02633/06.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico deva estar sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista.

II. No sentido etimológico, o substantivo outlet significa saída, passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas full-price, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal.

III. O conceito de outlet, oriundo do mundo comercial, tem a ver, essencialmente, com a utilização de certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da respectiva comercialização sazonal, nomeadamente por serem excedentários ou terem alguns defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial;

IV. Ao conceito de outlet está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação;

V. O conceito de outlet, assim configurado, mostra-se bastante compatível com o destino dinâmico atribuído ao armazém, questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no outlet terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar na prateleira, mas para os vender a preços muito reduzidos;

VI. Uma alegada actividade de outlet que se reduza à mera comercialização de produtos excedentários, ou defeituosos, nomeadamente por terem sido comprados com a exclusiva finalidade da sua venda ao público [a retalho], será incompatível com o destino de armazenagem, mesmo no seu sentido dinâmico.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA [MVNG] interpõe recurso da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 09.01.2008 – que anulou o despacho de 26.06.2006 do Vereador da sua Câmara Municipal que determinou [no uso de competência delegada] a cessação de utilização da loja nº… do G... OUTLET [rua da Fonte Branca, 380, G...] no prazo de oito dias, por desconformidade com o uso previsto no alvará de utilização – a decisão judicial recorrida culminou acção administrativa especial em que A… demandou o MVNG pedindo a declaração de nulidade ou anulação do referido acto administrativo.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O acórdão recorrido parte do pressuposto errado que, em parte, o autor está a utilizar o local de acordo com o previsto no alvará [venda ao público], faltando apenas a outra parte [armazenagem];

2- Dos factos provados, o que resulta é que o autor utiliza o local como estabelecimento de comércio de flores e artigos de decoração e não, como estipula o alvará de licença de utilização, como armazém [com actividade complementar de venda a público], assim, só se pode concluir que o utiliza em desconformidade com o alvará e, por isso, e bem, o acórdão recorrido considerou não existir erro nos pressupostos de facto;

3- No entanto, quando faz a análise do erro nos pressupostos de direito entra em contradição, concluindo, sem qualquer fundamento que, em rigor, a fracção não se mostra afecta a fim diverso do previsto no referido alvará e que no entanto, não existe uma plena conformidade com o mesmo;

4- In casu não podemos considerar o cumprimento de apenas parte da utilização prevista, porquanto o alvará só prevê uma utilização, de armazenagem [com actividade complementar de venda a público] e não prevê várias utilizações e o local não é utilizado com a actividade prevista de armazenagem. Sendo certo que, independentemente de ambas poderem ser exercidas em simultâneo, a de armazenagem é a actividade principal;

5- É facto incontestável que na licença de utilização se refere que o edifício é destinado a armazéns, e só entre parêntesis se refere com actividade complementar de venda a público;

6- Na nossa língua, uma das funções dos parênteses é exactamente a de marcar uma informação acessória intercalada no texto, por isso o que está dentro dos parênteses não tem o mesmo valor do que está fora;

7- Nesta perspectiva, o que está fora será a actividade principal, e o que está dentro será uma actividade secundária;

8- A utilização que vem sendo dada pelo autor está em desacordo com a prevista no alvará, como resulta dos factos provados e o acórdão recorrido também admite, e esta desconformidade tanto se pode punir com a contra-ordenação prevista na alínea d) do nº1 do artigo 98º como ordenar a medida de tutela da legalidade urbanística prevista no artigo 109º uma vez que o pressuposto de facto de uma medida e de outra é exactamente o mesmo;

9- Pelo que o acórdão recorrido ao concluir que não poderá ser aplicável o disposto no artigo 109º nº1 do DL nº555/99 de 16.12, padece de erro de julgamento por violação deste preceito legal, devendo, por isso, ser revogado;

10- O acórdão recorrido também erra quando considera que seria suficiente a instrução do processo contra-ordenacional para persuadir o autor a cumprir integralmente o alvará de licença de utilização e para satisfazer o interesse público visado, não sendo necessário lançar mão da última ratio [cessação de utilização];

11- Na verdade, o auto de notícia, que consta da matéria de facto assente, deu origem à instrução de processo contra-ordenacional e, não obstante a existência do mesmo, o autor continuou a utilizar a fracção em desconformidade com o previsto no alvará, pelo que não é verdade nem correcto que a instrução de processo contra-ordenacional seria a medida adequada, necessária e proporcional, uma vez que ela foi tomada e não surtiu qualquer efeito;

