0512/02 - Supremo Tribunal Administrativo

Constitui preterição de uma formalidade essencial, concorrencialmente relevante, do procedimento concursal a omissão, na lista de preços unitários que acompanhou uma proposta, do capítulo Rede de Rega do mapa de trabalhos patenteado a concurso, capítulo que não foi considerado no preço global oferecido pela concorrente. Tal omissão não só impede uma correcta comparação da proposta em causa com as restantes propostas como se reflecte ainda na fase de execução do contrato, podendo vir a criar obstáculos, no caso de realização de trabalhos a mais.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A A... recorre do acórdão da Secção de fls. 343 e segs. que negou provimento ao recurso contencioso interposto pela recorrente, ao abrigo dos artºs 2° a 4° do DL 134/98, de 15/5, do acto de adjudicação da "Empreitada de Construção do Edifício do Palácio da Justiça de Sintra e respectivas Instalações Eléctricas e Mecânicas", proferido pelo Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA JUSTIÇA e que homologou a exclusão da recorrente do referido concurso.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões.

I- Numa empreitada por preço global, a falta de apresentação de um preço não pode ser sancionada da mesma forma que a falta absoluta de Lista de Preços Unitários.

II- É que, se a alínea b) do n° 2 do art.º 94° do REOP determina a não admissão de propostas que não estejam instruídas com todos os documentos.

III- Sob pena de a questão ser resolvida com base num princípio puro e extremado de formalismo concursal.

IV- Atenta a teoria das formalidades (não) essenciais ou não concorrencialmente relevantes.

V- Pelo que o Acórdão recorrido que sancionou o entendimento de que não há que proceder a essa avaliação, peca por erro sobre o direito aplicável.

VI- Não constituindo neste tipo de empreitada a LPU parte integrante da proposta, servindo apenas para aferir do equilíbrio, razoabilidade e credibilidade económica do preço proposto.

VII- Pelo que o Acórdão recorrido que considerou a exigência de apresentação de uma LPU completa insuperável, independentemente do regime da empreitada, padece de erro de direito quanto à interpretação da alínea b) do art.º 73º do REOP .

VIII- Da mesma forma, ao entender que não havia que avaliar a dimensão da omissão em causa (0,3%), sem cuidar de saber se a mesma permitia avaliar do equilíbrio, razoabilidade e credibilidade do preço proposto, permitindo assegurar a finalidade concursal da lei nesta matéria, incorreu o Acórdão recorrido em novo erro de direito.

IX- Pelo que o Acórdão recorrido sancionando a omissão de um preço nos mesmos termos que a omissão de todo um documento, deverá ser revisto.

Contra-alegaram a autoridade recorrida e a recorrida particular B... pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.

A Exmª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

"Vem o presente recurso jurisdicional interposto para o Pleno da Secção do acórdão da 1ª Subsecção deste STA, constante de fls. 343 a 350, que julgando improcedentes os vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado, negou provimento ao recurso contencioso de anulação do acto de adjudicação de empreitada e de homologação da exclusão da recorrente do concurso respectivo.

Pretende a recorrente a revogação do mesmo acórdão, argumentando que neste se fez errada interpretação do direito ao entender, em síntese, que numa empreitada por preço global a falta de apresentação de um preço parcelar determina a exclusão da proposta apresentada.

Sustentando-nos nos argumentos da recorrida particular na resposta apresentada às alegações da recorrente, também se nos afigura que o presente recurso não pode proceder .

Com efeito, nem mesmo convence o argumento que a recorrente vem retirar do acórdão deste STA de 16.08.2001, proferido no Rec. n° 47982, no sentido de que o DL 59/99 de 2/3 não prevê directamente a possibilidade de a falta de indicação de algum dos preços unitários acarretar a não atendibilidade da proposta, não determinando, por isso, necessariamente, a desconsideração desta.

É que no mesmo acórdão deixa-se em aberto a possibilidade de diversa ser a solução nos casos em que, e citamos, os factores, critérios ou parâmetros de avaliação das propostas obrigarem à análise comparativa dos preços parcelares atribuídos àquela espécie ou se for claro que a omissão desse preço é susceptível de se repercutir na boa execução da empreitada.

E é essa, precisamente, a situação que no caso se desenha, como bem conclui o acórdão recorrido, na medida em que "admitir uma proposta desacompanhada daqueles elementos, ainda que apenas em parte da sua extensão, conduziria a aceitar um preço que não foi querido pela concorrente, o que naturalmente a levaria a bater-se pela contabilização dos trabalhos a mais caso fosse essa a proposta escolhida, sem que para tanto houvesse os necessários dados, por carência precisamente da aludida lista de preços unitários".

