O direito
Questões a conhecer (delimitadas pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC)
Ø Alteração da matéria de facto Ø Qualificação da insolvência
1. Alteração da matéria de facto
Consideram os Recorrentes que se impõe a alteração da matéria de facto provada contida nos pontos 8 e 12 (fundamentação de facto) da sentença.
Em causa está o seguinte factualismo:
“Apesar de devidamente notificados, os insolventes não compareceram, nem justificaram a sua falta” – ponto 8, correspondente à alínea H) dos Factos Assentes.
“O Administrador da insolvência recebeu um telefonema do mandatário dos insolventes, tendo este afirmado que só fornecia àquele as informações prediais contra o compromisso deste último de não tomar qualquer iniciativa de resolução das alienações em benefício da Massa Insolvente ”- ponto 12, correspondente à resposta ao artigo 5º da Base instrutória.
1.1 Relativamente ao ponto 8, a posição dos Apelantes revela-se confusa. Com efeito, os Apelantes pugnam pela sua alteração defendendo que deveria ter sido dado como provado que: “Apesar de devidamente notificados, os insolventes não compareceram, tendo explicado a este Tribunal de que não dispunham de quaisquer outros elementos para além dos já por si fornecidos ao Administrador de Insolvência”, sustentando, no corpo das suas alegações, que justificaram a sua não comparência “por meio de requerimento e explanando as razões da sua não comparência, pois efectivamente já haviam oferecido todos os elementos de que dispunham ”, sendo certo que não procederam a qualquer identificação do alegado requerimento; por sua vez, nas respectivas conclusões, alicerçam a incorrecção do julgado quanto a esse facto na prova testemunhal produzida.
Está em causa matéria que consta dos factos assentes – alínea H) –, fixada aquando da elaboração do despacho saneador, que não foi objecto de reclamação por parte dos aqui Recorrentes.
Tal matéria prende-se com a que se encontra consignada na alínea anterior (alínea G)) relativa à notificação dos insolventes do despacho que determinou a comparência dos mesmos em juízo para 29-06-2009, a fim de fornecerem aos autos os elementos em falta.
A natureza do facto em questão - não comparecimento em juízo (e respectiva justificação) para diligência designada – não permite que se mostre plausível a alteração da matéria assente através de prova testemunhal produzida em audiência, sendo que do teor do depoimento prestado não é possível descortinar[1] o fundamento para a pretendida alteração.
Por outro lado, no que toca à eventual prova documental, conforme já salientado, os Apelantes nada explicitam por forma a que se possa percepcionar a que requerimento se reportam para justificação da sua ausência em juízo.
Compulsados os autos constata-se que no artigo 18º da oposição ao incidente de qualificação da insolvência, os Recorrentes fazem referência a um requerimento, datado de 25-06-2009, onde, supostamente, teriam (antecipadamente) justificado a sua não comparência a juízo pelo facto de já terem prestado ao Senhor Administrador de Insolvência todos os elementos pretendidos de que eram conhecedores.
Perante esta realidade, tendo em conta que os presentes autos não dispõem de qualquer requerimento dos Recorrentes no sentido pelos mesmos referenciados, não pode deixar de se considerar que, de acordo com os elementos disponíveis, o teor da alínea H) não padece de qualquer incorrecção que se imponha alterar nesta sede. Com efeito, ainda que se considerasse a existência do referido requerimento nos autos de processo de insolvência, cabia concluir que à citada alínea esteve subjacente a circunstância do tribunal não ter considerado relevante (designadamente o alegado requerimento de 25-06-2009 informando da prestação de esclarecimentos ao Administrador da Insolvência) a informação dos Insolventes para efeitos de justificação da respectiva ausência à diligência designada para o dia 29 de Junho de 2009.
Há, assim, que manter o teor da alínea H dos factos assentes (ponto 8 da matéria de facto constante da decisão recorrida).
1.2 Quanto ao ponto 12, consideram os Recorrentes que a resposta ao artigo 5º deveria ter sido de “Não Provada” tendo em conta não só o facto da testemunha que depôs sobre tal matéria se encontrar abrangida por sigilo profissional, como por o respectivo depoimento não se mostrar credível atentas as circunstâncias a ele subjacentes.
