Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:
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I- RELATÓRIO
1. O MUNICÍPIO ..., Executado nos presentes autos de EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO instaurados pela sociedade comercial [SCom01...] UNIPESSOAL, LDA., vem intentar o presente recurso jurisdicional (i) do despacho interlocutório de 12.12.2022, que esclareceu que os presentes autos executivos seguem o regime processual preconizado para a execução para a prestação de factos ou de coisas, e, bem assim, (ii) da sentença emanada pelo T.A.F. do Porto, editada em 17.03.2024, que julgou “(…) procedente a oposição à execução fundada na existência de causa legítima de inexecução, consubstanciada na circunstância de a empreitada estar integralmente executada (…)” e ordenou “(…) a notificação da Exequente e do Executado/Oponente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (art. 166.º, n.º 1 do CPTA) (…)”.
2. Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1. O presente recurso tem por objeto não apenas a mui douta sentença judicial de 17 de fevereiro de 2023, mas também o despacho interlocutório de 12 de dezembro de 2022, nos termos do disposto nos artigos 143.º, n.º 1 e 147.º, n.º 1 do CPTA.
2. A Exequente apresentou-se em juízo, neste apenso, intentando uma Execução de sentença de anulação de atos administrativos, regulada nos artigos 173.º e seguintes do CPTA.
3. E bem, porquanto, os autos principais se reportam ao contencioso pré-contratual, de anulação do ato de exclusão de proposta e de adjudicação num concurso público lançado pelo MUNICÍPIO ..., sendo esse pedido anulatório o primeiro segmento da sentença exequenda.
4. Portanto, este segmento, cingindo-se ao único problema da proposta identificado pelo Júri e assumido no ato de exclusão (e no ato de adjudicação), determinou que o Tribunal reconhecesse a invalidade da decisão impugnada, e, em consequência, anulou-a e condenou, nesse âmbito, à adjudicação da proposta da Autora.
5. Com base neste trajeto, entendeu o Exmo. Senhor Juiz a quo que o ato devido estava determinado judicialmente de forma “fechada”: ao Município restava apenas adjudicar aquela proposta, independentemente de qualquer OUTRA intervenção administrativa de re-análise e re-avaliação que a reconstituição da situação implicaria.
6. Portanto, para o Exmo. Senhor Juiz a quo, a execução da sentença não passa por reconstituir a situação que existia à data do ato anulado, mas, apenas adjudicar.
7. Porém, no modesto entendimento do Município, este cumpriu a sentença, admitindo e analisando a proposta nos termos desenhados na sentença recorrida, sem o anterior vício julgado judicialmente não verificado, tendo dessa análise resultado uma causa legítima de inexecução parcial, porquanto a proposta admitida, em cumprimento da sentença judicial, afinal estava inquinada de OUTRO VÍCIO, que não foi objeto de qualquer decisão judicial.
8. Não estamos, portanto, perante qualquer violação de caso julgado formal ou material, mas, antes, e simplesmente, perante a reconstituição da situação, nos termos impostos judicialmente e pelo Código dos Contratos Públicos, que, por razões de interesse público, exige que os empreiteiros concorrentes apresentem um determinado Plano de Trabalho (cfr. artigo 361.º), para possibilitar a boa execução da empreitada e sua fiscalização cabal pelo dono da obra.
9. A proposta a adjudicar nos termos da sentença exequenda, não continha, porém, esse Plano de Trabalhos, pelo que não se podia concretizar uma “adjudicação cega”, contra-legem, havendo uma causa legítima de inexecução parcial.
10. E esta é a única interpretação constitucional do artigo 3.º do CPTA, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2.º da CRP e ínsito no Estado de direito democrático.
11. Na verdade, em prol deste princípio estruturante e constitucional, a condenação judicial não afasta a possibilidade de o Município de, procedendo ao seu cumprimento, constatar, afinal, que a proposta (admitida e) a adjudicar sofria de um OUTRO vício que a inquinava, obrigando-o a, cumprindo a sentença mas igualmente o CCP, praticar novo ato administrativo.
12. Daí que, ao invés do douto Despacho Interlocutório, a execução sub judice seja a que foi intentada pela Exequente e reiterada pelo Executado: execução de sentença de anulação, antes de o ser para prestação de factos, com as consequências inerentes.
13. O processo declarativo tinha um objeto limitado e delimitado, sendo necessário revisita-lo, pois é dele que resulta a anulação do ato e a consequente condenação do Município em admitir a proposta (porquanto o vício alegado pelo Júri e analisado judicialmente não se verificada) e consequente adjudicação por inexistir aquele vício.
14. Mas se existir outro? É essa a questão sub judice, face à decisão judicial em execução.
15. A anulação do ato impugnado necessariamente impõe à Administração, desde logo, o dever de reconstituição da situação à data existente: foi o que fez o Município, em cumprimento do julgado.
16. Quando nos reportamos à execução de sentença anulatória de ato administrativo, como acontece no caso sub judice quanto ao primeiro segmento da sentença exequenda, o CPTA prevê regras específicas, dispondo que na execução de sentença de anulação de ato administrativo, o que está em causa é cumprir a decisão declarativa preteritamente proferida, na medida do legalmente possível.
17. Significa, portanto, que são os limites e extensão da sentença exequenda que delimitam o escopo dos vícios detetados e que necessitam de ser afastados, em conformidade, pela entidade administrativa em execução do julgado, competindo-lhe, em primeira análise, reconstituir a situação atual hipotética como se aquele concreto ato anulado não tivesse existido na ordem jurídica.
18. O executado deve, assim, extrair da decisão judicial as consequências práticas da sua atuação ilegal, ajustando-a futuramente aos limites do caso julgado, impondo-se-lhe, sobretudo, que não volte a incorrer no mesmo vício que anteriormente determinou a invalidade do ato administrativo impugnado.
19. Desta forma, em execução de sentença, é lícito e suposto que a Administração proceda em primeiro lugar à renovação do ato preteritamente anulado, sanado que seja o vício que determinou a anterior anulação, mesmo quando a sentença exequenda identifica o ato devido.
20. O ato renovado, emitido em execução da sentença de anulação, produz efeitos referidos ao momento da prática do ato anulado e deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento.
21. Por isso, a reconstituição da situação atual hipotética implica que, em juízo de prognose, se retroceda ao momento em que o Exequente se encontrava à data do originário requerido, de modo a que se efetive na sua esfera jurídica a reposição da situação em que se encontraria, não fosse a prática do ato anulado, por efeito repristinatório da anulação na medida da invalidade e consequente destruição dos efeitos produzidos pelo ato.
22. Este o primeiro segmento da decisão judicial exequenda e que faz parte de um “caminho crítico” que a sua execução tem forçosamente de percorrer.
23. Portanto, ao Município competia, em primeiro lugar, repetir o ato anulado, desprovido das ilegalidades que motivaram a anulação, não podendo reincidir nessas ilegalidades, para cumprir a “primeira parte” da sentença exequenda (nos termos da vasta jurisprudência citada no presente recurso).
