Acordam no Supremo Tribunal da Justiça:
Proc. n.º 363/06-5 (1)
I. RELATÓRIO
1. "AA" e BB foram submetidos a julgamento em Tribunal de Júri, na comarca de Portimão, pronunciados pela co-autoria, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos art.ºs 131.° e 132.°, n.ºs 1 e 2, als. a), b) e d), um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.°, n.º 1, al. a), e um outro crime de profanação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.°, n.º 1, al. b), todos do C. Penal.
Por Acórdão de 11 de Novembro de 2005, o Tribunal de Júri decidiu condenar:
A- AA:
I- como co-autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelos art.ºs 131.° e 132.° n.ºs 1 e 2 alínea b), ambos do C. Penal, na pena de dezoito (18) anos de prisão;
II- como co-autor material de um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, na pena de vinte (20) meses de prisão;
III- e em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de dezanove (19) anos e dois (2) meses de prisão;
B- BB:
I- como co-autora material de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelos art.ºs 131.° e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), ambos do C. Penal, na pena de dezanove (19) anos de prisão;
II- como co-autora material de um crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, na pena de vinte e um (21) meses de prisão;
III- e em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de vinte (20) anos e quatro (4) meses de prisão.
Do restante que lhes era imputado foram os arguidos absolvidos.
2. No decurso da audiência em Portimão o Ministério Público requereu, "para completo esclarecimento dos factos, que se proceda ao visionamento em audiência da gravação vídeo da reconstituição dos factos elaborada no dia 25.09.2004". Dada a palavra aos defensores dos arguidos pelos mesmos foi dito que "os arguidos não prestaram declarações e a diligência realizada em sede de inquérito não tem valor probatório desacompanhada de outros elementos de prova produzidos em audiência, pelo que não deverá ser deferido o douto requerimento do Ministério Público".
O Tribunal proferiu então o seguinte despacho: "Por se entender que a reconstituição dos factos é um meio de prova legalmente admissível atento o disposto nos art.ºs 126.º e 127.º do CPP e por se entender que o mesmo pode afigurar-se útil para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, decide o tribunal de júri deferir o requerimento do Ministério Público".
Ambos os arguidos recorreram desse despacho por requerimento ditado para a acta e, no final dessa sessão, "foi visionada a gravação vídeo dos factos elaborada em 25.09.2004".
O recurso do arguido AA não foi motivado em tempo e, portanto, não foi recebido, mas o da arguida BB foi admitido a subir com o que viesse a ser interposto da decisão final.
E da motivação desse recurso interlocutório (por cuja decisão a arguida manifestou manter interesse no recurso do Acórdão condenatório - art.º 412.º, n.º 5, do CPP), concluiu a mesma do seguinte modo:
1° Presumindo-se, em Direito, os Arguidos inocentes, e, determinando o Código de Processo Penal, as regras da produção de prova em Audiência de Discussão e Julgamento, jamais poderia ter sido, durante a Audiência de Julgamento, exibido o filme gravado durante o Inquérito, no qual o co-arguido AA participou em diligência de Inquérito, falando, quando, em sede de Julgamento, usando do direito que lhe assiste, não prestou quaisquer declarações.
2° A sede de produção da prova é o Julgamento, e o acto permitido pelo douto Tribunal "a quo" viola frontalmente o disposto no artigo 357° do Código de Processo Penal, acarretando, para além da nulidade do inadmissível acto, a nulidade de toda a Decisão, caso houvesse lugar a condenação, designadamente, por completa ausência de prova, e deficiente conclusão por parte dos Jurados, influenciados por acto nulo.
3° A exibição do impugnado filme não vale como prova, o Tribunal não o poderá considerar como tal, e a exibição de tal filme, contra as expressas regras processuais, fere de morte todo o Julgamento, que é de Tribunal de Júri, para além de que é de nulo valor, manifestamente.
4° Nos presentes autos, estão a ser julgados, em tribunal Colectivo COM INTERVENÇÃO DE JÚRI, os Arguidos BB, e AA, os quais, usando do Direito que lhes assiste, optaram por não prestar declarações no Julgamento em que são Arguidos, não sendo admissível reprodução de declarações do Inquérito.
5° O Tribunal de Júri é composto por três Juízes de Direito, e por quatro cidadãos, sorteados das listas de eleitores, os quais não têm formação jurídica, sendo compreensível que desconheçam as regras de produção da prova em sede de Julgamento, havendo que os proteger de qualquer vício na Decisão.
6° A Lei Processual Penal define as regras da produção de Prova, em Audiência de Julgamento, vedando reproduções, designadamente, de declarações de Arguidos, durante o Inquérito, quando as não prestaram em Julgamento.
7° A única matéria a considerar, deverá ser a que é discutida em sede de Julgamento, e as provas só são as admissíveis, sendo nulas todas as que contrariem as exigências do Código.
8° É da produção de prova, cuja única sede é o Julgamento, que deverão resultar as respostas, havendo que respeitar as regras processuais definidas no C.P.P
9° É claro, e não oferece contestação, que eventuais declarações de Arguidos, em sede de Inquérito, não podem ser utilizados em Julgamento, não podendo ser reproduzidas, se os mesmos optaram por não prestar declarações, no exercício do Direito que a Lei lhes confere.
10° O douto Requerimento do Ministério Público ia no sentido de ser exibido um filme, no qual o co-arguido AA fala - declara - acerca da matéria objecto do Inquérito, e realizado durante aquela fase processual.
11º A Defesa, designadamente a ora Recorrente, opôs-se à exibição de tal filme, em Audiência de Discussão e Julgamento, o que, não tendo sido deferido, levou a que, de imediato, fosse interposto o competente Recurso para o STJ, que ora se motiva.
12° O douto Tribunal "a quo" ordenou a exibição do filme, realizado durante o Inquérito, que contém declarações de Arguido que, em Julgamento, optou por não prestar quaisquer declarações, violando a regra do artigo 357° do C.P.P
13° Sabido que é que o co-arguido da ora Recorrente não prestou declarações em Julgamento, e nada requereu, nunca o douto Tribunal poderia permitir a exibição do filme, como fez, contrariando uma disposição legal, que não admite diferente interpretação, com o risco de influenciar os Jurados, que, de Processo Penal, não entendem.
14° Foi grave a violação do disposto no artigo 357° do C.P.P., porque bem sabe o douto Tribunal que tal nunca poderia ser admitido como prova, mas mais grave, ainda, porque, tratando se de um Julgamento com Jurados, poderiam estes, e esperemos que não, ser influenciados, e decidir contra as mais elementares regras de Justiça, produzindo uma Decisão NULA, com tudo quanto tal implica.
15° Facto é que, mesmo que não valha como prova, foi visionado o filme, os Jurados viram-no, e a ausência de formação jurídica, poderá levá-los a ignorar as regras, que, aliás, desconhecem, e concluir por uma culpa quando é completa a ausência de prova, e quando outra decisão que não a absolvição, jamais teria lugar.16° - Em Juízo, as regras impõem que só determinadas provas sejam admitidas, as válidas, aquelas que são admissíveis, e ESTA, não o é, certamente, pelo que está votada à nulidade, como nula será qualquer decisão que implique condenação.
17º Se os Juristas, becados, ou togados, e outros, o sabem, os Jurados, aqueles elementos do povo, sorteados das listas de eleitores, que não têm formação jurídica, poderão ser influenciados, e dar como provado o que nunca o poderia ser, contra as mais elementares exigências da produção da prova, assim inquinando todo o Julgamento.
18° Não valem os depoimentos indirectos, o "disseram-me", os que constam de depoimentos prestados por terceiros, a profissionais no exercício da sua profissão, nem declarações prestadas em Inquérito, por Arguidos, que, em sede de Julgamento, não prestaram declarações. Se os Jurados o não sabem, os Juristas sabem-no.
19º Não devia ter sido admitida a exibição do filme em questão, pelo douto Tribunal "a quo", e tendo-o permitido, violou o disposto no artigo 3570 nº 1 do Código de Processo Penal, cuja consequência é a inadmissibilidade de validação de tal, como prova, tendo, ainda, como consequência, a viciação da Decisão em sede de apreciação da matéria de facto por parte dos Jurados, e que, lamentando-se, acarretará a nulidade do Julgamento, para além da necessária absolvição dos Arguidos, a restituir à liberdade no dia da leitura do douto Acórdão a proferir.
Termos em que, deve o presente Recurso merecer provimento, consequentemente se revogando o douto Despacho que admitiu a exibição do filme realizado em sede de Inquérito, com todas as demais e legais consequências.
3. O Ministério Público na 1ª instância respondeu a esse recurso intercalar e concluiu do seguinte modo:
1- A motivação do recurso não se mostra efectuada em obediência ao disposto no art.º 412º do CPP, pois que as conclusões não passam de mera reprodução da motivação, apenas tendo sido numerados os seus parágrafos;
2- Não existiu violação do art.º 357º do CPP, pois que não se procedeu a qualquer leitura de declarações anteriormente prestadas pelos arguidos;
3- O tribunal apenas visionou o auto de reconstituição em que participou um dos arguidos (que não a recorrente), acompanhado pela sua Ilustre defensora oficiosa e, assim, com todas as garantias de defesa;
4- A prova por reconstituição não se confunde com prova por declarações, tendo objectivos e formulação distintos;
5- Pelo que não foi violada a norma jurídica invocada, nem qualquer outra;
6- As críticas que são feitas aos jurados são irrelevantes e inconsequentes, não passando de crítica a uma instituição prevista na Constituição, não sendo legítimo levantar suspeitas quanto à idoneidade dos jurados apenas por os mesmos não serem necessariamente juízes de carreira.
Pelo que, no entender do Ministério Público, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pela arguida BB.
4. O Ministério Público, a arguida BB e o arguido AA, por esta ordem, recorreram do acórdão final.
A- O Ministério Público concluiu que:
1. As penas de prisão impostas aos arguidos AA e BB pecam por defeito;
2. Não correspondendo adequadamente à gravidade dos crimes por ambos praticados, ao modo de execução dos mesmos, à qualidade da vítima, aos sentimentos manifestados na execução, ao comportamento posterior dos arguidos e às características psicológicas destes;
3. Tendo sido, deste modo, violado o disposto nos art.ºs. 40º e 71° do Código Penal;
4. Necessária sendo a imposição de penas concretas de quantitativo superior, pois que a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades;
5. No caso, as penas concretamente impostas encontram-se em oposição directa aos fundamentos expressos para a sua escolha, bem traduzidos pela frase "dificilmente se encontrará um caso de homicídio em que a acção dos arguidos seja mais grave e desvaliosa"
6. Não sendo de prever que a benevolência demonstrada pelo colectivo de juízes e jurados - ao impor aos arguidos penas próximas ao ponto médio entre o mínimo e o máximo previsto
para o crime de homicídio qualificado, inferior a este ponto médio no caso do arguido AA, contribua para a efectiva ressocialização;
7. Muito menos em termos de prevenção geral e especial;
8. E muito menos ainda quando, como decorre das perícias às personalidades dos arguidos - e foi dado como provado - o arguido AA manifesta desprezo pela vida humana - resultado de mau ajustamento social e de frieza afectiva - e tem tendências anti-sociais/psicopáticas com dificuldade de controlo dos impulsos, que o leva a ser agressivo, tentando solucionar os conflitos através de tal agressividade, não sentindo remorsos pelas consequências dos actos que assim leva a cabo, desprezando os direitos, desejos ou sentimentos dos outros, e a arguida BB manifesta comportamento socialmente desviante ao nível das normas, valores e responsabilidades, instabilidade emocional e dificuldades em expressar a frustração, sendo a sua socialização marcada por relações interpessoais imaturas, superficiais e narcísicas, onde estão salientes as características de manipulação (para satisfação das próprias necessidades) e agressividade (de tonalidade sobretudo sádica), salientando-se na sua personalidade a ausência de empatia e a insensibilidade, o que leva ao desprezo da arguida pelos direitos, necessidades e sentimentos dos outros, para estes dirigindo a sua agressividade, tendo fraca capacidade para sentir remorsos. Possui personalidade limite com traços anti-sociais/psicopáticos, narcísicos e esquizóides.
9. Antes se tornando necessário, em obediência aos preceitos legais atrás mencionados, agravar tais penas;
10. Entendendo-se que também no caso do crime de ocultação de cadáver deverão os arguido ser punidos pelo máximo previsto na lei, tendo em conta que neste crime acabou por ficar englobada a prática de actos que, separadamente, constituem o crime de profanação de cadáver;
11. Sendo ainda que as penas a impor aos arguidos deverão ser de igual montante, pois que, se a pena da arguida BB deverá ser mais grave por via de ter sido vítima dos seus actos a sua própria filha, preciso é não esquecer que o arguido AA já tem antecedentes criminais precisamente na área dos crimes contra a vida.
12. E daqui que o douto acórdão recorrido deva ser alterado no sentido de aos arguidos serem impostas as seguintes condenações:
- Ao arguido AA, imposta a pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante de cúmulo jurídico entre as penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132°. nºs. 1 e 2, al. b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254°, nº 1, ai. a), ambos do Código Penal.
- À arguida BB, imposta a pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132°. nºs. 1 e 2, ais. a) e b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254°, nº 1, al. a), ambos do Código Penal.
B- A "BB" concluiu que:
1° A Arguida BB, ora Recorrente, mantém, na íntegra, o Recurso oportunamente interposto em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, o qual mantém actualidade, e que deverá ser apreciado com o presente, com as legais consequências.
2° A Arguida BB não tem que produzir prova da sua presumida inocência, não chegando, para a condenar, que, designadamente, apesar de ter calças encarnadas, tivesse blusa preta, ou que, porque que perguntaram no passado, respondeu nos mesmos termos, não sendo admissíveis improcedentes interpretações dos artigos 129° 356°-7 e 357° do Código de Processo Penal, manifestamente violados.
3° Ao Tribunal só é legítimo decidir com base na prova validamente produzida em sede de Discussão e Julgamento, que deve ser gravada, em obediência ao vertido nos artigos 32°-2 da C.R.P., e 356°-7, 357° e 124° e Seg.s, e 363° do C.P.P., sendo inválidas provas indirectas, reproduções de depoimentos prestados em sede de Inquérito, designadamente, como aquelas em que se refere ter sido fundada a convicção do douto Tribunal "a quo ", pelo que se verifica insuficiência de matéria de facto para decidir, e, muito menos, para condenar, para além de erro notório na apreciação da prova.
4º A prova de ouvir dizer, em que se formou a convicção do douto Tribunal "a quo", é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129° do C.P.P., em que se violou também, o disposto nos artigos 356°-7 e 357° do C.P.P., pelo que, sem outros, e imprescindíveis elementos, não poderia o douto Tribunal "a quo" ter condenado a ora Recorrente, que deve ser absolvida, merecendo provimento o presente Recurso, verificando-se ter ocorrido errada apreciação da prova, contra o legalmente estabelecido, não valendo depoimentos de Inspectores da P.J., que ouviram determinados depoimentos, nem os de outros, terceiros, que dizem ter falado e ouvido dos Arguidos
5° O depoimento indirecto, ou por ouvir dizer, depende de confirmação, que nunca ocorreu, razão por que não poderá ser considerado.