Nestes termos, nenhum reparo nos merecendo o acórdão recorrido, que antes mostra ter feito correcta interpretação do direito ao caso aplicável, somos de parecer que o presente recurso não merece provimento" .

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos :

a) O Ministério da Justiça, pelo Instituto de gestão Patrimonial da Justiça, fez publicar no DR, 3ª Série, de 30.10.2001, anúncio de Concurso público internacional para a empreitada de construção do edifício do Palácio da Justiça em Sintra e respectivas instalações eléctricas e mecânicas.

b) Habilitaram-se àquele concurso, entre outras empresas ou grupos de empresas, a ora recorrente A... e a recorrida particular B...;

c) Embora tenha sido admitida ao concurso no respectivo acto público, em sede de avaliação das propostas a respectiva Comissão de Análise deu-se conta de que a lista de preços unitários que acompanhava as propostas da concorrente A... era omissa quanto ao capítulo Rede de Rega do mapa de trabalhos patenteado a concurso, capítulo que não foi considerado no preço global oferecido pela ora recorrente;

d) Depois de solicitar parecer jurídico sobre as consequências da omissão referida em c), a Comissão de Análise elaborou um projecto de decisão de exclusão da A..., que transmitiu à ora recorrente e a que esta respondeu,

relatório que veio a ser posteriormente homologado, pelo despacho de 20.02.02 da autoridade recorrida, despacho que igualmente adjudicou a empreitada à recorrida particular B...;

Como decorre da matéria de facto dada como provada em sede própria e ainda em sede de apreciação do mérito do recurso contencioso, a recorrente concorreu ao concurso público internacional para a empreitada de construção do edifício do Palácio da Justiça em Sintra e respectivas instalações eléctricas e mecânicas.

Tratava-se de uma empreitada por preço global e a recorrente, relativamente ao capítulo Rede de Rega não apresentou a lista de preços unitários a que se reporta o art.º 22° do REOP (na redacção do Dec. Lei n° 59/99, de 2/3), não tendo considerado o referido capítulo no preço global constante da sua proposta.

Com fundamento nessa omissão, a autoridade recorrida decidiu excluir a recorrente do concurso, decisão que esta impugnou contenciosamente e que o acórdão recorrido confirmou, negando provimento ao recurso contencioso.

A questão que se põe no presente recurso jurisdicional é a de saber se o acórdão sob recurso incorreu ou não em erro de julgamento, ao considerar que a falta de apresentação do preço referente ao capítulo da Rede de Rega na lista de preços unitários constituía fundamento legal de exclusão das propostas da recorrente.

Nas suas alegações e respectivas conclusões a recorrente sustenta padecer o acórdão recorrido de erro de direito fundamentalmente por não ter levado em conta nem o regime da empreitada (por preço global) nem a função da lista de preços unitários neste tipo de empreitadas, nem a (não) essencialidade da preterição da formalidade em causa, nem a dimensão da omissão.

Vejamos.

Escreveu-se no acórdão recorrido:

"Antes de mais, cabe esclarecer que sendo a empreitada por preço global e desta fazendo parte a instalação de rede de rega, infere-se do articulado da recorrente, bem como dos elementos juntos ao processo e que fazem parte do processo instrutor, que a recorrente não considerou no preço global apresentado nas suas propostas a referida rede de rega, capítulo a que não respondeu.

Daí que também não haja apresentado, relativamente àquele capítulo, as listas de preços unitários a que se reporta o art.º 22° do REOP (na redacção introduzida pelo DL 59/99, de 2/3), bem como o ponto 10.5 do Programa do concurso, no qual expressamente se previa que a proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base.

Aquele mesmo diploma, ao definir empreitada por preço global, no seu art.º 9° n° 1 entende esta será a empreitada cujo montante de remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado, razão porque, segundo o n ° 2 do mesmo artigo, só devem ser contratadas pelo preço global as obras cujos projectos permitam determinar a natureza e as quantidades dos trabalhos a executar, bem como os custos dos materiais e da mão de obra a empregar, como era o caso da empreitada em causa.

Na sequência das aludidas normas, o art.º 94° n° 2 al. b) do REOP determina que não são admitidas as propostas que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo n° 1 do art.º 73º, bem como pelo programa do concurso.

