467/17.8T8SJM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

II- A parte que impugne a decisão da matéria de facto não pode limitar-se a transcrever os depoimentos e concluir, sem mais, que com base neles se devem alterar determinados pontos factuais, a par disso terá de fazer a sua análise crítica.

III- O período da separação e o facto de o autor ter pedido o divórcio servem para aferir da verificação do elemento subjectivo da separação de facto.

Processo nº 467/17.8T8SJM.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro-Juízo de Família e Menores de São João da Madeira

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B…, casado, residente na Rua …, nº …, freguesia …, veio propor acção de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges contra C…, residente no lugar Rio da Ponte, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis.

Com base nos factos que para o efeito alegou, demonstrativos da separação de facto consecutiva desde 01/11/2014, não pretendendo continuar casado, requereu o Autor que fosse decretado o divórcio entre si e a Ré, fixando-se o início da separação de facto do casal naquela data.

Subsequentemente à “tentativa de conciliação”, diligência em que não foi possível a conciliação do casal nem a conversão do divórcio em mútuo consentimento, a Ré deduziu contestação em que admitindo parcialmente e com reservas os factos, pugnou pela improcedência da acção.

Findos os articulados, foi proferido despacho saneador com fixação dos factos assentes e simultaneamente proposto os temas de prova, que não foram objecto de reclamação.

Procedeu-se ao julgamento com observância de todo o legal formalismo, como da respectiva acta se infere.

A final, foi proferida decisão que decreto o divórcio entre B… e C…, declarando dissolvido o seu casamento a que se reporta o Assento nº 496 do Ano de 2013, da Conservatória do Registo Civil de Oliveira de Azeméis, fixando-se, para efeitos patrimoniais o início da separação do casal no dia 01/11/2014.

Não se conformando com o assim decidido veio a Ré interpor o presente recurso concluindo as suas alegações pela forma seguinte:

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Devidamente notificado contra-alegou o Autor concluindo pelo não provimento do recurso.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são duas as questões que importa apreciar:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;

b) - decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:

1- Autor e Ré celebraram casamento católico entre si, sem convenção antenupcial, no dia 20/09/2003 (fls. 4 vs).

2- Deste casamento existe um filho, D…, nascido a ../01/2007, cujo exercício das responsabilidades parentais foi já regulado por acordo de ambos os pais homologado por sentença proferida no dia 27/10/2016, no âmbito do Processo nº 486/16.1T8SJM, correspondendo agora ao apenso “A” dos presentes autos.

3- Desde o dia 01/11/2014 que cada um dos cônjuges faz vida independente, vivendo cada um em sua casa, em localidades diferentes, inexistindo qualquer comunhão de leito, mesa e habitação, sendo que o Autor já não nutre qualquer afecto marital pela Ré, não desejando com ela restabelecer a vida em comum, desejando o divórcio, do que tem a certeza e está seguro, até porque já se relaciona amorosamente com outra mulher.

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão colocada no recurso prende-se com:

b) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões a Ré recorrente impugnou a decisão da matéria alegando que devia ser dado como não provado o ponto 3 da fundamentação factual e dados como provados os factos constates dos artigos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º, 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da contestação.

Quid iuris?

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]

Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Ré apelante, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.

Na motivação da decisão da matéria de facto o tribunal discorreu do seguinte modo:

“A convicção do Tribunal quanto aos factos acima elencados e dados como provados adveio do teor do documento de fls. 4 vs e da posição assumida pela Ré nos artºs 4º e 6º da contestação, dando conta que em Novembro de 2014 houve efectivamente uma discussão entre o casal que levou o Autor a deixar a casa de morada de família e que não mais voltaram a residir juntos, o que foi confirmado pelo depoimento das testemunhas do Autor, E… e F…, respectivamente irmã e mãe do Autor, para cuja casa desta o mesmo foi residir após a discussão do casal no dia 01/11/2014 que o levou a abandonar a casa de morada de família, testemunhas estas que revelaram conhecimento directo dos factos, confirmaram ao Tribunal a separação de facto do casal desde aquela data e o relacionamento amoroso do Autor com outra mulher, não resultando do depoimento das testemunhas da Ré, G… e H…, que em algum momento após o dia 01/11/2014 tenha havido conciliação do casal, não obstante o Autor por vezes ser visto na casa de morada de família por causa do filho do casal, residente com a mãe”.