12- O recorrente está subordinado ao princípio da legalidade, se a lei [artigo 109º do referido DL nº555/99] estipula que a medida a tomar nas circunstâncias de fracções estarem afectas a fim diverso do previsto no alvará é a cessação de utilização, perante essas situações a medida adequada é a ordem de cessação;

13- A cessação de utilização só é ordenada porque o espaço é utilizado em desconformidade com o fim previsto no alvará e, nestas situações, também é óbvio que se ordena a cessação da utilização desconforme e não em absoluto a cessação de utilização do espaço, tal como se o mesmo não tivesse qualquer alvará de licença de utilização;

14- Se entretanto o autor alterasse o fim a que estava a afectar a fracção passando a utilizá-lo em conformidade com o fim previsto no alvará, a ordem de cessação de utilização ficava sem fundamento, não havendo, por isso, necessidade de a fazer cumprir coercivamente através da posse administrativa e selagem;

15- Numa situação de incumprimento da ordem de cessação de utilização, isto é, na manutenção da utilização em desconformidade, é legal, legítima, adequada e proporcional a posse administrativa com selagem do estabelecimento como medida de execução coerciva daquela ordem de cessação de utilização desconforme, implicando, só aí, o encerramento do espaço;

16- No entanto, saliente-se que o despacho impugnado apenas ordenou a cessação de utilização, e sem selagem, das instalações, ao contrário do que o acórdão recorrido pressupõe, pelo que o seu cumprimento implica apenas que o autor teria de passar a utilizar a fracção em conformidade e não o encerramento do espaço;

17- Deste modo também não é correcta a conclusão constante do acórdão recorrido de que o acto em crise se revela muito gravoso por pressupor que o autor deixe de utilizar o espaço em causa, pois o acto apenas pressupõe que o autor deve deixar de utilizar o espaço com a actividade em desconformidade da prevista e não deixar de utilizar o espaço em absoluto;

18- Assim, face ao exposto, o acórdão recorrido ao decidir como decidiu, violou os ditos normativos e o princípio da proporcionalidade, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que julgue a acção improcedente e, em consequência, conclua pela validade e legalidade do acto impugnado.

O recorrido [A…] contra-alegou, concluindo assim:

1- O acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento, não errando nos pressupostos de facto ou de direito em que assentou a sua decisão, não violando, assim, por qualquer forma, os normativos invocados pelo ora recorrente;

2- O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura pois:

a) O despacho impugnado ao ordenar a cessação de utilização do espaço nº… do G... Outlet, ao abrigo do disposto nos artigos 4º e 109º do DL nº555/99, de 16.12, e 34º do Regulamento do Plano Director Municipal, violou o disposto nos artigos 2º, 9º b), 122º e 266º da CRP;

b) O despacho impugnado enferma de erros de facto e de direito, pois a utilização dada pelo ora recorrido ao espaço em referência está conforme a consentida pelo alvará de licença de utilização emitido para o local;

c) Actividade complementar não é sinónimo de residual:

Complementar significa dar complemento a ou receber complemento; que é ou serve de complemento; que se segue ao elementar; é relativo a complemento ou que constitui o complemento de algo; interdependente; que completa; deixar ou ficar completo, concluído, acabado, complementado;

Residual significa que é meramente relativo àquilo que resta; que remanesce; sem significado ou desnecessário; resto; restante;

d) A actividade complementar de venda ao público, consentida pelo alvará de licença de utilização sub judice, não significa “[…] eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual” nem, tão pouco foi esse o espírito subjacente à autorização expressa no alvará em causa;

3- O acórdão recorrido não enferma de erros de direito. É o acto impugnado que [para além de enfermar de erros de facto] enferma de erros de direito uma vez que não se verificam os pressupostos de aplicação dos artigos 4º e 109º do DL nº555/99, de 16.12, e 34º do Regulamento do Plano Director Municipal;

4- O despacho impugnado, sem qualquer fundamentação legal, e não obstante a utilização dada pelo ora recorrido não violar a legalidade consentida e licenciada pela CMVNG [a qual, aliás, sempre conheceu, tendo-se inclusive feito representar pelos seus vereadores na respectiva inauguração], contra o respectivo alvará e legislação em vigor, impôs a proibição de utilização do espaço nº … do G... Outlet;

