42/08.8TNLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O sistema da responsabilidade das partes outorgantes de um contrato de reboque ( reboque-manobra e/ou reboque-transporte ), definido no artº 1º do DL nº 431/86, de 30/12, assenta na direcção do trem de reboque, por - como o diz o legislador - ser o critério mais claro e natural e, ademais, por o critério da unidade do trem de reboque, que ficciona o conjunto rebocador-rebocado como um só navio, ser aquele que se mostra mais favorável à tutela dos interesses de terceiros .

- Daí que, e porque ademais em causa está uma obrigação de indemnização decorrente de responsabilidade contratual, estipule o artº 10º,nº1, do referido diploma legal que “ A parte a quem pertence a direcção do trem de reboque responde pelos danos ocorridos durante a execução do contrato, salvo se provar que os mesmos não resultaram de facto que lhe seja imputável .

- Na sequência da presunção de culpa referida em 4.2. e que incide sobre a parte a quem pertence a direcção do trem de reboque , danificando-se o “rebocado” durante a execução do contrato, apenas pode a referida parte eximir-se a qualquer responsabilidade caso consiga demonstrar que o não cumprimento se ficou a dever a uma causa estranha.

( Da responsabilidade do Relator )

Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório.

A ( Companhia de Seguros (…), S.A ) ,com sede em Lisboa , intentou no Tribunal Marítimo de Lisboa acção declarativa de condenação, com processo Ordinário, contra B ( (…) NAVEGAÇÃO, LDA ) , pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia indemnizatória de Euros 77.885,85, acrescida de juros de mora vincendos desde a citação até integral pagamento.

Para tanto , alegou, em síntese, que :

- Sendo uma sociedade que se dedica à actividade seguradora, celebrou um contrato de seguro marítimo de casco, com ….. Aterros, Lda., e tendo por objecto uma embarcação/batelão desta última denominada "C...", registada na Capitania do Porto de Lisboa com o nº 000000-AL;

- Sucede que, a sua Segurada ( a D…) em Abril de 2006 e no âmbito de contrato celebrado com a Ré, acordou que esta última procedesse ao reboque da “C...” do porto de Setúbal para o porto de Lisboa;

- Foi então que, depois de obtidas as necessárias autorizações e licenças, a 17 de Abril de 2006 e no decurso do transporte/reboque contratado, o batelão “C...” ( em virtude de ter metido água através de escotilha que se terá aberto) veio a afundar-se, acabando por ficar totalmente submergido e a perder-se totalmente;

- Porque em consequência da perda do batelão “C...” e como Seguradora, teve de pagar à sua segurada a quantia de € 75.000,00 ( equivalente ao capital seguro), tendo ainda suportado € 2.885,85 a título de diligências relativas à regulação do sinistro, e porque o dano ocorreu durante a execução de contrato de reboque celebrado entre a sua Segurada e a Ré para deslocar a embarcação do porto de Setúbal para o porto de Lisboa, deve a Ré ressarcir a autora do dispêndio das referidas quantias;

- É que, conclui, incidindo sobre a Ré ( de acordo com o estabelecido no artº 10º, do DL nº 431/86) a obrigação de responder pelos danos ocorridos durante a execução do contrato de reboque salvo se provar que os mesmos não resultam de facto que lhe seja imputável, o que in casu não sucedeu, impõe-se portanto a procedência da acção, devendo a Ré ser condenada a indemnizar a autora do valor total dos danos suportados.

Apresentada contestação pela Ré, após respectiva citação ( nela tendo a Ré impugnado a versão do autor no que às respectivas causas do afundamento concerne e, bem assim, apresentado pedido reconvencional ), seguiu-se depois a réplica e a tréplica e, elaborado o Despacho Saneador , neste último foi da instância reconvencional absolvida a autora ( na sequência da procedência de excepção dilatória ) , sendo fixada ainda a factualidade Assente e organizada a Base Instrutória da causa

1.1. - Seguiu-se depois a realização da audiência de discussão e julgamento e, encerrada a discussão da matéria de facto, proferiu a primeira instância o despacho referente à factualidade provada e não provada, não tendo ele sido objecto de quaisquer reclamações.

1.2. - Finalmente, proferiu o tribunal a quo sentença, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor :

“Em função do expendido, julgo a presente acção totalmente procedente e, consequentemente, condeno a Ré B a pagar à A a quantia de € 77.885,85 (setenta e sete mil oitocentos e oitenta e cinco Euros e oitenta e cinco cêntimos) acrescida de juros moratórios comerciais vencidos e vincendos à taxa supletiva legal desde a citação até integral pagamento.

Custas da acção a cargo da Ré.

Pague-se aos Srs. Assessores Técnicos, de acordo com a tabela, pela respectiva presença em 7 sessões.

Registe e notifique.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2010 “.

1.3. - Inconformada com tal sentença, da mesma apelou então e apenas a Ré, apresentando ela na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

1- O direito subsumível aos factos dados como provados do presente litígio não permite considerar e concluir como patente na Douta Sentença recorrida, que a ora Apelante não logrou provar que os danos ocorridos na embarcação rebocada resultaram de facto que lhe seja imputável.

2- Os factos dados como provados impunham subsunção diferente da realizada na douta sentença que aplicou o artigo 10.° da Decreto-Lei nº 431/86 de 30 de Dezembro sem considerar a prova produzida nomeadamente no que concerne à impossibilidade de execução do contrato de reboque por causa não imputável a qualquer das partes pois ficou provado que " Em circunstâncias não apuradas, deu-se a abertura de uma porta à vante da embarcação entrando água", ou seja, se as circunstâncias que levaram a abertura da referida porta não se apuraram, tal resulta não ser possível imputar a qualquer das partes a responsabilidade pelos danos ocorridos.

3- Por comum acordo das partes e face à impossibilidade manifesta de prosseguir viagem foi “acordado" com o proprietário do rebocado foi decidido arribar ao porto mais próximo do local , de Sesimbra, o que foi dado como provado e pôs termo ao contrato de reboque de Setúbal para Lisboa após essa decisão das partes.