6° O princípio da Livre Apreciação da Prova vertido no artigo 127° do C.P.P., deve ter um suporte fáctico que, concretamente, inexiste, e, da análise de todos os elementos, a única decisão a proferir, devia ter sido a absolvição da ora Recorrente, por via da manifesta ausência de matéria de facto, e de prova válida que a suporte.
7° Não existe excepção ao princípio da obrigatoriedade de registo da prova vertido no artigo 363° do C.P.P., pelo que a não documentação das declarações prestadas oralmente em Audiência, viola tal disposição legal, para além de que nega à Arguida o direito constitucional de recorrer de facto - art.º 32°-1 da C.R.P., o que determina a repetição do Julgamento, nos termos do disposto nos artigos 410° nº 2 e 426° nº 1, ambos do C.P.P., cuja consequência é o reenvio do Processo para repetição do Julgamento.
8º A realização do Julgamento não deve permitir influências na formação da convicção dos Julgadores, no caso concreto, Colectivo de Juízes e Jurados, em número de quatro, e a reprodução de que se interpôs Recurso poderá ter interferido na convicção dos Jurados, que desconhecem que tipos de provas, directas ou indirectas, são válidos para a apreciação da causa
9° Não podem ser reproduzidas declarações de Arguidos, que optaram por exercer o direito de não prestar declarações, sob pena de violação do disposto no artigo 357° do C.P.P., e o depoimento indirecto é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 129°-1 do C.P.P., tendo o douto Tribunal "a quo" formado a sua convicção sem matéria de facto, por um lado, de forma irremediavelmente contraditória, por outro, e com base em provas legalmente inválidas, não podendo o Julgamento deixar de ser anulado.
10° Na dúvida, ou na ausência de certeza, cabe a absolvição da Arguida, em obediência ao Princípio "in dubio pro reo ", e, inexiste a menor certeza de que a BB tenha praticado a factualidade por que veio condenada no douto Acórdão, a revogar, por provimento do presente Recurso.
11º Declarações de co-arguido não valem como testemunho, nem como prova, nem relativamente a si, nem relativamente a co-arguido, pelo que as referências a qualquer reconstituição, em que a Recorrente não participou, não poderão ser atendidas como prova, o que determinará a anulação do Julgamento, para além de todo o mais.
12° Não constando da Acta respectiva que fosse permitida a inquirição dos Inspectores da P. J., não valem tais depoimentos, nos termos do disposto no nº 7 do artigo 356° do Código de Processo Penal.
13° Ao não ter procedido ao registo da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o douto Tribunal "a quo" praticou uma inconstitucionalidade, por violação do artigo 32°-1 da C.R.P., e negou aos Arguidos o Direito de Recurso de Matéria de Facto, além de que violou o disposto no artigo 363° do C. P. P., não sendo possível ultrapassar tais nulidades, sem que seja repetido o Julgamento.
14° O douto Tribunal "a quo "fez errada análise dos factos ao ignorar que as perguntas feitas à BB, na entrevista a que se refere, eram feitas no passado, que envergava calças encarnadas, bem como noutras conclusões a que nos referimos supra designadamente quando concluiu que a CC chegou a casa, só porque o vizinho que a viu passar não ouviu gritos, nem viu carros, para além de que condenou por crime qualificado, depois de não ter dado por provada a intenção de matar, designadamente, outra consequência não sendo possível que o reenvio do Processo para repetição do Julgamento
15° O douto Tribunal "a quo" devia ter absolvido a Arguida BB, ora Recorrente, em face das dúvidas evidentes, e da falta de prova bastante, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo ", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que a Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenada em 1ª Instância, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.
16° Ao condenar a ora Recorrente, em vez de a absolver, como devia ter feito, decidindo como fez, o douto Tribunal "a quo" violou o Princípio da Presunção de Inocência - in dubio pro reo - o disposto nos artigos 32° nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, 356°-7, 357° 127° 128°-1, 129°-1, 133°-1 a), 136°-1 e 363° do Código de Processo Penal, designadamente.
17º Para além disso, e conforme referido supra, verifica-se insuficiência de matéria de facto, para a Decisão, contradição insanável da fundamentação, e erro notório na apreciação da prova, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 410° nº 2, a), b) e c), e 426° do Código de Processo Penal, não sendo possível decidir a causa, deverá ser reenviado o Processo para repetição do Julgamento, caso se entenda não revogar o douto Acórdão ora em Recurso, e substituir por outro que absolva a Arguida ora Recorrente.
Nestes termos e nos demais que Vs Exas. doutamente suprirão, a não ser o douto Acórdão de fls. anulado e reenviado o Processo para repetição do Julgamento, face a eventuais e alegadas nulidades, aliás, do conhecimento oficioso, o que se requer, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva a Arguida BB, ora Recorrente, e, consequentemente, determine a sua imediata restituição à liberdade.
C- O "AA" concluiu que:
1. Está em causa a liberdade de um ser humano, que se presume inocente até trânsito em julgado da sentença e a quem assiste, em caso de dúvida razoável, o princípio in dubio pro reo.
2. O processo penal, numa óptica jurídico-processual, tem por finalidades, na aplicação da lei penal aos casos concretos, a descoberta da verdade material e a realização da justiça, por meios processualmente admissíveis.
3. Vigora o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, nos termos do qual, em caso de dúvida quanto à matéria probatória, a decisão deve ser a mais favorável ao arguido, implicando a inadmissibilidade da presunção da culpa.
4. A presunção da inocência, como corolário do respeito pela dignidade da pessoa humana impõe que o processo penal seja justo, não se conformando, por isso, com um tratamento privilegiado de um qualquer meio de prova, mesmo que de uma confissão se trate, como resulta do disposto no art.º 344º do C.P.P.
5. O silêncio é um direito do arguido, consagrado nos art.ºs 61º nº 1 alínea c) e 141º nº 5 do C.P.P.
6. O exercício, por parte do arguido, do seu direito ao silêncio nunca o pode desfavorecer, como resulta do disposto nos art.ºs. 343º nº 1 e 345º nº 1 do C.P.P
7. Vigora a proibição do arguido ser utilizado como meio de prova, o art.º 141º nº 5 do CPP, ao preceituar que seja garantida a liberdade do arguido de prestar ou não declarações e de que, prestando-as, não lhe é exigível que diga a verdade.
8. O CPP define regras inderrogáveis de produção de prova em audiência de discussão e julgamento.
9. Não valem em julgamento, designadamente para formação da convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tenham sido, igualmente de forma válida, produzidas ou examinadas em audiência, cfr. art.º 355º nºs 1 e 2 do CPP.
10. Recusando-se o arguido a prestar declarações em audiência, a leitura dos autos que contenham declarações suas é proibida, cfr. decorre do disposto no já citado art.º 357º do CPP.
11. O arguido ora recorrente e a co-arguida, estão a ser julgados em Tribunal Colectivo com intervenção de Júri.
12. No uso do direito que lhe assiste, o arguido, em audiência de discussão e julgamento, não prestou declarações.
13. Tão pouco usou da faculdade, que igualmente lhe assiste, de requerer a leitura de quaisquer declarações que haja prestado anteriormente, cfr. art.º 357º nº 1 al. a). do CPP.
14. Pretendeu-se, com a invocação das alegadas "reconstituições", realizadas numa fase inicial do inquérito, a reprodução na mesma audiência, de declarações prestadas pelo arguido ora recorrente na mesma sede de inquérito.
15. É, assim, clara a violação do disposto no citado art.º 357 do CPP.
16. As alegadas "reconstituições de facto" são, na sua essência, não mais do que declarações do arguido prestadas em sede de inquérito.
17. Sendo, como tal, proibida a sua reprodução, por qualquer meio, em audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto do citado art.º 357º do CPP, uma vez que o mesmo arguido, no pleno uso dos direitos que lhe assistem, em sede de audiência de discussão e julgamento, absteve-se de prestar quaisquer declarações nem tão pouco o requereu, como também seria seu apanágio.
18. De nada devendo relevar a designação atribuída à diligência, ainda que a forma se ache eventualmente em consonância com a mesma, sob pena de a aparência e formalidade se sobrepor à sua verdadeira natureza, numa clara fraude à lei, obstando-se, assim, à proibição ínsita no citado art.º 357º do CPP.
19. Nem a presença do defensor é garante da sua legalidade e validade ou da veracidade do que daquelas "reconstituições" resultou.
20. Por força do nº 7 do art. 356° do CPP, para o qual remete o nº 2 do art.º 357º, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, como resulta da valoração feita ao documento e testemunho do inquiridor da mesma diligência de fls. 1885, cuja consequência legal é a nulidade, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória.
21. Dando-se por provado o facto a que se refere a alínea a), o douto acórdão ora recorrido é completamente omisso quanto aos meios de prova que serviram de base à formação da convicção do Tribunal, em completa violação do dever de fundamentação, cfr. dispõem os art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea a) do CPP.
22. Já quanto à parte final da alínea q), dado como provado, colide, em manifesta oposição, com o facto vertido em 5- dado como não provado.
23. Trata-se de uma inegável contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e bem assim um erro notório na apreciação da prova, cfr. previsto no art.º 410º nº 2 alíneas b) e c) do CPP, votando a decisão ora recorrida à nulidade.
24. Atentos os factos que vêm imputados ao arguido, os factos tidos por provados e não provados, são, na grande maioria, indelevelmente diferentes daqueles, sem que, salvo melhor opinião, se faça cabal apreciação crítica dos mesmos.
25. É disso exemplo o ponto 87 da Pronúncia - "Esquecendo-se de guardar nos sacos os sapatos que a menor tinha calçados, pelo que todos os seus pares de sapatos ficaram na casa", enquanto, o facto assente como provado refere "ao) os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão".
26. Ora, é indiscutível que, embora sobre a mesma temática, o que foi considerado provado diverge amplamente da imputação da pronúncia.
27. Haveria que, por isso, daí retirar as ilações legais.
28. Entende-se, assim, estar perante uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença.
29. O mesmo sucedendo com a alínea aab) em contraposição com o ponto 105: a arguida por vezes falava da filha no passado e vestia blusa preta é indiscutivelmente diferente de "estar de luto" como se pretende na pronúncia.
30. Não é de mero lapso que se trata porquanto, visionada que foi também aquela entrevista em sede de audiência de julgamento, constatou-se que a arguida, efectivamente falava da filha no passado, de resto porque as perguntas da entrevistadora lhe eram colocadas no mesmo tempo verbal e, ao invés de luto, a arguida vestia blusa preta e, além do mais, calças vermelhas.
31. Concluindo-se, por isso, estarmos perante uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença, cabendo tirar as ilações legais do facto imputado como tal, atenda a prova produzida.
32. O mesmo sucedendo com quanto aos pontos 12, 16, 21, 24, 30, 31, 41, 47, 51, 52, 53, 54, 57, 59, 60, 68, 69, 73, 80, 83, 91, 96, 107, 113, 114, 117 e 125, em contraposição com os factos dados como provados e dos factos dados como não provados sobre o mesmo tema, verificando-se, por isso, uma inequívoca omissão de pronúncia, prevista na alínea c) do art.º 379º nº 1 d CPP, cuja consequência legal é a nulidade da sentença, cabendo tirar as ilações legais que as discrepâncias impõem.
33. Tudo consistindo numa clara omissão de pronúncia, cominada com a nulidade por violação das disposições contidas nos art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea c) do CPP.
34. De resto, se um determinado facto não se provou, não é lícito concluir, ou presumir, que se provou o contrário, e vice-versa.
35. Não pode condenar-se um arguido com base em presunções, que não são meio de prova, mas simples meios lógicos ou mentais, por violação do normativo constitucional contido no art.º 32º nº 2 da CRP.
36. À contrário, e atenta a mesma factualidade, sempre teremos uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do nº 1 do art.º 379º do CPP, redunda na nulidade da decisão ora recorrida.
37. É manifesta a existência dos vícios do art.º 410º nº 2 do CPP, nomeadamente insuficiência da matéria fáctica, contradição insanável na fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da mesma, de resto de conhecimento oficioso do Tribunal "ad quem".
38. Persiste, assim, dúvida razoável quanto à responsabilidade do arguido pelos factos de que vem acusado.
39. Por tudo o exposto, impunha-se decisão diversa.
40. De facto,
41. Nunca poderia o Tribunal "a quo" decidir como decidiu.
42. Assim decidindo,
43. O Tribunal "a quo" violou o ínsito no art.º 357º nº 1 do CPP, cuja consequência legal é a nulidade, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória.
44. O Tribunal "a quo" violou o previsto no nº 7 do art.º. 356° do CPP, para o qual remete o nº 2 do art. 357° do mesmo diploma legal, cuja consequência legal é a nulidade, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória.
45. O Tribunal "a quo" violou o princípio da presunção da inocência consagrado constitucionalmente no art.º 32º nº 2 da CRP, não o aplicando das circunstâncias cominadas na Lei.
46. Verificando-se a existência dos vícios do art.º 410º nº 2 do CPP, há que determinar a anulação do julgamento para operar o suprimento dos mesmos e a sua ultrapassagem.
47. O douto acórdão ora recorrido sofre de nulidade insuprível por falta de indicação de provas que serviram para formar a convicção do julgador, violadas que se acham as disposições contidas nos art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea a) do CPP.
48. É nulo o douto acórdão ora recorrido por não conter a enumeração e todos os factos relevantes para a decisão da causa, provados e não provados, desta feita os constantes da acusação, numa clara violação dos citados art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea a) do CPP, todos essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes para a qualificação do crime ou, sendo caso disso, para a graduação da responsabilidade do arguido, e que decorre, desde logo, do disposto no art.º 368º nº 2 do CPP.
49. E omissão de pronúncia, cominada com a nulidade por violação das disposições contidas nos art.ºs 374º nº 2 e 379º alínea c) do CPP.
50. À contrário, e atenta a mesma factualidade, sempre teremos uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do nº 1 do art.º 379º do CPP, redunda na nulidade da decisão ora recorrida
51. Pelo exposto,
52. Deve a decisão impugnada ser substituída por uma outra que determine a anulação do julgamento e a repetição do mesmo, determinando o reenvio do processo para novo julgamento.
53. Termos em que, verificado tudo o supra exposto e o mais que V. Exas. doutamente suprirão, porque é de elementar justiça, deve o presente recurso merecer provimento, com todas as consequências legais.
5. O Ministério Público respondeu ao recurso do AA e concluiu que:
A. O acórdão recorrido não merece qualquer censura, salvo no que se refere às penas concretamente impostas aos arguidos, nos termos mencionados no recurso interposto pelo Ministério Público.