O tribunal a quo justificou a resposta de “Provado” à referida matéria no depoimento da testemunha J, referindo que a mesma “embora não ouvindo o exacto teor do discurso do mandatário dos insolventes, apercebeu-se do mesmo pelas reacções do administrador da insolvência, que é pai da testemunha. Tal depoimentos mostrou-se credível e consistente com o teor dos documentos supra referidos.”.
Vejamos.
A questão suscitada pelos Recorrentes no que se refere à circunstância da testemunha em causa se encontrar abrangida por sigilo profissional e não ter sido obtida a dispensa do mesmo, nos termos do respectivo EOA, encontra-se definitivamente decidida no processo (despacho de fls. 83 e despacho proferido em audiência de julgamento[2]), ambos transitados em julgado, mostrando-se, por isso, legalmente impossível a sua apreciação nesta sede (cfr. art.º 672, do CPC).
No que se refere à questão da alteração da matéria de facto face à incorrecta avaliação da prova testemunhal cabe pois a este tribunal, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art.º 712 do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação de prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam[3], mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão fáctica se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto[4].
Conforme já realçado o factualismo em causa prende-se com uma afirmação do Mandatário dos Insolventes dirigida ao Administrador da Falência – de que só forneceria as informações prediais contra o compromisso por parte deste de não tomar qualquer iniciativa de resolução das alienações em benefício da massa insolvente. A particularidade da situação advém do facto da afirmação ter sido proferida pelo telefone, colocando-se assim a questão da demonstração dessa ocorrência por via testemunhal nos termos considerados.
O tribunal a quo formou a sua convicção no sentido de que havia sido produzida tal afirmação tendo como elemento de prova o depoimento da testemunha J, filha do Sr. Administrador da Insolvência (que com ele trabalha, na mesma sala e em secretária contígua), por a mesma se encontrar presente aquando do referido telefonema e se ter apercebido da afirmação, não por a ter ouvido (o telefone não se encontrava em alta voz), mas por a ter deduzido face à reacção do pai.
Nos termos do disposto no art.º 638, n.º1, do CPC, a testemunha deporá com precisão, indicando a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos. No caso, tendo-se procedido à audição da gravação do depoimento da testemunha em causa verifica-se, efectivamente, que a testemunha justificou conhecer a afirmação proferida pelo Mandatário dos Insolventes não porque a ouviu directamente, mas porque se apercebeu “pela conversa do pai”.
Do depoimento ouvido nada permite concluir que a testemunha tenha adulterado a verdade dos factos. Porém, a questão que se impõe colocar é a de saber se, neste âmbito, é possível valorizar tal depoimento enquanto conhecimento directo (note-se que a testemunha nada refere ou esclarece em termos de conhecimento indirecto, ou seja, por resultar de posterior conversa tida com o pai após o telefonema) e se essa valorização se coaduna com as regras normais da experiência e da lógica.
Não se mostra contrário às regras da experiência e da lógica credibilizar-se o depoimento de uma testemunha que relata uma afirmação ou uma frase havida em conversa telefónica, não por a ter directamente observado (ouvindo a conversa), mas por a mesma decorrer das afirmações proferidas pelo respectivo interlocutor, ou mesmo por lhe ter sido comunicado por outrem, designadamente pela parte.
Conforme já referido, no seu depoimento a testemunha não fez qualquer referência ao relato que, na altura (logo após o telefonema), seu pai lhe teria feito da conversa mantida com o Mandatário dos Insolventes, antes refere que o seu conhecimento lhe adveio do que pode deduzir da conversa do pai, sendo certo que assistiu ao telefonema (mas apenas tendo acesso às afirmações de uma das partes). Referiu a testemunha que se “apercebeu pela conversa do pai”. Instada (especialmente a instâncias do Exmo. Mandatário dos Insolventes) no sentido de explicitar tal afirmação limitou-se a referir que o pai, de imediato, acabou cordialmente com a conversa, ou seja, segundo a testemunha, o pai perante aquela afirmação entendeu que nada mais seria possível fazer ou dizer.
Consideramos, por isso, que a testemunha não conseguiu explicitar, convenientemente, isto é, com a segurança e precisão que o facto impunha, a forma como inferiu a afirmação imputada ao Mandatário dos Insolventes de modo a que ao tribunal não restassem dúvidas sobre a realidade do facto[5]. Assim sendo, há que retirar as devidas consequências de acordo com as regras do ónus da prova (art.ºs 342, do C. Civil), pelo que, em caso de dúvida sobre a realidade de um facto, será resolvido contra a parte a quem o mesmo aproveita.