Ora, dos documentos exigidos pelo citado n° 1 do art.º 73° faz precisamente parte a lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas-resumo de quantidade de trabalhos (al. b), igualmente exigida no programa do concurso.

E o dever de apresentação previsto no citado art.º 73° n.º 1, tem essencialmente a ver com a idoneidade dos concorrentes, o mérito das propostas e possibilidade da sua comparação, razão porque o seu incumprimento colide com um interesse fundamental do concurso: o de habilitar as respectivas comissões com informações e elementos detalhados, com vista a decidir com segurança que concorrentes e que propostas devem ser admitidos e qual a melhor proposta entre as admitidas, pelo que a sua falta é, em regra, fundamento de exclusão (cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos ...p. 372).

Assim, não estando as propostas da recorrente instruídas com a lista de preços unitários no que concerne ao capítulo da Rede de Rega, estão as mesmas inquinadas de omissão que teria de conduzir à sua exclusão. Com efeito, para além dos elementos que das mesmas deveriam extrair-se com vista ao estudo comparativo para efeitos de selecção da melhor proposta em termos reais, as listas de preços unitários relevam ainda na fase de celebração do contrato, como resulta do art.º 118° nºs 1 al. e) e 2 do REOP.

A decisão de exclusão, em casos como o vertente, deve entender-se como uma decisão devida, dado que o poder de admissão e exclusão é um poder vinculado, e tendo-se constatado que a proposta é omissa quanto a um dos requisitos fixados na lei, a sua admissão constituiria uma ilegalidade que a entidade adjudicante não podia deixar de reparar (cfr. Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público..., 169).

Podemos assim concluir que o despacho recorrido, ao excluir do concurso a ora recorrente, com os fundamentos que constam do parecer que o antecedeu e a que o mesmo aderiu, não enferma do aludido vício de violação de lei. Contrariamente ao defendido pela recorrente, não tem qualquer especial relevância, para efeitos da exclusão de propostas nos termos previstos no REOP e no programa do concurso, o facto de a omissão se reportar apenas a um capítulo da obra concursada.

Com efeito, impendendo sobre cada um dos concorrentes, o dever de apresentar uma lista completa de preços unitários, e sendo essa lista essencial em diversos momentos do procedimento da formação do contrato, desde logo na fase da análise das propostas, em que a omissão total ou parcial daquela lista, inquinaria uma apreciação em plano de igualdade de situações dos diferentes concorrentes e das suas respectivas propostas, impossibilitando uma correcta avaliação comparativa das diferentes propostas, entendemos contida nos parâmetros legais a decisão de afastar a proposta (e a concorrente que a apresentou), que não oferece tal elemento, deixando descoberto, quanto a preços, uma parte da obra objecto do concurso de empreitada.

Admitir uma proposta desacompanhada daqueles elementos, ainda que apenas em parte da sua extensão, conduziria a aceitar um preço que não foi querido pela concorrente, o que naturalmente a levaria a bater-se pela contabilização de trabalhos a mais caso fosse essa a proposta escolhida, sem que para tanto houvesse os necessários dados, por carência precisamente da aludida lista de preços unitários.

Assim, também por esta via o acto impugnado não enferma de violação de lei.

Considera ainda a recorrente que representando a omissão em causa 0,3% do total do preço global, tendo em conta a média de preços dos restantes concorrentes, havia que avaliar essa dimensão, pois a lista de preços apresentada permitia considerar o equilíbrio, a razoabilidade e a credibilidade do preço proposto, atingindo a finalidade concursal da lei nesta matéria.

Sobre esta questão já nos pronunciámos acima, no sentido de uma omissão parcial da lista de preços unitários, que no entanto abrangia todo o capítulo da instalação da rede de rega, é suficiente para obstar à aceitação das propostas, face às consequências que daí adviriam, logo na análise comparativa das propostas apresentadas por todos os candidatos e, posteriormente, na formação do contrato e mesmo na sua execução.

Apenas se acrescenta que o facto de a omissão corresponder apenas a 0,3% do preço global não elimina a omissão, não havendo que proceder-se a qualquer avaliação, o que equivaleria a um tratamento indevido relativamente a uma das concorrentes ao concurso.

Também por esta via o acto recorrido não enferma do alegado erro de direito. Diga-se que a Administração não pretendeu com o acto em causa sancionar a aludida omissão, como parece entender a recorrente, antes visou a inteira legalidade do concurso, excluindo propostas que não obedeciam a todos os parâmetros legais, para tanto aplicando a lei como era seu dever".