B. Com efeito, correcta foi a apreciação feita acerca da prova produzida em sede de audiência, a qual, conjugada com os demais elementos documentais e periciais constantes nos autos, bom como com as regras da experiência comum, levaram ao estabelecimento de quais os factos provados e de quais os não provados;
C. Sendo que dos provados resultou, por preenchimento dos respectivos elementos objectivos e subjectivos, a integração das condutas dos arguidos nos tipos de crime pelos quais foram condenados.
D. Arguidos que, à excepção da arguida BB - que o faz apenas num dado momento e em letras bem pequenas -, nunca negam a prática dos factos, limitando-se a tentar anular o acórdão condenatório por motivos formais.
Tentativa que disso - tentativa - não deverá passar.
E. Na verdade:
E. I. Não se verificou, ao contrário do alegado pelo recorrente AA qualquer violação do disposto no art.º 357º do CPP ao ser permitido, em audiência, o visionamento da gravação vídeo da reconstituição do crime efectuada pelo recorrente.
Pois que tal visionamento nem sequer foi utilizado para fundamentar a decisão, conforme nesta expressamente mencionado.
Pelo que nesta parte o recurso ficou sem objecto (sendo até que nem era este recurso o local próprio para se mencionar esta matéria, só o sendo pelo recorrente por não ter atempadamente motivado recurso intercalar que interpôs).
E. II. Sendo que tal reconstituição nunca se pode confundir com declarações do arguido que nela participou, não sendo invocável o art.º 357º do CPP.
Antes constituindo meio autónomo de prova, no qual o arguido - que à data se dispôs a colaborar com a investigação - reproduziu o acto que, juntamente com a co-arguida BB, levou a cabo, constituindo o respectivo auto o registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído e pôde ser observado por quem ao mesmo assistiu.
Sendo de valorar, desde que - como sucedeu - em conexão com outros elementos de prova.
E. III. O facto de o julgamento ter decorrido com intervenção de Tribunal de Júri, como admitido pela Constituição e lei ordinária, não pode levar a invocar qualquer impreparação jurídica dos jurados como fundamento para - assim criticando a própria Constituição da República - dizer-se terem aqueles condenado erradamente, ou por sugestão.
E. IV. A reconstituição foi válida, tendo sido determinada por despacho verbal reduzido a escrito, nela tendo participado a Ilustre Defensora do arguido (que agora subscreve a sua motivação de recurso), nunca a mesma tendo invocado qualquer irregularidade na sua realização.
Nem à data, nem em sede de instrução, nem no julgamento. Só o fazendo agora, pelo que qualquer irregularidade estaria sanada, nos termos do disposto no art.º 123º, nº 1, do CPP;
E. V. Muito menos podendo vir agora invocar nulidade dessa mesma reconstituição, alegando não ser a sua presença garantia da legalidade do acto e alegando ter existido uma espécie de tortura exercida sobre o arguido
Sob pena de se entender que incorreu em ilícito disciplinar, por não ter assegurado então - ao contrário do que estava obrigada pelo seu Estatuto - a defesa dos interesses do seu cliente.
Muito mais quando assim acaba também por imputar actuação punível a título disciplinar e até criminal sobre o magistrado do Ministério Público e elementos da Polícia Judiciária presentes no acto.
Bem sabendo que o arguido estava então totalmente consciente, tendo colaborado livremente na reconstituição.
Tanto que a dado momento cessou essa colaboração depois de, a seu pedido - imediatamente acedido - conversou com a Defensora.
E tanto que o teor da reconstituição em que colaborou foi corroborado por variados elementos de prova colhidos nos autos, incluindo diversas declarações coincidentes que foi prestando depois.
Sendo assim inconsequente o pedido de nulidade de tal prova.
E. VI. Como é inconsequente o pedido de nulidade da prova resultante dos depoimentos dos elementos da Polícia Judiciária que estiveram presentes nessa e noutra reconstituição efectuada, bem como acerca de documento elaborado pelo arguido em que este desenha os instrumentos utilizados para o corte dos restos mortais da malograda CC.
Pois que tal não viola, ao contrário do invocado, o disposto no art.º 356º, nº 7, do CPP, o que só sucederia caso tais depoimentos dos elementos policiais tivesse versado sobre declarações dos arguidos, o que não sucedeu.
Antes tendo versado - como resulta do acórdão - e foi valorado o depoimento de tais elementos da PJ no que se refere ao modo e aos termos em que tais provas foram reunidas.
E. VII. Inexistiu igualmente qualquer contradição insanável na motivação decorrente de não se terem entendido como sendo da malograda CC os vestígios recolhidos através da técnica da projectina e o entendimento de serem seus os vestígios de sangue humano colhidos na casa onde decorreram os factos, ou entre esta conclusão e a de que, por acção de limpezas efectuadas pela arguida BB, não ter sido possível apurar o ADN de tal sangue.
Isto porque foi através de muitos outros elementos de prova que se concluiu por ser sangue da menor aquele que foi colhido na casa, em nada se relacionando esses vestígios hemáticos com os colhidos pela técnica da projectina (que faz surgir outros fluidos corporais).
Sendo ainda que apenas poderia existir a alegada contradição caso existissem, por sua vez, elementos laboratoriais que afastassem a possibilidade de o sangue pertencer à vítima, o que não sucedeu.
Não existem, assim, quaisquer factos contraditórios dados como provados quanto a esta matéria.
E. VIII. A omissão probatória quanto ao facto de os arguidos serem entre si irmãos é alegação que também não colhe, pois que tal resulta da sua própria identificação em audiência.
Nunca levando, ao contrário do pretendido, à anulação do julgamento. No máximo - a entender-se por tal necessidade (que nem existe - nem a recorrente nega alguma vez a veracidade de tal parentesco...) tal apenas justificaria a necessidade da junção aos autos dos respectivos assentos de nascimento
E. IX. No que se refere à efectiva existência de uma contradição entre um facto provado e outro não provado - ter a malograda CC cerca de 3 anos de idade na altura em que, pela segunda vez, a arguida BB tentou entregá-la ao pai - tal corresponde a evidente lapso.
Lapso que, a não ter sido já sanado (conforme solicitado pelo MP no início desta resposta), nunca importaria a pretendida nulidade, pois que versa apenas sobre facto secundário, não acerca dos factos integradores dos crimes pelos quais a recorrente e o seu irmão foram condenados.
E. X. Os factos dados por provados e não provados, na forma em que o foram, não importaram - não obstante nalguns aspectos tivesse sido diferente a redacção utilizada no acórdão daquela que havia sido utilizada em sede de despacho de pronúncia - alteração relevante.
Pois que, para além de não se poder exigir que os juízes sejam meros copistas, tais alterações apenas resultaram da prova produzida em sede de julgamento, sendo até benéficas para a defesa, não a prejudicando.
Nunca se chegando às figuras da alteração substancial ou não substancial dos factos previstas nos art.ºs. 358º ou 359º do CPP, que só se verificam quando tais alterações factuais sejam, ou de molde a levar à condenação por crime diverso ou à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (art.º 1º, al. f), do CPP), ou pelo menos (no caso da alteração não substancial), quando tiverem "relevo para a decisão da causa" (conforme nº 1 do citado art.º 358º).
Tal relevo não existiu - nem o recorrente o demonstra minimamente -, pelo que inconsequente se torna a invocação de "omissão de pronúncia" que levaria à nulidade.
E. XI. Como não se pode entender ter sido o arguido/recorrente condenado apenas com base em presunções, persistindo dúvida razoável quanto à sua responsabilidade criminal.
Isto porque - para além de, lembre-se, nem sequer ser pelo recorrente alegada a inocência - a sua condenação decorreu do conjunto de provas colhidas, que, aliadas às regras da experiência (nas quais entram efectivamente as presunções naturais como regras da experiência que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido, quando um facto é a consequência típica de outro), conduziram à convicção livre dos julgadores acerca da sua culpabilidade.
Convicção livre mas não arbitrária, como decorre da extensa e pormenorizada fundamentação da decisão na qual se descreve o modo como foi formada, sendo sempre beneficiados os arguidos nos casos em que se verificou dúvida acerca de matérias constantes na pronúncia (como foi o caso do motivo do crime em que as dúvidas apenas os beneficiaram, sendo afastada uma das qualificativas do crime).
F. Pelo que terão de improceder todas as alegações formuladas no recurso interposto por este arguido, mantendo-se, ao invés, a douta decisão recorrida (sempre salvo o que respeita às penas concretas impostas aos arguidos, nos moldes referidos no recurso interposto pelo Ministério Público).
O Ministério Público respondeu ao recurso da BB e concluiu que:
A. O acórdão recorrido não merece qualquer censura, salvo no que se refere às penas concretamente impostas aos arguidos, nos termos mencionados no recurso interposto pelo Ministério Público.
B. Com efeito, correcta foi a apreciação feita acerca da prova produzida em sede de audiência, a qual, conjugada com os demais elementos documentais e periciais constantes nos autos, bom como com as regras da experiência comum, levaram ao estabelecimento de quais os factos provados e de quais os não provados;
C. Sendo que dos provados resultou, por preenchimento dos respectivos elementos objectivos e subjectivos, a integração das condutas dos arguidos nos tipos de crime pelos quais foram condenados.
D. Arguidos que, à excepção da arguida BB - que o faz apenas num dado momento e em letras bem pequenas -, nunca negam a prática dos factos, limitando-se a tentar anular o acórdão condenatório por motivos formais.
Tentativa que disso - tentativa - não deverá passar.
E. Na verdade:
E. 1. Não pode, desde logo, tentar imputar-se aos jurados e à Comunicação Social a condenação da recorrente.
O Tribunal de Júri está previsto na lei fundamental, não sendo lícitas críticas à alegada ‘falta de preparação jurídica’ de parte dos seus membros para tentar justificar a condenação, pois que, precisamente por ser esse o princípio de tal tipo de Tribunal, nem passa senão de mera especulação dizer-se terem sido aqueles jurados e não os juízes que compuseram o mesmo tribunal que deliberaram naquele sentido.
A Comunicação Social, por outro lado, não teve sequer a influência que se lhe pretende dar - basta ver que a condenação nem sequer foi nos tais 25 anos "ou mais" que, ao que é alegado, estaria já estabelecida por sua influência.
E. 2. A não exibição de fotografias da arguida BB (que nem constam deste processo) nunca foi requerida, pelo que é inconsequente alegar agora a falta de exibição das mesmas na audiência.
A não ser que se pretenda explicar que, ao contrário do que se leu na Comunicação Social, tenham efectivamente decorrido de queda da arguida/recorrente nas escadas das instalações da Polícia Judiciária e não da acção de qualquer elemento desta entidade. Espera-se a assunção de tal no processo que corre acerca da matéria.
E. 3. O visionamento em sede de audiência de uma das reconstituições dos factos em que participou o arguido AA é matéria já tratada em sede de recurso independente.
Sendo que essa matéria acabou por ser ultrapassada pelo facto de o colectivo não ter - como expressamente é referido no acórdão - utilizado tal visionamento para fundamentar a sua convicção.
Pelo que, nesta parte, carece o recurso de objecto.
E. 4. Tal reconstituição nunca se pode confundir com declarações do arguido que nela participou, não sendo invocável qualquer violação do art.º 357º do CPP.
Antes constituindo meio autónomo de prova, no qual o arguido - que à data se dispôs a colaborar com a investigação - reproduziu o acto que, juntamente com a ora recorrente, levou a cabo, constituindo o respectivo auto o registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído e pôde ser observado por quem ao mesmo assistiu.
Sendo de valorar, desde que - como sucedeu - em conexão com outros elementos de prova.
E. 5. Trata-se de mera especulação inconsequente dizer-se agora que o visionamento da reconstituição (aliado ao que leram nos jornais) terá, por si, levado à condenação.
Basta ler a fundamentação do acórdão para afastar esta ideia que parece pretender conduzir à conclusão de que os julgamentos, nomeadamente com jurados e quando estão em causa factos relatados na Comunicação social, só são justos quando absolvem os arguidos.
E. 6. Não se pode igualmente confundir com declarações do arguido a prova autónoma que constitui a reconstituição dos factos.
Muito menos, partindo desta pretendida confusão, falar-se em condenação com base em declarações de co-arguido. Isto porque não foram utilizadas quaisquer declarações do co-arguido para formar a convicção, antes diligência probatória realizada por um arguido, em que o mesmo descreveu fisicamente o que se passou e conduziu à morte da malograda CC.
E. 7. Como é igualmente inconsequente o pedido de nulidade da prova resultante dos depoimentos dos elementos da Polícia Judiciária que estiveram presentes nessa reconstituição efectuada, pois que tal não viola, ao contrário do invocado, o disposto no art.º 356º, nº 7, do CPP, o que só sucederia caso tais depoimentos dos elementos policiais tivesse versado sobre declarações dos arguidos, o que não sucedeu.
Antes tendo versado - como resulta do acórdão - e foi valorado o depoimento de tais elementos da PJ no que se refere ao modo e aos termos em que tal prova e outras foram reunidas.
E. 8. Nunca tendo sido pela recorrente, nem pelo co-arguido, requerida a gravação da prova testemunhal produzida em sede de audiência, que bem sabiam não estar a ser efectuada, não pode vir agora invocar tal falta de gravação como "negação do direito de recorrer".
Pois que, a entender-se ser no caso de julgamento por Tribunal de Júri aplicável o disposto no art.º 363º do CPP, o seu não cumprimento constituiria mera irregularidade.
Irregularidade que sempre terá ficado sanada, nos termos do disposto no art.º 123º, nº 1, do CPP, por não ter sido atempadamente invocada.
Tal como determinado pelo acórdão de fixação de jurisprudência nº 5/02, publicado no DR, IS-A, de 17.7.2002.
E. 9. Tão pouco a impossibilidade de recorrer da matéria de facto que decorre da circunstância de o julgamento ter decorrido perante Tribunal de Júri (art.º 432º, al. c) do CPP) viola qualquer preceito constitucional.
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que vem sucessivamente entendendo pela não inconstitucionalidade de um regime de recursos em processo penal que permita num único grau o reexame da matéria de direito, sem prejuízo de o recurso ter como fundamentos os constantes do nº 2 do art.º 410º do CPP.
Sendo esse o caso destes autos, não poderá lograr provimento o pedido da recorrente.
E. 10. Para além do acima referido quanto à validade ao depoimento dos elementos da Polícia Judiciária acerca dos factos de que tomaram conhecimento por via da investigação, também essas declarações e todas as restantes das testemunhas utilizadas para formação da convicção do colectivo em nada violaram os dispositivos legais, nomeadamente o art.º 357º do CPP.
É que, tal como decorre claramente do douto acórdão recorrido, nunca os elementos da PJ referiram o que os arguidos ‘lhes disseram’.
Sendo que duas testemunhas (o companheiro da arguida recorrente e uma outra testemunha, padrasto deste), alheias à investigação, efectivamente referiram o que os arguidos lhes disseram, sendo tais depoimentos valorados, mas justificadamente - tal como é referido no acórdão, tem sido essa a jurisprudência (inclusivamente do Tribunal Constitucional) nos casos em que relatam conversas com arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, assim não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido (Ac. do Tribunal Constitucional nº 440/99, de 8.7).