24. Isso implicou uma nova análise e avaliação, sendo que nada impede, portanto, que a Proposta ora admitida (em execução de sentença) seja novamente analisada e excluída por outro motivo, nomeadamente por se verificar uma evidente incompletude do Plano de Trabalhos apresentado pela [SCom01...], em violação da lei,
25. Pelo que jamais poderia a Entidade Administrativa, à luz do princípio da legalidade, admitir uma Proposta com tal vício, que ainda para mais é relevante em sede de execução do contrato: o Plano de Trabalhos serve para habilitar o dono da obra a fiscalizar e controlar o ritmo da execução da obra, sendo, portanto, razões de interesse público que exigem a exclusão de uma proposta que não o contenha nos termos legais (conforme a vasta jurisprudência identificada no presente recurso).
26. Recorde-se que, no caso concreto, esta questão foi considerada pelos Tribunais como questão nova, porquanto não suscitada na ação e, consequentemente, não conhecida quer no julgamento de Primeira Instância, quer, depois, em sede de recursos nas demais Instâncias.
27. Trata-se de questão não decidida (judicialmente).
28. Por conseguinte, admitida a proposta em cumprimento da sentença e reconstituída a situação à data dessa fase procedimental, nada impede que o Júri ou até o “órgão competente para a decisão de contratar”, ao abrigo do n.º 4 do artigo 124.º do Código dos Contratos Públicos, venha a verificar a existência de uma outra causa de exclusão, cumprindo, desse modo, o princípio da legalidade a que está vinculada a entidade adjudicante.
29. Foi nesta operação que o Município viu-se obrigado, de novo, a exclui-la, por violação clara do disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP, verificando-se uma causa legítima de inexecução parcial do julgado, nos termos n.º 3 do artigo 177.º do CPTA (para além daquela que é admitida na sentença recorrida: a execução total da obra e sua receção provisória).
30. Efetivamente, verifica-se um causa legítima de inexecução relativamente à parte do julgado anulatório que condena o Município a adjudicar a proposta da [SCom01...], por razões de impossibilidade física e jurídica.
31. A reconstituição da situação anterior não poderá ser fonte de nova ilegalidade.
32. Admitida a proposta da [SCom01...], em cumprimento do julgado anulatório, constata-se que a sua proposta deve ser excluída por omissão de termos e condições obrigatórios e por violação de obrigações legais e regulamentares, pelo que, atento o princípio da legalidade, esta situação consubstancia a causa legítima de inexecução do segundo segmento da decisão judicial exequenda, por impossibilidade jurídica, nos termos do artigo 175.º, n.º 2 do CPTA.
33. Só assim se cumpre o julgado e a Lei (o CCP).
34. Concluindo, anda mal a sentença recorrida quando, “à viva força”, entende que ao Município apenas resta adjudicar, mesmo que a proposta seja ilegal porquanto contem uma ilegalidade não analisada e decidida judicialmente (por não ser então objeto do processo, como as várias Instâncias esclareceram).
35. Este não pode ser o resultado pretendido nem pelas Instâncias Judiciais que decidiram o caso concreto, limitado ao vício então em causa no ato impugnado, nem muito menos pela ordem jurídica.
36. Note-se que nada impediria que, em sede de procedimento, o resultado fosse o mesmo que aqui se defende, pelo que carece totalmente de fundamento legal, salvo melhor opinião, a “nota de rodapé” da sentença (página 18), quando fecha por completo a análise da proposta ao primeiro relatório do Júri, interpretando erradamente os artigos 70.º, n.º 2 e 146.º, n.º 2 do CCP: nada impede, aliás, que haja “vários relatórios finais”, como resulta expressamente do n.º 2 do artigo 148.º e do artigo 269.º do CCP.
37. O Exmo. Senhor Juiz a quo entende que a “primeira” análise do júri – que até foi afastada pelo Tribunal – é preclusiva de uma nova análise, designadamente em sede de execução de sentença, pelo que à Entidade Adjudicante restava adjudicar uma proposta que era ilegal, por um outro vício não apreciado em tribunal.
38. Mas não pode ser assim, pois re-analisada a proposta em cumprimento do julgado anulatório, constatou-se OUTRO vício, que impossibilita a adjudicação, sob pena de se adjudicar uma proposta que revela não ser possível perceber o percurso da EOP proposto e possibilitar a sua fiscalização por parte do Dono da Obra: seria o interesse público que ficava em causa
39. Insiste-se, a sentença exequenda tem um caminho crítico, a saber:
o Afastamento do vício alegado (e considerado judicialmente como não verificado);
o Consequente admissão da proposta e “recuo” a essa fase procedimental;
o Análise da proposta admitida, nos termos da lei e desconsiderando o anterior vício nos termos da sentença exequenda;
o Prolação de novo ato que, face a um “novo” (outro) vício, não pode legalmente ser o identificado na sentença (e que foi nela identificado apenas porque o processo judicial se limitou a um outro vício “inicial”).
40. Reconstituindo a situação por imposição de um julgado, a ordem jurídica obriga à re-análise da proposta, e esta, naturalmente, faz-se nos termos da lei (CCP): é uma consequência do segmento anulatório da sentença, pelo que, naturalmente, configura uma causa legítima de inexecução se, nesse cumprimento de sentença e re-análise da proposta, se detetar um outro vício, que constitua uma impossibilidade absoluta ou excecional prejuízo para o interesse público nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do CPTA.
41. E este normativo é claro, quando no n.º 2 expressamente constata que “a causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou a parte dela.”, não podendo deixar de se considerar a re-análise uma circunstância superveniente: o n.º 3 do artigo 163.º não coloca requisitos cumulativos ao conceito, mas alternativos: “OU”.
42. Nesta senda, a causa legítima de inexecução tanto pode reportar-se a “circunstâncias supervenientes” – como será o caso de reconstituir a posteriori (supervenientemente) uma situação passada e verificar um vício que, até então, não havia sido “declarado” pela entidade adjudicante – como pode ser alguma circunstância que a Administração não estava em condições de invocar no momento oportuno do processo declarativo (no caso, o Município tinha essas condições).
43. Não há, portanto, a convalidação na ordem jurídica invocada na sentença recorrida, nem a impossibilidade de causa legítima de inexecução decidida na sentença recorrida, antes pelo contrário, como ora demonstrado.
44. Por conseguinte, o douto Despacho Interlocutório e a Sentença recorrida fazem uma interpretação inconstitucional do artigo 3.º do CPTA, porquanto violadora do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2.º da CRP e ínsito no Estado de direito democrático.
45. Termos em que, deve ser alterada a douta decisão judicial recorrida, considerando cumprida a sentença nos exatos termos em que o foi pelo Município, que teve em conta o concretamente decidido nos julgados proferidos no processo judicial em referência, bem como a invocada causa legítima de inexecução parcial da decisão judicial.
46. Por fim, também quanto às custas processuais, deve a sentença recorrida ser objeto de censura.
47. A causa legítima admitida por Exequente e Tribunal era conhecida da Exequente, à data da execução, pelo que não deveria ter iniciado a instância executiva da forma em que o fez, o que determinou que a oposição fosse julgada procedente.
48. Assim, quem deu causa às concretas custas desta “fase” da execução foi claramente a Exequente, pelo que, nos termos do disposto no artigo 527.º do CPC, deve ser ela a suportar as custas do processo, como parte vencida.