5- O acórdão recorrido não merece reparo pois o despacho sub judice violou frontalmente o princípio da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o conteúdo essencial dos direitos de propriedade, ius utendi e iniciativa económica privada do proprietário do G... Outlet e do ora recorrido;

6- O despacho impugnado violou frontalmente os princípios da igualdade, confiança, justiça e proporcionalidade, na medida em que ordenou a cessação de utilização [legal, conhecida, concedida e licenciada pela CMVNG] de um espaço que serve de âncora à loja principal que o ora recorrido possuí no país, que constitui o sustento do ora recorrido e respectivo agregado familiar e que tem ao seu serviço 1 trabalhadora que é, igualmente o sustento da sua família, pelo que a sua nulidade é inquestionável [ver artigos 133º nº2 d) e 134º do CPA];

7- O acórdão recorrido não enferma, assim, de qualquer nulidade, nem viola o disposto no artigo 659º do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA;

8- Igualmente, não viola o acórdão recorrido o disposto no artigo 109º do DL nº555/99, de 16.12, ao contrário, é o despacho anulado pelo acórdão recorrido que viola esse dispositivo legal. O acórdão recorrido, exaustivamente, demonstra a violação daquela norma jurídicas por parte da entidade demandada e o sem razão da ora recorrente com a prolação do despacho impugnado e com a interposição do presente recurso.

Termina pedindo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público emitiu pronúncia [artigo 149º CPTA] no sentido do não provimento do recurso.

O recorrente veio discordar desta pronúncia, reiterando teses já defendidas.

Cumpre apreciar o recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na decisão judicial recorrida:

A- Em 25.11.2003, foi registado na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia [CMVNG] o alvará de licença de utilização de edifício nº826/03, emitido no âmbito do processo nº2792/99, a favor de R…- Construção e Obras Públicas, SA, titulando a utilização do edifício sito na rua da Fonte Branca, nº380, e na rua sem designação oficial, nº540, em G..., sendo este destinado a armazéns [com actividade complementar de venda a público] – ver documento nº3 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

B- Em 01.12.2005, o autor e a sociedade ESAF - Espírito Santo Fundos de Investimento Imobiliário, SA, proprietária do Parque Comercial designado por G... OUTLET, celebraram um contrato denominado de utilização de armazém, tendo em vista a utilização do espaço correspondente ao armazém nº…, pelo período de um mês, tendo-se o autor obrigado a usar a denominação D… – ver documento nº2 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

C- Consta deste contrato que o espaço identificado como G... OUTLET se destina à edificação de um complexo de armazéns com venda ao público, ao abrigo do conceito de outlet e que o autor tem como actividade comercial a venda de flores e de artigos de decoração [entre outros produtos];

D- Em 30.12.2005, foi formalizado um aditamento ao contrato referenciado, com vista à alteração da cláusula respeitante à duração do contrato, tendo-se acordado que o contrato de utilização se renovaria em 31.12.2005, pelo prazo de 4 meses, isto é, até 30.04.2006, e que as renovações seguintes seriam realizadas por iguais e sucessivos períodos de 4 meses - ver documento nº2 junto aos autos com a petição inicial;

E- Em 16.01.2006, foi lavrado auto de notícia, sob o nº45/06, atestando que o ora autor se encontrava a utilizar fracção, sita na rua da Fonte Branca, em G..., como estabelecimento de comércio de flores e artigos de decoração, em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização - ver folha 4 do processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

F- Em 26.01.2006, foi elaborado o parecer ínsito a folha 5 do processo administrativo, no sentido de a actividade desenvolvida pelo autor não ser licenciável, já que não observa o cumprimento do titulado no alvará de licença de utilização nº826/03, incumprindo, igualmente, o ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do Plano Director Municipal, que determina uma ocupação exclusiva, na área em questão, dos usos industriais, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente – ver folha 5 do processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

G- Por ofício datado de 27.01.2006, o autor foi notificado da intenção de ordenar a cessação da utilização da fracção correspondente à loja D…, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, nos termos do previsto no nº1 do artigo 109º do DL nº555/99 de 16.12, com base no parecer emitido em 26.01.2006 - ver folhas 7 a 11 do processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

H- Em 21.02.2006, o autor pronunciou-se nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 100º e seguintes do CPA, conforme teor de folhas 12 e 13 do processo administrativo apenso aos presentes autos, que se tem por integralmente reproduzido;