Sendo que, aliás, o acórdão recorrido apenas deu como provada matéria trazida aos autos por tais testemunhas na parte em que tais depoimentos se viram confirmados através doutros meios de prova.
E. 11. Também, ao contrário do pretendido pela recorrente, não existiu falta de suporte fáctico para a decisão.
Com efeito, a matéria de facto dada como provada contém em si todos os elementos objectivos e subjectivos integradores dos tipos de ilícito pelos quais os arguidos foram condenados.
Nem a recorrente aponta, neste aspecto (e noutros...) qualquer ponto concreto.
Senão a sua vontade de se ver absolvida... o que é comum a todos os arguidos condenados
E. 12. Embora nem seja, em sede de recurso limitado à matéria de direito, sindicável a aplicação do princípio ‘in dúbio pro reo’, certo é que o douto acórdão recorrido utilizou este princípio de forma correcta, sempre que se suscitaram efectivas dúvidas.
Daí, por exemplo, não terem sido entendidos como provados os factos que integrariam a agravação do crime de homicídio por motivo fútil - embora tenham existido referências a tal motivo, o colectivo, em obediência a tal princípio, não o deu como provado, assim beneficiando os arguidos.
E. 13. Também no que se refere à alegada violação do princípio da livre apreciação da prova, falta na motivação de recurso a indicação concreta dos pontos em que tal alegação se baseia.
Mais uma vez o que parece pretender-se é fazer vingar a sua própria - e mais que interessada - opinião de que "nenhuma prova foi feita".
E. 14. O mesmo sucedendo quando, de forma abstracta, termina a sua motivação e conclusões desfilando o ‘menu’ do nº 2 do art.º 410º do CPP, nunca indicando quais os pontos concretos em que se verifica insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, qual a contradição - e insanável - da fundamentação ou entre esta e a decisão, qual o erro notório da apreciação da prova. Muito menos liga tais fundamentos do seu recurso a qualquer ponto em concreto do texto da decisão recorrida, ou deste conjugado com as regras da experiência comum.
Limita-se, mais uma vez, a mostrar o seu desconforto quanto a ter sido condenada (o que se entende, como em todos os casos similares).
E. 15. Acabando por referir, em concreto, apenas relativamente a alguns pontos, não concordar com o entendimento do colectivo. Só que o faz mais uma vez infundadamente, referindo entender não se poder entender como normal a menor ter regressado a casa apenas por ter sido vista já junto da mesma por uma testemunha, ‘esquecendo’ toda a restante prova que existe quanto ao efectivo regresso à casa e à sua subsequente morte; Ou quando critica o colectivo por algo que este fez correctamente e até em seu benefício, quando não deu como provado estar a arguida de luto, antes com umas calças vermelhas vestidas
Tudo alegações mais uma vez inconsequentes, a não merecer provimento.
E. 16. Ao invés, há que concluir que a condenação da ora recorrente BB, bem como do seu irmão e co-arguido AA, decorreu do conjunto de provas colhidas, que, aliadas às regras da experiência, conduziram à convicção livre dos julgadores acerca da sua culpabilidade.
Convicção livre mas não arbitrária, como decorre da extensa e pormenorizada fundamentação da decisão na qual se descreve o modo como foi formada, sendo sempre beneficiados os arguidos nos casos em que se verificou dúvida acerca de matérias constantes na pronúncia (como foi o caso do motivo do crime em que as dúvidas apenas os beneficiaram, sendo afastada uma das qualificativas do crime).
F. Pelo que terão de improceder todas as alegações formuladas no recurso interposto por esta arguida, mantendo-se, ao invés, a douta decisão recorrida (sempre salvo o que respeita às penas concretas impostas aos arguidos, nos moldes referidos no recurso interposto pelo Ministério Público).
6. A Sr.ª Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça apôs o seu visto, para alegar oralmente em audiência.
7. Colhidos os vistos foi realizada a audiência com o formalismo legal.
O Ministério Público, produzindo alegações orais, defendeu no geral a posição do Ministério Público na 1ª instância.
A defesa dos arguidos, por seu turno, também alegou no sentido traçado pelas respectivas motivações de recurso e cujas conclusões se acham reproduzidas em 2. e 4.
8. As questões a decidir são as seguintes:
No recurso intercalar da arguida BB:
1ª Podia ter sido exibido na audiência de julgamento o filme gravado durante o inquérito, no qual o co-arguido AA participou em diligência de reconstituição dos factos, falando, quando, em sede de julgamento, usando do direito que lhe assiste, não prestou quaisquer declarações?
2ª Essa exibição do vídeo violou frontalmente o disposto no artigo 357° do Código de Processo Penal, acarretando também nulidade de toda a decisão condenatória, por ausência de prova e influência ilegal na formação da convicção dos jurados?
Nos recursos do Acórdão final, o Tribunal coloca, desde logo, a seguinte questão:
4ª Os crimes de homicídio, ocultação e profanação de cadáver podem verificar-se num caso em que o cadáver, ou sequer parte dele, foi encontrado?
No recurso principal da arguida BB:
5ª Não existe excepção ao princípio da obrigatoriedade de registo da prova vertido no artigo 363° do C.P.P., pelo que a não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência viola tal disposição legal, para além de que nega à arguida o direito constitucional de recorrer de facto - art.º 32.º, n.º 1, da C.R.P., o que determina a repetição do julgamento, nos termos do disposto nos artigos 410.º, n.º 2, e 426.º, n.º 1, ambos do CPP?
6ª As provas reunidas contra a arguida BB, tendo em atenção o valor que deve ser atribuído às reconstituições em que não participou e à falta de valor dos depoimentos de ouvir dizer, designadamente os inspectores da PJ e outras testemunhas, são insuficientes para lhe imputar os crimes por que foi condenada, pelo que existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, para além de violação do princípio in dubio pro reo?
7ª Se assim não se entender, a qualificação como homicídio qualificado não se justifica, já que o tribunal não deu como provado o dolo directo?
No recurso do arguido AA:
8ª A "reconstituição" de 25/09/2005 está ferida de nulidade, não podendo ser utilizada por violação do disposto no citado art.º 126º do CPP, pois o arguido esteve votado a um desgaste físico e psicológico, impedido que esteve de descansar por mais de 80 horas?
9ª O documento de fls. 1885 é anexo e parte integrante de um auto de interrogatório de arguido em sede de inquérito - fls. 1878 - perante órgão de polícia criminal, no qual a testemunha DD foi inquiridor, mas, por força do n.º 7 do art. 356.° do CPP, para o qual remete o n.º 2 do art. 357.°, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, cuja consequência legal é a nulidade insanável, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória?
10ª Dando-se por provado o facto a que se refere a alínea a) (os arguidos são irmãos), o acórdão recorrido é completamente omisso quanto aos meios de prova que serviram de base à formação da convicção do Tribunal, e violou do dever de fundamentação, imposto nos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, alínea a), do CPP?
11ª O ponto 87 da Pronúncia - "Esquecendo-se de guardar nos sacos os sapatos que a menor tinha calçados, pelo que todos os seus pares de sapatos ficaram na casa", é diferente do facto provado sob a alínea ao): "os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão", pelo que o que foi considerado provado diverge amplamente da imputação da pronúncia e devia o tribunal ter tirado daí as necessárias consequências e, não o tendo feito, incorreu em omissão de pronúncia, cuja consequência legal é a nulidade da sentença?
12ª O mesmo sucedendo com a alínea aab) em contraposição com o ponto 105: a arguida por vezes falava da filha no passado e vestia blusa preta é indiscutivelmente diferente de "estar de luto" como se pretende na pronúncia?
13ª O mesmo sucedendo também quanto aos pontos 12, 16, 21, 24, 30, 31, 41, 47, 51, 52, 53, 54, 57, 59, 60, 68, 69, 73, 80, 83, 91, 96, 107, 113, 114, 117 e 125, em contraposição com os factos dados como provados, tudo consistindo numa clara omissão de pronúncia, cominada com nulidade?
14ª Existe uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP redunda na nulidade da decisão ora recorrida?
15ª É manifesta a existência dos vícios do art.º 410º nº 2 do CPP, nomeadamente insuficiência da matéria de facto, contradição insanável na fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da mesma, pelo que há que determinar a repetição do julgamento para operar o suprimento dos mesmos?
16ª O acórdão ora recorrido sofre de nulidade insuprível por falta de indicação de provas que serviram para formar a convicção do julgador?
17ª É nulo o acórdão recorrido por não conter a enumeração e todos os factos relevantes para a decisão da causa, provados e não provados, desta feita os constantes da acusação?
18ª Persiste uma dúvida razoável quanto à responsabilidade do arguido pelos factos de que vem acusado e o Tribunal "a quo" violou o princípio da presunção da inocência consagrado constitucionalmente no art.º 32.º, n.º 2, da CRP?
No recurso do Ministério Público:
19ª As penas concretamente impostas aos arguidos pelo homicídio encontram-se em oposição directa aos fundamentos expressos para a sua escolha, bem traduzidos pela frase "dificilmente se encontrará um caso de homicídio em que a acção dos arguidos seja mais grave e desvaliosa" e as exigências de prevenção geral e especial, esta espelhada nas perícias às suas personalidades, pelo que se impõe um agravamento das mesmas?
20ª No caso do crime de ocultação de cadáver deverão os arguidos ser punidos pelo máximo previsto na lei, tendo em conta que neste crime acabou por ficar englobada a prática de actos que, separadamente, constituem o crime de profanação de cadáver?
21ª As penas a impor aos arguidos deverão ser de igual montante, pois que, se a pena da arguida BB deverá ser mais grave por via de ter sido vítima dos seus actos a sua própria filha, preciso é não esquecer que o arguido AA já tem antecedentes criminais precisamente na área dos crimes contra a vida, pelo que a pena única para cada um deverá ser fixada em 23 anos de prisão?
II. FUNDAMENTAÇÃO
9. Matéria de facto segundo o tribunal recorrido
9. 1. Factos dados como provados:
a) os arguidos são irmãos entre si;
b) o arguido AA nunca teve emprego nem residência certos, vivendo no interior de um veículo automóvel, ou em casa dos seus irmãos, sobrevivendo à custa de trabalhos ocasionais que levava a cabo em diversos locais;
c) o arguido AA manifesta desprezo pela vida humana - resultado de mau ajustamento social e de frieza afectiva - e tem tendências anti-sociais/psicopáticas com dificuldade de controlo dos impulsos, que o leva a ser agressivo, tentando solucionar os conflitos através de tal agressividade, não sentindo remorsos pelas consequências dos actos que assim leva a cabo, desprezando os direitos, desejos ou sentimentos dos outros;
d) por acórdão transitado em julgado, e proferido em 10.11.1993, foi o arguido AA condenado na pena de 4 anos de prisão pela prática, em 2.10.1992, de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 74º e 131º do Cód. Penal, constando de tal acórdão que o arguido foi convencido, por um terceiro que vivia com uma das irmãs do arguido (GG) a tirar a vida a outro que antes o tinha deixado cego, a troco de 20.000$00 e um velocípede com motor (cfr. a certidão de fls. 675 ss que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais);
e) a arguida BB manifesta comportamento socialmente desviante ao nível das normas, valores e responsabilidades, instabilidade emocional e dificuldades em expressar a frustração, sendo a sua socialização marcada por relações interpessoais imaturas, superficiais e narcísicas, onde estão salientes as características de manipulação (para satisfação das próprias necessidades) e agressividade (de tonalidade sobretudo sádica), salientando-se na sua personalidade a ausência de empatia e a insensibilidade, o que leva ao desprezo da arguida pelos direitos, necessidades e sentimentos dos outros, para estes dirigindo a sua agressividade, tendo fraca capacidade para sentir remorsos; possui personalidade limite com traços anti-sociais/psicopáticos, narcísicos e esquizóides;
f) a arguida BB, que teve seis filhos de cinco relações, ao longo da sua vida tem vindo a mostrar algum desinteresse pelos filhos mais velhos;
g) no que se refere à filha mais velha, EE, actualmente a morar como pai e a avó em Olhão, ali a deixou com 11 meses de idade, nunca mais dela se interessando, não curando de saber da mesma durante 14 anos;
h) o segundo filho, FF, que viveu com a avó paterna e vive actualmente com uma tia paterna, em Messines, foi também por si deixado entregue ao pai, dele não se interessando mais;
i) o quarto filho, HH, que vive actualmente com o pai em Porches, quando tinha 7 meses foi deixado pela arguida BB sozinho em casa, seguro na cadeira, tendo assim sido encontrado por vizinhos que se aperceberam da situação;
j) nessa altura a arguida BB passou a viver com II, relação de que teve dois filhos, JJ e KK;
l) o terceiro filho que teve foi CC, nascida a 31.05.1996, filha de LL;
m) a menor CC, em Setembro de 2004, tinha 8 anos, sendo magra e com altura entre 1,20 metros e 1,40 metros; (2)
n) a menor CC por vezes era triste;
o) a arguida BB não exercia qualquer actividade profissional;
p) quando a arguida se encontrava a viver com o companheiro II, a menor CC ajudava a mãe nalgumas tarefas caseiras, sendo que às vezes ajudava a limpar a casa, tratava dos irmãos mais novos e fazia compras;
q) antes da arguida BB se encontrar a viver com o companheiro II, pretendeu aquela deixar de ter a menor CC a seu cargo, tendo-a deixado, com 5 meses de idade com o pai, LL - com quem não se relacionava desde o início da gravidez - o qual acabou por a ‘devolver’ cerca de 2 dias depois, sendo que, mais tarde, voltou a entregá-la ao pai, o qual não quis ficar com ela;
r) em Setembro de 2003, a arguida BB deixou a CC entregue a um casal de pessoas com problemas de alcoolismo e com uma filha acamada com doença infectocontagiosa, numa casa sem quaisquer condições, durante cerca de 2 ou 3 semanas;
s) no primeiro dia de aulas da menor CC na Escola Básica da Figueira, no ano lectivo de 2003/2004, a arguida BB não acompanhou a menor à Escola, tendo a CC chegado com uma vizinha, a quem pediu auxílio por não encontrar o caminho;
t) de uma outra vez, a mesma vizinha levou a menor ao hospital, numa ocasião em que era visível a mesma estar doente com muita tosse;
u) na madrugada do dia 12 de Setembro de 2004, o arguido AA, depois de se ter incompatibilizado com o seu irmão UU, foi para casa da arguida BB, levando consigo a sua roupa, e durante o dia 12, permaneceu naquela casa, situada na Aldeia da Figueira - Mexilhoeira Grande, área desta comarca de Portimão;
v) no final da tarde daquele dia 12 voltaram para casa a sua irmã, a arguida BB, e os filhos desta, CC, JJ e KK;
x) cerca das 20 h daquele dia 12 de Setembro, a arguida BB mandou a CC adquirir um pacote de leite e duas latas de conserva, num estabelecimento denominado "Pastelaria ...", situado na Figueira, a cerca de 420 metros da casa;