É contra esta fundamentação que se insurge a apelante alegando que os depoimentos das testemunhas G… e H…, ambos congruentes, precisos e com manifesto conhecimento de causa, cuja credibilidade não foi questionada, não foram correctamente valorados pelo tribunal recorrido.

Não cremos, porém, salvo o devido respeito, que o assim alegado possa fundamentar a alteração da fundamentação factual propugnada pela Ré recorrente.

Efectivamente, o assim afirmado seguido de transcrição de alguns dos excertos dos depoimentos em causa não basta.

A lei impõe aos recorrentes que indiquem o porquê da discordância, isto é, em que é que os referidos meios probatórios contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta dos citados meios probatórios.

É exactamente esse o sentido da expressão legal “quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação... que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida” (destaque e sublinhado nossos).

Repare-se na letra da lei: “Imponham decisão (não basta que sugiram) diversa da recorrida”!

Trata-se, aliás, da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada.

Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.

Na verdade, o que se exige é que se analisem esses meios de prova, cotejando-os mesmo com a prova em sentido contrário, relativizando o sentido dessa prova e dizendo porquê, mas também relativizando as provas que convoca para sustentar o seu ponto de vista e de tudo isso extraindo o sentido que lhe merecer acolhimento.

O que se pretende que a parte faça?

Certamente que apresente um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, dizendo onde se encontram no processo e, tratando-se de depoimentos, identifique a passagem ou passagens pertinentes, e, em segundo lugar, produza uma análise crítica dessas provas, pelo menos elementar.

A razão pela qual se afirma que a parte deve produzir uma análise crítica mínima é esta: indicar apenas os meios probatórios, isto é, o depoimento da testemunha A ou B, ou o documento C ou D, é reproduzir apenas o que consta do processo, pelo que nada se acrescenta ao que já existe nos autos, nem se mostra a razão por que a resposta a uma dada matéria de facto deve ser diversa da que foi dada pelo juiz.

Para desencadear a reapreciação pelo Tribunal da Relação, a parte tem de colocar uma questão a este tribunal.

Ora, só coloca uma questão se elaborar uma argumentação que se oponha à argumentação produzida pelo juiz em 1.ª instância, colocando então o tribunal de recurso perante uma questão a resolver.

Não basta pois identificar meios de prova e dizer-se que os mesmos deviam ter sido valorados em certo sentido e em detrimento da valoração efectuada pelo tribunal recorrido.

Com efeito, os depoimentos das testemunhas, que a ora apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo tribunal recorrido, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, como acima se deu nota elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (cfr. artigos 396.º do Cód. Civil e 607.º, nº 5 do CPCivil).

Portanto, se o tribunal recorrido entendeu valorar diferentemente da ora recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, sem mais, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui, pois que, se a Relação deve formar a sua própria e autónoma convicção, a verdade é que, como acima se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta.

De modo simples, impunha-se que Ré recorrente como condição da reapreciação da prova, fizesse evidenciação da existência de um erro grosseiro, material ou formal, na apreciação da prova para, partindo dessa circunstância, abrir-se a porta da renovação da prova a que apela, coisa que manifestamente não fez.

Relativamente aos extractos bancários juntos pela Ré recorrente deles não se pode concluir que os cônjuges alguma vez tenham restabelecido a vida em comum.