49. Termos em que deve ser corrigida a sentença recorrida. (…)”.
3. Notificada que foi para o efeito, a Recorrida não contra-alegou.
4. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.
5. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito vertido no n.º1 do artigo 146.º do C.P.T.A.
6. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
8. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir consistem em saber se “ (…) douto Despacho Interlocutório e a Sentença recorrida fazem uma interpretação inconstitucional do artigo 3.º do CPTA, porquanto violadora do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 2.º da CRP e ínsito no Estado de direito democrático (…)”.
9. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.
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III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
10. O quadro fáctico apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte:
1. Por despacho do Presidente da Câmara Municipal ... de 17.6.2020 foi aberto um procedimento de contratação por concurso público para a realização da empreitada designada “Beneficiação do CM 1181” (doravante Concurso), tendo como preço base o de 651.897,05 €, acrescido de IVA, e aprovadas as peças do procedimento, Programa de Procedimento e Caderno de Encargos. - cf. fls. 12 e ss. do p.a. junto ao processo 1960/20.0BEPRT apenso.
2. Apresentaram proposta ao Concurso a [SCom02...], Lda. pelo preço de 622.098,26 €, a [SCom03...] Lda. pelo preço de 588.302,31 €, a [SCom04...], Lda. pelo preço de 99.343,63 €, e a Exequente pelo valor de 579.426,63 € acrescido de IVA. – fls. 87 do p.a. junto ao processo 1960/20.0BEPRT apenso.
3. Da proposta da Exequente, [SCom01...], consta Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de Obra e Plano de Equipamentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
- docs. constantes do pa remetido a fls. 98 dos autos principais apensos.
4. Em 25.5.2020 foi elaborado o relatório final do qual consta,
“[…]
7- Fundamentação da exclusão: O júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "[SCom01...] Unipessoal, Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º "(cfr., alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.
8. — Ordenação das propostas: Critério de adjudicação estipulado: O critério de adjudicação estipulado no ponto 8 do Programa do Procedimento e de acordo com o disposto da alínea a) do nº 1 do Artigo 74.º do CCP, é o de melhor relação qualidade (40%) — preço (60%).
A ordenação das propostas consta do documento anexo a este relatório e do qual fica a fazer parte integrante (cfr. Anexo IV). -
9. — Audiência Prévia: Nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, o júri elaborou Relatório Preliminar e nos termos do artigo 147.º procedeu à notificação dos concorrentes, para no prazo de 5 dias úteis, se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, remetendo-lhes, no dia 08 de julho de 2020, através da plataforma VORTAL, cópia do Relatório Preliminar, datado do dia 08 de julho de 2020.
O prazo para pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia terminou em 15 de julho de 2020, pelas
No âmbito do direito de audiência prévia o concorrente "[SCom01...] Unipessoal, Lda." apresentou em 10 de julho de 2020 pronúncia ao Relatório Preliminar e em 15 de julho aditamento à referida pronúncia cujos documentos se anexam os quais ficam a fazer parte integrante do presente relatório.
Recorde-se que o júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "[SCom01...] Unipessoal, Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º " (cfr. alínea e) do n. º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta. -
Em sede de audiência prévia (formada por requerimento e aditamento), veio a concorrente questionar a causa de exclusão, considerando:
- Errada fundamentação jurídica, pois não estão em causa nem atributos, nem termos ou condições; ainda que assim seja, como demonstra toda a audiência prévia, seja no requerimento inicial, seja no aditamento, o concorrente entendeu perfeitamente a causa da sua exclusão: não ter apresentado 'l um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º " (cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), tendo-se pronunciado, exaustivamente até, sobre essa causa.
- Não pedido de esclarecimentos: tal como o concorrente admite, o júri do procedimento pode pedir esclarecimentos, pelo que inexiste qualquer dever jurídico; para além do mais, os esclarecimentos jamais podem servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas; o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal.
- Impossibilidade da análise e avaliação das propostas: o concorrente, no seu aditamento à audiência prévia, vem claramente demonstrar que sabe o que é e para que serve um plano de trabalhos, exigido nos termos do artigo 361..º do CCP; no ponto 22 desse seu requerimento é transparentemente "confessado" os fins visados com essa exigência formal, que aliás resulta diretamente da lei (do artigo 361. 0 do CCP). Inegavelmente, o plano de trabalhos apresentado pela concorrente não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo. -
- Erro de escrita: e para justificar esta irregularidade insanável, vem alegar que estamos "claramente" perante um erro de escrita, pois onde se refere 100% deve ler-se "1", 200% "2" e assim sucessivamente até 700%, Ora, s.m.o., isto não é erro de escrita, ainda que se admita ser um suposto "erro informático", mas que torna claramente a proposta insuscetível de ser admitida: não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha. Logo, não se conhece os específicos meios com que o empreiteiro se propõe executar a empreitada. Depois, dizer que 100% corresponde a 1, é algo que não tem qualquer fundamento lógico nem decorre da experiência normal; aliás, esta diz-nos que o limite de percentagem sobre qualquer coisa será de 100% (e não 200% ou 700%)... Por conseguinte, qualquer retificação — oficiosa ou não — iria alterar os termos em que a proposta foi apresentada, nomeadamente um documento fundamental que é a própria lei que o exige - cfr. Artigo 57º, n. º 2 alínea b) do CCP. -
Razões pelas quais improcedem os fundamentos da audiência prévia e se mantém a exclusão da proposta por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º "exigido na alínea e) do n. º1 do ponto 20 do Programa de Concurso e na alínea b) do n. º 2 do artigo 57. º do CCP, conforme alínea d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP. -
- Proposta de adjudicação: Tendo em atenção o critério de adjudicação estipulado e a análise das propostas supra, o júri propõe a adjudicação, nos termos do Artigo 73. 0 do CCP, do procedimento por concurso público para execução da empreitada denominada "Beneficiação do CM 1181", ao concorrente "[SCom03...], S. A.", pelo valor de 588 302,31 € acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 270 dias”
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]Ordenação Propostas
[SCom03...], S. A.
45,85
1
[SCom02...], Lda.
42,74
2
- fls. 247 e ss. do p.a.
5. Por despacho de 7.10.2020 o Presidente da Câmara Municipal ... aprovou o relatório final. – fls. 246 do p.a. junto ao processo 1960/20.0BEPRT.
6. A decisão de adjudicação e relatório final foram notificados, por via da plataforma eletrónica, em 7.10.2020. – fls. 313 do p.a. junto ao processo 1960/20.0BEPRT.
7. Em 13.10.2020 o adjudicatário submeteu na plataforma eletrónica os documentos de habilitação e em 15.10.2020 submeteu o documento de prestação de caução. - – cf. doc. fls. 316 e ss. do p.a. junto ao processo 1960/20.0BEPRT.
8. Em 19.10.2020 a Exequente, [SCom01...], instaurou neste Tribunal, ação de contencioso précontratual, contra o MUNICÍPIO ..., que correu termos sob o número de processo 1960/20.0BEPRT e na qual peticionou a anulação do ato de adjudicação da empreitada “Beneficiação CM 1181” à contrainteressada, [SCom03...], Lda.. e a condenação do R. a admitir a proposta da A. e a adjudicar-lhe o contrato. – fls. 5 e ss. do processo 1960/20.0BEPRT apenso.