z) a sala da casa onde residia a arguida BB, é situada imediatamente após a porta de entrada na casa e a porta que dá acesso à rua tem manípulo do lado exterior que permite a entrada imediata na residência;
aa) a menor CC regressou a casa vinda da "Pastelaria ...", onde havia adquirido os produtos alimentares atrás mencionados;
ab) a dada altura, por motivo não concretamente apurado, ambos os arguidos começaram, em conjunto, a dar sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a actividade dos arguidos;
ac) ficaram vestígios de sangue da menor nas paredes e no chão da sala, em diversos locais, e também junto à entrada;
ad) os arguidos asseguraram-se da morte da CC, verificando que não respirava nem reagia e então, não querendo ser responsabilizados pela morte da filha e sobrinha, decidiram obstar a que tal morte fosse conhecida de terceiros;
ae) assim, logo decidiram que teriam de fazer com que não fosse verificada na casa a existência de quaisquer sinais do que haviam acabado de praticar, que o corpo da menor nunca fosse encontrado e que, de preferência, fosse criada a convicção em todos que a menor teria sido levada por terceiros;
af) assim, a arguida BB ficou em casa, lavando a parede e o chão onde estavam sinais de sangue da CC, bem como o local onde a menor ficou caída depois de morta, utilizando para tanto uma esfregona e o respectivo balde;
ag) e, como sabiam que o companheiro da arguida BB - II - e o amigo deste, MM, estavam prestes a chegar a casa, podendo descobrir o que se havia passado caso ali chegassem antes se serem limpos os vestígios, cerca das 21h 30m, o arguido AA saiu, dirigindo-se à "Pastelaria ....", onde se encontrou com o II e o MM, que já ali se encontravam, e a quem disse que a menor CC não havia regressado a casa;
ah) quando os três regressaram a casa, a arguida BB já tinha limpo as marcas de sangue ali existentes, e referiu igualmente que a menor CC não tinha regressado a casa depois de efectuar as compras;
ai) face ao referido pela arguida, o II e o MM decidiram ir procurar a menor, enquanto os arguidos ficaram em casa;
aj) decidiram então os arguidos, em conjunto, cortar o corpo da menor para possibilitar guardar o mesmo na arca frigorífica existente na sala;
al) na prossecução desse objectivo, os arguidos muniram-se de uma faca e de uma serra de cortar metal que se encontravam na habitação, instrumentos aptos a obter os resultados que pretendiam, no espaço de tempo de cerca de 30 minutos;
am) com tais instrumentos, auxiliando-se mutuamente, os arguidos cortaram o corpo da CC, separando a cabeça do tronco e cortando as pernas pela zona dos joelhos;
an) cada um desses pedaços de corpo foi colocado dentro de sacos de plástico - a cabeça num, o tronco e parte das pernas noutro e as duas pernas abaixo do joelho num terceiro - e após darem um nó na abertura do saco que continha a cabeça, tentaram, pelo menos, colocar tais sacos nos três compartimentos da arca frigorífica, deixando sangue da menor em várias zonas do interior da segunda gaveta dessa arca;
ao) os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão;
ap) por a menor já estar morta há cerca de duas horas, do corpo não saiu muito sangue;
aq) entre as 22h 30m e as 23h, a arguida BB juntou-se ao companheiro II e ao MM, perante os quais reiterou que a CC tinha desaparecido, sendo que só então se deslocou à "Pastelaria ....." e perguntou à proprietária (NN) se a CC ali tinha estado, dizendo depois que ela tinha desaparecido;
ar) no entanto, a arguida de nada informou as autoridades policiais, apesar de haver militares da GNR de serviço na Figueira, pois que aí decorria uma festa popular denominada "Festa do Berbigão", tendo sido terceira pessoa (NN) que o fez, telefonicamente, pelas 0h e 44m do dia 13 de Setembro, quando soube que a arguida o não havia feito ainda, sendo que na sequência do supra referido telefonema, a arguida acabou por falar com elementos da GNR junto à igreja da Figueira;
as) nessa altura a arguida disse que não tinha telefonado por não ter dinheiro no telemóvel;
at) mais tarde, cerca das 2h da madrugada, a arguida comprou bolos numa padaria situada na mesma localidade;
au) na manhã do dia 13, a arguida BB deslocou-se ao Posto da GNR, em Portimão, acompanhada do arguido AA, onde apresentou queixa pelo desaparecimento da CC;
av) e por intervenção de terceiros, familiares do seu companheiro II, começou verdadeiramente a ser difundido o alegado ‘desaparecimento’, sendo distribuídas fotografias da CC, pois até ali os arguidos tinham pretendido não alertar as autoridades;
ax) no final da noite de dia 13, os arguidos saíram juntos de casa, levando um saco;
az) o arguido AA manteve-se em casa da arguida BB até dia 14, espaço de tempo durante o qual os dois arguidos, de forma que não foi possível apurar, transportaram os restos mortais de CC para local desconhecido, concretizando assim a intenção a que se haviam proposto - impedir a localização daqueles restos mortais - não sendo até hoje localizados tais restos, tal como não foram localizados os instrumentos de corte utilizados, que os arguidos esconderam em local desconhecido;
aaa) a arguida BB concedeu entrevistas à comunicação social, tentando fazer crer que a menor havia efectivamente desaparecido, versão que mantinha perante muitas das pessoas que se interessavam pela sorte da menor e a questionavam acerca da matéria;
aab) nessas entrevistas acerca do caso a arguida BB, por vezes, falava da filha no passado e vestia blusa preta;
aac) as carraças, nomeadamente os chamados "chumbinhos" (carraças no início da sua fase adulta) têm receptores de estímulos químicos associados à temperatura que lhes permitem detectar a existência dos componentes químicos próprios do sangue;
aad) no dia 18.09, a arguida BB adquiriu petróleo e um esfregão de aço, com o que lavou a casa, aproveitando assim para apagar quase todos os indícios do que ali havia ocorrido, restando apenas vestígios de sangue humano no interior da casa, contaminados pelos produtos utilizados;
aae) por indicação da arguida BB, elementos da Polícia Judiciária deslocaram-se a casa da avó paterna da filha mais velha da arguida BB (EE), em Olhão, à procura da CC, bem como investigaram se um indivíduo de nacionalidade marroquina teria levado a menor;
aaf) quando presente a psicóloga clínica, no âmbito de perícia efectuada no âmbito dos autos, a arguida BB referiu a existência de uns vizinhos de nacionalidade brasileira que poderiam ter levado consigo a CC, pois que teriam dois carros "bons" e ter-se-iam ido embora do local na mesma data em que a menor havia "desaparecido";
aag) seguindo indicações do arguido AA, elementos da PJ procuraram o corpo da CC num aterro de terra castanha junto à estrada que dá acesso à Mexilhoeira, depois, outros locais nas imediações, ainda em Poço Barreto, num carro acidentado, em Silves, debaixo da ponte sobre o Rio Arade;
aah) conseguiram os arguidos perturbar as actividades de investigação e impediram a localização dos restos mortais da menor CC a quem haviam retirado a vida;
aai) as actividades atrás descritas foram levadas a cabo pelos arguidos em concertação de esforços e intenções, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem aquelas condutas punidas pela lei;
aaj) assim no que se refere ao tirar da vida de CC, sua familiar directa (filha e sobrinha), o que fizeram utilizando a força, aproveitando-se de a mesma não poder defender-se (tendo em conta a idade e compleição física) e empregando a força bem sabendo que, tendo em conta o local vital em que atingiam o seu corpo (a cabeça) repetidamente e com violência, levando a que a cabeça da menor embatesse na parede, lhe poderiam retirar a vida, consequência que aceitaram, não cessando mesmo assim essa sua actividade;
aal) não obstando a tal a circunstância de a menor depender da mãe e ser familiar directa de ambos, devendo pelos mesmos ser defendida e não vítima;
aam) também da mesma forma deliberada, livre e consciente e conhecendo a punibilidade da conduta, levaram a cabo a acção acima descrita de cortar o corpo de CC, demonstrando total insensibilidade, conhecendo bem que, assim, ofendiam o respeito comunitário devido aos mortos, agindo com vista a que o corpo de CC não mais fosse encontrado, escondendo-o em local não apropriado para o efeito, por forma a tentarem não ser responsabilizados pela sua morte;
aan) a arguida BB não regista antecedentes criminais;
aao) o arguido AA, para além da condenação supra referida em e), foi ainda condenado, em 1995, por acórdão transitado em julgado e pela prática de um crime de furto qualificado, na pena, em cúmulo com a pena proferida pelo crime de homicídio tentado, de 3 anos e 8 meses de prisão; em 2001, pela prática de um crime de condução ilegal de veículo, foi condenado, por sentença transitada em julgado, na pena de 90 dias de multa; e em 2003, pela prática de um crime de condução ilegal de veículo, foi condenado, por sentença transitada em julgado, na pena de 6 meses e 15 dias de prisão, suspensa na sua execução mediante o cumprimento de condições, vindo a suspensão a ser revogada;
aap) como habilitações literárias, a arguida BB tem a 3ª classe, nunca teve qualquer profissão e casou com 18 anos;
aaq) como habilitações literárias, o arguido AA tem a 4ª classe e desde que saiu da escola começou a trabalhar, embora sempre exercendo serviços indiferenciados e sem vínculo laboral;
aas) os arguidos nasceram no seio de uma família numerosa (os pais e 9 irmãos), onde se destacavam os hábitos alcoólicos do pai e as dificuldades económicas.
9. 2. Factos dados como não provados:
1- que a arguida BB, ao longo da sua vida, não tenha vindo a prestar aos seus filhos os cuidados básicos, maltratando-os;
2- que o HH, filho da arguida BB, tenha sido socorrido por vizinhos;
3- que a arguida BB votasse a sua filha CC ao desinteresse e a sobrecarregasse de trabalho, obrigando-a a exercer as tarefas caseiras que deveria desempenhar mas que não desempenhava;
4- que a arguida BB tivesse abandonado a CC, como havia já feito aos outros filhos;
5- que da segunda vez em que a arguida BB entregou a CC ao pai, a menor tivesse cerca de 3 anos de idade;
6- que a menor CC fosse fonte de discussão entre a sua mãe, a arguida BB, e o padrasto II, chegando ao ponto de ser por aqueles ameaçada de ser posta fora de casa;
7- que cerca das 20 h daquele dia 12 de Setembro, quando os dois arguidos se encontravam sozinhos, tenham os mesmos decidido manter entre si relações sexuais, sendo que os filhos menores da BB não constituíam impedimento a tal acto, pois que se encontravam a dormir num quarto, já a CC não poderia assistir a tais actos;
8- que quando a CC saiu de casa, os arguidos tenham começado a manter entre si relações de cópula, no sofá da sala e que ainda se encontrassem a manter relações sexuais quando a menor regressou a casa;
9- que ao ver o que a mãe e o tio estavam a fazer, logo a menor CC tenha dito que iria contar ao padrasto que eles estavam "a fazer coisas porcas", tentando sair de casa;
10- que os arguidos se tenham levantado do sofá, dirigindo-se na direcção da CC, visando impedi-la de denunciar ao II o que havia presenciado;
11- que o lado da cabeça com que a CC embateu na esquina da parede tenha sido o esquerdo e que a parede em questão fosse a situada junto à porta da entrada;
12- que a CC tenha tentado fugir de casa, sendo então puxada para dentro pelo arguido AA;
13- que a CC tenha deixando impressões palmares e da face nas paredes, quer no lado exterior, quer interior, junto à porta de entrada na casa;
14- que os arguidos tenham colocado o corpo da menor, embrulhado num edredon, num canto de um dos quartos da casa, em local que não era visível para quem ali eventualmente entrasse, a fim de depois decidirem o destino que lhe dariam;
15- que a arguida BB tenha utilizado detergente e lixívia na lavagem da parede e do chão onde estavam sinais de sangue da CC;
16- que o arguido AA tenha estado a tomar uma cerveja com o II e o MM, na "Pastelaria ...", para melhor atrasar o regresso dos mesmos a casa;
17- que os arguidos, tenham pensado colocar o corpo da menor dentro de uma fossa situada junto à casa, pelo que o arguido AA se deslocou ao local, mas verificou que tal não seria possível por a tampa da referida fossa estar parcialmente cimentada, do que informou a arguida BB;
18- que a faca com que os arguidos cortaram o corpo da menor tivesse cabo preto;
19- que os arguidos tenham colocado o corpo da CC no chão da sala, em cima de um lençol;
20- que os arguidos tenham dado um nó na abertura dos sacos que continham o tronco e as pernas;
21- que os arguidos tenham efectivamente colocado os três sacos nos três compartimentos da arca frigorífica;
22- que os arguidos tivessem mudado de roupa que tinham vestida e a arguida BB, mais uma vez nessa noite, tenha lavado o sangue que havia ficado no chão;
23- que na noite do dia 12 de Setembro a arguida BB invocasse o ‘desaparecimento’ da CC perante as pessoas que encontrava (excepção feita a II, MM e NN a quem falou naquele ‘desaparecimento’);
24- que o saco que os arguidos levavam no final da noite do dia 13 de Setembro contivesse os instrumentos utilizados no corte da menor;
25- que, entretanto, tenham começado a surgir carraças na casa, dada a actividade mencionada;
26- que, já depois de presa, a arguida BB tenha, por diversas vezes, imputado ao co-arguido AA a total responsabilidade pelos factos, bem como a tenha também imputado ao MM, para além de ter referido ter sido o corpo colocado em carro destinado a ser prensado em Espanha, ou em diversos locais que foi indicando;
27- que o arguido AA, no 1° interrogatório, tenha indicado estar o corpo da CC debaixo de uma ponte, que liga a Figueira à Mexilhoeira, do lado oposto àquele que inicialmente havia indicado, e que, depois, tenha indicado um seu irmão como tendo transportado o corpo;
28- que os arguidos tivessem agido apenas com vista a que a menor não denunciasse ao padrasto o que havia visto;
29- que a menor CC dependesse do arguido AA.
10. Motivação da convicção do tribunal de júri
A fixação dos factos provados e não provados baseou-se na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma (sempre tendo em atenção as regras da experiência), atendendo-se à prova pericial, documental e oral que foi produzida e aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados.
Concretizando
Os arguidos optaram por não prestar declarações.
Nenhuma das testemunhas inquiridas declarou ter assistido aos factos puníveis, embora algumas tenham relatado factos importantes para a convicção do Tribunal.
Vejamos o que disseram as testemunhas.
A testemunha OO, sogra da arguida BB, declarou que o seu filho casou com a arguida e que na constância desse matrimónio nasceu a EE, sua neta. Referiu que a arguida BB saiu de casa quando a filha tinha 11 anos de idade, partindo sem nunca mais a ter visto. Disse também que a arguida BB ainda telefonou uma vez a saber se podia ir buscar a EE, mas quando a testemunha lhe respondeu que tinha que falar primeiro com o pai da EE, não se interessou mais. Referiu ainda a testemunha, que já depois de se falar no desaparecimento da CC, a arguida chegou a ir a casa da testemunha, em Olhão, acompanhada da Polícia Judiciária, a quem teria dito que a CC podia ali estar.