Ocorreu, pois, erro na apreciação do valor probatório do meio de prova, pelo que não é de manter o que nesse sentido foi decidido pelo tribunal recorrido.
Por conseguinte e quanto a este aspecto, impõe-se alterar a resposta dada pelo tribunal a quo ao ponto 5º (12 da matéria de de facto constante da sentença) da Base Instrutória nos seguintes termos:
“Provado que o Administrador da Insolvência recebeu um telefonema do Mandatário dos Insolventes”.
2. Qualificação da insolvência
A sentença recorrida perante o circunstancialismo que deu como apurado concluiu que o factualismo provado “patenteia de forma bem expressiva a falta de colaboração dos insolventes, quer por si, quer por intermédio do seu mandatário”, pelo que considerou que tal actuação “cai na previsão do art. 186.º, n.º2 al. I), do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, o que conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência (presunção jure et jure).”.
Dos argumentos subjacentes à sentença evidencia-se que a mesma assenta no pressuposto de que, no caso, a qualificação da insolvência como culposa se basta pela verificação objectiva de um comportamento (falta de colaboração dos insolventes com o Administrador da insolvência fornecendo indicações vagas e imprecisas sobre imóveis do património que alienaram e não se apresentando em tribunal para prestação de esclarecimentos nesse sentido) atenta a inilidível presunção de culpa ínsita na alínea i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE.
Os Recorrentes rebelam-se contra tal decisão invocando a seguinte ordem de razões:
- -por não ter ocorrido falta de colaboração da sua parte (forneceram ao Sr. Administrador todos os elementos de que dispunham e os mesmos seriam os suficientes para, com a diligência que se impunha ao exercício das funções de administração da insolvência, se identificar os imóveis vendidos);
- -não tendo sido apurado qualquer comportamento culposo dos Apelantes que tenha contribuído para a situação de insolvência, não podia o tribunal a quo ter feito uma interpretação restritiva da alínea i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE, integrando a considerada falta de colaboração no alcance e consequências que possui a presunção inilidível, por se mostrar diametralmente oposto ao espírito estabelecido pelo n.º1 do mesmo preceito legal.
Não podemos concordar com tal posicionamento uma vez que o mesmo assenta num duplo equívoco: na avaliação da situação fáctica e na interpretação a dar ao art.º 186, n.º2, alínea i), do CIRE.
2.1 Dispõe o n.º1 do art.º 186 do CIRE, que A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Do teor do n.º1 da norma em referência resulta, inequivocamente, que para que a insolvência seja qualificada como culposa mostra-se necessário que a actuação (ou omissão) tida como dolosa ou com culpa grave do devedor concorra, em termos de causalidade, na criação ou no agravamento da situação de insolvência[6].
No n.º2 do referido preceito (alíneas - de a) a i))[7] enumeram-se os comportamentos dos administradores (de direito ou de facto) que caracterizam sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular.(sublinhado nosso)
Porém, o n.º3 do mesmo artigo, prescreve que se presume a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
- a)O dever de requerer a declaração de insolvência;
- b)A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Por força do disposto no n.º4 do citado artigo, o disposto nos n.º2 e 3 assume aplicabilidade às pessoas singulares (como é a situação dos autos), mas onde a isso não se opuser a diversidade das situações.
Em face dos termos da lei não restam dúvidas de que a previsão de cada um destes números se reporta a situações distintas.
Na verdade, enquanto que o n° 2 enumera os casos em que a insolvência se considera sempre culposa, isto é, conduzindo, necessariamente, à qualificação da insolvência como culposa (presunção não ilidível ou qualificação jurídica dos factos tipificados), o n° 3 coteja tão só as hipóteses em que se presume a existência de culpa grave. Nestes casos, e ao invés do n.º2, a verificação dos factos apenas faz presumir, de forma ilidível, a existência de culpa grave.
Por conseguinte e só quanto a estes comportamentos que estabelecem uma presunção juris tantum de culpa grave por parte do administrador (por não ter sido ilidida), há que fazer articular o preceito com o que resulta do n.º1, isto é, impõe-se ainda exigir, para qualificar de culposa a insolvência, a prova de que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada pela referida conduta culposa do(s) administrador(es)[8].