9. Em 23.10.2020 foi celebrado, entre o MUNICÍPIO ... e a [SCom03...], S.A. o contrato de empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, pelo preço de 588.302,31 €. – cf. doc. Contrato 82/2020, fls. 359 e ss. do p.a.. junto ao processo 1960/20.0BEPRT, fls. 159 dos autos.
10. Em 5.4.2021 o Oponente, MUNICÍPIO ..., consignou a empreitada “Beneficiação do CM 1181” à [SCom03...]”. – fls. 164 dos autos.
11. Em 26.1.2021 foi proferida sentença no processo 1960/20.0BEPRT da qual se extrai,
“(…) VI. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
VI.1. Do erro nos pressupostos e violação da concorrência quanto à decisão de exclusão da proposta da A.
Está em causa saber se a decisão de exclusão da proposta da A. se deve manter.
Como resulta do probatório a exclusão da proposta fundamentou-se no disposto na alínea b) do n. º 2 do artigo 57. º do CCP, conforme alínea d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP, concretamente na falta de apresentação de "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º ", nos termos exigidos na alínea e) do n. º1 do ponto 20 do Programa de Concurso, por se entender que, apresentando o plano de trabalhos percentagens nas quantidades de equipamentos e mão de obra, “não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo.”
Dispõe o artigo 146. , do Código dos Contratos Públicos CCP que,
“1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
[…]
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
[…]
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.”.
Por seu lado, reza o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, também do CCP:
1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2- São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 57.ª;
[…]”
Refira-se que, nos termos do art. 57.º do CCP constituem documentos da proposta, nos termos do n.º 1 al. c) “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” e do n.º 2 al. b), tratando-se de um procedimento para formação de contrato de empreitada, “um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução”.
Dispondo-se no art. 361.º do CCP, que
“1- O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
[…]
3- O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de detecção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos a mais.”
Refira-se que no ponto 20, n.º 1 al. e) do Programa de Procedimento se exigia, nos termos do n.º 2 al. b) do art. 57.º do CCP, “Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP redação atual”.
Quanto ao critério de adjudicação prevê o art. 74.º que
1- A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:
a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
[…]
Decorre do art. 42.º, n.º 3 a 5 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, portanto, não serão objeto de avaliação – os termos ou condições da proposta.
Quanto aos primeiros, o caderno de encargos pode deixar o seu preenchimento a cargo dos concorrentes (dando-lhes total liberdade para estabelecerem os atributos da proposta) ou fixar parâmetros base a que as propostas estão vinculadas (n.º 3 e 4).
Quanto aos segundos, o caderno de encargos pode defini-los em termos fixos ou fechados ou definir limites máximos ou máximos dentro dos quais os concorrentes podem apresentar soluções, embora isso não se reflita na avaliação e classificação das propostas mas apenas na sua admissão ou exclusão (art. 70.º, n.º 2) e no conteúdo da adjudicação.
A distinção entre ambos faz-se através de um critério: “se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo é um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, de um termo ou condição”.
Como decorre do probatório o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade preço em que eram fatores o preço e o prazo de execução. Nessa medida, não encontrando o plano de trabalhos, que não seja relativamente ao prazo de execução da obra, conexão no critério de adjudicação, ele corresponde a um aspeto da execução do contrato subtraído à concorrência, ou seja termos ou condições da proposta.
Note-se que quanto à al. a) do art. 70.º na anterior redação não constava como cláusula de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta, todavia a alteração do DL 111-B/2017 veio resolver esta questão prevendo o legislador expressamente como causa de exclusão a falta de apresentação de um termo ou condição da proposta, fazendo-o, como aliás já o tinha feito quanto aos atributos, remetendo para o n.º 1 do art. 57.º (ou seja, para os documentos integrantes da proposta), respetivamente, para a al. b) quanto a estes últimos e para a al. c) quanto às condições e termos.
Refira-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os termos ou condições da proposta versam sobre aspetos tidos por relevantes para a entidade adjudicante, aos quais esta pretende que o concorrente se vincule para efeitos da posterior execução do contrato e, nessa medida, no caso de não apresentarem algum dos termos ou condições exigidas, as propostas devem ser excluídas.
Isto posto, atente-se, desde logo, que se ao passo que em sede de relatório preliminar, relativamente ao qual a A. exerceu o direito de audiência prévia, a decisão de exclusão assentava juridicamente na al. a) do art. 70.º, n.º 2 ex vi art. 146.º n.º 2 al. o) do CCP, já em sede de relatório final é alterada a qualificação jurídica da causa de exclusão fazendo-a recair sobre o disposto no art. 146.º, n.º 2 al. d) do CCP.
Todavia, é manifesto que a situação em apreço nos autos não se reconduz a qualquer dos fundamentos jurídicos invocados pela Entidade Demandada,
O Programa do Procedimento no ponto 20, tal como de resto o art. 57.º, n.º 2 al. b) do CCP, exigia um Plano de Trabalhos “tal como definido no artigo 361. do CCP”.
Note-se que os artigos 57º, n.º 2, alínea b) e 361º do CCP, referem-se apenas à exigência de apresentação de um plano de trabalhos, que deve fixar a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos e especificar os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como definir o correspondente plano de pagamentos. Isto é, da formulação legal, não decorre a exigência de que o plano de trabalhos seja acompanhado de um plano de mão-de-obra e de um plano de equipamento, mas nesse caso a especificação dos meios deve estar contida naquele.
Acompanhando Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, edição, 2018, páginas 770 e 771, dizemos que: "O plano de trabalhos constitui (...) um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos.
O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis. Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por outro lado, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato (artigos 403.º, 404.º e 405.º, n.º 1 al. f))“
O mesmo autor, no Dicionário dos Contratos Públicos, Almedina, 2a edição, 2018, páginas 427 a 429, ensina que "O plano de trabalhos deve, designadamente, (...) definir com precisão as datas de inicio e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação (...) incluir um diagrama da execução das diversas espécies de trabalhos.”
Como resulta do probatório a A. apresentou um plano de trabalhos que contém a decomposição da obra em tarefas/artigos, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento, e, bem assim, um plano de equipamentos e um plano de mão de obra que contêm a especificação dos meios - mão de obra e o equipamento - por referência ao período de execução e as suas “unidades”. O que sucede que as “unidades” ou melhor a “quantidade” de equipamentos/mão-de-obra vem referenciada em percentagens e não unidades.
Esta situação, todavia, não integra a situação de exclusão das propostas prevista na al. d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP.
Com efeito, é que o que está em causa na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP é a falta de apresentação do documento e não a sua eventual desconformidade com as exigências legais ou regulamentares, vertidas no Programa do Procedimento, Caderno de Encargos quanto ao conteúdo do mesmo. Daí que, tendo a A. apresentado um Plano de Trabalhos, contendo plano de equipamentos e plano de mão-de-obra, a circunstância de neles estarem indicadas percentagens de mão-de-obra e equipamentos ao invés de unidades não releva para o preenchimento da causa de exclusão da proposta prevista neste normativo.