I- Por despacho proferido pelo Vereador A…, em 26.06.2006 [ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Presidente da Câmara, de 28.10.2005], foi ordenada a cessação de utilização da loja nº…, sita na Rua da Fonte Branca, nº380, em G..., no prazo de 8 dias, por se encontrar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, de acordo com o parecer que lhe foi comunicado por ofício de 27.01.2006 - ver documento nº1 junto aos autos com a petição inicial, e folhas 14 a 17 do processo administrativo, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

J- O autor foi notificado desta decisão, em 18.07.2006, por ofício nº1280/2006, datado de 12.07.2006 - ver documento nº1 junto com a petição inicial, e folhas 18 e 19 do processo administrativo.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. O autor da acção administrativa especial [A…] pediu ao tribunal que declarasse nulo, ou anulasse, o acto que lhe ordenou a cessação de utilização da Loja nº…, no prazo de 8 dias, por estar a ser usada em desconformidade com o fim permitido pelo alvará de licença de utilização, e não poder ser licenciado o seu uso actual [acto de 26.06.2006 do vereador A…, proferido ao abrigo de competência delegada, conforme ponto I da matéria de facto provada].

Para o efeito, invocou que o acto impugnado carecia da devida fundamentação [artigos 268º nº3 CRP, 124º e 125º CPA, e 63º nº3 DL nº445/91 de 20.11], errava nos pressupostos de facto e de direito, violava o direito de propriedade do dono G... OUTLET, o seu próprio ius utendi sobre o espaço em causa [Loja nº…], os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, e, por fim, violava ainda o disposto nos artigos 55º nº1, 140º e 141º, do CPA.

O tribunal de primeira instância conheceu todas estas invocadas ilegalidades, formais e substanciais, e acabou por anular o despacho impugnado com fundamento na violação do artigo 109º nº1 do RJUE [DL nº555/99, de 16.12, na redacção dada pelo DL nº177/2001, de 04.06] e do princípio da proporcionalidade [artigo 5º do CPA].

Desta decisão discorda o réu na acção [MVNG] que, na qualidade de recorrente, lhe vem imputar erro de julgamento cingido a essas duas procedências.

Não foi posta em causa a genuinidade, fidelidade ou suficiência, da matéria de facto provada na decisão judicial recorrida, pelo que o objecto do recurso jurisdicional se reduz ao conhecimento desse erro de julgamento de direito.

III. O despacho impugnado mandou cessar a utilização da Loja nº…, integrada no edifício conhecido como G... OUTLET, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização, e ter sido considerado, o actual uso, como insusceptível de licenciamento em face do disposto no ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do Plano Director Municipal [PDM] de Vila Nova de Gaia [acto de 26.06.2006; alvará nº826/03; e parecer de 26.01.2006]. Fê-lo ao abrigo do disposto no artigo 109º nº1 do RJUE.

O alvará de licença de utilização nº826/03, que titula despacho de 21.11.2003, diz que o edifício em causa [que se tornou conhecido como G... OUTLET] se destina a armazéns [com actividade complementar de venda ao público].

Por sua vez, o artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia estipulava, na altura da emissão do referido alvará de utilização, e até há bem pouco tempo, que na zona em causa [qualificada de zona de concentração industrial] não são permitidos outros usos para além dos industriais, de armazenagem e de serviços ligados àquelas actividades [ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia aprovado pela Resolução nº28/94 da Assembleia da República, publicada no nº105 da I série B do DR de 06.05.1994]. Sublinhamos, todavia, que esta norma regulamentar foi recentemente alterada, passando a admitir também, nas zonas de concentração industrial, e para além dos usos industriais e de armazenagem, o uso de comércio ou de serviços [ver redacção dada ao ponto 1 do artigo 34º do PDM de Vila Nova de Gaia pelo Regulamento nº21/09 publicado no nº8 da 2ª série do DR de 13.01.2009]. Temos, pois, que em face desta alteração, mesmo a qualificar a utilização que está a ser dada à Loja nº… como uso comercial, o seu licenciamento passou a ser possível desde meados de Janeiro de 2009, tendo sucumbido, assim, um dos fundamentos do acto administrativo em causa. Aliás, isto mesmo foi reconhecido pelo município ora recorrente, na sequência de convite ao esclarecimento feito por este tribunal [ver folhas 212, 215 e 216 dos autos], o qual, porém, persistiu na pretensão de reconhecimento da legalidade da sua ordem de cessação de utilização da Loja nº… por violar o uso previsto no alvará de licença de utilização.