A testemunha PP, que viveu com a arguida BB durante 5 anos, contou que é pai do HH, filho da arguida BB, e que ela o deixou quando o filho tinha 7 meses. Referiu que a arguida se foi embora, para ir viver com o II, e deixou o bebé na cadeira, seguro com o cinto, sendo que foi uma vizinha estrangeira que o foi buscar e que lhe entregou o bebé quando a testemunha chegou a casa.
A testemunha QQ, que está ainda casado com a arguida BB, apesar de separado de facto há muitos anos, referiu apenas que a arguida o deixou quando a EE, filha de ambos, tinha 11 meses e, ao que sabe, nunca mais a arguida viu a filha.
A testemunha RR, tia paterna do menor FF (filho da arguida BB, o qual tem actualmente 12 anos de idade e vive com a testemunha, tendo-lhe sido confiado pelo Tribunal), referiu que a arguida BB nunca quis saber do filho e que desde os dois meses de idade foi sempre a mãe da testemunha e avó do Marco que cuidou dele, pois a arguida nem sequer dava banho ao bebé, sendo que por mais que uma vez se ausentou de casa durante uma semana, embora depois voltasse, até que se foi embora de vez.
A testemunha LL, pai da menor CC, contou que se separou da arguida BB quando esta estava grávida e que ela veio entregar-lhe a CC com 5 meses, dizendo que não podia cuidar dela. A testemunha disse que teve a CC ao seu cuidado durante 2 dias mas depois foi entregá-la à mãe. Mais contou que no dia 13 de Setembro de 2004, por volta das 12h 30m, a arguida BB foi procurá-lo e perguntou-lhe se ele tinha ido buscar a CC porque ela tinha desaparecido. A testemunha respondeu que não. A testemunha disse ainda que a arguida BB, nessa altura, não aparentava estar preocupada, nem chocada, sendo que também não chorava e que a senhora que a acompanhava parecia estar mais preocupada do que ela.
A testemunha TT, professora da CC na Escola Básica da Figueira, de 20 de Janeiro a Junho de 2004, contou que a CC no 1º dia em que às aulas na sua escola chegou atrasada e vinha acompanhada da BB3 do supermercado, tendo explicado que a razão do atraso era por se ter perdido. Referiu que a CC era uma miúda sossegada, havendo uns dias em que estava mais triste, outros em que estava mais alegre. Disse que no princípio ela era uma aluna que apresentava dificuldades, pois tinha faltado muito à escola, mas depois apanhou os outros. A CC nunca lhe pareceu ser uma criança maltratada, não aparecia suja nem com marcas no corpo. Às vezes parecia-lhe que ela andava mal agasalhada, com roupas demasiado finas para a época, mas apenas isso. A CC dizia que ajudava a mãe em casa. Sendo-lhe perguntado referiu que a CC devia medir 1,32 metros, ou talvez mais, mas que nunca a mediu.
A testemunha SS, psicóloga em funções na Comissão de Protecção de Menores de Portimão afirmou que a Comissão recebeu um Processo de Promoção e Protecção de menores o qual foi remetido pela Comissão de Protecção de Menores de Lagoa e que fazia referência ao facto de a menor CC ter sido entregue pela mãe a um casal de sexagenários, alcoólicos e com outros problemas. Entretanto a mãe tinha ido buscá-la e residiam agora na zona de Portimão. Nessa altura a mãe referiu que tinha deixado a CC com aquele casal, apenas duas ou três semanas, para ela não faltar à escola enquanto tratava da transferência. Mais tarde receberam uma comunicação da escola a relatar negligência ao nível da alimentação e da higiene. Na sequência, em Abril ou Maio de 2004 a testemunha efectuou uma visita domiciliária à casa da mãe da CC e verificou que a arguida BB se encontrava a fazer o almoço e havia roupa estendida na corda. Foram à escola e a professora contou-lhes que corriam boatos de que a CC trabalhava demais em casa, mas que ela nunca tinha visto nada e que a CC era uma aluna média. Falaram com vizinhos que disseram que viam a CC brincar. Falaram com a CC, que disse que gostava de ajudar a mãe com os irmãos. E decidiram arquivar o processo.
A testemunha UU relatou que na véspera do desaparecimento da CC, às "4h e tal da madrugada", levou o arguido AA de Silves até à Figueira, a casa da arguida BB. O AA levava uma mala e disse-lhe que o irmão UU o tinha posto na rua. Quando chegaram à casa da Figueira reparou que a arguida BB e o II se encontravam na sala a ver televisão.
A testemunha UU contou que o II trabalhou consigo, na área de Porches, durante quase 3 anos, até vir para a Figueira. Nessa altura eles vivam numa casa da testemunha, junto à casa onde a testemunha morava. Referiu que só o II trabalhava. Conheceu a CC e considera que ela era uma criança que estava triste a maior parte das vezes, mas acha que mãe e filha se davam bem e que a arguida BB não era fria com a CC. Referiu que a arguida BB mantinha a casa mais ou menos limpa, embora "não como nós". Também referiu que a CC ajudava a mãe, tendo-a visto varrer algumas vezes. Quanto ao arguido AA também o conheceu e chegou a dar-lhe trabalho, nunca tendo tido problemas com ele. Acha que ele tratava bem a CC, nunca o tendo visto a falar alto com ela.
A testemunha MM, padrasto do II, disse que a CC tinha estado em casa da testemunha no dia em que desapareceu, pois tinha havido uma festa de aniversário. Mais tarde, por volta da meia-noite, o telefone tocou e a mulher disse-lhe que era a BB a perguntar pela CC porque ela tinha desaparecido. Às 9h do dia seguinte encontrou a BB com o irmão AA quando ela vinha para Portimão fazer a queixa do desaparecimento da CC. Disse que a BB estava triste e que vinha com cara de choro. À tarde desse dia foi a casa da arguida BB que aparentava estar preocupada (no entanto a testemunha disse que achava que ela devia estar mais preocupada) e viu o arguido AA, que estava sentado no sofá. Confirmou que a Polícia Judiciária foi diversas vezes à sucata que a testemunha explora, algumas das quais com o arguido AA, e que andaram a ver os carros. Contou a testemunha que numa altura em que se encontrou com o arguido AA nas instalações da Polícia Judiciária, perguntou-lhe "afinal o que tinha acontecido" e o AA respondeu que "estava a ter relações com a minha irmã" e que "tinham morto a miúda", sendo que então a testemunha já não quis saber mais nada.
A testemunha AA1, irmã do II, relatou ter estado em casa da mãe, com a arguida BB e a CC, na festa de anos. Declarou que não viu o arguido AA nesse dia. Depois, na 2ª feira de manhã, uma das suas irmãs telefonou-lhe a dizer que a CC tinha desaparecido, pelo que foi a casa da BB ainda nessa manhã, antes de almoço. Quando chegou, a arguida BB vinha das compras com o arguido AA. Referiu que BB parecia "um pouco" preocupada e disse à testemunha que a GNR só podia começar a procurar a CC passadas 48 horas. Perguntada, disse que a arguida BB sempre tratou bem a CC. Ao ser-lhe exibida da carta junta aos autos a fls. 1232, confirmou tê-la recebido.
A testemunha AA2, que vive maritalmente com a testemunha anterior (Carla), contou que na 2ª feira de manhã foi com a companheira a casa da BB, confirmando que quando chegaram, a arguida BB vinha das compras com o arguido AA. Perguntaram pela CC e a BB disse que não sabia de nada mas que já tinha feito a participação. A BB pareceu-lhe "um pouco" preocupada. Disse também que a arguida BB sempre tratou bem a CC. Confirmou ter sido ele quem entregou à Polícia Judiciária a carta junta aos autos a fls. 1232 que a companheira recebeu.
A testemunha NN, proprietária da "Pastelaria ...", declarou que no dia 12 de Setembro a CC apareceu na pastelaria, pelas 8h 20m / 8 h 30m, a comprar um pacote de leite e duas latas de atum. A CC pagou com uma nota de 10 €, recebeu o troco e foi embora. Referiu conhecer a CC de a ver na pastelaria e na escola. Perguntada, disse nunca ter visto a arguida BB a ir levar ou a ir buscar a filha à escola. A CC dizia que tinha que ajudar a mãe a tratar dos irmãos, mas nunca viu sinais de maus tratos na menor, nem isso constou na aldeia. Voltando ao dia 12, disse que meia hora depois da CC sair, chegaram à pastelaria o II e o MM. Estiveram lá cerca de 20 minutos, até que apareceu o arguido AA, que se dirigiu a eles e estiveram a conversar. A testemunha não se apercebeu de que falaram e nenhum deles lhe perguntou pela CC. Mais tarde, mais de uma hora depois deles saírem, apareceu no estabelecimento a arguida BB, a qual vinha acompanhada pelo irmão AA (que ficou à espera na rua) e que lhe perguntou pela CC, dizendo então que ela ainda não tinha chegado a casa. A testemunha ficou preocupada e por isso, quando fechou a pastelaria, depois da meia-noite e meia, foi a casa da arguida BB perguntar se a CC já tinha aparecido, tendo obtido por resposta que não. A testemunha perguntou se já tinham telefonado para a GNR, e a BB retorquiu que não porque não tinha dinheiro no telemóvel, pelo que a testemunha foi a casa ligar ela própria a contar a situação. Referiu que não achou a BB muito preocupada.
A testemunha AA3, relatou que no dia 12 de Setembro, pelas 8h 30m / 8h 40m, estava a janela de sua casa, a fumar, quando viu a CC, com um saco na mão, a subir as escadas na proximidade do mercado, em direcção a casa. A testemunha disse que naquele local não havia movimento, não viu carros, nem ouviu qualquer grito, embora se tenha mantido à janela durante mais algum tempo. Referiu que decorria a "Festa do Berbigão", mas ocorria longe daquele local e por ali não havia ninguém.
A testemunha AA4 disse ter visto a CC nessa noite, mas não conseguiu precisar as horas.
A testemunha II, companheiro da arguida BB, afirmou que à data dos factos vivia com a arguida BB e com a CC. Declarou que o arguido AA tinha chegado a casa deles na madrugada do dia 12 de Setembro (domingo). A CC estava desde 5ª feira anterior na casa da mãe da testemunha. A arguida BB no domingo foi também à casa da mãe da testemunha, a uma festa de anos, tendo regressado com a CC à Figueira por volta das 18h. Disse também a testemunha que foi à "Pastelaria Célia" com o MM por volta das 21h e que a dada altura apareceu ali o arguido AA a dizer que a CC tinha ido à pastelaria às 8h e ainda não tinha aparecido. Eles foram para casa (não achou nada de estranho na casa) e a testemunha pediu à BB para ir procurar a CC nos vizinhos (mas não sabe se ela foi efectivamente) enquanto ele foi à festa do berbigão ver se a CC por lá estaria e o MM foi dar uma volta por ali a ver se via a menor. O arguido AA ficou em casa a tomar conta dos filhos da testemunha. A testemunha ficou algum tempo na festa do berbigão mas havia muita confusão e veio embora; voltou depois à festa com a BB e o MM à procura da CC e quando estavam a regressar a casa apareceu a D. Ofélia, a saber da CC e a perguntar se já tinham chamado a GNR. Disseram-lhe que não e ela telefonou. No dia seguinte a testemunha disse à BB para ir à GNR. Declarou ainda a testemunha que numa altura em que se encontrou com a arguida BB nas instalações da Polícia Judiciária, a pedido daquela Polícia, mas numa altura em que se encontravam só os dois, a testemunha perguntou à BB o que tinha acontecido e ela então contou-lhe que "tinha dado uma chapada na CC e que o irmão acabou de a matar", tudo "porque ela os tinha visto a ter relações" e também contou que "tinham posto o corpo numa casa velha e que tinha sido o AA a levá-la às costas". Posteriormente, quando a testemunha foi visitar a arguida BB à cadeia de Odemira, ela negou o que tinha dito e referiu-lhe que só tinha afirmado aquelas coisas porque a Polícia Judiciária lhe tinha batido. Questionado sobre se no dia em que a BB lhe tinha confessado ter agredido CC, a mesma apresentava marcas de ter sido batida, nomeadamente se tinha a cara ou os olhos inchados ou vermelhos, a testemunha disse que não. À testemunha foi também perguntado se tinha na sua casa algum serrote, ao que respondeu que sim, que tinha um serrote pequeno de dentes finos, e que quando a Polícia Judiciária lhe perguntou pelo serrote foi procurá-lo e verificou que tinha desaparecido.
A testemunha MM, que à data viva em casa da BB e do II, declarou que o arguido AA chegou a casa destes na madrugada do dia 12 de Setembro. Disse que no dia 12 saiu de casa pelas 9h 30m / 10h e que só regressou pelas 18h, altura em que foi buscar o II para ir com a testemunha ver uma mota. Chegaram à "Pastelaria ..." por volta das 21h 30m / 22h, onde beberam uma cerveja ou duas e depois chegou o arguido AA que lhes perguntou se tinham visto a CC. Dirigiram-se de imediato para casa. A casa não tinha nada estranho, estava normal, a testemunha também não notou qualquer arrumação ou limpeza. A BB disse-lhes que não sabia da CC e o II decidiu ir à festa do berbigão procurá-la, enquanto a testemunha foi dar uma volta pelo outro lado. Tornaram a ir para casa e decidiram ir de novo à festa, desta vez acompanhados da arguida BB, enquanto o AA ficava em casa com as crianças. Demoraram uma hora ou duas e antes de irem para casa foram comprar bolos para comer.
A testemunha AA5, mãe de II, declarou que a CC esteve em sua casa desde 5ª feira a domingo, dia 12 de Setembro, indo para a Figueira com a mãe pelas 18 h. Nesse dia à noite (já estava deitada) o II telefonou-lhe a perguntar se estava lá a CC, tendo a testemunha respondido que a CC tinha ido com a mãe, ao que o II a informou que a CC tinha desaparecido. Disse ainda a testemunha que a arguida BB tinha a casa sempre limpa e tratava bem da casa. Num dia, depois de lá ter ido a SIC, reparou que havia carraças à porta de casa e num pilar e disse à BB para ela ir comprar creolina para as matar. A BB comprou petróleo, dizendo que não havia creolina, e foi a própria testemunha que procedeu à limpeza, no exterior da casa, com a esfregona.
A testemunha AA6, militar da GNR, declarou que nessa noite decorria o festival do berbigão na Figueira e que após a chamada da D. NN encontrou-se com a arguida BB, o II e outro indivíduo, junto à igreja, tendo a mãe contado que a CC tinha desaparecido, referindo que a tinha mandado ao café e que a última vez que a menor tinha sido vista tinha sido ali, também junto à igreja. A testemunha disse-lhe que no dia seguinte teria que ir ao Posto em Portimão formalizar a queixa. Declarou ainda a testemunha que a mãe não aparentava muita preocupação para um caso destes.