Esta diferenciação nas situações contempladas em cada um dos números ínsitos na norma permite concluir que o legislador:
- -não quis consagrar, no caso do n.º3, uma concepção complementar a acrescer à noção geral de insolvência culposa definida no n.º1 em termos de dispensar a demonstração do nexo causal entre o comportamento verificado e o agravamento ou o surgimento da situação de insolvência do devedor (isto é, a existência de culpa do administrador decorrente da respectiva conduta, não basta para, por si só e sem mais, qualificar a insolvência como culposa)[9];
- -quis estabelecer no n.º2, em contraposição ao n.º3, situações em que prescindiu de uma autónoma apreciação judicial quer acerca da culpa dos administradores (de facto ou de direito) da pessoa insolvente, quer do nexo de causalidade adequada entre a actuação daqueles e a criação ou o agravamento do estado de insolvência.
2.2 Reportando-nos ao caso sob apreciação, a factualidade apurada foi subsumida à alínea i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE, respeitando, por isso (a circunstância de ser pessoa singular afasta o dever de apresentação à insolvência – cfr. n.ºs 4 e 5, do mesmo preceito), ao incumprimento, de forma reiterada, do dever de colaboração até à data da elaboração do parecer.
Há que concordar com a subsunção efectuada pelo tribunal recorrido.
Conforme resulta do processo, a troca de correspondência havida entre o Administrador da Insolvência e o Ilustre Mandatário dos Insolventes e, bem assim, a atitude dos Insolventes ao não comparecerem (injustificadamente) em tribunal quando notificados para o efeito (desde logo não lhes cabia apreciar se já tinham ou não prestado todas as informações necessárias ao processo, impunha-se-lhes, sim, respeitarem uma ordem do tribunal comparecendo para prestar o esclarecimento que lhes fosse pedido e, em caso de impossibilidade apresentação em juízo, justificarem a mesma), denotam uma recusa sistemática na prestação de informações relevantes quanto aos bens alienados (os esclarecimentos levados a cabo pelo Exmo Mandatário dos Insolventes mostram-se manifestamente insuficientes, aspecto que se encontra aliás reconhecido na correspondência posterior em que confessa estar na posse de alguma informação predial e registral sobre os imóveis em causa nesta insolvência (…) estou certo que terei entretanto na minha posse todos os elementos a que faz referência e que necessita[10]).
Importa fazer salientar o facto de não se perceber (e os Insolventes também não a indicaram nem a demonstraram) a razão pela qual se fez sujeitar a prestação de esclarecimentos sobre os bens alienados à condição da realização de uma reunião no escritório do Exmo. Mandatário dos Insolventes.
Por outro lado, o facto de terem reconhecido estar na posse de elementos necessários à identificação dos imóveis permite considerar legítima[11] a conclusão levada a cabo pelo tribunal a quo (em termos de presunção de facto[12]) de que não era de todo convincente que alguém venda património imóvel e que não fique com (...) qualquer elemento identificativo do prédio. Por isso, ao invés do afirmado pelos Apelantes, todo o sistemático comportamento de não esclarecimento cabal (primeiro, ao Administrador e, posteriormente, ao tribunal) quanto à identificação dos bens imóveis objecto de alienação, não pode deixar de ser valorado como reiterada falta de colaboração, em violação do dever legal a que se achavam adstritos – cfr. art.º 83, n.º1, do CIRE[13].
2.3 Fazendo apelo ao posicionamento defendido por Catarina Serra[14] ao colocar reservas relativamente ao facto das situações ínsitas nas alíneas h) e i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE, poderem constituir presunções inilidíveis de culpa e verificação do nexo causal, os Recorrentes apelam para que se faça uma interpretação restritiva do preceito uma vez que, de outro modo, estar-se-á a atribuir um alcance contrário ao estabelecido no n.º1 do mesmo preceito, já que nunca será o comportamento omissivo na lide processual que pode contribuir para a situação de insolvência. Consideram ainda que, a não se entender assim, tal interpretação será atentatória dos seus direitos fundamentais e, nessa medida, inconstitucional.
O entendimento preconizado, ainda que passível de ser defendido a nível de crítica legal a ter em conta no direito a constituir, não merece cabimento na lei em vigor.