Como também não estamos perante a situação descrita na al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP, tal como, de resto, e fruto da distinta fundamentação jurídica que imprimiu à decisão de exclusão da proposta da A., a própria Entidade Demandada se terá apercebido.
Efetivamente, refira-se que o que está em causa naquele normativo é a falta de apresentação de termos ou condições da proposta, ora nos seus planos de equipamentos e mão de obra a A. apresentou a quantidade de mão-de-obra e equipamentos com que se dispõe a executar as tarefas da empreitada, simplesmente fá-lo por referência a percentagens e não a unidades. Mas tal não é de molde a consubstanciar uma omissão na apresentação de tais termos e condições, situação essa que é a tipificada no art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP.
Como se sumariou no Ac. do TCA Norte de 18.12.2020. P. 02481/19.0BELSB
7. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
8. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
Isto posto, ao contrário do pugnado pela Entidade Demandada, a situação dos autos é t subsumível ao poder do júri pedir esclarecimentos ou clarificações aos concorrentes quanto ao conteúdo das suas propostas à luz do art. 72.º, n.º 1 do CCP.
Sem prejuízo de a admissibilidade da formulação por parte do júri/entidade adjudicante de pedido de esclarecimentos sobre a proposta se posicionar “em domínio potencialmente conflituante ou de risco com o citado princípio da intangibilidade da proposta, impondo-se, assim, uma leitura e aplicação do mesmo normativo compatível com os interesses em confronto de molde a que ao se assegurar e promover o princípio do favor do concurso ou do procedimento não se ponha em causa a imparcialidade, a concorrência e igualdade entre os concorrentes.” Ac. do TCA Norte de 6.12.2013, P. 02363/12.6BELSB (PORTO), entendemos que os princípios do favor do procedimento e da concorrência demandam que o disposto no art. 72.º, n.º 1 do CCP assome como um poder-dever e não como a atribuição de uma verdadeira discricionariedade de ação, ao ponto de persistindo dúvidas quanto ao sentido como se encontra descrito na proposta um termo ou condição o júri se exima de exercer o seu poder de pedir esclarecimentos e exclua a proposta apresentada.
Prevê-se em tal dispositivo que,
1- O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2- Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
A respeito deste normativo escreveu-se no Ac. do TCA Norte de 6.12.2013, P. 02363/12.6BELSB (PORTO) que “A ideia basilar ínsita no n.º 2 do art. 72.º do CCP é a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.”
Também no Ac. do STA de 10.7.2013, P. 0498/13 que “estes pedidos não se destinam a suprir erros, omissões ou insuficiências das propostas mas, apenas e tão só, a tornar mais claros e transparentes os seus atributos, os seus elementos ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível e, por isso, a aclarar ou fixar o sentido de algo que já lá estava e não a alterar o seu conteúdo ou os elementos que com ela tenham sido juntos. Por isso é que esse pedido só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos elementos já apresentados ou à avaliação da proposta.”
De forma idêntica se avançou no Ac. de 7.5.2015, P. 01355/14, que “Estes esclarecimentos, assim permitidos, para se manterem fiéis ao princípio da imutabilidade da proposta, deverão limitar-se «a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação» [AC STA de 22.03.2011, Rº01042/10].
E ocorre obscuridade quando a proposta contém algum passo cujo sentido seja ininteligível, e ambiguidade quando alguma passagem da proposta se preste a interpretações diferentes. Num caso, não se sabe o que se quis dizer, no outro caso hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.”
Neste sentido, e como nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição, Vol. 1, Almedina, p. 769 “não nos parece de recusar que os esclarecimentos possam conduzir à clarificação sobre o sentido menos claro como se encontra descrito um termo ou condição ou até de um atributo, desde que seja nítido que o que está em causa é, não alterar nem completar, mas apenas de explicitar ou clarificar o sentido do enunciando que descreve ou define os termos ou condições ou o atributo e que, segundo um critério objetivo, essa explicitação tenha uma correspondência no texto da proposta”.
À luz destes considerandos e verificando-se que nos planos de equipamentos e mão de obra da A. as unidades de tais meios humanos e materiais se encontram inscritas em percentagens, existindo todavia uma correspondência em que cada 100% corresponde a uma unidade (pelo que, 200% correspondem a 2 unidades, 300% a 3 unidades e daí sucessivamente), é manifesto que estávamos perante uma mera ambiguidade ou obscuridade da proposta suscetível de ser clarificada por via dos esclarecimentos.
Não está em causa qualquer alteração à proposta, nem tão pouco uma intenção de a completar, mas verdadeiramente clarificar uma menor inteligibilidade no que às quantidades de meios humanos e equipamentos a proposta da A. se referia e que, opostamente ao alegado pelo júri, não se impunha “ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições”, mas com a mera clarificação de que a referência a 100% correspondia 1 unidade.
Não se compreende a alegação do júri de que “não se percebe qual a especificação […] de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los” pois que basta atentar nos planos de equipamentos e mão de obra para se verificar que os meios (materiais e humanos) se encontram ali concretizados, estando apenas em causa a clarificação de uma eventual ambiguidade quanto à sua quantidade. E é descabido falar-se em “comparabilidade das propostas” – designadamente para efeitos da causa de exclusão prevista no art. 70.º, n.º 2 al. c) do CCP - quando é manifesto que só o preço e o prazo da execução da obra constituem atributos da proposta e, nessa medida, submetidos à concorrência e objeto de avaliação. O esclarecimento que a A. veio, em sede de audiência prévia, a prestar quanto à sua proposta não traduz qualquer nova condição ou termo da mesma, mas uma simples clarificação da ambiguidade que aquela apresentava e que não viola os princípios da intangibilidade da proposta, da igualdade e da concorrência.
Refira-se que, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devem ser afastadas exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, devendo favorecer-se a concorrência, conquanto daí não advenha a violação do princípio da igualdade dos concorrentes.
E é precisamente aqui que a decisão de exclusão da proposta da A. não só é inválida por erro nos pressupostos, por não se verificar qualquer causa de exclusão da proposta, admitindo-se os esclarecimentos prestados por esta em sede de audiência previa, como por violação do principio da concorrência por se ter reduzido o leque de propostas quando não se verificava fundamento legal para tanto.
Não se verificando o fundamento de exclusão da proposta da A., naturalmente que tal inquina de anulabilidade o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal ... que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A.. [SCom01...] Unipessoal Lda., e adjudicou à [SCom03...], S.A. o contrato de empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”.
VI.2- Da admissão da proposta da A., anulação da decisão de adjudicação à [SCom03...] Lda. e adjudicação à A.
Uma vez assente a invalidade do ato de exclusão da proposta da A. e de adjudicação à contrainteressada, importa saber se as circunstâncias concretas permitem a condenação da entidade adjudicante, a admitir a proposta da A. e a adjudicar-lhe o contrato.
Como resulta do art. 100.º, n.º 1 do CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um ato de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação.
Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelos arts. 66.º e 67.º do CPTA do “ato legalmente devido”, no sentido de ato “( ..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas.
Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessariamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. ( ..) “ Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA / ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413 e 441)
Deste modo, “( ..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir.
Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..) “ (Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/Lisboa/2007, pág. 90.)
Assim, o art. 71.º do CPTA sob a epigrafe “Poderes de pronúncia do Tribunal” dispõe que,
1- Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.
2- Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.
Também o art. 95.º do CPTA dispõe que,
“5- Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração. “
Ou seja, na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no ato de adjudicação devido.
Como decorre dos arts. 70.º e ss., 139.º, 146.º e ss., apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação. A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o Programa do Procedimento exigem e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas. A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos fatores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação.
Ora, como resulta do probatório a proposta da A. foi excluída na fase de análise das propostas, razão pela qual não foi objeto de posterior avaliação e ordenação.
Sucede que, como vimos no ponto anterior, a proposta da A. não poderia ter sido excluída com fundamento no art. 146.º, n.º 2, al. d) do CCP e consequentemente deve a mesma ser admitida, procedendo-se pois à sua avaliação e posterior ordenação em consonância com o critério de adjudicação definido no Programa do Procedimento.
Verifica-se que o critério de adjudicação correspondeu no Concurso em causa ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade de melhor relação qualidade-preço e em que eram fatores o preço (60%) e o prazo de execução da obra (40%).
Relativamente ao prazo de execução da obra as três propostas admitidas (incluindo a da A.) apresentam-se iguais, ou seja, 270 dias, pelo que todas obteriam a pontuação de 100% no fator.
Quanto ao preço, à luz da metodologia de avaliação, a proposta da A. obteria a ponderação de 11,12 (€ 651.897,05 - € 579.426,63) x 100 / € 651.897,05.
Assim, a pontuação da proposta da A. seria de 46,67 [(11,12 x 0,60) + (100 x 0,40)], superior portanto à pontuação obtida pela proposta da [SCom03...], S.A. de 45,85, pelo que à luz do critério de adjudicação, reduzida que estava a discricionariedade da Administração, é possível identificar apenas uma solução como legalmente possível, qual seja a adjudicação do Concurso à A.
Face ao exposto, deve pois ser admitida a proposta da A. e deve ser-lhe adjudicado o contrato da empreitada designada “Beneficiação do CM 1181”, nos termos do disposto nos arts. 73.º e ss. do CCP, seguindo-se os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato.
VII. DECISÃO
Nestes termos, e pelas razões aduzidas, julga-se totalmente procedente a presente ação e, em consequência,
a. Anula-se o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal ... que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A.. [SCom01...] Unipessoal Lda., e adjudicou à [SCom03...], S.A. o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”;
b. E, em consequência, condena-se o MUNICÍPIO ... a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A. (…)”.
- fls. 348 e ss. do processo 1960/20.0BEPRT apenso.
12. Na sequência de recurso da sentença referida no ponto anterior interposto pela contrainteressada, [SCom03...], S.A., em 21.5.2021 foi proferido Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Norte, pelo qual se negou provimento ao recurso e se manteve a sentença recorrida. – fls. 547 e ss. do processo 1960/20.0BEPRT apenso.
13. Na sequência da interposição de recurso de revista do Acórdão referido no ponto anterior interposto pela contrainteressada, [SCom03...], S.A., em 4.11.2021 foi proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo, transitado em julgado, pelo qual se negou provimento ao recurso e se manteve o Acórdão do TCA Norte recorrido. – fls. 712 e ss. do processo 1960/20.0BEPRT apenso.
14. A empreitada “Beneficiação do CM 1181” encontra-se concluída, tendo ocorrido a receção provisória em 29.11.2022. – facto admitido por acordo (artigo 6.º da oposição e 6.º da réplica, fls. 165 dos autos).
* *
IV- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO
11. Vem interposto recurso jurisdicional do despacho do T.A.F. do Porto, datado de 12.02.2022, que esclareceu que os presentes autos executivos seguem o regime processual preconizado para a execução para a prestação de factos ou de coisas.
12. A par deste, vem também interposto recurso jurisdicional da sentença promanada nos autos, que julgou “(…) procedente a oposição à execução fundada na existência de causa legítima de inexecução, consubstanciada na circunstância de a empreitada estar integralmente executada (…)” e ordenou “(…) a notificação da Exequente e do Executado/Oponente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (art. 166.º, n.º 1 do CPTA) (…)”.
13. Vejamo-los especificadamente.
14. Assim, e quanto ao recurso interposto do despacho do T.A.F. do Porto, importa que se comece por convocar o teor do despacho recorrido, que consideramos útil transcrever para a melhor compreensão da questão prévia acima elencada e que ora nos cumpre decidir: “(…)
Esclareça-se o Executado que nenhum lapso ocorreu na sua notificação nos termos e para os efeitos do art. 165.º, n.º 1 do CPTA, porquanto, opostamente ao por si alegado, não estamos perante uma execução de sentenças de anulação de atos administrativos a que houvesse que aplicar o regime dos arts. 173.º e ss. do CPTA, mas sim perante uma execução para prestação de factos.
Com efeito, no caso a execução não se dirige à determinação dos atos e operações em que consiste o dever de executar um julgado meramente anulatório, pelo simples facto que a sentença proferida não foi de mera anulação de um ato administrativo, mas sim também de condenação da Administração à prática do ato devido. Não havendo, pois, já que definir quais, in casu, os deveres que emergiriam para a Executada da anulação do ato de adjudicação, pois que estes foram já definidos (com transito em julgado, vinculando as partes e este Tribunal) no processo declarativo com a condenação a admitir a proposta da A. e a adjudicar-lhe o contrato.
Pelo que o pedido formulado, pese embora a errónea indicação pela Exequente do disposto no art. 176.º do CPTA, se reconduzirá às pretensões indicadas no art. 164.º, n.º 4 als. c) e/ou d) do CPTA (…)”.
Nestes termos, a execução segue, naturalmente, o regime que lhe é aplicável, ou seja, dos arts. 162.º e ss. do CPTA. Notifique. (…)”.
15. O Recorrente objeta tal sentido decisório no entendimento, brevitatis causae, de que “(…) o invés do douto Despacho Interlocutório, a execução sub judice seja a que foi intentada pela Exequente e reiterado pelo Executado: execução de sentença de anulação, antes de o ser para prestação de factos (…)”.
16. Improcede, todavia, tal argumentação.
17. Na verdade, a fórmula processual relativa à execução para prestação de factos ou de coisas encontra-se reservada, como o próprio nome indicia, para os processos servidos por um título executivo definidor do conteúdo da prestação ou prestações devidas.
18. No que concerne especificamente às sentenças judiciais enquanto títulos executivos, impõe-se que estas, embora possam incluir componentes constitutivos de anulação e/ou de reconhecimento de direitos, revistam natureza condenatória, prescrevendo, inequivocamente, a realização de prestação ou prestações específicas, determinadas quanto ao seu objeto e extensão.
19. Neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos – 2017 – 4ª Edição”, p. 1218, comentário n.º 1 ao artigo 162.º do CPTA.