A testemunha AA7, militar da GNR, referiu que no dia 13 de Setembro de 2004, no Posto da GNR de Portimão, entre as 10h 30m / 11h, recebeu a queixa do desaparecimento da CC. Foi a mãe que fez a queixa, acompanhada do arguido AA. A arguida BB aparentava tristeza, mas não chorou. A testemunha recebeu as fotografias que a mãe levava e perguntou-lhe se havia motivos para a CC fugir de casa ou se tinha algumas desconfianças, a tudo tendo a arguida BB respondido que não.
A testemunha UU contou que estava na "Pastelaria ...", por volta das 11h 15m quando apareceram o II e o MM a falar no desaparecimento da CC. Mais tarde, pelas 24h 15m tornou a vê-los, agora acompanhados da arguida BB, a saírem da festa do berbigão. A testemunha falou com eles e reparou que a BB estava calma. O II disse que a CC talvez estivesse com a mãe dele, pelo que a testemunha lhe emprestou o telemóvel para ele fazer a chamada para verificar. A testemunha ainda viu o encontro da BB com a GNR junto à igreja, mas não assistiu à conversa. À 1h 45m tornou a encontrar o II, a BB e o MM, a dirigirem-se para casa, sendo que nessa altura a BB trazia um embrulho que disse serem bolos. A BB continuava muito calma, não estava chorosa, nem agitada. A testemunha referiu que nessa noite não viu o arguido AA.
A testemunha AA8, que à data era proprietária de uma fábrica de bolos na Figueira, contou que só na 2ª feira soube que a CC tinha desaparecido. Confirma que na noite anterior, talvez por volta das 2h, a BB, o II e o MM estiveram na sua fábrica a comprar bolos (parece-lhe que foi a BB que pagou com uma nota de 20 €). Nessa altura a BB não lhe disse que a filha tinha desaparecido, só perguntou se a miúda tinha lá estado. Comprou os bolos normalmente, não aparentando qualquer preocupação.
A testemunha AA9, companheira de um meio-irmão do II, contou que na 2ª feira de manhã (dia 13) a cunhada BB1 lhe telefonou a dizer que a CC tinha desaparecido, pelo que nessa tarde foi a casa da BB. Referiu que a BB tinha estado a chorar e que estava em baixo, nervosa, mas contou-lhe que tinha tido que gastar 2 € para vir a Portimão participar o desaparecimento na GNR. A testemunha contou também que, por sua iniciativa, logo na 3ª feira, fez um panfleto no computador com a fotografia da CC a falar no desaparecimento, o qual fotocopiou, sendo que com o companheiro e a cunhada BB1 andaram a espalhar os panfletos por vários locais de Portimão e Lagos.
A testemunha BB2, meio-irmão do II e companheiro da anterior testemunha, contou que 2ª feira à tarde foi com a companheira a casa da arguida BB, onde se encontrava também o arguido AA (que a testemunha não conhecia). Disse que se via que a BB tinha chorado. Confirmou que a companheira fez os panfletos e que ele os ajudou a distribuir em Portimão e em Lagos.
A testemunha BB3, proprietária de um supermercado na Figueira, declarou conhecer muito bem a CC, de quem era amiga, tendo sido a testemunha que levou a menor à escola no primeiro dia de aulas na Figueira. Também contou que uma vez levou a CC ao Hospital porque ela já andava há muitos dias com tosse e dizia que a mãe não tinha vagar para a levar. A testemunha soube que a CC tinha desaparecido no dia 13 de Setembro de manhã, pelas 9h, por uma vizinha. Declarou que cerca das 10h 20m apareceu no supermercado a arguida BB, a qual lhe disse que já tinha vindo a Portimão à GNR fazer a queixa. A testemunha achou que a arguida estava muito calma, mas pensou que era modo de ser. A BB contou-lhe que a GNR pôs a hipótese de a menor estar com o pai e a testemunha logo arranjou maneira de uma sua prima ir a Lagoa com a arguida BB, ver se a CC estava com o pai, mas não estava. No dia 13 à noite, depois das 21h, a testemunha foi a casa da BB para perguntar se ela já sabia alguma coisa. Em casa estavam a BB, o arguido AA, o II e o MM. A BB continuava muito calma e a filha da testemunha comentou que era muito estranha tal calma. Depois de sair de casa da arguida BB a testemunha ficou a conversar com uma vizinha e pouco depois viu a BB passar com o irmão AA. A BB trazia um saco de asas na mão. A testemunha não viu o que tinha o saco e também não sabe para onde eles se dirigiram. Perguntada, declarou que nunca viu a BB bater na filha CC ou maltratá-la.
A testemunha BB4 contou que na 2ª feira à noite (dia 13), quando estava a conversar com a testemunha BB3, pelas 21h 30m / 10h, viu os arguidos BB e AA, vindos de casa, a subir a rua. Recorda-se que um deles trazia um saco de plástico de asas na mão, mas já não se lembra quem e não se apercebeu de qual seria o conteúdo.
A testemunha BB5 relatou que na 2ª feira à noite (dia 13), viu a testemunha BB3 sair de casa da arguida BB e a filha BB4 chamou-a, ficando todas a conversar. Pelas 21h 30m / 10h, viu os arguidos BB e AA, vindos de casa, com um saco de plástico, mas já não recorda quem trazia o saco e não faz ideia o que continha.
A testemunha BB6, prima da testemunha BB3, contou que na 2ª feira de manhã (dia 13), foi ao supermercado da BB3, onde já se encontrava a arguida BB. Referiu que o arguido AA se encontrava à porta do supermercado. Contou que a pedido da BB3 foi com os dois arguidos a Lagoa procurar o pai da CC, que disse não ter a menor consigo. No regresso, a arguida BB quis ir à Aldeia da Companheira ver se a CC estaria em casa da tia BB8, pelo que também lá foram mas sem sucesso. Perguntada sobre o estado de espírito da arguida BB, a testemunha declarou que não a conhecia anteriormente, mas achou que ela estava com "uma cara estranha".
A testemunha BB7, companheira de UU (irmão dos arguidos), contou que só soube do desaparecimento da CC 3 dias depois, quando o marido leu a notícia no jornal. Declarou que antes do arguido AA ir para a Figueira tinha estado na sua casa, dado não ter residência, mas que se tinha ido embora após se ter zangado com o UU. A testemunha e o companheiro, após saberem do desaparecimento, foram visitar a BB, que estava nervosa e chorosa. No entanto contou-lhes que ia aparecer na televisão. A testemunha ainda referiu que o relacionamento da BB com a CC era bom.
A testemunha BB1 , irmã do II, disse que no domingo, por volta da meia-noite, a mãe referiu-lhe que o II tinha telefonado a saber se a CC estava lá em casa. Declarou a testemunha que a CC tinha estado lá em casa desde 5ª feira até domingo e que era para só ir para casa na 2ª feira, mas como a mãe tinha ido à festa de anos, convenceu-a a ir mais cedo, dizendo que podiam ir ao festival do berbigão e que também lá estava o tio. Saíram por volta das 18h. Na 2ª feira de manhã (dia 13), por volta das 14h, a testemunha foi ver a BB. Em casa estavam também o AA e o II. Nessa altura a BB referiu-lhe como é que a CC estava vestida e calçada quando desapareceu. Mais tarde, a testemunha deparou com os sapatos que a BB tinha dito que a CC tinha calçados e confrontou a BB com isso, tendo ela respondido que então a CC devia ter trocado de sapatos e que tinha levado as chinelas. Porém, posteriormente, a testemunha encontrou uma das chinelas debaixo do sofá da sala e a outra chinela no quarto. Procurou o calçado da CC e encontrou em casa todos os sapatos, sandálias e chinelas que ela usava nesse Verão.
A testemunha BB8, tia dos arguidos, contou que na 2ª feira de manhã (dia 13) apareceram em sua casa os arguidos AA e BB. A BB disse-lhe que tinham ido à polícia dizer que "tinham roubado a CC". Nem a BB nem o AA estavam nervosos, estavam calmos. Contou ainda a testemunha que tinha visto o AA no sábado anterior com um saco, dizendo-lhe o AA que vinha da casa do UU. Mais tarde o UU, conhecido por "...", disse-lhe que tinha levado o AA até à casa da BB, na Figueira.
A testemunha BB9, sogra da CC1 = (irmã dos arguidos) declarou que passados 2 ou 3 dias depois de ter ouvido que a CC tinha desaparecido, o arguido AA apareceu em casa da sua nora Anabela, que vive ao pé da testemunha, a pedir comida. Nesse dia à tarde, apareceram uns senhores da Polícia Judiciária que levaram o AA e depois o trouxeram. Referiu que o AA esteve uns dias em casa da Anabela.
A testemunha CC1 = , irmã dos arguidos, confirmou que o AA esteve uns dias em sua casa, como já tinha estado de outras vezes, dado não ter emprego ou residência certos. Não se recordava de ter falado com o AA ao telefone. Declarou que passados 8 dias do desaparecimento da CC foi a casa da BB que lhe disse que não sabia o que foi feito da filha.
A testemunha CC2 , médica-veterinária na D.G.A.A., declarou que os porcos em idade adulta comem um cadáver de um ser humano com 8 anos de idade, esclarecendo que se forem 5 ou 6 porcos comem um cadáver de 8 anos em 10 ou 12 horas e que se o cadáver estiver cortado será mais rápido ainda. Disse que os porcos comem o cadáver totalmente, fazendo-o desaparecer por completo e só restando resíduos, nas fezes, que não fossem digeridos. Perguntada sobre a existência de carraças numa casa, declarou que as carraças fêmeas se alimentam de sangue. Disse que as carraças precisam de um hospedeiro para sobreviver e por isso se pegam aos animais, sendo possível encontrá-las ainda na vegetação. Referiu que as carraças só abandonam o hospedeiro para ir para uma parede se houver sangue fresco nessa parede.
A testemunha CC3 , coordenador de investigação criminal da P.J., declarou que começaram a investigar o caso passados 9 dias do desaparecimento da CC, sendo que o caso estava classificado como crime de sequestro/rapto. Tomou conhecimento das declarações prestadas na GNR e visionou as entrevistas televisivas, estranhando logo a postura da mãe, que vestia de preto e parecia estar a mentir, sendo que falava da filha no passado. Começaram a tomar declarações e decidiram ir examinar a casa da BB. Quando lá chegaram viram que o interior da habitação tinha sido lavado, sendo que tal lavagem contrastava com o desleixo de limpeza e arrumação do resto da casa, mas mesmo assim ainda encontraram vestígios hemáticos no chão, nas paredes, no balde e esfregona e na sola de umas sapatilhas que estavam na sala - a testemunha confirmou o auto de busca e apreensão de fls. 173. Quando o resultado dos exames foi conclusivo no sentido de que esses vestígios eram de sangue humano e mistura de sangue humano e animal, detiveram os arguidos, tendo o AA sido detido em Cacela. Declarou também que com o auxílio do arguido AA procederam à reconstituição dos factos como consta do auto de fls. 273 ss, cujo teor confirmou pois que esteve presente na diligência. Confirmou que a configuração da casa é a que consta da planta de fls. 294 e que a porta que dá acesso à rua tem um manípulo do lado exterior que permite a entrada imediata na residência. Disse ainda que na sequência desta reconstituição, e seguindo indicações do arguido AA, procuraram o corpo da menor num aterro de terra e noutros locais da Mexilhoeira Grande, numa lixeira, em Poço Barreto, nos carros acidentados existentes na sucata do padrasto do II e em Silves, locais onde procuraram exaustivamente mas sem êxito. Confirmou ainda a pesquisa pela técnica denominada Projectina de vestígios na sala da casa da arguida BB, de onde resultou o apuramento dos sinais fotografados nos autos a fls. 896 ss. A testemunha confirmou também o auto de busca e apreensão junto aos autos de fls. 578 a 580 (arca frigorífica) e que no interior da arca foi recolhido um vestígio hemático da espécie humana, realçando que este vestígio de sangue humano foi recolhido no interior da gaveta, concretamente no painel de trás da segunda gaveta da arca.
A testemunha CC4 , inspector-chefe da P.J., confirmou o auto de busca e apreensão de fls. 173 na casa da arguida BB, quando foram encontrados vestígios hemáticos no chão, nas paredes, no balde e esfregona e na sola de umas sapatilhas que estavam na sala. Referiu que os vestígios eram muito pequenos e que era visível que o interior da habitação tinha sido lavado, e não só o chão, notando-se ainda as marcas da passagem da esfregona nas paredes e nas portas. Referiu ainda que esta lavagem do chão e paredes contrastava com o resto da casa, que estava "imunda", com roupa suja por todo o lado e louça por lavar "de 15 dias". A testemunha esteve presente na reconstituição dos factos, como consta de fls. 273 ss, cujo teor confirmou e referiu que na sequência desta reconstituição, seguindo indicações do arguido AA, procuraram o corpo num aterro de terra e noutros locais da Mexilhoeira Grande, numa lixeira, em Poço Barreto, num carro acidentado existente na sucata do padrasto do II, em Silves, etc., locais onde procuraram exaustivamente mas sem êxito. Confirmou que a configuração da casa é a que consta da planta de fls. 294 e que a porta que dá acesso à rua tem um manípulo do lado exterior que permite a entrada imediata na residência. Confirmou que a arguida tinha na sua posse, quando chegou à cadeia de Odemira, o recibo da compra de 1 litro de petróleo e de um esfregão de arame, de que se tentou desfazer, e que foi entregue à P.J. pela Directora do E.P. - confirmou que o recibo é o de fls. 876. Ainda referiu que seguiu a pista de um cidadão marroquino que podia ter levado a CC, segundo indicações da arguida BB, mas veio a apurar que na altura do desaparecimento da CC esse indivíduo estava em França.
A testemunha CC5 , inspector da P.J., relatou que foi a Olhão, a casa da testemunha OO, com a arguida BB, pois esta tinha referido que a CC podia estar lá, o que não era verdade. Relatou também que procedeu a diversas buscas, em diversos locais, segundo indicações do arguido AA de que era ali que se encontrava o corpo, não tendo obtido qualquer resultado positivo.
A testemunha CC6 , inspector da P.J., declarou ter procurado o arguido AA, que entretanto se tinha ausentado da Figueira - apurou a testemunha que se ausentou no dia 14 - vindo a detê-lo em Altura, Cacela, a dormir dentro de um carro velho, local onde também encontraram a roupa dele.