4- Resultou provado que os danos ocorridos na embarcação rebocada não ocorreram durante a execução do contrato de reboque, mas em momento muito posterior, já em fase de assistência e salvamento sempre de acordo e a pedido da D….. proprietária da embarcação "C...”.

5- Ficou provado que a ora Apelante não interveio na preparação da embarcação rebocada não sendo responsável pela sua estanquicidade "A embarcação rebocada, no caso, o pontão - grua "C..." foi preparada para a viagem pelos funcionários da D…. sem que houvesse intervenção por parte da B ".

6- O conjunto dos factos dados como provados impunha subsunção diferente e legalmente contemplada no artigo 14.° n.º1 do Decreto-Lei n.º 431/86 de 30 de Dezembro e não a aplicação simples e estrita do artigo 10.°, contra a lógica dos factos.

7- Resultou provado que os danos ocorridos na embarcação rebocada se deveram a circunstâncias não apuradas que levaram à abertura de uma porta de vante da embarcação rebocada e não a qualquer erro ou negligencia por parte de quem detinha a direcção do trem de reboque, pois se ficou provado não ser possível apurar as circunstâncias em que tal facto ocorreu, decorre por inerência lógica, ser impossível à parte sobre quem impende o ónus da prova provar algo impossível, o que constitui manifesta ilegalidade impor a prova de factos impossíveis de provar.

8- Houve Omissão de Pronúncia na Sentença recorrida nomeadamente no que concerne a documentos probatórios apresentados pela Apelante e aceites pelo Tribunal “a quo" com a finalidade contrariar a tese da A. quando alegou que a embarcação tinha sido correctamente preparada no que diz respeito a sua estanquicidade e que provam a violação do artigo 9.°, n.º2 , alíneas a) e b) por parte da tomadora do seguro e proprietária da embarcação, não se pronunciando o MM Juiz na douta sentença proferida sobre os mesmos, antes preferindo adoptar a versão da A. ainda que mesma esteja eivada de múltiplas contradições que impunham necessariamente outro sentido na decisão proferida que não o vertido na Sentença recorrida.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que V.Ex. a Mui Doutamente suprirá deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta sentença recorrida, consequentemente absolvendo-se a R. do pedido, fazendo-se assim,

A Costumada Justiça.

1.4. - Contra-alegando, concluiu a apelada A. do seguinte modo:

1- De acordo com as alegações apresentadas, o objecto do recurso interposto "cinge-se à apreciação da matéria direito e de facto ".

2- Analisadas as alegações de recurso apresentadas verifica-se que não existe qualquer parte da peça processual apresentada em que a Recorrente indique pontos de facto que considera incorrectamente julgados ou indique meios probatórios que impusessem decisão diferente da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

3- A Recorrente limita-se a transcrever os factos que o Tribunal a quo deu como provados e não provados, aceitando os mesmos, mas pretendendo daí extrair decisão diversa, o que limita o recurso interposto a discussão em matéria de direito, à qual também se circunscreverão as presentes alegações.

4- Não existe qualquer omissão de pronúncia na sentença recorrida, tal como prevista no art.º 668°, nº 1, alínea d) CPC. A nulidade da sentença por omissão de pronúncia só existe quando o juiz "oblitera a pronúncia sobre as questões submetidas ao seu escrutínio pelas partes ou de que deva oficiosamente conhecer, aquelas urgindo saber destrinçar, por não constituírem as concretas controvérsias fulcrais a dirimir, dos meros argumentos. opiniões. razões. motivos ou pareceres expendidos pelo demandado."( ln Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Março de 2010, in www.stLpt)

5- Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Janeiro de 2010 (ln www.stLpt),a omissão de pronúncia consiste no facto de o juiz ter deixado de proferir decisão sobre questão de que devia conhecer, "sendo que a não valoração correcta da prova testemunhal e documental se configura como um eventual erro de julgamento e não como uma omissão de pronúncia."

6- Na situação em análise, o juiz a quo procedeu na sentença recorrida à análise de todas as questões que lhe foram submetidas pelas partes para apreciação, pelo que sempre terá de improceder a pretensão da Recorrente com o presente recurso.

7- Sem conceder, ainda se dirá que, no ponto denominado "omissão de pronúncia", ao invocar documentos juntos aos autos, a Recorrente parece pretender mostrar o seu inconformismo para com os factos considerados assentes.

8- Tal levar-nos-ia para a apresentação de um recurso em matéria de facto. Se for esta a pretensão da Recorrente, sempre tal recurso em sede de matéria de facto teria de ser rejeitado por incumprimento do estabelecido no artº 685°B, nº1, alíneas a) e b).

9- Na verdade, o que a Recorrente pretende é a discussão em sede de recurso de factos que não foram sequer alegados pelas partes e que o Tribunal a quo se tivesse pronunciado sobre matéria de facto e de direito que extrapola em muito a base instrutória fixada e objecto de discussão em julgamento.

10- Sem conceder, por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que, os documentos juntos a fls. 304 a 320 dos autos não foram aceites pela Recorrida ; não se reportam à viagem em discussão nos autos ; não se referem ao contrato de reboque em discussão nos autos; a matéria constante de tais documentos não foi objecto da base instrutória ou da matéria de facto assente nos autos, precisamente porque não foi alegada por qualquer das partes; as alegações da Recorrente relativas a estes documentos não foram objecto de discussão nos presentes autos !

11- Termos em que, nunca poderia o Tribunal a quo ter extraído de tais documentos conclusões diversas quanto à matéria de facto dada como provada e como não provada nos autos.

12- Face ao exposto, com referência à alegada omissão de pronúncia, sempre deverá ser considerado improcedente o recurso interposto, quer pretenda a Recorrente referir-se a uma omissão de pronúncia em sentido próprio, quer pretenda a Recorrente discutir matéria de facto.

13- Quanto ao recurso apresentado em matéria de direito, sempre se dirá que

14- O art.º 10° do Decreto-Lei nº 431/86 estabelece uma inversão do ónus da prova que implica que: ou a parte a quem pertence a direcção do trem de reboque consegue provar que os danos não resultam de facto que lhe seja imputável ou responderá pelos danos ocorridos. Tal significa que para se eximir de responsabilidade, a Recorrente teria de ter provado nos autos que os danos não resultaram de facto que lhe fosse imputável. Esta prova a recorrente não logrou fazer.

15- Como é referido no ponto 3 da sentença recorrida, a Recorrente invocou várias causas para a água ter embarcado, pretendendo por esta via afastar a respectiva responsabilidade, ilidindo a presunção legal existente.

16- Nenhuma das causas adiantadas pela Recorrente para provar que o embarque de água, a viragem do batelão e o posterior afundamento não derivaram de culpa sua logrou ser provada! Era esta a prova que lhe incumbia, sendo certo que a Recorrente não impugna qualquer dos factos dados como provados ou como não provados pelo Tribunal a quo.

17- Não pode a recorrente afirmar que não se provou nenhum facto capaz de conduzir à imputação do incumprimento da parte a quem pertencia a direcção do trem de reboque, porque isto é inverter a regra de prova que resulta do art.° 10° do Decreto-Lei nº 431/86.

18- Nem se diga que não pode impender sobre a Recorrente o ónus da prova de factos impossíveis de prova: não se trata de factos impossíveis de prova; a Recorrente é que não logrou a prova da versão por si vertida nos autos!

19- Com o presente recurso, a Recorrente demonstra que pretendia que o Tribunal a quo se substituísse ao alegado pelas partes discutindo questões nunca invocadas e nunca discutidas em sede de julgamento!

20- Em momento algum as partes alegaram ou foi objecto de discussão: a alegada "interrupção do contrato de reboque" por vontade e comum acordo de ambas as partes; a constatação, por ambas as partes da impossibilidade da sua execução; a ocorrência de danos apenas durante a execução de uma alegada operação de assistência e salvamento; a existência de uma operação de salvamento entre as partes nos autos.

21- Basta atentar, para tal concluir, na base instrutória e na matéria de facto assente - é como tal, absolutamente falso, o alegado nos pontos 3 e 4 das alegações da Recorrente.

22- Como tal, não poderia a situação sub iudice ser enquadrada no art.º 14° do Decreto-Lei nº 431/86 - não foram alegados e discutidos factos que permitissem concluir pela impossibilidade da execução do contrato de reboque.

23- Até porque, em termos de direito, a actuação da Recorrente sempre poderia ser enquadrada no âmbito do art.° 4° do mesmo diploma legal, que prevê a prestação de serviços excepcionais durante a própria execução do contrato de reboque!

24- No entanto, novamente, não foram alegados ou discutidos factos que permitissem ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre esta matéria,

25- Devendo também improceder o recurso interposto quanto a este aspecto, mantendo-se a sentença recorrida.

Termos em que, deverá ser considerado totalmente improcedente o recurso apresentado pela Recorrente, mantendo-se integralmente a sentença recorrida,

Assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!

Thema decidenduum

Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil ), sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código, as questões a decidir resumem-se às seguintes :

I- Qual questão prévia, deixar claro que na presente instância recursória não incumbe ao tribunal ad quem :

a) aquilatar da verificação de pretensa nulidade da sentença em face do disposto na alínea d), do nº1, do artº 668º, do CPC;

b) proceder à alteração da decisão do tribunal de lª instância sobre a matéria de facto e em face do disposto nas alíneas a) e c), do nº1, do artº 712º do CPC ;

II- Apurar se em face da factualidade provada se justifica/impõe a alteração/revogação da sentença apelada porquanto :

a) Dos factos dados como provados resulta não ser possível imputar a qualquer uma das partes a responsabilidade pelos danos ocorridos;

b) Face à impossibilidade manifesta de prosseguir viagem foi decidido /acordado pelas partes que a “C...” deveria arribar ao porto mais próximo do local , “Sesimbra”, acordo que assim pôs termo ao contrato de reboque de Setúbal para Lisboa .

2. Motivação de Facto.

Mostra-se fixada pelo tribunal a quo a seguinte factualidade :

2.1. - A. Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a actividade seguradora.

2.2. - A Ré B é uma sociedade que se dedica à prestação de serviços à navegação, sendo certo que a sua actividade principal consiste em rebocar outras embarcações com recurso a embarcações próprias para esse propósito, nomeadamente rebocadores.

2.3. - No exercício da sua actividade comercial, a A. celebrou com a sociedade D….., Lda., um contrato de seguro marítimo de casco, titulado pela apólice nº ..., que entrou em vigor em 21 de Março de 2006, pelo período de um ano.

2.4. - Pela celebração deste contrato ficou segurada a embarcação marítima denominada "C...", registada na Capitania do Porto de Lisboa com o n.º 000000-AL, a qual consiste num pontão-grua destinado a dragagens, de casco em aço e sem meios de propulsão próprios, 15,10 metros de comprimento e uma arqueação bruta de 61,75 toneladas.

2.5. - O pontão - grua "C..." é uma embarcação em aço sem proa e de formato rectangular cujo comprimento é de 14,36 m, 7, 98 m de boca e um ponta de 1,49 m, tendo instalado no seu convés uma grua de marca Priestman equipada com uma lança de 15,10 m de comprimento.

2.6. - De acordo com o contrato de seguro celebrado, o valor total dos danos próprios segurados ascendia a Euros 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), abrangendo-se a navegação na costa portuguesa e águas interiores e encontrando-se coberto o risco de perda total (efectiva e construtiva) em consequência de acidente marítimo.

2.7. -Em 16 de Janeiro de 2006, foi emitido certificado de navegabilidade n.º 8/2006 com validade até 15 de Janeiro de 2007, no qual o capitão do porto de Lisboa atesta que: "a embarcação (...) satisfaz as prescrições legais e regulamentares sobre a segurança da navegação".

2.8. - Em Abril de 2006, a tomadora do seguro contratou a Ré para que esta procedesse ao reboque do batelão "C..." do porto de Setúbal para o porto de Lisboa, no dia 17 de Abril de 2006.

2.9. - Por indicação da Ré, o reboque seria efectuado através do recurso ao rebocador SEZ….S……, do qual esta é locatária.

2.10. - Para que a viagem pudesse ser efectuada, em 13 de Abril de 2006 a tomadora do seguro solicitou, por escrito, ao Capitão do Porto de Setúbal, autorização para que fossem efectuadas as vistorias necessárias para a emissão do certificado especial de navegabilidade.

2.11. - Na mesma data, a tomadora solicitou, por escrito, ao Capitão do Porto de Setúbal, autorização para poder deslocar do porto de Setúbal para o porto de Lisboa o pontão-grua "C...", não levando tripulação a bordo e sendo rebocado pelo já referido rebocador.

2.12. - A Capitania do porto de Setúbal emitiu em 17 de Abril de 2006 licença n° .../2006 para "o batelão n.º ...-...-..., denominado C..., seguir viagem do porto de Setúbal para o porto de Lisboa no dia 17 de Abril de 2006 a reboque do rebocador "SEZ…., S-….., devendo a viagem efectuar-se com bom tempo e com boas condições de mar."

2.13. - Considerando o auto de vistoria de 17-04-06, o capitão do porto concedeu na mesma data "Certificado Especial de Navegabilidade n° .../2006" à dita embarcação (C..., ...-...-...], sob condição de ser válido apenas para a viagem acima definida - Setúbal/ Lisboa -, a reboque do rebocador Sez….

2.14. - No dia 17 de Abril de 2006, após vistoria feita a ambas as embarcações pelo Patrão Mor, iniciou-se o reboque da embarcação segura, cerca das 12h00, com boas condições de mar e com bom tempo à saída da barra de Setúbal.

2.15. - No dia 17 de Abril, cerca das 18 horas e quando ambas as embarcações navegavam rumo a Sesimbra, a embarcação segura voltou-se ao contrário, na posição N 38° 26'6 - W 09° 16'8.

2.16. - A embarcação foi ao fundo no dia 21 de Abril de 2006, cerca das 21h20, quando se encontrava, sensivelmente, na posição N 38° 22.845' e W 9° 04.960'.

2.17. - Antes da partida, o Mestre V., da embarcação rebocada, procedeu ao fecho das escotilhas da embarcação.

2.18. -Encontrando-se também fechada a porta vertical da gaiuta de entrada para o compartimento do gerador, bem como uma outra escotilha que dá para a casa do gerador.

2.19. - As portas em causa são de aço, estanques à intempérie, sendo fechadas contra um vedante contido por uma calha, com manípulos cuja operacionalidade foi analisada pejas vistorias das autoridades marítimas.

2.20. - O tempo de submersão implicou a inutilização de inúmeros componentes já sem recuperação, em que se incluem, entre outros, três motores diesel, dois alternadores e diversos componentes eléctricos.

2.21. - Em Março de 2007 a A. entregou à D…..Lda. o valor de Euros 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), a título de indemnização pela perda total da embarcação segura.

2.22. - A partir do Cabo Espichel, a ondulação apresentava ondas com direcção dominante de noroeste até 2 metros de altura e 6.5 segundos de período, fustigando a proa do rebocado que navegava agora contra o mar.

2.23. - Cerca das 17 horas, o mestre do rebocador, F.C., comunicou via telemóvel ao armador que a porta de bombordo, à vante do rebocado, estava aberta e a fazer entrada de água, notando-se que o rebocado começava a adornar.

2.24. - Comunicando, também que a ondulação vinha de Norte, de proa, atento o sentido de navegação do trem de reboque, com incremento da ondulação para 1,5 metros em média, condições que provocariam um rápido embarque de água no pontão.

2.25. - Por acordo com o proprietário do rebocado foi decidido arribar ao porto mais próximo do local, Sesimbra.

2.26. - O facto do pontão-grua se ter voltado foi comunicado de imediato às autoridades, ficando o rebocador a pairar no local aguardando instruções e a chegada das autoridades.

2.27. - A Ré diligenciou de imediato todas as medidas ao seu alcance e sempre de acordo e a pedido da D…. deslocou para o local o rebocador "Resistente" e o rebocador "Alerta" com a finalidade de conjuntamente com o rebocador Sezões prestar assistência ao pontão-grua e realizar as diligências que se mostrassem necessárias ao seu salvamento.

2.28. - Com o cabo passado ao pontão - grua "C...", o rebocador "Sez…" rumou para a posição 38° 22' N 09° 06' W com a máquina em velocidade reduzida, e sustentando a flutuabilidade do pontão - grua.

2.29. - O rebocador "Sezões" permaneceu nessa situação, dando assistência ao batelão - grua até às 21 h e 20 m do dia 21 de Abril de 2006, altura em que o mestre F.C reparou que a proa do rebocador "Sez…" estava cheia de água e o rebocador adornava em virtude de o pontão - grua "C..." estar a afundar e ameaçar levar consigo para o fundo o rebocador "Sezões" e a sua tripulação.

2.30. - Não lhe restando outra alternativa senão a de largar o cabo de reboque sob pena de ir para o fundo com o pontão - grua “C...”.

2.31. - A embarcação rebocada, no caso, o pontão - grua "C..." foi preparada para a viagem pelos funcionários da D…. sem que houvesse intervenção por parte da Ré B

2.32. - Em circunstâncias não apuradas, deu-se a abertura de uma porta à vante da embarcação entrando água.

2.33. - A A. suportou o pagamento do montante de 2 855,85€ à A M M. - ….., Lda. pelos serviços que lhe solicitou com vista à regulação do sinistro de naufrágio.

3. - Da motivação de Direito.

3.1- Da invocada omissão de pronúncia.

Prima facie, ao ( na conclusão 8ª ) invocar que “ houve Omissão de Pronúncia na Sentença recorrida”, tudo apontava para que arguisse a apelante B o vício de nulidade da sentença a que alude v.g. a alínea d), do nº1, do artº 668º, do CPC, tanto mais que de vício processual se trata cujo conhecimento ex officio ao tribunal ad quem está vedado, carecendo ele de pela parte interessada ser arguido, quer aduzindo as razões de facto e de direito subjacentes e pertinentes , quer requerendo o respectivo suprimento (maxime no âmbito das conclusões da apelação ) .

Não obstante, quer em sede de alegações, quer sobretudo de conclusões, não se descortina na instância recursória a efectiva arguição pela apelante do vício de nulidade da sentença subsumível a quaisquer das alíneas b) a e), do nº1, do artº 668º, do CPC, a que acresce que a alegada omissão de pronúncia sobre prova documental não integra sequer qualquer vício de nulidade de sentença, desde logo porque o momento para a apreciação da prova ( v.g. a documental ) pelo tribunal a quo situa-se mais a montante, ou seja , no âmbito e em sede da prolação da decisão/julgamento da matéria de facto ( cfr. nº2, do artº 653º, do CPC ) , que não aquando da prolação da sentença.

Destarte, porque em rigor não arguida, e porque de qualquer forma a omissão de pronúncia a que alude a alínea d), do nº1, do artº 668º, do CPC ( reza que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ), nada tem que ver com a omissão de análise de prova, antes incide sobre a omissão de apreciação/conhecimento de questões que ao juiz são submetidas , isto é, dos pedidos deduzidos, causas de pedir , excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, improcedem manifestamente as conclusões da apelação ora em análise.

Não existe assim qualquer causa de nulidade da sentença, vício que em rigor não arguiu sequer a apelante e como lhe incumbia

3.2. - Se deve operar-se uma qualquer alteração da decisão sobre a matéria de facto .

Ao pretender indicar o objecto da apelação, diz a recorrente que a instância recursória cinge-se à apreciação da matéria de direito e de facto considerada pela sentença.

Não obstante, quer em sede de alegações, quer de conclusões, não se descortina nada que justifique a anterior afirmação direccionada para a matéria de facto, pois que, não apenas não refere/indica a apelante quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quer os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação que impõem uma decisão diversa sobre pontos de facto da factualidade controvertida , e , ademais, não refere sequer a apelante quais as respostas (diversas das proferidas pelo tribunal a quo) que a prova produzida deveriam agora pelo tribunal ad quem ser proferidas.

Ora, porque para que possa o tribunal ad quem, no âmbito de um efectivo segundo grau de jurisdição em sede de apreciação da matéria de facto, possa sindicar o julgamento da matéria de facto do tribunal a quo ,carece porém o recorrente de observar/cumprir determinadas regras processuais [ v.g. e cfr. artº 685-B,nº1, alíneas a) e b),do CPC) : a) indicar quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) indicar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida] , e porque in casu não foram elas observadas pela apelante , a que acresce que não existe outrossim fundamento legal pertinente para, oficiosamente, introduzir este Tribunal uma qualquer alteração na matéria de facto assente ( cfr. artº 712º, nº1, alínea b), do CPC ), é pois necessariamente com base na factualidade que o tribunal a quo considerou como estando provada que importa decidir/apreciar da verificação de um qualquer e putativo error in judicando .

É o que vamos ver já de seguida.

3.3. - Se em face da factualidade provada se justifica/impõe a alteração/revogação da sentença apelada , maxime por dos factos dados como provados não resultar a possibilidade de imputar a qualquer uma das partes a responsabilidade pelos danos ocorridos.

Antes de mais, importa atentar que , apesar do disposto no artº 664º, do CPC e, bem assim, da circunstância de em momento algum qualquer das partes ter posto em causa a qualificação jurídica do acordo (como contrato de reboque ) celebrado entre a ora apelante a segurada ( a que aludem os itens 2.8 e 2.9, da motivação de facto do presente acórdão ), a verdade é que nada obriga a alterar o entendimento do tribunal a quo no sentido de que, em face da factualidade provada, manifesto é que entre a apelante e a segurada da apelada foi celebrado um contrato cuja fattispecie se subsume inquestionavelmente à previsão do artº 1º, nº1, do DL nº 431/86, de 30 de Dezembro.

É que, como decorre da apontada factualidade, manifesto é que a ora apelante e a segurada da apelada, e na qualidade, respectivamente, de contratante-rebocador e de contratante-rebocado ( cfr. nº 2, do artº 1º, do DL nº 431/86 ) ,acordaram efectivamente que o “rebocado” ( o pontão - grua “C...”) seria deslocado do porto de Setúbal para o porto de Lisboa, sendo o reboque efectuado através do recurso ao rebocador SEZ… S-….

Tal equivale a dizer , pois , que entre a ora apelante e a segurada da apelada, foi outorgado um contrato de reboque , compreendendo ele in casu a deslocação voluntária promovida pelo contratante-rebocador de um objecto flutuante (que pode ser um navio, uma embarcação, ou um outro objecto flutuante diverso ) de um local para local diferente, razão porque em última análise e em termos civilísticos consubstancia tal negócio um contrato de prestação de serviço ( cfr. artº 1154º, do CC ) .

Ademais, e porque de resto na modalidade de “reboque-transporte“, que não de “reboque-manobra”, importa não olvidar que in casu o que verdadeiramente interessava ao contratante-rebocado não era tanto o serviço em si ( o reboque) , mas antes o seu resultado , isto é , a deslocação e a colocação do navio ( ou mero objecto flutuante, como a embarcação “ C...” ) em determinado local , a saber, o porto de Lisboa .

Deve assim, sem dúvida, o objecto do litigio da presente acção ser dirimido à luz do regime legal aprovado pelo DL nº 431/86, de 30 de Dezembro, estando em causa uma questão de responsabilidade contratual/obrigacional, chamando-se desde já a atenção para a circunstância de o legislador, no preâmbulo do referido diploma legal, desde logo deixar claro que o sistema de responsabilidade nele consagrado assentar na direcção do trem, por ser o critério mais claro e natural e, ademais, por o “ (…) critério da unidade do trem de reboque, que ficciona o conjunto rebocador-rebocado como um só navio (…) “ , ser o “(…) mais favorável à tutela dos interesses de terceiros (…) “.

E, sendo assim como é, tal como ocorre nas prestações de resultado final, e como sucede igualmente no âmbito do contrato de transporte de mercadorias por mar [ (1) em que o transportador se encontra obrigado a alcançar o efeito útil, contratualmente previsto , a saber, o transporte de determinada mercadoria de um porto para porto diverso ], também in casu e no âmbito da alegação e prova do necessário elemento da ilicitude, a responsabilidade contratual/obrigacional ( a qual consubstancia-se, como se sabe, no desencadear de uma obrigação de indemnização) exige a demonstração - a cargo do credor - da não verificação do apontado resultado , ou seja, a não deslocação da embarcação de e para um determinado local acordado.

Finalmente, recorda-se também que, como fundamento ( causa petendi ) do pedido que formula a apelada contra a apelante, invoca a primeira, para além do contrato de reboque de uma embarcação de um local para local diferente , também o instituto da sub-rogação ( cfr. artºs 589º a 592º, do CC ) , assentando este último em pagamento de determinado montante que a apelada efectuou, em primeira linha e à sua segurada ( a empresa D….., Lda), e tendo ele - o pagamento - por desiderato o ressarcimento de danos que alegadamente serão porém da inteira e exclusiva responsabilidade da ora apelante ( a Ré dos autos ).

Postas estas breves notas e considerações, e no que à responsabilidade pela sorte [ cfr. factualidade assente nos itens 2.15. e 2.16 da motivação de facto , no dia 17 de Abril, cerca das 18 horas e quando era rebocado rumo a Sesimbra, o pontão “C...” voltou-se ao contrário, acabando porém por ir ao fundo no dia 21 de Abril de 2006, cerca das 21h20 ] do batelão rebocado concerne, recorda-se que discreteou o tribunal a quo do seguinte modo :

“(…)

Em matéria de responsabilidade preceitua o art. 10° do citado Diploma que a parte a quem pertencer a direcção do trem de reboque responde pelos danos ocorridos durante a execução do contrato, salvo se provar que os mesmos não resultam de facto que lhe seja imputável.

Ou seja, vem estabelecida uma presunção de culpa da R., cujo rebocador dirigia o trem de reboque, cabendo-lhe ilidir, mediante prova em contrário, que a perda da embarcação não procedeu de culpa sua, nos termos do art. 350° do Código Civil.

Vejamos os factos.

No dia 17 de Abril de 2006, após vistoria feita a ambas as embarcações pelo Patrão Mor , iniciou-se o reboque da embarcação segura, cerca das 12h00, com boas condições de mar e com bom tempo à saída da barra de Setúbal.

No dia 17 de Abril, cerca das 18 horas e quando ambas as embarcações navegavam rumo a Sesimbra, a embarcação segura voltou-se ao contrário, na posição N 38° 26'6 - W 09° 16'84.

De notar que antes da partida, o Mestre V, da embarcação rebocada, procedeu ao fecho das escotilhas da embarcação.

Encontrando-se também fechada a porta vertical da gaiuta de entrada para o compartimento do gerador, bem como uma outra escotilha que dá para a casa do gerador.

As portas em causa são de aço, estanques à intempérie, sendo fechadas contra um vedante contido por uma calha, com manípulos cuja operacionalidade foi analisada pelas vistorias das autoridades marítimas.

Sucede que, em circunstâncias não apuradas, deu-se a abertura de uma porta à vante da embarcação entrando água.

Ora, a R. invocou várias causas para a água ter embarcado.

Desde logo porque o pessoal responsável pela embarcação e as autoridades não cuidaram de fechar correctamente todas as portas e escotilhas e de fiscalizar a embarcação. Questiona pois se terão os funcionários da Segurada da A., procedido ao fecho cuidadoso de todos os pontos por onde pudesse entrar água.

Ora tal não se provou, como relatam os factos Q. a S. tendo-se provado que todas as portas e escotilhas foram fechadas antes da viagem.

Depois, aventou a situação de as condições de mar se terem alterado, quando já se encontravam ao largo do Cabo Espichel, com tal se ter aberto a porta por onde começou a entrar água. Ou seja, a viagem devia ter ocorrido com bom tempo, pressuposto da autorização e licenciamento da viagem, mas tal condição não se encontrava preenchida.

Mas também tal não se provou ou seja, não se provou que a violência do mar a bater com frequência constante nas portas que ficam mesmo junto à vante da referida embarcação fez com que as mesmas cedessem e a água embarcasse (facto I. não provado).

O que se provou, pela resposta restritiva ao ponto 6° da BI, é que, a partir do Cabo Espichel, a ondulação apresentava ondas com direção dominante de noroeste até 2 metros de altura e 6.5 segundos de período, fustigando a proa do rebocado que navegava agora contra o mar.

Mas isso não representa alteração das condições de tempo, antes constituem as condições normais de ondulação nessa zona do percurso. Isto é, o trem navegou em águas abrigadas até ao Cabo Espichel e depois enfrentaria condições normais de ondulação até 2 metros, bem conhecidas dos mestres das embarcações.

Por fim. a R. alegou: devido ao facto de no convés da embarcação “C...” se encontrarem três enormes ferros de fundear, a lança da grua , que se soltou e que, face ao alagamento do compartimento do gerador contribuíram para que a embarcação se virasse.

Mas também tal não se provou-vide resposta negativa ao facto 17º da Bl.

Não tendo sido apuradas causas do sinistro apontadas pela R

Ou seja, nenhuma das causas adiantadas pela R. para provar que o embarque de água, a viragem do batelão, e o posterior afundamento não procederam de culpa sua, logrou prova.

Donde, não logrou ilidir a presunção que sobre si impende de culpa pelos danos ocorridos, tendo de ser responsabilizada.”.,

Ora, considerando toda a factualidade assente e o disposto no artº 10º do DL nº 431/86 (2) , e não olvidando ainda as considerações atrás adiantadas no que ao elemento da ilicitude ( da responsabilidade contratual) concerne, é nossa convicção de que nada há a apontar à fundamentação da sentença apelada e acabada de transcrever, tendo no essencial a primeira instância decidido com acerto.

Na verdade, tendo ficado provado, como ficou, que não cumpriu a apelante a sua prestação, não tendo ela e como obrigada estava , deslocado a “ embarcação “ C... ” do porto de Setúbal para o porto de Lisboa , traduzindo-se tal deslocação - “de e para “- no efeito útil daquilo a que contratualmente se obrigou , manifesto é que logrou a apelada A demonstrar ( em rigor aquilo que lhe competia) a verificação de um acto ilícito consistente na inexecução de uma obrigação que impendia sobre a apelante ( como parte de contrato de reboque, na qualidade de contratante-rebocador ) .

Por sua vez, já não logrou porém a apelante demonstrar, como obrigada estava [ cfr. artº 10º ,nº1, do DL nº 431/86 (3) (4) ], que a inexecução da sua obrigação ( recorda-se que o pontão - grua "C..." , quando era rebocado pela apelante - a contratante-rebocador e a parte a quem pertencia a direcção do trem de reboque - , voltou-se e, mais tarde, quando rebocada já em direcção ao porto mais próximo do local , Sesimbra, acabou por ir ao fundo, largando o rebocador o cabo de reboque sob pena de ir também para o fundo com o pontão - grua “C...”) se deveu a causa que lhe não é imputável , v.g., a impossibilidade objectiva e não culposa da prestação (5) , provando por exemplo a ocorrência de factores externos que excluíssem a sua responsabilidade subjectiva.

É que, como não pode olvidar a apelante ( em face do disposto nas disposições legais citadas) e ao contrário do que acontece na responsabilidade civil extracontratual, onde todos os requisitos da obrigação de indemnização têm de ser provados pelo lesado, na responsabilidade civil contratual emergente do contrato de reboque e que assenta ( como vimos já ) na direcção do trem , por força da presunção de culpa estabelecida no aludido art.º 10º, não compete já ao lesado provar a culpa do lesante, antes é a este último que incumbe, e desde que lhe pertença a direcção do trem ( em virtude do disposto no art.º 344º nº 1 do Código Civil, que determina que a presunção inverte o ónus da prova ), o ónus de demonstrar que o não cumprimento se ficou a dever a uma causa estranha.

Dito de uma outra forma, não cumprindo a parte “contratante-rebocador” e, concomitantemente, também a parte a quem pertence a direcção do trem de reboque a sua obrigação de deslocar o “rebocado” até ao local de destino (6) (7), maxime em face da perda total da embarcação “rebocada” ( v.g. por afundamento), e para se eximir a qualquer responsabilidade, não lhe bastará - como devedor - apenas provar que teve uma actuação isenta de qualquer juízo reprovador (8), antes obrigada está outrossim a demonstrar que o não cumprimento se ficou a dever a uma causa estranha .(9)

Tal equivale a dizer, qual responsabilidade contratual objectiva [ (10) que em rigor não é, apesar de se reconhecer que sobre o devedor incide uma tarefa difícil, mas não impossível, no âmbito do afastamento da presunção ] , que para que a inexecução definitiva da obrigação ( porque impossibilitada no aspecto de facto, maxime devido à perda do “rebocado”) não se considere imputável ao contratante-rebocador, a ele incumbe a alegação e prova da ocorrência de uma causa que não lhe pode de todo ser assacada, antes está ela relacionada com um caso fortuito ou de força maior que o impediu de cumprir, ou deveu-se mesmo a uma atitude negligente da contraparte , ou ainda a um facto de um terceiro.

Em conclusão, não tendo a apelante logrado in casu efectuar tal prova [ não basta , repete-se, e como é a sua convicção vertida nas conclusões da apelação e que assim improcedem, que da factualidade provada não resultem quaisquer factos que permitam imputar a qualquer das partes a responsabilidade pelos danos ocorridos (11), antes se impõe, para afastar a presunção de culpa, a demonstração da existência, no caso concreto, de circunstâncias, especiais ou excepcionais, que eliminem a censurabilidade da conduta do contratante-rebocador e a parte a quem incumbia outrossim a direcção do trem de reboque ] , impõe-se manifestamente a improcedência da apelação .

Acresce que, compulsada toda a factualidade provada, da mesma não resulta, sequer e com segurança [ considerando o entendimento doutrinal menos exigente para efeitos de afastamento da presunção de culpa, bastando para tal que efectue o devedor a prova directa da ausência de culpa], que no âmbito da execução do contrato de reboque, agiu sempre a apelante ( desde o momento da passagem do/s cabo/s de reboque e até àquele em que o cabo ou cabos foram desligados – cfr. nº3, do artº 11 do DL nº 431/86) em termos adequados e rigorosamente em conformidade com todas as obrigações a que estava adstrita e descriminadas no nº1, do artº 9º, do citado diploma legal.

Uma última nota se impõe ainda precisar para justificar a razão da não aplicação in casu do artº 14º ( com a epígrafe de “ impossibilidade não culposa “ ) do DL nº 431/86, de 30 de Dezembro .

É que, a aplicação da referida norma (12) e que remete para a disposição legal do artº 790º do CC , pressupunha in casu a prova ( que não se efectuou) de factualidade capaz de afastar de qualquer uma das partes do contrato de reboque a responsabilidade/imputabilidade da impossibilidade da execução do reboque contratado.

Ora, não tendo a apelante logrado sequer afastar a presunção de culpa que sobre si impendia na qualidade de parte contratante e a quem pertencia a direcção do trem de reboque ( cfr. artº 10º do DL nº 431/86, de 30 de Dezembro ) , a fortiori não pode de todo a inexecução do reboque e o dano causado cair na alçada da impossibilidade objectiva a que alude o artº 14º citado, disposição legal esta cujo tatbstand exige a prova de factualidade susceptível de afastar a responsabilidade de qualquer das partes .

Deve, assim, em face do exposto, o objecto do litígio ser dirimido com base no preceituado no art.º 10º do DL nº 431/86, de 30 de Dezembro.

3.4. - Se o dano produziu-se fora do âmbito do contrato de reboque.

Para afastar a aplicação do regime do DL nº 431/86, maxime a norma que do respectivo artº 10º consta, invoca ainda a apelante que, porque por comum acordo das partes e face à impossibilidade manifesta de prosseguir viagem, “acordado" foi com a segurada na apelada seguradora que o rebocado devia arribar ao porto mais próximo de Sesimbra , tal obriga necessariamente a afastar a aplicação da apontada norma ( pois a sua aplicação exige que o dano ocorra durante a execução do contrato ).

Não tem razão a apelante.

É que, não decorre de todo da factualidade assente que tenham as partes, em momento anterior ao “rebocado” se ter voltado, posto termo ao contrato de reboque outorgado , antes limitou-se tão só a apelante , porque de resto a parte a quem pertencia também a direcção do trem de reboque, a cumprir o contrato em vigor e em conformidade com o disposto no artº 11º,nº1, do DL nº 431/86 , ou seja, a diligenciar pela execução do contrato de uma forma “ segura” .

Na verdade, importa não olvidar que na génese da decisão de rumar ao porto de Sesimbra, esteve o facto de, notando-se a determinado momento que o rebocado começava a adornar e que, em face da ondulação que vinha de Norte e de proa, e atento o sentido de navegação do trem de reboque, tal inevitavelmente provocaria um rápido embarque de água no pontão, decidido foi que seria aconselhável (obviamente por razões de segurança) arribar ao porto mais próximo do local, a saber, o de Sesimbra.

De resto, como decorre do disposto nos artºs 11º,nº 3 e 14º,nº3, ambos do DL nº 431/86, iniciando-se o começo de execução do reboque quando se verifica a passagem do cabo de reboque e, cessando o contrato logo que o rebocado se encontre no local de destino e desligados o cabo ou cabos de reboque, a verdade é que in casu o rebocador SEZ… S-40-RC manteve-se sempre com o cabo passado ao pontão - grua "C...", dando assistência ao batelão - grua “C...” e , só quando a proa do referido rebocador "Sez…" estava cheia de água e adornava também em virtude de o pontão - grua "C..." estar a afundar ( ameaçando levar consigo para o fundo o próprio rebocador "Sez…" e a sua tripulação ), é que outra alternativa não restou senão a de largar o cabo de reboque .

Manifestamente, portanto, o facto que deu causa ao dano da segurada na ora apelada ocorreu durante a execução do contrato de reboque.

Destarte, e concluindo, a apelação improcede in totum.

4- Sumário :

4.1. - O sistema da responsabilidade das partes outorgantes de um contrato de reboque ( reboque-manobra e/ou reboque-transporte ), definido no artº 1º do DL nº 431/86, de 30/12, assenta na direcção do trem de reboque, por - como o diz o legislador - ser o critério mais claro e natural e, ademais, por o critério da unidade do trem de reboque, que ficciona o conjunto rebocador-rebocado como um só navio, ser aquele que se mostra mais favorável à tutela dos interesses de terceiros .

4.2. - Daí que, e porque ademais em causa está uma obrigação de indemnização decorrente de responsabilidade contratual, estipule o artº 10º,nº1, do referido diploma legal que “ A parte a quem pertence a direcção do trem de reboque responde pelos danos ocorridos durante a execução do contrato, salvo se provar que os mesmos não resultaram de facto que lhe seja imputável .

4.3. - Na sequência da presunção de culpa referida em 4.2. e que incide sobre a parte a quem pertence a direcção do trem de reboque , danificando-se o “rebocado” durante a execução do contrato, apenas pode a referida parte eximir-se a qualquer responsabilidade caso consiga demonstrar que o não cumprimento se ficou a dever a uma causa estranha.

5. Decisão.

Termos em que,

acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em, julgando a apelação totalmente improcedente, manter a sentença apelada.

Custas pela apelante .

(1) Cfr. artº 1º, do DL nº 352/86, de 21 de Outubro.

(2) O qual, sob a epígrafe de “Responsabilidade“ , reza no seu nº 1 que “ A parte a quem pertence a direcção do trem de reboque responde pelos danos ocorridos durante a execução do contrato, salvo se provar que os mesmos não resultaram de facto que lhe seja imputável “.

(3) Tal como decorre outrossim do disposto nos artºs 788º e 799º,nº1, ambos do Código Civil , e artºs 7º e 8º, do DL nº 431/86, de 30 de Dezembro, pois que, sendo o “rebocado” um pontão-grua destinado a dragagens, de casco em aço e sem meios de propulsão próprios, sem proa e de formato rectangular, e não levando tripulação a bordo , manifesto é que a direcção do “ trem de reboque” incumbia antes ao contratante-rebocador e ora apelante ( cfr. factualidade vertida nos itens 2.4 e 2.11, ambos da motivação de facto do presente acórdão), que não ao contratante-rebocado, a Segurada na apelada Seguradora .

(4) No sentido de que a presunção a que alude o nº1, do artº 799º,nº1, do CC, abrange não só a culpa como também a ilicitude do devedor, vide o Ac. do STJ de 9/9/2008, disponível in www.dgsi.pt.

(5) Cfr. artº 14º do Decreto-Lei nº 431/86 de 30 Dezembro.

(6) Cfr. artº 11º,nº3, do Decreto-Lei nº 431/86 de 30 Dezembro .

(7) Designa-se “ Trem de reboque “ o conjunto formado por rebocador e rebocado durante a execução do contrato de reboque - Cfr. artº 7º do Decreto-Lei nº 431/86 de 30 Dezembro.

(8) Cfr. v.g. Pessoa Jorge, in Ensaio Sobre os pressupostos da responsabilidade civil, CCTF, 1972, pág. 133 e segs.

(9) Cfr. v.g. Pedro Romano Martinez, in Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, 1994, pág. 306.

(10) Cfr. Júlio Manuel Vieira Gomes, in Responsabilidade Subjectiva e Responsabilidade Objectiva, Revista de Direito e Economia, 1987, 108 e 123.

(11) Como resulta da factualidade assente nos itens 2.15., 2.23, 2.24 e 2.32 , todos da motivação de facto do presente acórdão, tudo aponta para que a entrada de água através de porta aberta de bombordo, à vante do rebocado, tenha feito com que a embarcação segura se voltasse ao contrário, na posição N 38° 26'6 - W 09° 16'8, acabando depois por se afundar ( logo se notou de resto que o rebocado começava a adornar), mas, em todo o caso, não se provou quais as circunstâncias que provocaram a abertura da referida porta .

(12) Com a redacção, no seu nº1, de que “ Se a execução do reboque se tornar impossível por causa não imputável a qualquer das partes, são aplicáveis as disposições da lei civil respeitantes á impossibilidade objectiva da prestação “.

Lisboa, 15 de Dezembro de 2011

António Santos

Eurico José Marques dos Reis (1º Adjunto)

Ana Maria Fernandes Grácio (2º Adjunto)