20. Por sua vez, o processo executivo de anulação de atos administrativos destina-se às situações em que, no âmbito do processo declarativo, foi proferida sentença anulatória do ato administrativo impugnado, não tendo sido deduzidos pedidos complementares que, em abstrato, poderiam ter sido cumulados com o pedido principal de anulação.
21. Neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos – 2017 – 4ª Edição”, p. 1280, comentário n.º 1 ao artigo 173.º do CPTA.
22. Cientes destas premissas fundamentais, avancemos agora para uma análise meticulosa das especificidades deste caso em particular, as quais podem ser resumidas, para o que ora nos interessa, da seguinte maneira:
(i) A sociedade comercial [SCom01...], Unipessoal, LDA. intentou no T.A.F. do Porto uma ação de contencioso pré-contratual [registada sob o nº. 1960/20BEPRT], peticionando a (i) anulação do ato adjudicatório da “(…) empreitada de “beneficiação do CM 1181” à CI, [SCom03...], SA (…)”; a (ii) condenação do MUNICÍPIO ... a (ii.1) admitir a proposta por si apresentada e a (ii.2) adjudicar-lhe a empreitada visada nos autos;
(ii) Por sentença do T.A.F. do Porto, datada de 26.01.2021, e confirmada por Acórdãos deste T.C.A. Norte de 21.5.2021 e do S.T.A. de 4.11.2021, foi a referida ação julgada totalmente procedente, na esteira do que foi (i) anulado “(…) o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal ... que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A.. [SCom01...] Unipessoal Lda., e adjudicou à [SCom03...], S.A. o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181 (…)” e (ii) condenado o “(…) MUNICÍPIO ... a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A. (…)”.
23. Perante estes dados de facto, não sentimos hesitação em assumir que, em sede de execução de sentença, é de aplicar o regime processual atinente à prestação de facto ou de coisa.
24. De facto, o dispositivo atravessado na sentença proferida nos autos declarativos não se esgota na anulação do ato adjudicatório, contemplando ainda a imposição ao MUNICÍPIO ... das obrigações de (i) reintegrar a proposta da Executada no procedimento concursal e de (ii) proceder à adjudicação do contrato de empreitada em causa nos presentes autos.
25. Destarte, revela-se manifestamente inaplicável in casu o regime jurídico plasmado nos artigos 173.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
26. Pelo que não se pode deixar de concluir que, neste particular conspecto, andou bem a MMª Juíza a quo julgar em conformidade com o se que vem de expor.
27. Destarte, e ponderando o esgrimido, é inevitável concluir pela improcedência do recurso do despacho do T.A.F do Porto, de 12.02.2022.
28. Dissolvida a querela suscitada em torno do despacho recorrido, cuidemos agora do recurso interposto da sentença recorrida, atravessando, desde já, juízo decisório no sentido da inexistência de qualquer erro de julgamento de direito.
29. Explicitemos pormenorizadamente este nosso juízo.
30. Nos presentes autos vem peticionada, como sabemos, a execução da sentença promanada na ação de contencioso pré-contratual n.º 1960/20.0BEPRT, que julgou procedente a ação e, em consequência, anulou o ato de exclusão da proposta da [SCom01...] Unipessoal Lda. ao procedimento concursal da empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181, e condenou o MUNICÍPIO ..., ora Executado, a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar esta obra à Autora.
31. Ora, sobre a pretensão jurisdicional que ora nos prende a atenção, e que, como sabemos, se refere exclusivamente à execução para prestação de factos ou de coisas, estipula-se na lei processual administrativa que as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as das autoridades administrativas [artigo 158.º n.º1 do CPTA], que os prazos dentro dos quais se impõe à administração a execução das sentenças proferidas pelos tribunais administrativos correm [em princípio] a partir do respetivo trânsito em julgado [artigo 160.º nº1 do CPTA], e que salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, esse dever de executar deverá ser integralmente cumprido no prazo de 90 dias [artigo 162.º, n.º1 do CPTA].
32. Mais se estipula que só constituem causas legítimas de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença [artigo 163.º, n.º1 do CPTA] e que as causas legítimas de execução só podem reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições de invocar no momento oportuno no processo declarativo [artigo 163.º, n.º3 do CPTA].
33. Munidos destes considerandos de enquadramento, retenhamos agora o sentido da decisão do T.A.F. do Porto expresso nos seguintes excertos: “(…) ao contrário do pugnado pelo Executado, no caso dos autos o julgado, porque não é de mera anulação do ato de adjudicação, não se cumpre com uma nova decisão de exclusão da proposta da [SCom01...] – assente num suposto novo fundamento de invalidade1 – que, de resto, o Executado nem sequer demonstrou que tivesse praticado. E se o tivesse praticado a consequência seria a nulidade desse ato por desrespeito à sentença proferida no processo 1960/20.0BEPRT nos termos dos artigos 158.º, n.º 2 do CPTA e 161.º, n.º 2 al i) do CPA, com as consequências civis, disciplinares e criminais legalmente previstas para os autores desse ato. Considerando o exposto, é patente que a sentença proferida no processo principal apenso só se cumpriria com a prática pelo MUNICÍPIO ... do ato de admissão da proposta da A. ao procedimento concursal relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicação do mesmo à proposta da A., notificando-a para apresentar os documentos de habilitação e celebrando com esta o contrato. Ora, o Executado/Oponente não demonstrou que tivesse cumprido o julgado nestes termos. Na realidade, o que se constata é que o Oponente/Executado, não obstante a sentença judicial proferida, nada fez, incluindo não praticou – como alegado - qualquer novo de exclusão da proposta da exequente relativamente ao qual houvesse que declarar a nulidade. Nestes termos, é patente que o julgado proferido no processo 1960/20.0BEPRT não foi executado, sendo improcedente, nesta parte, a oposição.(…)”.
34. E mais adiante: “(…) Ora, a imputação à proposta da Exequente de outras causas determinantes da sua exclusão, não consideradas pelo ato de adjudicação impugnado, consubstanciando facto impeditivo do direito à adjudicação (exceção peremptória) a determinar a improcedência do pedido condenatório formulado no processo principal, não constitui qualquer causa superveniente ou que o Executado não estivesse em condições de invocar no processo declarativo. Pelo que, naturalmente, não se pode aceitar que tal configure uma causa legítima de inexecução. Mas o mesmo não se passa quanto à alegação de que, estando a obra concluída, tal configura uma causa legitima de inexecução. Com efeito, como se referenciou o MUNICÍPIO ... foi condenado a admitir a proposta da A., adjudicar à sua proposta a execução da empreitada “Beneficiação do CM1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A.”. Sucede que, como decorre do probatório, a empreitada “Beneficiação do CM1181” foi já integralmente executada pela contrainteressada [SCom03...], Lda., pelo que naturalmente, estando integralmente executadas as prestações contratuais que, na sequência da adjudicação e celebração do contrato, caberia à Exequente realizar e que já não pode cumprir, verifica-se uma impossibilidade absoluta à execução da decisão proferida no processo 1960/20.0BEPRT. Nestes termos, impõe-se julgar procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, consubstanciada na circunstância de a empreitada estar integralmente executada, e, em consequência, notificar a Exequente e o Executado/Oponente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (art. 166.º, n.º 1 do CPTA). (…)”.