Efectivamente de tais extractos apenas se conclui que Autor e Ré mantêm uma conta comum, através da qual é paga a prestação mensal de um crédito à habitação que os mesmos contraíram em 13/06/2011, sendo que, como é comum em situações de ruptura do casamento, tal conta só se encerra quando forem efectuadas as partilhas do património conjugal, nomeadamente definida que esteja a situação sobre o crédito à habitação, pois que, como se sabe a partilha do património conjugal apenas pode ser efectuada após o divórcio.

Acresce que a separação de facto existe quando não há comunhão de vida entre os cônjuges, sendo que jamais poderia a simples existência de uma conta conjunta determinar a verificação de tal comunhão de vida.

Como refere Antunes Varela[6] “Essa comunhão de vida traduz-se normalmente na unidade residencial ou habitacional, como sinal mais visível da sua existência.”

Por último e no que concerne à regulação das responsabilidades não se alcança o alegado pela recorrente, pois que, para além do tribunal recorrido ter dado como provado que exercício daquelas responsabilidades foi regulado por acordo de ambos os pais homologado por sentença proferida no dia 27/10/2016, no âmbito do Processo nº 486/16.1T8SJM, correspondendo agora ao apenso “A” dos presentes autos, torna-se evidente que o que é normal é que tal regulação só ocorra em momento posterior à separação de facto.

Decorre do exposto que a apreciação do Mmº juiz a quo-efectivada no contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, não sendo os depoimentos indicados pela recorrente bem como a prova documental capazes, para além de toda a dúvida razoável, sustentar a tese que por ela vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo pois que afirmar ter o Mmº juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pela recorrente para que este tribunal dê como provados e não provados os pontos de facto impugnados.

Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª a 6ª formuladas pela Ré recorrente.

Permanecendo inalterada a fundamentação factual torna-se evidente que nenhuma censura nos merece a decisão recorrida do ponto da sua subsunção jurídica.

Analisando.

O divórcio sem o consentimento de um dos cônjuges, conforme estatui o artigo 1781.º, Cód. Civil, na redacção introduzida pela Lei n.º 61/2008 de 31/10, pode ser decretado quando se verifique um dos seguintes fundamentos:

a) A separação de facto por um ano consecutivo;

b) Alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a vida em comum;

c) A ausência, sem que do ausente haja noticias por tempo não inferior a um ano;

d) Quaisquer outros factos que independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

Quanto ao prazo de um ano a que se refere a alínea a) do preceito em causa, não haverá grandes dúvidas que estamos perante um prazo de natureza substantiva, ou seja, perante um pressuposto ou requisito do direito potestativo de a parte respectiva requerer ao tribunal que decrete o divórcio sem consentimento do outro cônjuge.

A razão de ser deste prazo, um ano, é a de ter sido considerado pelo legislador actual como o adequado para, com alguma segurança, se poder formular um juízo de ruptura da vida em comum. As opções anteriores do legislador neste domínio (e basta referir o legislador pós 25 de Abril), já foram mais exigentes e começaram em seis anos (na redacção dada ao artº 1781º pelo DL 496/77 de 25.11), tendo passado pelos três anos, na redacção conferida ao preceito pela Lei 47/98 de 10.08.

Estamos perante aquilo que a doutrina vem designando como “divórcio-remédio” em que o divórcio é encarado como a solução natural para os casos em que o casamento fracassou definitivamente.

Ora, para se possa invocar que ocorreu esse fracasso, definitivo, a lei exige que decorra um período mínimo de separação de facto, actualmente de um ano.

Assim, compreende-se que este período de tempo, de um ano, já deva ter decorrido quando da propositura da acção pois, se assim não for, o direito potestativo ainda não se constituiu na esfera jurídica do cônjuge que o pretende invocar.

O que a lei pretende é que a separação de facto se verifica durante um ano seguido, sucessivo, consecutivo, isto é, que esse período de um ano não represente a soma de vários períodos interpolados.