Na verdade, independentemente de se qualificar as situações ínsitas no º2 do art.º 186 do CIRE, como constituindo ou não verdadeiras presunção inilidíveis, o certo é que o legislador foi claro (Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando (…) tenham (…)) ao valorar normativamente condutas integradas por determinado circunstancialismo, considerando que, nessas situações, tais comportamentos[15] não permitiam a necessidade (nem a possibilidade) de serem objecto de um juízo casuístico por parte do julgador para efeitos da qualificação da insolvência e aplicação das medidas a que alude o art.º 189, do CIRE.
No caso particular do incumprimento do dever de colaboração (assim como em todas as situações em que a respectiva caracterização pressupõe o apelo a conceitos indeterminados), cumpre fazer realçar que a atribuição do carácter culposo à insolvência não é alcançado de maneira automática, sem intervenção da valoração judicial autónoma do significado normativo da conduta em causa possibilitando, assim e desde logo, o direito de defesa do visado, pois que a lei contempla a situação de um incumprimento reiterado (sublinhado nosso) e só quanto a ela a define como consistindo insolvência culposa. Por conseguinte, caberá sempre ao julgador avaliar da reiteração da conduta; só nesse caso se estará perante a enunciação legal de insolvência culposa.
Ainda no âmbito da violação do dever de colaboração adstrito ao insolvente, não poderá deixar de se ter em conta a necessidade do julgador compaginar a situação a que se reporta a referida alínea do art.º 186, do CIRE, com a que resulta do n.º3 do art.º 83 do mesmo Código, pois que neste preceito a lei estabelece que a recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.
Na verdade, tal como salientam Carvalho Fernandes e João Labareda, tem de se entender que o poder de apreciação, que o n.º3 do art.º 83º. atribui ao juiz, não se aplica quando o incumprimento dos deveres de apresentação e de colaboração seja reiterado. Neste caso, uma vez apurada a «reiteração» – e só quanto à verificação desta o juiz tem liberdade de decisão -, a insolvência é sempre qualificada de culposa.[16]
Relativamente à questão da constitucionalidade da alínea i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE, por violação do art.º 20º da CRP, isto é, por violação do direito à defesa e mediante processo equitativo, para além do já referido, cabe salientar que a norma permite aos interessados desde logo a demonstração de que o facto conducente à “presunção[17]” de culpa não se verifica. Acresce que não podemos deixar de aderir aos argumentos que foram defendidos no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 570/2008[18], ao considerar inexistir violação da proibição da indefesa nas situações de presunção de culpa juris et de jure previstas no n.º2 do art.º 186 do CIRE, pois que, não obsta, porém, a que o legislador estabeleça presunções iuris et iure, com as consequentes limitações ao âmbito da prova dos factos que as poderiam infirmar, desde que as mesmas visem atingir um fim legítimo e não se revelem desproporcionadas, desde logo atentas as vantagens de evitar a subjectividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico, ao mesmo tempo que supera as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência.
Está-se pois perante objectivos perfeitamente legítimos, alicerçados não só em razões de segurança jurídica, mas também de justiça material, que justificam uma limitação ao âmbito da apreciação e, consequentemente, ao objecto de prova, mediante a imposição normativa (ex vi legis) de uma conclusão jurídica, perante a verificação de certos factos que o interessado pode discutir nos termos gerais. Refere ainda o referenciado acórdão que face à demonstração de factualismo previsto nas alíneas do n.º2 do art.º 186 do CIRE, credencia-se como razoável e adequado que, sem mais, o legislador considere a situação de insolvência culposa, para os referidos efeitos (Repare-se que a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causa penais ou de responsabilidade civil – cfr. artigo 185.º do C.I.R.E).
Cabe assim aderir ao que tem vindo a ser entendido na jurisprudência: o estabelecimento de um automático juízo normativo de culpa face à verificação de uma das situações contempladas pelo n.º 2 do art.º 186 do CIRE, mostra-se adequado aos objectivos visados pela norma, sem que seja atingida a exigência constitucional do direito de defesa, designadamente no que se refere à necessidade de um processo equitativo.
Face ao exposto, perante a evidência do factualismo apurado (sendo que a alteração da matéria constante do ponto 12 da matéria de facto não assume qualquer relevância na valoração da situação sob apreciação) há que concluir no sentido decidido na sentença quanto à verificação de comportamento reiterado dos Insolventes de violação do dever de colaboração que se lhes impunha e, consequentemente, na integração do mesmo na alínea i) do n.º2 do art.º 186 do CIRE, cabendo, assim, qualificar a respectiva insolvência como culposa.