35. Sintetizando a motivação de direito que se vem de transcrever, dir-se-á que o juízo de improcedência da oposição à execução mostra-se estribado na consideração de que a execução do julgado não é de mera anulação do ato de adjudicação, pelo que não se cumpre com uma nova decisão de exclusão da proposta da [SCom01...], antes se realizando com a prática pelo MUNICÍPIO ... do ato de admissão da proposta da A. ao procedimento concursal relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicação do mesmo à proposta da A., notificando-a para apresentar os documentos de habilitação e celebrando com esta o contrato.
36. Já o juízo decisório firmado no sentido das partes acordaram no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução arrimou-se no entendimento, por um lado, de que a imputação à proposta da exequente de novas causas de invalidade determinantes da sua exclusão já podia [e devia] ter sido invocada em sede declarativa, o que, nos termos do enumerado n.º 3 do art.º 163º do C.P.T.A., arreda a sua representação com uma causa legítima de inexecução, ao contrário do facto da empreitada encontrar-se já integralmente executada, que cai na reserva legal da impossibilidade absoluta de execução da decisão judicial sob execução.
37. O Recorrente discorda do assim decidido, insistindo na tese veiculada em 1ª instância, ou seja, que a fórmula processual executiva a seguir é a relativa à da execução para anulação dos atos processuais, admitindo-se, por isso, que, em execução do julgado visado nos autos, a Administração possa proceder à renovação do ato/procedimento preteritamente anulado, sanado que seja o vício que determinou a anterior anulação.
38. Em tais termos, alega que, em cumprimento do julgado anulatório, admitiu a proposta da [SCom01...], tendo, porém, constatado que a mesma devia ser excluída, por omissão de termos e condições obrigatórios e por violação de obrigações legais e regulamentares, o que consubstancia a causa legítima de inexecução do segundo segmento da decisão judicial exequenda, por impossibilidade jurídica, nos termos do artigo 175.º, n.º 2 do CPTA, o que autoriza a não adjudicação decidida pelo Município em cumprimento da sentença exequenda.
39. Esta alegação, adiante-se, desde já, é criativa, mas não convence.
40. De facto, e quanto à questão da fórmula processual aplicável, entendemos que seria até deselegante aqui reproduzir o que já ficou exposto nos parágrafos 14) a 25) do presente aresto, donde grassa à evidência que, em sede de execução de sentença, é de aplicar o regime processual atinente à prestação de facto e entrega de coisa.
41. Neste enfoque, é, para nós, absolutamente apodítico que, sob pena de se negar o Estado de Direito, a execução da sentença do T.A.F. do Porto só pode encontrar um desfecho: tem que ser retomado o procedimento concursal visado nos autos, readmitida a proposta da exequente e adjudicado o procedimento concursal à mesma.
42. E nada do assim decidido bole com o princípio de separação de poderes, já que este não impede o julgador de enquadrar processualmente a atuação da administração no âmbito de uma ou outra fórmula processual de execução de julgados, nem a escolha de tais regimes processuais integra um competência exclusivamente administrativa.
43. Consubstanciando-se, portanto, a execução da sentença exequenda na remonta do aludido procedimento concursal, com a admissão da proposta da exequente e a subsequente prática dos demais actos procedimentais, designadamente, do novo acto de adjudicação, impõe-se, todavia, ponderar se deve ser dada relevância jurídica às razões invocadas para não a executar, que se reconduzem, essencialmente, à invocação da impossibilidade jurídica prevista no artigo 175º, nº. 2º do C.P.T.A, por decorrência da pretensa existência de novas causas determinantes da exclusão da proposta da exequente.
44. A indagação suscitada, adiante-se, desde já, encontra resposta desfavorável às pretensões do Recorrente.
45. Na verdade, já aqui vimos que não é de admitir a liturgia processual operante para a execução da anulação de atos administrativos, com o que fica negada a possibilidade de invocação de circunstâncias não supervenientes obstativas do cumprimento do julgado.
46. Realmente, aqui a invocação de causa legítima de inexecução só pode reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições de invocar no momento oportuno do processo declarativo [cfr. nº. 3 do artigo 163º do CPTA]
47. Ora, as pretensas novas causas de invalidade da proposta da Exequente não são supervenientes face à decisão exequenda, de modo que nunca as mesmas podem ser invocadas em sede de execução de julgado, o que arreda a possibilidade de qualificação das mesmas como “causa legítima de inexecução”.
48. Assim deriva, naturalmente, que não se antolha a existência de qualquer fio condutor lógico jurídico que justifique a aceitação das razões invocadas pelo Recorrente para não executar o julgado.
49. No demais firmado, entendemos ser de concluir que a decisão judicial recorrida não merece o menor reparo, encontrando-se certeiramente justificada.
50. De facto, vem sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência que a impossibilidade absoluta na execução da sentença não se reconduz à mera dificuldade ou onerosidade dessa execução, é necessário que à mesma se oponha, em absoluto, impedimento irremovível.
51. Trata-se de uma absoluta impossibilidade física ou legal.
52. O grave prejuízo para o interesse público vem sendo encarado como autêntica válvula de escape do sistema e, como tal, só deverá ser reconhecido em situações limite, de claro desequilíbrio entre os interesses em presença, situações nas quais se possa afirmar que os prejuízos que para a comunidade adviriam da execução da sentença se mostram claramente superiores ao sacrifício que representa para o respectivo interessado a sua inexecução.
53. Esta solução legal exige ponderação das situações concretas pelo senso comum do julgador, sobretudo tendo em consideração a multiplicidade de interesses que podem estar em jogo, e sempre sem esquecer que a execução da sentença visa, fundamentalmente, satisfazer os direitos e interesses do exequente [ver, sobre o tema, Freitas do Amaral, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, página 125; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, página 408; Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 806 a 812; e, por todos, AC STA de 29.11.94, AP-DR de 18.04.96, página 8425].
54. No presente caso, é nossa firme convicção que o facto de a empreitada “Beneficiação do CM 1181” se encontrar concluída, tendo ocorrido a receção provisória em 29.11.2022. [cfr. facto 14) do probatório], integra plenamente a hipótese justificativa de inexecução consubstanciada na impossibilidade absoluta – aqui entendida esta como absoluta impossibilidade física -, justificando-se, por isso, a procedência da oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução.
55. Nos termos do nº 1 do artigo 166º do C.P.T.A., quando o Tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de uma causa legitima de inexecução, ordena as notificações das partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.
56. Deste modo, tendo sido este o caminho trilhado na sentença recorrida, impõe-se reconhecer que, quanto ao particular conspecto em análise, esta fez uma correta subsunção do bloco legal e jurisprudencial aplicável, não sendo, portanto, merecedora de qualquer censura.
57. Concludentemente, improcede também este recurso jurisdicional.
* *
V- DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da C.R.P., em NEGAR PROVIMENTO a ambos recursos jurisdicionais interpostos nos autos e confirmar as decisões judiciais recorridas.
Custas pelo Recorrente.
Registe e Notifique-se.
* *
Porto, 06 de dezembro de 2024,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Clara Ambrósio