Como assim, não se verificando a comunhão de vida entre os cônjuges há, pelo menos, um ano, não se vislumbra o que mais o Autor tinha que provar neste segmento do fundamento da sua pretensão.

Por outro lado, segundo o artigo 1782.º do C.Civil, entende-se que há separação de facto, para os efeitos da al. a) do artigo 1781.º, quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há, da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer.

A redacção actual do citado artigo 1782.º, introduzida pela Lei 61/08, de 31.10 é igual à do nº 1 do mesmo preceito na redacção anterior àquela Lei, razão pela qual, permanecem válidas as considerações doutrinais e jurisprudenciais feitas a propósito da redacção anterior da norma em causa.

Dela resulta, assim, que a separação de facto é integrada por dois elementos, um objectivo e outro subjectivo.

O elemento objectivo é a divisão do habitat, a falta de vida em comum dos cônjuges, que passam a ter residências diferentes (sendo de atender aqui à multiplicidade de situações que pode existir: os cônjuges podem ter residências separadas, como permite o artigo 1673º e, todavia, manter uma autêntica “comunhão de vida”; e podem residir na mesma casa, mantendo uma aparência de vida em comum que não corresponde à realidade).

O elemento subjectivo consiste numa disposição interior da parte de ambos os cônjuges ou de um deles de não restabelecer a comunhão de vida matrimonial.[7]

Como salienta Miguel Teixeira de Sousa[8], a intenção de não restabelecer a comunhão de vida não é algo que deva ser procurado no estado anímico dos cônjuges: esse propósito há-de exteriorizar-se através do comportamento dos cônjuges ou de uma sua declaração expressa e, acrescentamos nós, ou também tácita.

No caso, está provado que, desde o dia 01/11/2014 que cada um dos cônjuges faz vida independente, vivendo cada um em sua casa, em localidades diferentes, inexistindo qualquer comunhão de leito, mesa e habitação, sendo que o Autor já não nutre qualquer afecto marital pela Ré, não desejando com ela restabelecer a vida em comum, desejando o divórcio, do que tem a certeza e está seguro, até porque já se relaciona amorosamente com outra mulher.

Portanto, tal factualidade é suficiente para que se conclua que não existe comunhão de vida entre Autora e Réu e que há, pelo menos, da parte daquele, o propósito de não restabelecer essa comunhão.

Na verdade, o elemento subjectivo extrai-se não só de, pelo menos, há um ano não existir vida em comum, como também do facto de a Autora ter pedido o divórcio.

Efectivamente, a propositura desta acção de divórcio, por si só revela de forma inequívoca a intenção ou o propósito da Autora de não restabelecer a comunhão de vida entre os cônjuges, de resto interrompida há, pelo menos, um ano.

É que a possibilidade de vida em comum está comprometida quando o cônjuge requerente a não quer continuar e não é provável que mude de atitude, ou seja, o propósito de não restabelecimento da comunhão interrompida há-de verificar-se no momento em que a separação de facto inculca na mente dos cônjuges, ou de um deles, a vontade de não reatar essa comunhão por considerar impossível a vida em comum.

Consequentemente, o simples facto de o Autor intentar a acção de divórcio, só por si é demonstrativa de não pretender o reatamento da sociedade conjugal.[9]

Destarte, improcedem todas as restantes conclusões formuladas pela Ré e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pela Ré apelante (cfr. artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 22 de Maio de 2019.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

Jorge Seabra

[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[3] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[5] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt

[6] In Código Civil Anotado, em anotação artigo 1782.º

[7] A este propósito cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, 3ª ed., págs. 684 e 685.

[8] O Regime Jurídico do Divórcio, pág. 86.

[9] Cfr. nestre sentido Acs. do STJ de 11/06/2006 de 03.04.03 in respectivamente, Col. Jur. Ano XIV, tomo II, pág. 157 e www.dgsi.pt. e ainda Ac. desta Relação de 18-04-2013 e da RE de 17.01.13 in www.dgsi.pt.