O objecto deste recurso jurisdicional, atenta a actual redacção do ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia, reduz-se, assim, a apreciar se a utilização que está a ser dada à Loja nº… desrespeita, ou não, o alvará de licença de utilização nº826/03, e deixa de ter a ver, pelo menos directamente, com a impossibilidade de legalização da actividade nela efectivamente exercida.

Por último, no tocante ao cotejo das normas legais convocadas, estipula o artigo 109º nº1 do RJUE [cessação da utilização] que […] o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando […] estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.

A sentença recorrida, como já referimos acima [parte II], anulou o acto administrativo impugnado com fundamento na violação do artigo 109º nº1 do RJUE e do princípio da proporcionalidade [artigo 5º do CPA].

Sublinha-se que a sentença recorrida apenas julgou procedente o vício de violação de lei com estes dois fundamentos, tendo julgado improcedentes os demais vícios invocados pelo autor, entre eles o de erro nos pressupostos de facto do acto administrativo impugnado.

Efectivamente, na sua petição inicial, o autor veio defender que o acto impugnado erra ao ter como pressuposto que a Loja nº… está a ser utilizada apenas como um estabelecimento de comércio de flores e artigos de decoração, e alegou que aí armazena, também, escoamento de stocks que tem numa outra loja. Ora, chamamos a atenção para o facto deste alegado erro ter sido apreciado e julgado improcedente na sentença recorrida, na qual o julgador concluiu que não existe erro de facto, pois o autor está a utilizar o espaço apenas como estabelecimento de venda de flores e artigos de decoração ao público [folhas 9 e 14 da sentença], e para a circunstância desta decisão parcelar não ter sido posta em causa pelo autor, que com ela se conformou [cremos até que esta questão, na medida em que foi suscitada pelo interessado, ora recorrido, logo em sede de audiência prévia, deveria ter conduzido à abertura de uma fase de instrução do respectivo procedimento administrativo, para se averiguar da efectiva dimensão da actividade exercida na loja nº…].

Temos, portanto, como adquirido, porque imposto pela força de caso julgado, que o pressuposto factual que serve de base à decisão administrativa impugnada, segundo o qual a Loja nº… apenas está a ser utilizada como estabelecimento de venda de flores e artigos de decoração, não é um pressuposto errado.

Todavia, apesar desta decisão sobre o erro nos pressupostos de facto, o tribunal a quo acabou por anular o acto impugnado, porque entendeu, por um lado, que não era aplicável ao caso o disposto no artigo 109º nº1 do RJUE, e, por outro lado, que a ordem de cessação de utilização era concretamente desproporcionada. Aquele primeiro fundamento resulta de um entendimento singular: sendo permitidas pelo alvará de licença de utilização a actividade de armazenagem e a actividade de venda, não se poderá concluir que a loja nº… esteja a ser utilizada para fim diverso do que foi licenciado, o que acontece é que está a ter um uso parcelar, estando omissa a armazenagem. O segundo fundamento é mero corolário do primeiro: estando o autor, pelo menos em parte, a utilizar a loja nº… para um fim legal [a venda ao público], a cessação de utilização surge como desproporcionada, dado que seria bastante o processo contra-ordenacional para sair satisfeito o interesse público visado [note-se que o princípio da proporcionalidade constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, exigindo que as decisões administrativas sejam necessárias e adequadas, e limitem os direitos ou legítimos interesses dos cidadãos apenas na medida indispensável à prossecução do interesse público].

Subjaz a este entendimento, que determinou a sorte da acção administrativa especial, que o alvará de licença de utilização permite tanto a armazenagem como a venda ao público, sem subordinação ou distinção de grau. E isto, com o devido respeito, é errado.

Embora a loja nº… esteja integrada num edifício designado por G... OUTLET, o certo é que o âmbito legal da sua utilização não pode ser buscado, nem deriva, do conceito comercial de outlet, mas antes da interpretação do respectivo alvará de utilização.

