mediante acção e não por recurso contencioso (neste sentido o acórdão do STA de 1979.06.28 – Recº nº 12 329). E isto por força da letra do seu art. 218º que no nº 1 dizia que « as decisões ou deliberações proferidas pelo dono da obra após a celebração do contrato, sobre matéria deste, não são susceptíveis de recurso contencioso » e no nº 2 determinava que « revestirão a forma de acção as questões submetidas a julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato » Porém, em relação à situação particular das multas aplicadas pelo dono da obra, a jurisprudência não era uniforme. Casos houve em que o STA decidiu que «a não aceitação pelo proprietário da aplicação da multa por parte do dono da obra impunha-lhe que propusesse acção para dirimir o litígio» (cfr., por exemplo, o acórdão de 1987.10.08 – recº nº 24 758) Noutras situações, este mesmo Tribunal entendeu que «o acto de aplicação da multa escapava ao estatuído no art. 218º do DL 48 871», era «um verdadeiro acto administrativo» (acórdão de 1996.10.01- rec. nº 37 866) e, por força disso, se não fosse objecto de oportuna impugnação contenciosa, consolidava-se na ordem jurídica, sendo que a sua legalidade não podia ser apreciada e discutida na acção de indemnização proposta nos tribunais administrativos (acórdão de 1988.06.16 – rec. nº 24 749). 2.2. Cessada a vigência do DL nº 48 871, os diplomas que lhe sucederam, sempre sob a mesma epígrafe (Forma de processo) , primeiro o DL nº 235/86 de 18.8 (art. 221º) depois o DL nº 405/93 de 10.12, (art. 225º) e por fim o DL nº 58/99 de 2.3 (art. 254º nº 1), preceituaram, sucessivamente, na mesma redacção, que: «1 – Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato 2 – As acções serão propostas no tribunal administrativo do círculo competente.» No domínio deste novo quadro legal, a questão da existência de poderes de conformação unilateral da posição do co-contratante por parte da Administração e dos respectivos meios de reacção foi objecto de soluções diferenciadas: a perfilhada no Acórdão STA de 1988.10.18 – Recº nº 25 843 in BMJ 380, 295, que acolheu a lição de Sérvulo Correia (in “ Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos ”, p. 727 e segs) no sentido de que o ordenamento jurídico substantivo, ao especificar que as questões sobre a interpretação, validade ou execução do contrato revestirão a forma de acção, afasta expressamente a competência da Administração para a emissão de actos administrativos. Nesta tese a aplicação de multa seria uma mera declaração negocial desacompanhada de prerrogativas de autoridade ; a que emerge da orientação jurisprudencial dos acórdãos do STA de 1997.06.05 – Recº nº 39 947 e de 1998.05.14 – Recº nº 42 938 considerando que o regime do art. 225º do DL 405/ 93 «não impede a possibilidade de emissão de actos administrativos destacáveis, no decorrer da execução do contrato» e que «a imposição de multa contratual, imediatamente exequível, constitui acto administrativo, susceptível de impugnação por recurso contencioso de anulação » ; 2.2. Chamado a tomar posição nesta querela o Pleno, no já citado aresto de 2002.05.15 – rec. nº 46 106, que foi farol da sentença recorrida, dando nota da evolução legislativa que assinalámos, considerou que no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas, espécie particular do género “contrato administrativo”, por determinação expressa da lei e com vantagens face ao recurso contencioso, no tocante à produção de prova, em controvérsias que geralmente envolvem matéria de facto de grande complexidade, a partir do momento em que a Administração e o empreiteiro celebraram o contrato, “todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como questões a decidir através do instrumento processual acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos tribunais através do meio processual acção,” Não se vê razão para divergir desta jurisprudência que tem forte apoio verbal na letra da lei, não implica qualquer constrangimento à tutela judicial efectiva e tem vindo, desde então, a ser uniformemente adoptada, também, pela 1ª Secção deste Supremo Tribunal (vide acórdãos de 2004.10.07 – rec. nº 640/04, 2005.07.14- recº nº 106/05 e de 2005.11.03 – rec. nº 582/05). Na Doutrina vejam-se, a propósito, Esteves de Oliveira e outros, in “ Código do Procedimento Administrativo ”, 2ª ed., p. 828 e Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” , 3ª ed., p. 149). Dito isto, improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente. DECISÃO Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente: Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros). Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros). Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.