Como resulta do que acaba de se transcrever o acórdão recorrido, partindo do disposto nos artºs 73° n° 1, al. b) e 94° n° 2, ambos do REOP (na redacção dada pelo Dec. Lei n° 59/99) e no n° 16.1 do programa do concurso, concluiu que impendia sobre cada um dos concorrentes, o dever de apresentar uma lista completa de preços unitários, que essa lista era essencial em diversos momentos do procedimento da formação do contrato pelo que, não estando as propostas da recorrente instruídas com a lista de preços unitários no que concerne ao capítulo da Rede de Rega, estavam as mesmas inquinadas de omissão que teria de conduzir à sua exclusão.

Este entendimento é inteiramente de sufragar.

O art.º 73° , n° 1, al. b) do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (REOP) constante do Dec.Lei n° 59/99, de 2 de Março, que regula o concurso em causa e o ponto n° 10.5 do Programa de Concurso impõem aos concorrentes a obrigatoriedade de instruírem as suas propostas com a lista de preços unitários com o ordenamento dos mapas-resumo de quantidades de trabalho.

Por sua vez, nos termos do art.º 94°, n° 2, al. b) do mesmo diploma, não são admitidas as propostas que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo n° 1 do artigo 73°, bem como pelo programa de concurso.

As propostas querem-se claras e transparentes de forma a permitirem a sua clara compreensão. A apresentação das listas de preços unitários permite não só a compreensão das propostas como também a análise comparativa das várias propostas apresentadas e a aferição dos reais encargos que advirão dos trabalhos a mais. Daí a necessidade de as listas de preços unitários se apresentarem completas, não obstante a lei não exigir expressamente essa completude. E isto é assim tanto nas empreitadas por série de preços como nas por preço global

Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos..., p. 372 e 373, "o dever de apresentação dos documentos corresponde a um interesse de fundo do concurso. Respeita à própria avaliação da idoneidade dos concorrentes e do mérito das propostas e à possibilidade da sua ampla e adequada comparação ou seja, o incumprimento dos documentos exigidos na lei ou no programa de concurso é uma falta que bole, em princípio, com um interesse fundamental do procedimento: o de habilitar as respectivas comissões com informações e elementos detalhados sobre aspectos respeitantes quer aos concorrentes quer às suas propostas, para decidir com segurança que concorrentes e propostas devem ser admitidos e qual é a melhor proposta entre as admitidas. E por isso mesmo que a falta de apresentação dos documentos exigidos é, em regra, fundamento de exclusão do próprio concorrente ou da sua proposta".

Na situação em análise, a lista dos preços unitários justificativa do preço total das propostas da recorrente era completamente omissa relativamente ao capítulo Rede da Rega, pelo que não estavam as mesmas regularmente instruídas pois que não satisfaziam o estabelecido no art.º 73°, n° 1, al. b) do REOP e 10.5 do programa de concurso.

Contrariamente ao que defende a recorrente, trata-se da preterição de uma formalidade essencial, concorrencialmente relevante, do procedimento concursal que afronta os princípios que regem este procedimento: princípios da igualdade, da imparcialidade, da estabilidade e da transparência.

A omissão da lista de preços unitários, do capítulo Rede da Rega, influi negativamente na compreensão das propostas da recorrente, impede uma correcta comparação com as restantes, reflectindo-se ainda na fase de execução do contrato, em que a falta de fixação dos preços unitários pode vir a criar obstáculos, no caso de realização de trabalhos a mais.

Além disso, a admissão das propostas nas condições em que foram apresentadas representaria um tratamento desigual entre os concorrentes, violador das regras do concurso. Desde logo, a recorrente teria um tratamento de favor relativamente aos demais concorrentes que se esforçaram por cumprir a obrigação de apresentação de uma lista de preços unitários completa.

Também por todas estas razões e, contrariamente ao sustentado pela recorrente, não havia que avaliar a dimensão da omissão verificada, isto é, o facto de a omissão na lista de preços unitários corresponder apenas a 0,3% do preço global, não podia ter a virtualidade de salvar as propostas.

Pelo que não merece qualquer censura o acórdão recorrido ao decidir que, não estando as propostas da recorrente instruídas com a lista de preços unitários relativamente ao capítulo da Rede de Rega, estão as mesmas inquinadas de omissão conducente à sua exclusão.

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação da recorrente.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 500 e 250 euros.

Lisboa, 23 de Janeiro de 2003

Isabel Jovita - Relatora - Abel Atanásio - João Cordeiro - Vítor Gomes - Santos Botelho - António Samagaio - Azevedo Moreira