É sabido que armazenar significa depositar, conservar, guardar, e que armazém significa o local onde se arrecadam as mercadorias, ou, também, o estabelecimento onde as mesmas costumam ser vendidas por grosso. São estes os sentidos normais, comuns. E é interessante notar que o significado de armazém tanto pode andar associado a um uso meramente passivo [local onde se deposita, conserva, guarda] como a um uso tendencialmente dinâmico [local onde se arrecadam mercadorias para ser vendidas por grosso].

Daqui se poderá extrair a ideia, cremos, de que a utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico esteja sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista.

No sentido etimológico, o substantivo outlet significa saída [let out = deixar sair], passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas full-price, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal.

Este conceito de outlet, oriundo do mundo comercial, tem a ver, essencialmente, com a utilização de um certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da sua respectiva comercialização sazonal, nomeadamente por serem excedentários ou terem pequenos defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial. Ao conceito de outlet está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação.

Temos, pois, que este conceito de outlet, assim configurado, se mostra bastante compatível com o destino dinâmico que atribuímos ao armazém [embora sem conotação necessária com actividade grossista]. Questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no outlet terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar, na prateleira [sentido passivo], mas para os vender a preços muito reduzidos [sentido dinâmico].

Assim, cremos, uma alegada actividade de outlet que se reduza à mera comercialização de produtos excedentários, ou defeituosos, nomeadamente por terem sido comprados com a exclusiva finalidade da sua venda ao público [a retalho], será incompatível com o destino de armazenagem, mesmo no seu sentido dinâmico.

Pensamos, efectivamente, que foi esta armazenagem entendida em sentido dinâmico a que foi permitida pelo alvará em causa. E isto por duas razões: atendendo ao teor literal da licença, que coloca em inquestionável lugar de destaque o destino de armazenagem [note-se que a venda ao público é qualificada como actividade complementar, e, para além disso, surge balizada por parêntesis], e atendendo à norma fonte, já que, na altura [mas não agora, como vimos], o ponto nº1 do artigo 34º do respectivo PDM apenas permitia a venda ao público como serviço ligado à actividade de armazenagem.

Ao discordar do principal pressuposto de facto que alicerçou o acto impugnado, e ao pedir a anulação deste por considerar, além do mais, ser errado esse fundamento de facto, competia ao autor alegar e provar que assim não era, ou seja, que armazenava ou arrecadava na loja nº… os artigos excedentários ou defeituosos de outras lojas suas, com a finalidade de os retirar do circuito comercial normal e os vender a preços substancialmente mais baixos, ou seja, que estava a dar à loja uma utilização de armazenagem em sentido dinâmico [outlet] - [artigo 342º do CC].

Alegar, alegou. Mas tudo indica que não o provou, uma vez que na sentença recorrida, e como já referimos, foi conhecido e julgado improcedente, com trânsito em julgado, o alegado vício de erro sobre os pressupostos de facto.

Ressuma, destarte, de quanto ficou dito, que no presente caso está definitivamente adquirido que o autor da acção, ora recorrido, está a utilizar a loja em causa apenas como estabelecimento de venda de flores e artigos de decoração ao público. E isto, claro está, não pode deixar de violar o âmbito do alvará de licença de utilização nº826/03.

Impunha-se, assim, ao agora recorrente [MVNG], que cumprisse o estipulado no artigo 109º nº1 do RJUE, que não se mostra violado.

A cessação da utilização que está a ser dada à loja nº… não se mostra desproporcionada, pois que ela [utilização] surge neste processo como totalmente ilegal, por ser contrária ao dito alvará, uma vez que este permite a utilização de armazenagem dinâmica, mas não a mera comercialização. E a cessação ordenada, note-se, é a da utilização que está a ser dada à loja, sem prejuízo de vir a ser conformada com o permitido pelo alvará. A eventual aplicação de coima, em sede de processo próprio, visa punir uma conduta passada, tida como ilegal e censurável, qualificada como ilícito de mera ordenação social, e não pôr termo à utilização ilegal, perseguida pelo acto recorrido.

Assim, e em face do que ficou exposto, cremos que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, com a revogação da sentença recorrida e a improcedência total da acção administrativa especial.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida na parte em que o foi;

- Julgar a acção administrativa especial improcedente na sua totalidade.

Custas em ambas as instâncias pelo aqui recorrido [autor na acção], fixando-se a taxa de justiça em 4 UC, na primeira instância, e em 6 UC nesta instância, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

Porto, 28 de Maio de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro