1202/11.0TTMTS.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A antiguidade relevante para fixar a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato de trabalho e determinar o montante da compensação por despedimento colectivo cinge-se ao tempo de inserção do trabalhador na empresa empregadora.

2. Tendo-se concluído que não releva, para os sobreditos efeitos, o tempo de serviço prestado pelo trabalhador em instituições de crédito diversas da empregadora, fica prejudicado o conhecimento da questão de saber se o trabalhador incorreu em abuso do direito ao peticionar uma compensação por despedimento colectivo superior à que resultaria da aplicação do critério legal.

3. A empregadora não revela um exercício do seu direito, que exceda os limites impostos pela boa fé, ao invocar a nulidade da declaração de salvaguarda da antiguidade de um trabalhador, numa específica dimensão interpretativa, qual seja a da respectiva aplicação em sede do regime de cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, interpretação ofensiva do disposto nos conjugados artigos 3.º, n.º 5, 339.º, n.º 1, 363.º, n.º 1, e 366.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho de 2009, normas que não podem ser afastadas por contrato de trabalho.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Em 5 de Dezembro de 2011, no Tribunal do Trabalho de Matosinhos, 1.º Juízo, AA instaurou a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato de trabalho contra BANCO BB, S. A. (EM LIQUIDAÇÃO), pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a importância global de € 106.889,97, acrescida de juros legais vincendos até integral pagamento, computados sobre o montante de € 102.406,83.

Para tanto, alegou, que foi admitido ao serviço da ré, em 1 de Julho de 2006, com a categoria de Private Banker, mediante contrato de trabalho sem termo, e que as partes ajustaram que a sua antiguidade se contava desde 23 de Abril de 1991, data em que ingressou no sector bancário. Em 18 de Outubro de 2010, a ré comunicou-lhe o início de procedimento para despedimento colectivo e, em 29 de Novembro de 2010, a decisão de o despedir no âmbito desse procedimento, pelo que, atendendo ao prazo legal de aviso prévio, o contrato de trabalho cessou em 15 de Fevereiro de 2011; porém, a ré não pagou, na íntegra, a retribuição correspondente e não cumpriu a obrigação de o compensar com um mês de retribuição por cada ano completo de antiguidade, donde tem direito a receber € 7.200,48, a título de remunerações até ao termo da vigência do contrato, e € 95.206,35, como compensação pelo despedimento colectivo efectivado, sendo devidos juros, à taxa legal, que, contados desde a data do despedimento até à instauração da acção, perfaziam a quantia de € 4.483,14.

A ré contestou, excepcionando a caducidade do direito de propor a acção e impugnando o documento n.º 1 junto à petição inicial, por não existir no seu arquivo, aditando que, mesmo que esse documento fosse verdadeiro e verdadeira a assinatura nele aposta, a correspectiva declaração não a vinculava, pois a Comissão Executiva, obrigava-se, em 2006, com duas e não uma assinatura (a menos que fosse outorgada procuração ad hoc, o que não ocorreu), facto que era do conhecimento do autor, logo tal documento apenas traduz a vontade do seu subscritor; por outro lado, sustentou que nunca existiu, na ré, qualquer prática tendente a negociar com quadros de outros bancos a portabilidade da antiguidade que tivessem nessas instituições e, bem assim, que a declaração junta à petição inicial é nula, por violar lei imperativa, mormente o artigo 24.º do actual Código do Trabalho (direito à igualdade), sendo que os valores e os critérios indemnizatórios por cessação do contrato de trabalho por despedimento não estão na livre disposição das partes, o que obstava a que se ficcionassem 20 anos de antiguidade, quando esta era de 5 anos, alterando-se os critérios indemnizatórios, porquanto se modifica um dos factores de multiplicação cujo produto determinará o quantum compensatório final, carecendo de fundamento as peticionadas retribuições atinentes a um período de aviso prévio a que o autor não tem direito; mais defende que caso se entenda que o autor tem direito a ser compensado por uma antiguidade ficcionada, tal invocação, com base na declaração junta à petição inicial, configuraria manifesto abuso do direito que tornaria ilegítima aquela invocação e o seu exercício.

O autor respondeu, sustentando a improcedência das excepções deduzidas.

No despacho saneador, foi julgada improcedente a excepção de caducidade invocada, decisão objecto de recurso de apelação, mas que o Tribunal da Relação confirmou, e, após o julgamento, exarou-se sentença que julgou a acção procedente, condenando a ré a pagar ao autor a quantia global de € 102.351,56, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 16 de Fevereiro de 2011 e até integral pagamento.

2. Irresignada, a ré apelou, defendendo (i) que a declaração junta à petição inicial como documento n.º 1 não a vinculava, por ter sido subscrita apenas por um administrador, quando a Comissão Executiva se obrigava com duas assinaturas, (ii) que tal declaração, a ser vinculativa, integrava o contrato individual de trabalho e seria inevitavelmente nula à luz dos artigos 5.º e 383.º do Código do Trabalho de 2003, então em vigor, e (iii) que a invocação da nulidade da referida declaração não consubstanciava abuso do direito, antes materializando abuso do direito a actuação do autor, peticionando a compensação do despedimento com base numa antiguidade ficcionada, tendo o Tribunal da Relação do Porto deliberado que aquela declaração não podia produzir efeitos «seja em sede de fixação de montante de compensação, seja em sede de fixação de aviso prévio», por ofender lei imperativa, sendo, nessa parte, nula e que a invocação da nulidade da mesma declaração, pela ré/recorrente, não configurava abuso do direito, termos em que julgou o recurso procedente, assim revogando a sentença recorrida e absolvendo a ré dos pedidos deduzidos pelo autor.

É contra esta deliberação que o autor, agora, se insurge, mediante recurso de revista, no qual formula o subsequente núcleo conclusivo:

«I. Improcede a arguição de nulidade de uma cláusula contratual quando esta arguição configura um abuso do direito, como sucederá nos casos em que a nulidade é arguida pelo contraente que a provocou ou levou dolosamente o outro a aceitar o contrato ou procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo e escandaloso.

II. O Réu apenas pagou ao Autor a quantia de € 4.800,32, a título de compensação referente ao período de aviso prévio.

III. Pelo que, ainda que parcialmente, sempre terá que proceder o pedido do Autor de receber do Réu uma compensação pelo despedimento de que foi alvo, compensação que o Réu até hoje não pagou.

IV. Como se fixou no acórdão recorrido e na sentença de l.ª instância (dupla conforme) a declaração de antiguidade junta pelo Autor com a petição inicial constitui acto validamente praticado pelo Réu, pelo que esse acto é eficaz e efectivamente repercute-se no Réu, vinculando-o.

V. Confirmou, também, o Tribunal da Relação que “... provindo o A. doutra instituição bancária concorrente, acordaram as partes em reportar o início da sua carreira profissional de bancário a 23/04/1991. // E resulta provado dos autos que a salvaguarda da antiguidade na actividade bancária foi um elemento essencial que norteou as negociações das partes tendentes ao ingresso do A. no Réu, a tal ponto que, a não ter sido garantida tal salvaguarda, aquele não teria aceitado celebrar o referido contrato de trabalho com o R.”

VI. Confirmou, ainda, o Tribunal da Relação que “A mencionada cláusula não enferma de qualquer nulidade, nem o seu objecto está subtraído à livre disponibilidade das partes, aliás corresponde ao teor da cl.ª 17.ª do ACT para o sector bancário...”

VII. Não é de afastar a aplicação de qualquer IRCT nos casos em que as partes, apesar de não estarem filiados em qualquer entidade subscritora do mesmo e não haver Portaria de Extensão a determiná-lo, expressa ou tacitamente quiseram adoptar o seu clausulado, no tocante à sua aplicação em bloco ou tão só no que diz respeito a uma das suas cláusulas, em termos de o fazerem incluir, assim se vinculando, no âmbito do contrato individual de trabalho, prevalecendo, desta forma, o princípio da liberdade contratual.

VIII. Não se descurando que não existe uma definição concreta de antiguidade — as múltiplas referências legais à antiguidade nem sempre têm o mesmo sentido — é forçoso reconhecer que os efeitos da antiguidade se reportam especialmente à cessação do contrato de trabalho.

IX. No caso vertente, e ao contrário das situações versadas nos dois Acórdãos mencionados no Aresto recorrido (nos quais o Exmo. Relator interveio como adjunto), o contrato de trabalho sub judice não afasta a aplicação do ACT do sector bancário, bem pelo contrário, adopta de forma clara o estipulado na cláusula 17.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

X. O Código de Trabalho não nos dá nem regula, ele próprio, o conceito de antiguidade do trabalhador, contudo, há que ter presente que coloca em primeiro lugar os instrumentos de regulamentação colectiva como as fontes do direito donde promanam, em primeira linha, as normas aplicáveis ao contrato de trabalho.

XI. Assim, socorrendo-nos do instrumento de regulamentação colectiva aplicável no sector bancário, aqui em causa, onde se define e consagra no direito laboral o termo antiguidade do trabalhador do sector bancário, verifica-se que tal antiguidade se mostra definida como sendo a correspondente àquela que o trabalhador detenha por todo o tempo de serviço prestado em Portugal nas instituições de crédito com actividade em território português (cl.ª 17.ª do ACT do sector bancário).

XII. Sendo forçoso reconhecer que os efeitos da antiguidade se reportam especialmente à cessação do contrato de trabalho, a verdade é que, em bom rigor, aquela cláusula não altera o critério da fixação da indemnização — que continua a ser a antiguidade — e que, para os trabalhadores do sector bancário, se computa nos termos da referida cl.ª 17.ª do seu ACT.

XIII. Antiguidade que, assim, é ali reconhecida aos trabalhadores em toda a sua plenitude de efeitos e sem qualquer restrição ou limitação em sede de despedimento colectivo.

XIV. Na verdade, em lugar algum se afasta a antiguidade reconhecida aos trabalhadores ao abrigo [da] cláusula 17.ª do referido ACT do sector bancário para efeitos de determinação da compensação prevista no artigo 366.º do Código do Trabalho.

XV. Não se encontrando em nenhum instrumento legal ou de contratação colectiva qualquer norma que autorize a interpretação de que a antiguidade reconhecida pelos ACT's é restrita ou sofre limitações em sede de despedimento colectivo, bem pelo contrário, tem ali cabal aplicação.

SEM CONCEDER

XVI. No que toca ao tema da nulidade, na ponderação de saber se houve abuso do direito o Julgador deve actuar com prudência quando se está perante uma relação laboral, onde é patente a desigualdade de meios entre o empregador e o trabalhador, sendo de equacionar se, ao actuar como actuou, o Réu, prevalecendo-se da superioridade negocial, não infringiu ele mesmo, em termos censuráveis, os deveres de cooperação, de lealdade e de informação, em suma, os princípios da boa-fé, ao aceitar tal cláusula contratual.

XVII. A lei não cuidou de enunciar as consequências do abuso do direito, tendo vindo a entender-se que a sanção varia consoante os casos, podendo compreender a indemnização, a nulidade do negócio, a validade do acto nulo ou a ineficácia da conduta. Os efeitos, ensinou-nos o Prof. Antunes Varela, serão os correspondentes à forma de actuação do titular.

XVIII. Segundo, ainda, o Prof. Antunes Varela, a fórmula do manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé abrange, de modo especial, os casos que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum proprium. São os casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando uma determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato.

XIX. Provado está que na formação do contrato (verbal) que vinculou a[s] partes, o Réu BBBconcordou em garantir ao trabalhador uma antiguidade correspondente aos anos de trabalho por si prestados no sector bancário.

XX. Provado está que o Réu BBB bem sabia que caso não fosse garantido ao trabalhador a antiguidade por si conquistada à custa de efectivos anos de trabalho prestado, o trabalhador não teria aceitado vir trabalhar para o BBB.

XXI. Ao invocar a nulidade de uma estipulação contratual (que a Relação reafirmou não padecer de qualquer nulidade) que serviu de verdadeiro isco para que o trabalhador anuísse em vir trabalhar para o BBB, o Réu trai de forma clamorosa as expectativas que legitimamente incutiu no trabalhador quando negociou com ele a sua transferência para o BBB.

XXII. Daí que, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, o dever de lealdade implica, no caso, a proibição de invocar-se a nulidade de tal estipulação, sobretudo, se a conduta do infractor tiver antes contribuído para que o seu interlocutor contratual tenha uma real e fundada expectativa na validade de tal estipulação contratual.

XXIII. É que, de forma consciente e intencional, veio o Réu reclamar duma nulidade duma cláusula quando, como ficou provado, bem sabia que, sem tal cláusula, o Autor jamais teria contratado consigo.

XXIV. Atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pelo princípio da boa-fé, não é de admitir que o Réu possa invocar (e beneficiar) de um vício por ele causado culposamente, vício este que a outra parte confiou em que não seria invocado e que nesta convicção orientou a sua vida.

XXV. Regressando ao Prof. Antunes Varela, a fórmula do manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé abrange, de modo especial, os casos que a doutrina sob a rubrica do venire e a jurisprudência condenam contra factum proprium. São os casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando uma determinada causa de nulidade, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato.

XXVI. Tendo que improceder a arguição de nulidade de uma cláusula quando esta arguição configura um abuso direito, como aqui sucede, onde a nulidade é arguida pelo contraente que a provocou e procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo e escandaloso.

XXVII. Temos pois por inquestionável que a estipulação contratual da salvaguarda da antiguidade do Autor não enferma de qualquer nulidade e, ainda que hipoteticamente fosse nula, teria que improceder a arguição dessa nulidade por ser manifestamente iníquo e escandaloso o reconhecimento dessa hipotética nulidade.

SEM PRESCINDIR

XXVIII. Se tal estipulação contratual (validada pela Relação) viesse agora a ser considerada nula por este Tribunal Superior, o que não se crê venha a acontecer, haveria que ser reposta a situação ex ante, isto é, haveria que colocar o trabalhador na situação que tinha antes — seja: haveria que reconstituir a antiguidade que o trabalhador detinha antes de ter sido contratado pelo Réu.

XXIX. Com efeito, regendo sobre os efeitos da declaração de nulidade, estabelece o n.º 1 [do] artigo 289.º do C. Civil que “Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente”.

XXX. Assim, no caso sub judice, sempre o trabalhador teria que ser colocado, nos termos do artigo 289.º [do] C. Civil, na situação em que estaria se não tivesse sido criada a sua confiança, agora frustrada.

XXXI. Declarando-se nula a cláusula de salvaguarda da antiguidade do trabalhador, terá o Réu que reconstituir a antiguidade que o Autor detinha antes ser levado a contratar com o Réu.

XXXII. Isto é: sempre terá o Réu que ser condenado a pagar o valor correspondente à compensação determinada pelo artigo 366.º do Código de Trabalho, acrescida da restituição/reconstituição da antiguidade que o Autor detinha no momento anterior ao seu ingresso no BBB, como, aliás, autoriza o artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho.

XXXIII. A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 339.º, n.os 2 e 3, e 366.º do Código do Trabalho, bem como os artigos 334.º e 289.º do Código Civil e o artigo 74.º do Código de Processo de Trabalho, bem como viola o disposto na cláusula 17.ª do ACT do sector bancário.»

A ré contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado relativamente ao impugnado no recurso do autor, e requereu a ampliação do âmbito daquele recurso, invocando abuso do direito por parte do autor, formulando as conclusões seguintes:

«1.ª Os autos retratam um caso em que um trabalhador pretendeu e pretende receber uma compensação por despedimento coletivo que não decorre dos critérios, nem corresponde, ou respeita o valor imperativamente fixados nos artigos 339.° e 366.° do CT 2009, por ter em seu poder uma declaração prévia subscrita 4 anos antes (em 2006, ano da contratação e do início da prestação de trabalho), atribuindo-lhe uma antiguidade fictícia reportada a 1991, mas sem que o Recorrido haja trabalhado para o Recorrido entre 1991 e 2006.

2.ª Estamos perante uma declaração inusitada, subscrita vários dias depois de o Recorrido começar a trabalhar no Recorrido e já depois de se ter antes desvinculado do CC (sem qualquer fenómeno de relação societária, ou transmissão de estabelecimento), não podendo, por isso, ter sido conditio sine qua non da sua entrada no Recorrido.

3.ª O conceito de antiguidade relevante e válido para os efeitos imperativamente definidos nos artigos 339.º e 366.º do CT de 2009 é o da antiguidade real ao serviço do empregador e/ou da empresa e não de uma qualquer pseudo-antiguidade fictícia ou virtual que pudesse ficar confiada à livre disponibilidade das partes outorgantes de um contrato individual de trabalho — sendo assim que tais preceitos legais devem ser interpretados e aplicados — como sucedeu (e bem) no Acórdão recorrido.

4.ª Nos termos do artigo 121.º, n.º 2 do CT 2009 (artigo 114.º, n.º 2 do CT 2003), a cláusula de contrato de trabalho que para efeitos de cessação de contrato por despedimento objetivo ficciona determinada antiguidade deverá considerar-se substituída pelas normas absolutamente imperativas estabelecidas na Lei — e que essa cláusula viola.

5.ª A declaração junta à petição inicial como documento n.º 1 (fls. 223), ao menos se utilizada como estipulação contratual individual prévia destinada à obtenção de regalias superiores às legal e imperativamente fixadas em matéria de compensação em processo de despedimento coletivo também é nula por violadora de lei imperativa (artigo 294.º do Código Civil) por contrariar o princípio da igualdade previsto no artigo 24.º do Código do Trabalho — sendo assim que estas disposições legais devem ser interpretadas e aplicadas — como sucedeu (e bem) no Acórdão recorrido.

6.ª O Recorrido faz suas as palavras de JÚLIO GOMES no aditamento ao parecer adiante junto: “não podemos, por conseguinte, deixar de manifestar o nosso inteiro acordo à posição assumida pelo Tribunal da Relação do Porto, 4.ª secção, no Acórdão proferido no P.º 440/10.7TTPRT.P1, quando no seu Sumário se afirma que “o valor da compensação legalmente previsto para o despedimento coletivo não é passível de convenção individual prévia, mesmo que mais favorável para o trabalhador despedido” e quando acrescenta que “concordamos também com a afirmação feita pelo Tribunal de que o que está em jogo é uma ideia de desigualdade de tratamento: como se lê no Acórdão ‘consentir que algum deles (dos trabalhadores abrangidos por um despedimento coletivo) o iniciasse numa posição de vantagem relativa, seria colher uma diferenciação de tratamento que colidiria com outros valores juridicamente protegidos, entre os quais, desde logo, o da igualdade entre os próprios trabalhadores visados neste processo’, pelo que a imperatividade da Lei vise ao menos reflexamente ‘assegurar um processo equitativo e transparente para todos os trabalhadores a despedir’.

7.ª É nula por violação de norma imperativa, ao menos para efeitos de fixação da indemnização/compensação a receber em sede de procedimento unilateral de despedimento coletivo, uma cláusula de contrato individual de trabalho (ou declaração unilateral com o mesmo desiderato) que recorra, como critério, não à antiguidade real, mas a uma antiguidade fictícia, abrangendo anos nos quais o trabalhador não esteve ao serviço do empregador e/ou da empresa, alterando o critério legalmente definido e inflacionando o valor compensatório a receber — sendo assim que os artigos 3.º, 339.º e 366.º do CT de 2009 devem ser interpretados e aplicados (ou mutatis mutandis, os artigos 5.º, 383.º e 401.º do CT de 2003), conforme muito bem tem entendido a Jurisprudência expressa nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 11/01/2010 (Processo n.º 727/07.6TTGMR.P1 in www.dgsi.pt) e de 30/04/2013 (Processo n.º 440/10.7TTRPRT.P1) e no Acórdão proferido nos autos pela Relação do Porto.

8.ª Em face da imperatividade do disposto no artigo 339.º do CT de 2009, no contexto de despedimento coletivo está vedado aos outorgantes/executantes de um contrato individual de trabalho (i) alterar o valor legalmente definido, (ii) utilizar uma outra fórmula matemática ou alterar o funcionamento da fórmula, quer alterando o fator salarial (prevendo, por exemplo, 75 dias de retribuição base por ano de antiguidade em vez de 30), quer modificando o fator “antiguidade” (prevendo uma antiguidade de 3 anos por cada ano trabalhado, ou ficcionando antiguidade/absorvendo anos ao serviços de outras entidades, totalmente alheias e terceiras).

9.ª Para este efeito, volta o Recorrido a fazer suas as palavras de JÚLIO GOMES no parecer que se encontra junto aos autos, em que se lê que “sendo a compensação prevista na lei o resultado de uma multiplicação de um fator por uma determinada antiguidade na empresa (antiguidade verdadeira e efetiva, preocupando-se o legislador amiúde em esclarecer o que conta e o que não conta para essa antiguidade) e sendo essa fórmula de cálculo absolutamente imperativa face ao contrato individual de trabalho, não se pode permitir que o resultado desse cálculo seja alterado, quer modificando o fator (clausulando que, por exemplo, em vez de um mês de retribuição base por ano de antiguidade, ou de vinte dias, consoante o caso, a compensação será de dois ou três meses ou atenderá à retribuição e não à retribuição base e diuturnidades), quer alterando o que conta como antiguidade na empresa, uma vez que aquele resultado, obviamente, tanto pode ser modificado alterando uma parcela, como a outra”.

10.ª Atua em abuso do direito (quer contrariando o fim económico e social da norma, quer atuando em venire contra factum proprium) o trabalhador que, tendo pedido declaração de cômputo de anos em que não trabalhou na empresa como anos de antiguidade, tudo para confessadamente poder beneficiar do conteúdo de Acordo Coletivo de Trabalho do setor bancário (o qual é omisso em matéria de despedimento coletivo e de compensações por despedimento coletivo) tenta utilizar, anos depois, essa declaração para outro fim, i. e., para ser positivamente discriminado perante colegas por meio do recebimento de um valor compensatório superior em 5 vezes àquele que para si resultaria da aplicação dos critérios legais. É assim que deve ser interpretado e aplicado o artigo 334.º do Código Civil.

11.ª Assim, e sem prescindir, ainda que se considerasse que a declaração em causa nos autos seria válida para determinar o valor indemnizatório a pagar em sede de despedimento coletivo (o que aqui só por mera hipótese e apenas por cautela de patrocínio se pondera) sempre o Recorrente estaria impedido de a invocar em seu proveito, ao abrigo do instituto jurídico do abuso do direito, seja [por] dela pretender retirar consequências distintas daquelas que confessadamente o levaram a desejá-la em patente venire contra factum proprium, seja por pretender usar contra o fim económico e social do direito estabelecido no artigo 366.º do CT de 2009, o que, a título subsidiário e prevenindo a hipótese (na qual não se crê) de procederem as teses do A., se deixa alegado e requer seja conhecido e decidido pelo Tribunal (nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 636.º do CPC), assim se pedindo a ampliação do objeto do recurso.

12.ª Ao invés, não atua em abuso do direito o empregador que, depois de iniciar e concluir procedimento de despedimento coletivo não impugnado, e depois de uma drástica alteração das suas próprias circunstâncias societárias (integrando processo de liquidação e insolvência tutelados pelo Banco de Portugal) e no contexto de circunstâncias e gestões totalmente distintas (mesmo sendo a mesma instituição), invoca a nulidade de uma declaração subscrita por um antigo administrador a favor de um trabalhador e que este pretende utilizar para fim diverso do inicial, querendo agora obter critérios e valores compensatórios exorbitantes e violadores de normas legais imperativas, por não haver qualquer contrariedade de conduta, muito menos censurável (tendo sobretudo em conta o que o trabalhador disse sob os artigos 20.º a 22.º da resposta à contestação). É assim que deve interpretado e aplicado o artigo 334.º do Código Civil — como sucedeu (e bem) no Acórdão recorrido.

13.ª Acresce que o Recorrido não alegou, nem demonstrou, quaisquer factos consubstanciadores de qualquer abuso do direito por parte do Recorrido, conforme lhe cabia fazer (cf. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 30/06/2009 e 13/04/2010, in www.dgsi.pt. respetivamente Processos n.º 381/04.7TBPVZ.P1 e 2632/08.0TJVNF-‑A.P1). Por isso, o Recorrente clama por uma decisão que afirme o abuso do direito do Recorrido sem quaisquer factos de suporte, conhecendo de matéria que lhe está vedado conhecer, nos termos do disposto nos artigos 660.º, n.º 2 do CPC.

14.ª Mesmo que fosse abusiva (e não é) a invocação da nulidade da declaração de fls. 223 por parte do Recorrido, tal jamais poderia relevar, pois que também o reconhecimento dessa invalidade é de conhecimento oficioso, conforme decorre de doutrina louvavelmente constante dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30/09/2010 e de 15/11/2012 (in www.dgsi.pt, respetivamente Processos 69/06.4TBVLN.G1.S1 e 450/06.9TBCHV.P1.S1). Como tal, jamais o instituto do abuso do direito poderia servir para impedir, ou “bloquear” a afirmação da invalidade da declaração de fls. 223.

15.ª A interpretação dos artigos 3.º, n.º 5, 339.º e 366.º do Código do Trabalho de 2009, constante da sentença de fls…, segundo a qual as partes de um contrato individual de trabalho podem livremente, fora de processo de despedimento coletivo e previamente a ele, alterar — por via de uma “alavancagem” da antiguidade em termos de esta incluir anos em que o trabalhador não esteve ao serviço do empregador, nem da empresa — critérios e valores indemnizatórios imperativamente fixados, vindo esse trabalhador a receber uma indemnização proporcionalmente superior em cerca de cinco vezes às dos demais trabalhadores abrangidos é violadora do princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade, este consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.

16.ª Nenhuma analogia existe entre o caso dos autos e a figura da transmissão de estabelecimento referida na sentença (em que está em causa uma antiguidade real), ou com qualquer fenómeno de grupo societário (não alegado, nem existente nos autos), sendo que dada a natureza excecional do disposto no artigo 285.º do CT 2009, nenhuma aplicação analógica se poderia do mesmo fazer, à luz do disposto no artigo 11.º do Código Civil.

17.ª Não procede a crítica que o Recorrente faz ao Acórdão recorrido por não se ter pronunciado acerca da indemnização imperativa legalmente prevista, pois que se tratou de matéria que não fora colocada à sua apreciação e de pedido não formulado nos autos.

18.ª Não procedem as considerações tecidas em torno das conclusões XXVIII a XXXII, pois que a declaração em causa nos autos, além de não constituir um negócio jurídico, não foi declarada nula, tendo-se apenas entendido que numa sua interpretação — a de garantir em processo de despedimento coletivo uma indemnização choruda e assenta em antiguidade fictícia — é nula, por violação de norma imperativa.

19.ª Consequentemente, não tem aplicação o artigo 289.º do Código Civil, mas o artigo 121.º do Código do Trabalho (norma especial de redução do negócio jurídico face àquela e ao regime constante do Código Civil), sendo que nunca faz sentido, nem tem fundamento legal-processual vir tentar obter uma alteração da causa de pedir e uma modificação do pedido sem acordo do Recorrido e já na fase do recurso de revista, cujo âmbito está claramente circunscrito no artigo 682.º do CPC: aplicar o regime jurídico que julga adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido.

20.ª A pretensão do Recorrente constante das conclusões XXVIII a XXXII redundaria, outrossim, numa nova fraude à lei, de acordo a qual o artigo 289.º do Código Civil serviria para contrariar os propósitos da própria nulidade e contornaria a intenção da lei imperativa de impedir que se adotem regras e valores da compensações em sede de despedimento coletivo diferentes das que ela estabeleceu.»

O autor não respondeu à ampliação do âmbito do recurso de revista.

Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se no sentido de que o acórdão recorrido deve ser confirmado, na medida em que está alicerçado «no correto entendimento que à matéria se deve dar, em homenagem à imperatividade da lei fixada no art. 339.º, n.º 1 do CT, à não aplicabilidade ao montante da indemnização por despedimento colectivo do disposto na mencionada Cl.ª 17.ª do Sector Bancário e, ainda, ao correto conceito de antiguidade que, para o efeito que aqui se discute é, indubitavelmente, o da antiguidade na empresa», tendo sustentado a improcedência do recurso de revista e «a inutilidade da apreciação da ampliação da revista que, subsidiariamente, o R. recorrido apresentou», parecer que, notificado às partes, não obteve resposta.

3. No caso vertente, as questões suscitadas são as que se passam a enunciar, segundo a ordem lógica que entre as mesmas intercede:

- Se a antiguidade relevante para determinar a dimensão do aviso prévio e a compensação por despedimento colectivo é integrada por todo o tempo de serviço prestado pelo autor em instituições de crédito (conclusões II a XV e XXXIII, na parte atinente, da alegação do recurso de revista);

- No caso afirmativo, se o autor incorreu em abuso do direito, ao peticionar uma compensação por despedimento colectivo superior à que resultaria da aplicação do critério legal (conclusões 10.ª e 11.ª da contra-alegação da ré, em sede de ampliação do âmbito do recurso);

- No caso de se considerar nula a declaração de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito, se a ré deve ser condenada a reconstituir a antiguidade anterior à respectiva admissão (conclusões XXVIII a XXXII e XXXIII, na parte atinente, da alegação do recurso);

- Se a ré, ao alegar a nulidade da declaração de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito, excede os limites impostos pela boa fé, incorrendo em abuso do direito (conclusões I, XVI a XXVII e XXXIII, na parte atinente, da alegação do recurso de revista).

Preparada a deliberação, cumpre julgar o objecto do recurso interposto.

II

1. O tribunal recorrido deu como provados os factos seguintes:

1) O Autor entrou ao serviço da Ré em 1 de Julho de 2006, com a categoria profissional de Private Banker, tendo sido admitido por contrato de trabalho sem termo — alínea A) dos factos admitidos por acordo;

2) Aquando da sua admissão para o BBB, foi ajustado entre o Presidente da Comissão Executiva do Banco BB e o Autor que a antiguidade deste se computava desde 23 de Abril de 1991, data a que se reporta a sua antiguidade no sector bancário — resposta ao quesito 1) da base instrutória;

3) A Comissão Executiva do BBB obrigava-se, em 2006, com duas assinaturas (a menos que fosse para tanto outorgada procuração ad hoc) — resposta ao quesito 3) da base instrutória;

4) Aquando das negociações tendentes à outorga do contrato referido na alínea A), a não ter sido aceite pela Ré a antiguidade reportada ao início da sua carreira profissional de bancário, o A. não teria aceite celebrar o referido contrato com a Ré — resposta ao quesito 5) da base instrutória;

5) O Autor auferia mensalmente a quantia de € 4.800,32 — alínea B) dos factos admitidos por acordo;

6) Em 18 de Outubro de 2010, a Ré endereçou ao Autor uma comunicação dando conta do início de um procedimento para despedimento colectivo, conforme documento constante de fls. 12 a 21, cujo teor se dá por reproduzido — alínea C) dos factos admitidos por acordo;

7) Em 29 de Novembro de 2010, o Autor recebeu uma comunicação da Ré dando conta da decisão de despedir o Autor no âmbito do invocado despedimento coletivo, em 31/12/2010, conforme documento constante de fls. 22 a 24, cujo teor se dá por reproduzido — alínea D) dos factos admitidos por acordo;

8) Mediante carta datada de 17/01/2011, a Ré propôs pagar ao Autor a quantia de € 21.601,44, referente a compensação por cessação do contrato de trabalho, conforme documentos constantes de fls. 25 a 27, cujo teor se dá por reproduzido — alínea E) dos factos admitidos por acordo;

9) A Ré pagou à A. a quantia de € 4.800,32, a título de compensação referente ao período de aviso prévio, computado apenas até 31/12/2010 — alínea J) dos factos admitidos por acordo;

10) Em 15/04/2010, o Banco de Portugal, por deliberação do Conselho de Administração, tomada ao abrigo do artigo 23.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro («RGICSF»), e tendo em conta o disposto no artigo 152.º e na alínea f) do n.º 1 do artigo 22.º do mesmo diploma, revogou a autorização para o exercício da actividade do Banco BB, S. A., ora 1.º Réu, conforme documento constante de fls. 72 a 74 — alínea F) dos factos admitidos por acordo;

11) O processo judicial de liquidação do R. está a correr termos no 2.º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, sob o n.º 519/10.5TYLSB, conforme documento constante de fls. 75 — alínea G) dos factos admitidos por acordo;

12) O advento da crise económico-financeira de 2008 desvendou uma situação do R. caracterizada, entre o mais, por uma gestão que tem, como é público e notório, sido objecto das mais diversas averiguações e investigações nas mais diversas sedes, incluindo a criminal — alínea I) dos factos admitidos por acordo.

Os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido não foram impugnados pelas partes, nem ocorre qualquer das situações referidas no n.º 3 do artigo 682.º do actual Código de Processo Civil, pelo que será com base nesses factos que hão-de ser resolvidas as questões suscitadas no recurso e na ampliação do respectivo âmbito.

2. Em primeira linha, o autor propugna que a ré apenas lhe pagou «a quantia de € 4.800,32, a título de compensação referente ao período de aviso prévio», donde, ainda que parcialmente, sempre terá que proceder o pedido de lhe ser atribuída uma compensação pelo despedimento colectivo operado, a qual não lhe foi paga, sendo que, tal como entenderam as instâncias, a declaração de antiguidade junta pelo autor com a petição inicial constitui acto validamente praticado pela ré, pelo que esse acto é eficaz e efectivamente repercute-se na ré, vinculando-a.

E mais aduz que «o contrato de trabalho sub judice não afasta a aplicação do ACT do sector bancário, bem pelo contrário, adopta de forma clara o estipulado na cláusula 17.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho», que o Código de Trabalho «não nos dá nem regula, ele próprio, o conceito de antiguidade do trabalhador, contudo, há que ter presente que coloca em primeiro lugar os instrumentos de regulamentação colectiva como as fontes do direito donde promanam, em primeira linha, as normas aplicáveis ao contrato de trabalho», e que, «socorrendo-nos do instrumento de regulamentação colectiva aplicável no sector bancário, aqui em causa, onde se define e consagra no direito laboral o termo antiguidade do trabalhador do sector bancário, verifica-se que tal antiguidade se mostra definida como sendo a correspondente àquela que o trabalhador detenha por todo o tempo de serviço prestado em Portugal nas instituições de crédito com actividade em território português (cl.ª 17.ª do ACT do sector bancário)», estipulação que «não altera o critério da fixação da indemnização — que continua a ser a antiguidade — e que, para os trabalhadores do sector bancário, se computa nos termos da referida cl.ª 17.ª do seu ACT», e que não é afastada, em lugar algum, para efeitos de determinação da compensação prevista no artigo 366.º do Código do Trabalho, «[n]ão se encontrando em nenhum instrumento legal ou de contratação colectiva qualquer norma que autorize a interpretação de que a antiguidade reconhecida pelos ACT's é restrita ou sofre limitações em sede de despedimento colectivo, bem pelo contrário, tem ali cabal aplicação».

2.1. Estando em causa fixar a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e o valor da compensação em caso de despedimento colectivo efectuado em 31 de Dezembro de 2010, aplica-se o regime do Código do Trabalho de 2009, diploma a que pertencem as normas adiante referidas, sem menção da origem.

O sobredito Código do Trabalho, tal como acontecia na legislação anterior, não explicita, directamente, o conceito de antiguidade, que, numa acepção geral, se reporta à antiguidade na empresa, mas que também pode remeter para uma situação profissional específica, como seja a antiguidade na actividade ou na categoria.

Convém, assim, para densificar o significado legal de antiguidade, examinar os preceitos legais que se referem àquela particular figura da dogmática laboral.

O n.º 6 do artigo 112.º consagra a regra segundo a qual «[a] antiguidade do trabalhador conta-se desde o início do período experimental», estabelecendo o artigo 113.º que «[o] período experimental conta a partir do início da execução da prestação do trabalhador, compreendendo acção de formação determinada pelo empregador, na parte em que não exceda metade da duração daquele período» (n.º 1), não devendo ser «considerados na contagem os dias de falta, ainda que justificada, de licença, de dispensa ou de suspensão do contrato» (n.º 2), desconsideração que apenas relevará, especificamente, para a contagem do período experimental, pois, no regime-regra, tais períodos contam para efeitos de antiguidade, conforme se extrai do preceituado nos artigos 255.º, 295.º e 317.º, disposições legais adiante citadas.

E o n.º 1 do artigo 129.º reza que é proibido ao empregador «[f]azer cessar o contrato e readmitir o trabalhador, mesmo com o seu acordo, com o propósito de o prejudicar em direito ou garantia decorrente da antiguidade» [alínea j)].

Doutra parte, o n.º 3 do artigo 147.º estatui que, nas situações de conversão do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo, «a antiguidade do trabalhador conta-se desde o início da prestação de trabalho», excepto quando se configure uma sucessão de contratos de trabalho a termo com o mesmo trabalhador, hipótese em que, a referida contagem, «compreende o tempo de trabalho prestado em cumprimento dos contratos sucessivos a termo».

Por seu turno, o n.º 5 do artigo 162.º comanda que «[o] tempo de serviço prestado em regime de comissão de serviço conta para efeitos de antiguidade do trabalhador como se tivesse sido prestado na categoria de que este é titular».

Já o artigo 245.º, prevenindo a situação particular de cessação do contrato de trabalho quando o trabalhador ainda não tenha gozado as férias vencidas, estipula que «[o] período de férias é considerado para efeitos de antiguidade», havendo outras situações em que, apesar de não ocorrer prestação de trabalho, os atinentes períodos contam para efeito de antiguidade, como acontece nas ausências ao trabalho ligadas ao regime de protecção na parentalidade (artigo 65.º, n.º 1), nos chamados dias de repouso (descansos diário e semanal, feriados e férias — artigos 232.º a 247.º), nas faltas justificadas (artigo 255.º), na redução ou a suspensão do contrato de trabalho (artigo 295.º, n.º 2), nas licenças sem retribuição (artigo 317.º) e na suspensão do contrato de trabalho por motivo de adesão à greve (artigo 563.º, n.º 3).

É claro que, nas faltas injustificadas, o período de ausência não é contado na antiguidade do trabalhador, nos termos que o artigo 256.º especifica detalhadamente.

Registe-se que a alínea b) do n.º 2 do artigo 262.º consagra a diuturnidade como prestação retributiva a que o trabalhador tem direito em função da antiguidade.

Enfim, a noção de antiguidade é aflorada nos normativos atinentes à fixação do aviso prévio relativo à data de cessação do contrato de trabalho (artigos 363.º, n.º 1, 371.º, n.º 3, e 378.º, n.º 2), ao cálculo da compensação por cessação do contrato de trabalho, por causas objectivas (artigos 366.º, n.º1, 372.º e 379.º), à indemnização em substituição de reintegração, a pedido do trabalhador, no caso de despedimento ilícito (artigo 391.º, n.º 1) e, ainda, à indemnização devida em caso de resolução do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador, com justa causa (artigo 396.º, n.os 1 e 2).

Assim, o significado legal de antiguidade, na sua acepção geral, reconduz-se ao tempo de integração de um trabalhador numa organização empresarial, situação jurídica que releva, designadamente, para efeitos de promoção, de atribuição de diuturnidades, de fixação da dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e de determinação do valor da compensação/indemnização, em caso de despedimento ou de resolução do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador.

É este, aliás, o entendimento acolhido, genericamente, pela doutrina.

Segundo BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER e OUTROS (Manual de Direito do Trabalho, 2.ª edição, revista e actualizada, Verbo, Babel, Lisboa, 2014, pp. 432-433), «[a] continuidade do serviço do trabalhador, normalmente referenciada à mesma empresa, determina-lhe uma certa antiguidade computada em anos de serviço, a qual dá uma fisionomia concreta especial aos direitos do trabalhador, potenciando-os», efeitos que «têm base no envolvimento progressivo do trabalhador na empresa […] recompensado pelo reconhecimento de um estatuto mais favorável e pela especial tutela da estabilidade do contrato, correspondendo assim à “expectativa de segurança” do trabalhador (aspecto que hoje se reflecte, essencialmente, na protecção de que beneficiam os trabalhadores mais antigos em certos casos de despedimento: na dimensão dos avisos prévios — indemnizações).

Os mesmos AUTORES sublinham que «[é] discutível se pode existir uma antiguidade meramente convencional», havendo que distinguir, «já que há situações em que tal previsão é perfeitamente lícita (assim se se contabilizar a antiguidade adquirida em outra empresa do grupo), como haverá outras em que a antiguidade convencional é ilícita, quando pretende defraudar preferências normativas relativas à antiguidade (preferências na conservação do emprego ou de promoção atribuídas a trabalhadores efectivamente mais antigos)».

Nesta mesma linha de pensamento, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES (Direito do Trabalho, 16.ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 191 e ss.) anota que «[a] relação de trabalho não se esgota num momento, numa prestação instantânea. Seja qual for a sua duração, ela implica sempre alguma continuidade, um “estado de facto que indica a mais ou menos prolongada inserção de um trabalhador numa organização empresarial”. A continuidade determina, na esfera jurídica do trabalhador, a antiguidade. […] Sob o ponto de vista do trabalhador, ela relaciona-se intimamente com o risco de ruptura: quanto maior a duração do contrato, mais profunda a integração psicológica do trabalhador na empresa, mais indesejável ou perturbadora, portanto, a possibilidade de cessação do contrato. Assim, a antiguidade cria e vai acrescendo uma expectativa de segurança no trabalhador. Pelo que diz respeito aos interesses do empregador, ela significa que a empresa pôde concretizar, ao longo de certo período, as disponibilidades de trabalho de que carecia, mantendo incorporado um elemento de cuja integração nos objectivos da empresa é garantia esse mesmo tempo de vinculação. Por isso se entende que o regime da antiguidade só se ajusta plenamente às situações de trabalho na empresa.»

O mencionado AUTOR, na sequência do trecho transcrito, acentua que «[é] o momento da efectiva admissão do trabalhador, isto é, aquele em que o trabalhador passa realmente a encontrar-se “ao serviço” da empresa […], que deve relevar para efeitos de contagem da antiguidade. Esta não se identifica, pois, propriamente, com a “duração do trabalho efectivo”, mas com a duração da “pertinência à empresa” que começa, não com a celebração do contrato, mas com a incorporação na empresa.»

Tal como afirma PEDRO ROMANO MARTINEZ (Direito do Trabalho, 6.ª edição, Almedina, Coimbra, 2013, p. 382), «[p]ara efeitos de antiguidade atende-se à duração do contrato de trabalho e não à sua execução», donde, «a antiguidade não é igual ao número de dias de laboração efetiva, relaciona-se, antes, com a duração da relação contratual. Em princípio, sempre que o trabalhador exerce a sua actividade sem quaisquer violações, o prazo é corrido.»

Idêntico enquadramento conceptual é acolhido por MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO (TRATADO DE DIREITO DO TRABALHO, PARTE II – SITUAÇÕES LABORAIS INDIVIDUAIS, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 492-494), ao assinalar que «[o] conceito de antiguidade exprime a relevância especial do carácter continuado do contrato de trabalho e do elemento inserção organizacional do trabalhador que inere ao vínculo laboral», ou seja, «a antiguidade valoriza a integração ou o vínculo de pertença do trabalhador a uma dada organização, desde o início da execução do seu contrato de trabalho até à respectiva cessação» e é «porque a antiguidade valoriza o elemento de inserção organizacional do vínculo laboral e não a prestação efectiva do trabalho, que se compreende que a sua contagem não se interrompa em situações normais de não prestação do trabalho (durante o descanso semanal e nas férias do trabalhador) e até na generalidade das situações de suspensão do contrato de trabalho […]; e é ainda este escopo que justifica que a antiguidade do trabalhador num contrato de trabalho possa ser aproveitada no contrato que se sucede ao primeiro na mesma empresa — é o que sucede no caso de renovação do contrato de trabalho a termo e na sua conversão em contrato de trabalho por tempo indeterminado (artigos 147.º, n.º 3, e 149.º, n.º 4).»

Tudo para concluir que a noção legal de antiguidade adoptada em matéria de cessação do contrato de trabalho, seja para fixação da dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato, seja para determinação do montante da compensação, em caso de despedimento colectivo, é a da antiguidade na empresa.

E não se diga que, no caso em apreço, porque o autor exercia actividade no sector bancário, tem aplicação, relativamente à matéria da cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, o contido na Cláusula 17.ª do Acordo Colectivo de Trabalho (ACT) celebrado entre diversas instituições de crédito e o Sindicato dos Bancários do Norte e Outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), 1.ª Série, n.º 4, de 21 de Janeiro de 2005, com posteriores alterações, a última das quais publicada no BTE n.º 8, 1.ª Série, de 29 de Fevereiro de 2012.

É que, para além do autor não ter provado, como lhe competia (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), que estava filiado em sindicato outorgante daquele ACT, e de não existir portaria de extensão aplicável, o certo é que aquela Cláusula 17.ª apenas regula a determinação da antiguidade para os efeitos previstos nesse acordo, como bem resulta do corpo do respectivo n.º 1, sendo consabido que o mencionado ACT não regula a matéria da cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, em concreto, a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e a determinação do montante da compensação por despedimento colectivo.

Resta apreciar a validade da cláusula de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito junta à petição inicial (documento n.º 1).

2.2. A este propósito, o acórdão recorrido teceu as considerações seguintes:

«A sentença recorrida, com o apoio do Autor, considerou ser válida a cláusula nos termos da qual as partes ajustaram que a antiguidade do trabalhador se computava desde o início da sua antiguidade no setor bancário, ou seja, desde 23 de abril de 1991.

A declaração, datada de 04.07.2006, que formalizou a referida estipulação — constante do documento de fls. 223 — tem o seguinte teor:

“Declaração

Atendendo à presente admissão do colaborador Sr. AA, declara-se que, para efeitos do cômputo da sua antiguidade, o vínculo laboral reportar-se-‑á ao início da sua carreira profissional de bancário, isto é: 23/04/1991, data da sua primeira admissão em entidade bancária congénere estabelecida em Portugal.”

Resulta, assim, claro que, provindo o A. doutra instituição bancária concorrente, acordaram as partes em reportar o início da sua carreira profissional de bancário a 23/04/1991.

E resulta provado dos autos que a salvaguarda da antiguidade na atividade bancária foi um elemento essencial que norteou as negociações das partes tendentes ao ingresso do A. no Réu, a tal ponto que, a não ter sido garantida tal salvaguarda, aquele não teria aceitado celebrar o referido contrato de trabalho com o R.

A mencionada cláusula não enferma de qualquer nulidade, nem o seu objeto está subtraído à livre disponibilidade das partes, aliás corresponde ao teor da Cl.ª 17.ª do ACT para o setor bancário (BTE n.º 4, 1.ª Série, de 29.1.2005, com última atualização publicada no BTE n.º 8, 1ª Série, de 29 de fevereiro de 2012), onde se pode ler:

“Cláusula 17.ª

Determinação da antiguidade

1. Para todos os efeitos previstos neste Acordo, a antiguidade do trabalhador será determinada pela contagem do tempo de serviço prestado nos seguintes termos:

a) Todos os anos de serviço, prestado em Portugal, nas instituições de crédito com atividade em território português;

b) Todos os anos de serviço, prestado nas ex-colónias, nas instituições de crédito portuguesas com atividade nesses territórios e nas antigas inspeções de crédito e seguros;

c) Todos os anos de serviço prestado nos restantes países estrangeiros às instituições de crédito portuguesas;

d) Todos os anos de serviço prestado às entidades donde provierem, no caso de trabalhadores integrados em instituições de crédito por força de disposição administrativa e em resultado da extinção de empresas e associações ou de transferência para aquelas de serviços públicos;

e) Todos os anos de serviço prestados em sociedades financeiras ou nas antes designadas instituições parabancárias.”

Antiguidade, assim, reconhecida aos trabalhadores, mas apenas para os efeitos deste IRCT — efeitos remuneratórios (diuturnidades, prémio de antiguidade…), efeitos na carreira profissional e efeitos nos benefícios sociais —, assim, naturalmente, não abrangendo os efeitos da antiguidade em matéria de cessação do contrato.

Como é sabido, no despedimento por extinção do posto de trabalho, a antiguidade dos trabalhadores na empresa é um dos critérios a ter em conta na escolha de postos de trabalho idênticos e a antiguidade do trabalhador na empresa é o critério a ter em conta no cálculo da indemnização a que o trabalhador tem direito, por ocasião da cessação do contrato por causas objetivas, bem como no caso de um despedimento ilícito, quando o trabalhador não opte pela reintegração e ainda no caso de resolução do contrato por iniciativa do trabalhador e com justa causa subjetiva (arts. 403.º, n.º 2, 401.º, n.º 1, 390.º, n.º 5, 404.º, 409.º, 439.º, n.º 1, e 443.º, n.º 1, do CT/2003; arts. 368.º, n.º 2, als. a) e d), 366.º, n.º 1, 372.º, 379.º, 363.º, n.º 1, 371.º, n.º 3, 378.º, n.º 2, 391.º, n.º 1, e 396.º, n.os 1 e 2, do CT/2009).

[…]

No tocante à declaração junta com a petição inicial, e atendendo ao seu teor, dela não resulta que as partes tenham pretendido regular os critérios de definição de indemnizações, no âmbito do diploma então vigente (aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto).

A questão apenas se coloca, por o autor pretender utilizá-la como estipulação contratual, destinada à obtenção de regalias superiores às legal e imperativamente fixadas em matéria de compensação em processo de despedimento coletivo, reclamando uma antiguidade reportada ao início da sua atividade no setor bancário.

Sob a epígrafe da “imperatividade do regime de cessação do contrato de trabalho”, dispõe o art. 339.º do CT/2009, o seguinte:

“1- O regime estabelecido no presente capítulo não pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por contrato de trabalho, salvo o disposto nos números seguintes ou em outra disposição legal.

2- Os critérios de definição de indemnizações e os prazos de procedimento e de aviso prévio consagrados neste capítulo podem ser regulados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

3- Os valores de indemnizações podem, dentro dos limites deste Código, ser regulados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.”

Por sua vez, o n.º 5 do art. 3.º do mesmo Código, estabelece: “Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho.”

Da articulação destas normas retiram a doutrina — cf. Bernardo da Gama Lobo Xavier, Compensação por Despedimento, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Janeiro - Junho de 2012, Ano LIII, n.os 1-2, pág. 79, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed., Principia, pág. 28 — e a jurisprudência — acórdãos desta Relação, de 11.01.2010 (relatora Paula Leal de Carvalho), in www.dgsi.pt, e de 29.04.2013 (relator João Diogo Rodrigues) — um sentido praticamente uniforme, no que ao aspeto ora em análise concerne: o valor da compensação legalmente previsto para o despedimento coletivo não é passível de convenção individual prévia, mesmo que mais favorável para o trabalhador despedido.

Assim, no 1.º acórdão (nele também intervindo o ora relator como adjunto) sustentou-se que por estar “subtraído à disponibilidade das partes, não poderão estas (contraentes individuais do contrato de trabalho), convencionar para o despedimento individual sem justa causa ou para o despedimento coletivo, lícito ou ilícito, valores de indemnização ou critérios da sua definição diferentes dos legalmente previstos”.

No 2.º acórdão (nele também intervindo o relator como adjunto), afirmou-se:

“Seja como for, certo é que é unânime a primeira das regras que enunciámos, no sentido de ser proibido todo e qualquer convénio individual prévio que estipule o valor da compensação a atribuir em caso de despedimento coletivo.

E parece-nos, também a nós, ser esse o comando que resulta da lei. Estipulando ela [art. 339.º, n.º 3, do Código do Trabalho] que os valores das compensações por despedimento coletivo podem ser regulados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, afastada está qualquer convenção prévia no mesmo sentido ajustada pelas partes, seja em que sentido for.

[…]

É que estamos num processo de desvinculação coletivo em que, além dos interesses individuais, há que considerar igualmente a posição relativa de cada um dos demais trabalhadores abrangidos pelo mesmo processo. De modo que, consentir que algum deles o iniciasse numa posição de vantagem relativa, seria acolher uma diferenciação de tratamento que colidiria com outros valores juridicamente protegidos, entre os quais, e desde logo, o da igualdade entre os próprios trabalhadores visados nesse processo.

[…]

A imperatividade da lei, pois, não protege apenas, diretamente, os interesses de cada um dos trabalhadores a despedir, mas garante também esses interesses de modo reflexo, ao assegurar um processo equitativo e transparente para todos eles, ou pelo menos, para todos os potenciais beneficiários de um mesmo instrumento de regulamentação coletiva.

Daí que, deste ponto de vista, essa imperatividade faça sentido.”

Decorre do exposto, podermos concluir, como o douto parecer do Prof. Dr. Júlio Gomes junto aos autos, que “a antiguidade que inequivocamente releva, na nossa lei, em sede de cálculo das compensações e indemnizações no despedimento coletivo é a antiguidade na empresa”.

Nem se argumente, como a sentença recorrida, com o regime especial da transmissão de estabelecimento, porque jamais se está aí a falar de uma antiguidade fictícia, nem convencionada, mas de uma antiguidade na empresa, que se mantém por imperativo legal!

Na transmissão de estabelecimento não há evidentemente qualquer absorção de antiguidade virtual ao serviço de terceiros: há, sim, uma mudança da titularidade do estabelecimento, no qual o trabalhador trabalhava e continua a trabalhar, assim subsistindo o contrato de trabalho, pelo que a antiguidade se conta desde o início do contrato de trabalho.

Concluindo:

A citada declaração deve ter-se como nula, interpretada como foi na decisão recorrida, por contrariar lei imperativa e, nessa medida, sendo nula, não pode produzir quaisquer efeitos seja em sede de fixação de montante de compensação seja em sede de fixação de aviso prévio — art. 280.º, n.º 1, do CC, e art. 121.º, n.º 2, do CT.»

Tudo ponderado, subscrevem-se as considerações transcritas e, bem assim, o juízo decisório enunciado.

2.3. Na verdade, a invocada cláusula de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito, formalizada mediante a declaração, datada de 4 de Julho de 2006 e junta à petição inicial como documento n.º 1, se interpretada em conformidade com o estipulado na Cláusula 17.ª do ACT do sector bancário, isto é, interpretando-se que «adopta de forma clara o estipulado na cláusula 17.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho», tal como é propugnado pelo autor, na conclusão IX da alegação do recurso de revista, não enfermará de qualquer valor jurídico negativo, na exacta medida em que aquela Cláusula 17.ª apenas regula a determinação da antiguidade para os efeitos previstos no aludido ACT, como bem resulta do corpo do respectivo n.º 1, sendo consabido que o mencionado ACT não disciplina a matéria da cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, em concreto, a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e a determinação do montante da compensação devida nessa espécie de despedimento.

Todavia, se é reclamada a aplicação da sobredita cláusula de salvaguarda da antiguidade em sede do regime de cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, concretamente, no tocante à dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e à determinação do montante da compensação devida, aquele específico sentido interpretativo ofende o estatuído nos conjugados artigos 3.º, n.º 5, 339.º, n.º 1, 363.º, n.º 1, e 366.º, n.os 1 e 2, normais legais imperativas que não podem ser afastadas por contrato de trabalho, logo, aquela formulação interpretativa, deve ter-se como nula e, nessa medida, não pode produzir efeitos seja em sede de fixação do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e à determinação do valor da compensação por despedimento colectivo, atento o preceituado nos conjugados artigos 280.º, n.º 1, do Código Civil e 121.º, n.º 2.º do Código do Trabalho de 2009.

Nesta conformidade, a antiguidade relevante para fixar a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato de trabalho e determinar o valor da compensação por despedimento colectivo cinge-se ao tempo de integração do autor na organização empresarial da ré, termos em que improcedem as conclusões II a XV e XXXIII, na parte atinente, da alegação do recurso de revista.

Tendo-se concluído que não releva, para os efeitos pretendidos pelo autor, o tempo de serviço prestado em instituições de crédito diversas da ré, fica prejudicado o conhecimento da questão enunciada nas conclusões 10.ª e 11.ª da contra-alegação da ré, em sede de ampliação do âmbito do recurso de revista.

De facto, o n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil, aplicável aos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto nos conjugados artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do mesmo Código, estabelece que o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

3. O autor sustenta, também, que, caso este Supremo Tribunal considerasse nula a estipulação contratual de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito, «haveria que ser reposta a situação ex ante, isto é, haveria que colocar o trabalhador na situação que tinha antes — seja: haveria que reconstituir a antiguidade que o trabalhador detinha antes de ter sido contratado pelo Réu» — invocando, para tanto, o preceituado no n.º 1 do artigo 289.º do Código Civil.

E acrescenta, nesta linha argumentativa, que, «no caso sub judice, sempre o trabalhador teria que ser colocado, nos termos do artigo 289.º [do] C. Civil, na situação em que estaria se não tivesse sido criada a sua confiança, agora frustrada» e que, «[d]eclarando-se nula a cláusula de salvaguarda da antiguidade do trabalhador, terá o Réu que reconstituir a antiguidade que o Autor detinha antes [de] ser levado a contratar com o Réu», por outras palavras, «sempre terá o Réu que ser condenado a pagar o valor correspondente à compensação determinada pelo artigo 366.º do Código de Trabalho, acrescida da restituição/reconstituição da antiguidade que o Autor detinha no momento anterior ao seu ingresso no BBB, como, aliás, autoriza o artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho».

O certo é, porém, que o autor, na presente acção, apenas pediu que a ré fosse condenada a pagar-lhe a importância global de € 106.889,97, sendo € 7.200,48, a título de remunerações devidas e não pagas até ao termo da vigência do contrato, € 95.206,35, nos termos do artigo 366.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho, relativos à compensação pelo despedimento colectivo e € 4.483,14, respeitantes a juros de mora, à taxa legal, contados desde a data do despedimento até à instauração da acção, a que acresciam juros de mora legais vincendos até integral pagamento.

Em suma: o autor, nos articulados que produziu no tribunal de 1.ª instância, não formulou o pedido, agora expresso nas conclusões XXVIII a XXXII da alegação do recurso de revista, de que a ré fosse condenada «a reconstituir a antiguidade que o trabalhador detinha antes de ter sido contratado pelo Réu», com fundamento no estabelecido no n.º 1 do artigo 289.º do Código Civil, questão que, por este motivo, não foi apreciada pelo mencionado tribunal, nem foi objecto do recurso de apelação.

Refira-se, doutra parte, que a questão subsidiária explicitada nas sobreditas conclusões foi apenas levantada na contra-alegação do autor, em sede de recurso de apelação, sendo que o acórdão recorrido não a apreciou, visto que não fazia parte do objecto daquele recurso, nem o autor a tinha colocado em instância recursiva própria ou como ampliação do âmbito do recurso de apelação, não tendo sido arguida, a este propósito, qualquer nulidade da decisão recorrida.

Ora, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais (artigos 627.º, n.º 1, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova, salvo quanto às questões de conhecimento oficioso, o que não é o caso.

Aliás, o referido pedido configuraria uma alteração da causa de pedir, o que está vedado nesta fase processual (artigo 28.º do Código de Processo do Trabalho).

Assim sendo, este Supremo Tribunal não pode conhecer da temática versada nas conclusões XXVIII a XXXII da alegação do recurso de revista.

4. Em derradeiro termo, o autor alega que se provou que, «na formação do contrato (verbal) que vinculou as partes, o Réu BBB concordou em garantir ao trabalhador uma antiguidade correspondente aos anos de trabalho por si prestados no sector bancário» e «que o Réu BBB bem sabia que caso não fosse garantido ao trabalhador a antiguidade por si conquistada à custa de efectivos anos de trabalho prestado, o trabalhador não teria aceitado vir trabalhar para o BBB», sendo que, «ao invocar a nulidade de uma estipulação contratual […] que serviu de verdadeiro isco para que o trabalhador anuísse em vir trabalhar para o BBB, o Réu trai de forma clamorosa as expectativas que legitimamente incutiu no trabalhador quando negociou com ele a sua transferência para o BBB», logo, «ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, o dever de lealdade implica, no caso, a proibição de invocar-se a nulidade de tal estipulação, sobretudo, se a conduta do infractor tiver antes contribuído para que o seu interlocutor contratual tenha uma real e fundada expectativa na validade de tal estipulação contratual».

E mais sustenta que, «[a]tenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pelo princípio da boa-fé, não é de admitir que o Réu possa invocar (e beneficiar) de um vício por ele causado culposamente, vício este que a outra parte confiou em que não seria invocado e que nesta convicção orientou a sua vida», devendo «improceder a arguição de nulidade de uma cláusula quando esta arguição configura um abuso direito, como aqui sucede, onde a nulidade é arguida pelo contraente que a provocou e procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo e escandaloso», tudo para concluir que «a estipulação contratual da salvaguarda da antiguidade do Autor não enferma de qualquer nulidade e, ainda que hipoteticamente fosse nula, teria que improceder a arguição dessa nulidade por ser manifestamente iníquo e escandaloso o reconhecimento dessa hipotética nulidade».

O abuso do direito, como se extrai do preceituado no artigo 334.º do Código Civil, traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular, ao exercê-lo, exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Não basta, pois, que o titular do direito exceda os limites referidos naquele preceito, é necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito que é exercido.

Doutro passo, não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, ou seja, não é necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e intolerável, pois, como é sabido, o nosso ordenamento jurídico acolheu a concepção objectiva do abuso do direito (cf., por todos, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volt. I, Coimbra Editora, 1967, p. 217).

Conforme se afirmou no acórdão deste Supremo Tribunal, de 30 de Março de 2006, processo n.º 3921/05, da 4.ª Secção, o abuso do direito na modalidade de venire contra factum proprium «caracteriza-se pelo “exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente”. Como refere Baptista Machado(-), o ponto de partida do venire é “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira”, podendo “tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico”. Todavia, para que o venire se verifique não basta a existência de condutas contraditórias. É necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que com base nessa situação de confiança a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis, isto é, que tenha investido nessa situação de confiança e que esse investimento não possa ser desfeito sem prejuízos inadmissíveis(-)».

Relativamente às invocadas regras da boa fé, o ordenamento jurídico utiliza essa expressão umas vezes com um sentido objectivo ou ético (boa fé objectiva) e outras vezes com um sentido subjectivo ou psicológico (boa fé subjectiva), embora, no dizer de ALMEIDA COSTA, se trate de dois ângulos diferentes de encarar ou exprimir a mesma realidade (Direito das Obrigações, 9.ª edição, Almedina, p.102).

O artigo 334.º do Código Civil acolhe a expressão boa fé com um sentido vincadamente ético, o qual se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica, «que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos» (ALMEIDA COSTA, ob. cit., pp. 104-105).

Trata-se, em substância, de adoptar a conduta do bonus pater familias.

No caso em apreço e tendo presente a matéria de facto dada como provada, se é certo que «foi ajustado entre o Presidente da Comissão Executiva do Banco BB e o Autor que a antiguidade deste se computava desde 23 de Abril de 1991, data a que se reporta[va] a sua antiguidade no sector bancário», e que, nas negociações conducentes à celebração do contrato de trabalho, «a não ter sido aceite pela Ré a antiguidade reportada ao início da sua carreira profissional de bancário, o A. não teria aceite celebrar o referido contrato com a Ré» [factos provados 2) e 4)], há que reconhecer que não resulta do mesmo acervo factual que as partes tivessem admitido que a antiguidade assim reconhecida fosse também aplicável em sede de cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, nem que a ré tenha contribuído, de qualquer modo, para a apreensão de um tal sentido interpretativo.

Aliás, conforme foi acentuado pelo autor, nos artigos 20.º a 22.º da resposta à contestação, a solicitação, aquando da sua admissão pela ré, de que fosse reconhecida a sua antiguidade no sector bancário, por escrito, resultou de ter sido «alertado para o facto de o BBB não ser subscritor de qualquer Convenção Colectiva de Trabalho», «[n]ão estando, por isso, devida e automaticamente acautelado tal direito à antiguidade […]», afirmações que coincidem com o propugnado na conclusão IX da alegação do recurso de revista, no sentido de que a invocada cláusula de salvaguarda da antiguidade do autor ao serviço de instituições de crédito, formalizada mediante a declaração, datada de 4 de Julho de 2006 e junta à petição inicial como documento n.º 1, «adopta de forma clara o estipulado na cláusula 17.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho».

Acresce que a polissemia do termo «antiguidade» permite a obtenção de um sentido interpretativo da mencionada declaração, conforme ao estipulado na Cláusula 17.ª do ACT do sector bancário, que, tal como já se concluiu supra, apenas regula a determinação da antiguidade para os efeitos previstos nesse ACT, não contemplando qualquer regime convencional sobre a matéria da cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, em concreto, a dimensão do aviso prévio em relação à data de cessação do contrato e a determinação do montante da compensação devida nessa espécie de despedimento, pelo que a ré não revela um exercício do seu direito, que exceda os limites impostos pela boa fé, ao alegar a nulidade da declaração de salvaguarda da antiguidade do autor, numa específica dimensão interpretativa, qual seja a da respectiva aplicação em sede do regime de cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo, interpretação ofensiva do estabelecido nos conjugados artigos 3.º, n.º 5, 339.º, n.º 1, 363.º, n.º 1, e 366.º, n.os 1 e 2, disposições legais imperativas que não podem ser afastadas por contrato de trabalho.

Num outro plano de consideração, importa sublinhar que a invalidade do contrato de trabalho que tenha sido executado, como é o caso, é invocável nos termos do regime comum dos artigos 285.º a 293.º do Código Civil, sobre a nulidade e a anulabilidade dos negócios jurídicos.

Ora, a nulidade do contrato de trabalho pode ser invocada a todo o tempo por qualquer das partes ou declarada oficiosamente pelo tribunal, de harmonia com o disposto no artigo 286.º do Código Civil.

Donde, podendo a ré invocar a nulidade do contrato de trabalho celebrado com o autor, e não resultando da matéria de facto assente que a ré tivesse contribuído ou provocado intencionalmente o valor jurídico negativo da mencionada formulação interpretativa, para vir depois aproveitar-se da invalidade dessa pretensa estipulação contratual, não se vislumbra que aquela invocação, por parte da ré, seja passível de consubstanciar uma ofensa grave e manifesta das regras da boa fé e do fim social e económico do direito, não se verificando, por isso, abuso do direito.

Ora, incumbe àquele que invoca o abuso do direito demonstrar os factos em que assenta a conclusão de que existiu uma actuação manifestamente violadora da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil), sendo certo que, atenta a matéria de facto provada, esse ónus, no caso em apreciação, não se mostra cumprido.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões I, XVI a XXVII e XXXIII, na parte atinente, da alegação do recurso de revista.

III

Pelos fundamentos expostos, delibera-se negar a revista, não conhecer da ampliação do âmbito do recurso de revista e confirmar o acórdão recorrido.

Custas a cargo do autor/recorrente.

Anexa-se o sumário do acórdão.

Lisboa, 1 de Outubro de 2014

Pinto Hespanhol (Relator)

Fernandes da Silva

Gonçalves Rocha