A testemunha DD, inspector da P.J., confirmou ter procedido à apreensão de um saco que continha roupas do arguido AA. Questionado sobre os desenhos de uma faca e de uma serra que se encontram juntos a fls. 1885 dos autos, declarou que tais desenhos foram efectuados pelo arguido AA, na presença da testemunha, destinando-se os mesmos a retratar os objectos que teriam sido utilizados para proceder ao esquartejamento da CC. A testemunha esteve presente no auto de reconstituição de esquartejamento junto aos autos a fls. 2100 ss, cujo teor confirmou, esclarecendo que o arguido é que escolheu os instrumentos de corte mais parecidos com os que tinha utilizado e que o médico-legista, que estava presente, confirmou que os mesmos eram adequados para o acto; confirmou também que o arguido indicou a forma como procedeu ao esquartejamento, ajudado pela irmã (nas fotografias representada por uma agente), bem como o tempo que demorou, e que o médico-legista afirmou ser aquela a maneira correcta de efectuar os cortes e aquele o tempo necessário; mais confirmou que o arguido reconstituiu também o modo como colocou as partes do corpo em sacos e os meteu nos compartimentos da arca, que era precisamente a mesma arca que estava na casa da Figueira e que tinha sido apreendida. Disse depois a testemunha que logo após a reconstituição se deslocou à Figueira para procurar os instrumentos de corte que o arguido AA disse ter utilizado, mas não os encontrou em casa, pelo que inquiriu o II sobre isso e ele confirmou-lhe que tinha tido uma serra daquelas e que não tinha dado conta quando tinha desaparecido. A testemunha declarou ainda ter medido a distância da casa da BB à "Pastelaria C..." e que o resultado foi cerca de 420 metros, os quais, percorridos a pé, em passo normal, levam cerca de 6 minutos a percorrer.
A testemunha CC7, inspector da P.J., relatou que procedeu a buscas para encontrar o corpo da CC, seguindo sucessivas indicações do arguido AA, sem nada ter encontrado. Relatou também que foi à escola primária da Figueira para tentar apurar a altura da CC com base numa fotografia que ali foi tirada e onde se viam uns desenhos, mas os desenhos já não eram os mesmos, sendo que ainda assim tentou apurar medidas, tendo obtido o valor de 1,35 m ou 1,40 m, como resulta do relato que consta a fls. 2078 e que confirmou.
A testemunha CC8, médico com especialidade em medicina-legal, confirmou ter estado presente na reconstituição de esquartejamento a que procedeu o arguido AA, esclarecendo que o arguido escolheu os instrumentos de corte mais parecidos com os que tinha utilizado e que os instrumentos escolhidos eram os que melhor se coadunavam com o acto de esquartejamento que o arguido estava a reconstituir, sendo que a serra cortaria ossos e músculos e a faca era necessária para cortar nervos e tendões. Também confirmou que o arguido indicou a forma como procedeu ao esquartejamento, ajudado pela irmã, bem como o tempo que demorou, o que tudo lhe pareceu adequado ao acto reconstituído. Esclareceu que o arguido hesitou na altura de reconstituir o modo como colocou as partes do corpo nos compartimentos da arca, pois só quando a testemunha disse ao arguido que lhe parecia difícil que o tronco com os membros coubessem no 2º compartimento, é que o arguido demonstrou a colocação depois de ter tirado a gaveta. A testemunha, perguntada se o corpo de uma miúda magra, de 8 anos, caberia naquela arca, não excluiu tal hipótese, respondendo que caberia "no limite". Disse ainda que do corte de um corpo morto há duas horas sai pouco sangue.
A testemunha CC9 disse que na madrugada de 13 de Setembro, entre a 1h 30m e as 3h, foi a casa da BB e do II e verificou que o reboque se encontrava estacionado ao pé de casa.
"Percorrida" a prova testemunhal, verificamos que não existe prova directa dos factos, nomeadamente por alguém ter visto cometer o crime.
Acresce que nem sequer existe prova directa do homicídio, pois que não apareceu o corpo morto da menor.
Em que é que se baseou então o Tribunal para dar como provados os factos? É o que passamos a expor.
Define o art. 124º 1 do Cód. Proc. Penal, o que vale em julgamento como prova, ali se determinando que "constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis". Neste artigo, onde se regula o tema da prova, estabelece-se que o podem ser todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou para a inexistência de qualquer crime, para a punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou que tenham relevo para a determinação da pena. A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com excepção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais (só não são permitidas as provas proibidas por lei ou as obtidas por métodos proibidos - arts. 125º e 126º do mesmo Cód.), é afloramento do princípio da demanda da descoberta da verdade material que continua a dominar o processo penal português (Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal, 12ª ed., p. 331).
A prova pode ser directa ou indirecta/indiciária (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, II vol., p. 99 ss). Enquanto a prova directa se refere directamente ao tema da prova, a prova indirecta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
A prova indirecta (ou indiciária) não é um "minus" relativamente à prova directa. Pelo contrário, pois se é certo que na prova indirecta intervêm a inteligência e a lógica do julgador que associa o facto indício a uma regra da experiência que vai permitir alcançar a convicção sobre o facto a provar, na prova directa intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. No entanto, a prova indirecta exige um particular cuidado na sua apreciação, uma vez que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis.
A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
Com efeito, o art. 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) "a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão".
Também o Tribunal Constitucional (Ac. nº 464/97/T, D.R., II Série, nº 9/98 de 12.1), chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e estribando-se nos ensinamentos dos Prof. Castanheira Neves e Figueiredo Dias, refere que "esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso mediante fundamentos que a ‘razão prática’ reconhece como tais (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso «está apta para o consenso». A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça".
O princípio da livre apreciação da prova tem duas vertentes: na sua vertente negativa significa que na apreciação (valoração, graduação) da prova, a entidade decisória não deve obediência a quaisquer cânones legalmente pré-estabelecidos - tem o poder/dever de alcançar a prova dos factos e de valorá-la livremente, não existindo qualquer pré-fixada tabela hierárquica elaborada pelo legislador; na sua vertente positiva, significa que os factos são dados como provados, ou não, de acordo com a íntima convicção que a entidade decisória gerar em face do material probatório validamente constante do processo, quer ele provenha da acusação, quer da defesa, quer da iniciativa do próprio (Ac. da Relação de Coimbra de 9.2.2000, in C.J., ano XXV, tomo 1, p. 51).
Assim
A matéria dada como provada nas alíneas aa), ab), ac), ad), ae), af), ag), ah) ai), aj) al), am), an), ap), aah), aai), aaj) e aam) teve por base o depoimento das testemunhas AA3, CC3, CC4, DD, CC8, II, DD1 , MM e BB1, os autos de reconstituição e os autos de busca e apreensão, bem como a prova pericial subsequente, tudo interpretado à luz das regras da experiência.
A testemunha AA3, pelas 8h 30m / 8h 40m viu a CC ir em direcção a casa subindo as escadas perto do mercado, com um saco, sinal que vinha das compras (e sabemos que fez as compras pelo depoimento da testemunha NN). Esta testemunha, que estava à janela a fumar, manteve-se na janela durante mais algum tempo e verificou que no local não havia movimento, não viu carros, nem ouviu qualquer grito. Ou seja, de acordo com as regras da experiência, e dado que o percurso é curto, o normal é que a menor tenha regressado a casa. E não há dúvida de que a CC chegou a casa e que foi nessa altura que os arguidos lhe bateram. Tal resulta claro do auto de reconstituição junto aos autos a fls. 273 ss, nomeadamente das fotografias de fls. 282, 284, 285, 286, 287, 291 e 292, sendo que o conteúdo daquele auto de reconstituição foi confirmado pelos inspectores CC3 e CC4 , que estiveram presentes no acto e descreveram os actos praticados pelo arguido AA durante tal reconstituição. Na dita reconstituição o arguido exemplifica as chapadas que deu à CC, o local onde esta bateu com a cabeça, novo local onde bateu com a cabeça na sequência de agressão da mãe, mostrou que a menor sangrou do nariz, têmpora e boca, exemplificou a queda da menor, como constataram que a menor estava efectivamente morta e como a co-arguida BB procedeu à limpeza das marcas de sangue, com o auxílio de um balde e de uma esfregona.
Por outro lado, os actos que constam do auto de reconstituição são compatíveis com os vestígios hemáticos recolhidos na sala (repare-se que a reconstituição tem lugar na sala), como resulta do auto de busca e apreensão efectuado em 22.9.2004 (cfr. fls. 173 e 233 ss), onde consta que foram recolhidos vestígios no chão, junto à porta de entrada, exterior e interiormente, junto ao interruptor eléctrico interior à direita da porta de entrada, junto à entrada do lado esquerdo do sofá, num par de ténis de MM Silva que se encontrava entre os sofás, numa esfregona (haste) e respectivo balde. Estes vestígios, segundo perícias efectuadas, são de sangue humano e de sangue humano e animal (cfr. fls. 235), e embora fossem insuficientes para averiguar a quem pertencem através do ADN (fls. 1780 ss), são reveladores de que naquela sala aconteceu algo terrível, algo que deu origem a que houvesse sangue humano no chão e nas paredes, que foram limpos com uma esfregona e balde, sendo que o sangue que estava na esfregona se encontrava na haste, revelador que quem utilizou a esfregona tinha por sua vez as mãos sujas de sangue. Assim, os vestígios recolhidos na sala vêm reforçar a fiabilidade da reconstituição.
De seguida os dois arguidos decidiram que o corpo da menor não podia ser encontrado. Daí que tivessem optado por esquartejá-lo, como resulta do auto de reconstituição de fls. 2100 ss. Para tanto tiveram oportunidade (enquanto a arguida BB limpava os vestígios existentes na sala o arguido AA foi ao café onde encontrou as testemunhas II e MM, que confirmam ter estado no café com o arguido AA e relatam que de seguida foram procurar a CC - assim, os dois arguidos tiveram oportunidade de ficar sozinhos em casa e proceder ao esquartejamento). E não há dúvidas de que os arguidos procederam ao corte do corpo da menor. Com efeito, o arguido AA desenhou pelo seu próprio punho os instrumentos utilizados no esquartejamento (fls. 1885) - facto confirmado pela testemunha DD - e participou na reconstituição, demonstrando como utilizou a serra e a faca, como os dois arguidos se entre-ajudaram, como procederam aos cortes, o tempo que demoraram, como ensacaram as partes do corpo da menor e como as tentaram colocar na arca frigorífica. A esta reconstituição, legal e válida porque feita voluntariamente pelo arguido, assistiram as testemunhas DD (inspector da PJ) e CC8 (médico-legista), que também confirmaram o modo como o arguido procedeu à reconstituição, sendo que a testemunha DD confirmou ainda que a arca utilizada na reconstituição foi apreendida na residência da arguida BB em 15.10.2004 (cfr. fls. 578 a 580 e fotografias a fls. 1712 ss). Por outro lado, que os actos constantes deste auto de reconstituição constituem o que se passou, resulta deles serem compatíveis com outros elementos de prova recolhidos. Repare-se que a testemunha II confirmou ter em casa uma serra que desapareceu e a testemunha CC8, para além de esclarecer que do corte de um corpo morto há duas horas sai pouco sangue, esclareceu ainda que os instrumentos que o arguido escolheu para utilizar na reconstituição eram os que melhor se coadunavam com o acto, que o tempo que o arguido evidenciou ter despendido era adequado e não excluiu a hipótese de o corpo de uma miúda magra, de 8 anos, caber naquela arca, embora "no limite". Assim, não podemos concluir com certeza que o corpo, ou todas as partes do corpo da menor tenham sido colocadas na arca, mas que pelo menos as tentaram colocar lá resulta, não só do auto de reconstituição, como do facto de na arca, em 16.10.2004, terem sido recolhidos vestígios hemáticos da espécie humana no interior traseiro da segunda gaveta da arca (cfr. fls. 585), o que foi novamente confirmado pelo relatório do exame efectuado pelo LPC (fls. 1780 ss, com especial relevo para fls. 1786 (ponto B) e 1792). Recorde-se ainda que a testemunha CC3 explicou que os vestígios hemáticos que foram recolhidos no interior da gaveta se encontravam precisamente no painel de trás da segunda gaveta da arca. Ora se se poderia pôr a hipótese de o sangue humano encontrado na arca resultar do manuseamento da arca por alguém ferido nas mãos, o facto de o sangue humano ter sido encontrado no interior da parte de trás da gaveta afasta tal hipótese e aponta para a conclusão de ali ter sido colocado ou tentado colocar uma parte de um corpo humano.
Como se deixou dito, nesta matéria o Tribunal deu particular atenção aos autos de reconstituição existentes no processo, com reportagem fotográfica, a fls. 273 ss e 2100 ss.
No mais, nomeadamente quanto à gravação em vídeo de uma daquelas reconstituições, não necessitou o Tribunal, e para o efeito que ora nos ocupa, de dela se servir. É que o auto de fls. 273 ss, para além de reproduzir, com patente aptidão para o fim a que se destina, a reconstituição do facto que ilustra, ficou justamente circunscrito às características modelares desse meio de prova, insusceptível de deriva em amálgama ou sequer confusão com qualquer outro meio de prova.
Esclareça-se que se é verdade que os arguidos se remeteram ao silêncio e este não os pode desfavorecer (art. 343º 1 do Cód. Proc. Penal) - silêncio que se repercute na impossibilidade de o Tribunal poder proceder à leitura das declarações anteriormente prestadas pelos arguidos (art. 357º do Cód. Proc. Penal) - isto não significa que não possam ser levados em conta outros meios de prova como a reconstituição do facto ainda que nessa reconstituição tenha participado qualquer dos arguidos - no caso, participou o arguido AA.
Desde que a reconstituição do facto tenha sido obtida de forma legal e válida, trata-se de um elemento de prova a valorar dentro dos limites legalmente estabelecidos (livre convicção criada com base na análise dos indícios segundo as regras da experiência). Ora as duas reconstituições do facto efectuadas nos autos e supra referidas, foram obtidas de forma legal e válida, não tendo o arguido AA sido sujeito a qualquer coacção ou mesmo pressão para proceder às reconstituições. Aliás, ao acto de reconstituição de fls. 273 ss estiveram presentes um Magistrado do Ministério Público e a Defensora do arguido, não podendo ser questionada a regularidade do acto; e ao acto de reconstituição de fls. 2100 ss esteve presente, o médico-legista, além de elementos da Polícia Judiciária. E só quem tivesse tido a vivência dos factos os poderia reconstituir do modo como foram, havendo ainda a confirmação através de outros indícios de que os factos assim ocorreram (sangue humano na sala e na arca). O auto de reconstituição, não sendo um auto de declarações, mas um registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído e pôde ser observado por quem lá estava (órgãos de polícia criminal, MP, defensora do arguido) não foi valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos conjugados com ele, permitindo uma leitura a outro nível e não exactamente reconduzível ao acto em si.
Refira-se que a reconstituição do facto está especialmente prevista no art. 150º do Cód. Proc. Penal como um dos meios de prova típicos (e diverso dos demais, nomeadamente diverso das declarações do arguido), definindo aquele normativo os respectivos pressupostos e procedimento.
Nos termos do nº 1 deste art. 150º, a reconstituição do facto "consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo".
Seguindo de perto a recente jurisprudência do STJ (Ac. de 5.1.2005, in CJ, ano XIII, tomo 1, p. 159 ss) se dirá que pela sua própria configuração e natureza - reprodução tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade (seja por meio de coacção física ou psicológica) que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciados no art. 126º do Cód. Proc. Penal. Assim, o meio de prova previsto no art. 150º citado, "só não será admissível se não tiver sido validamente adquirido: se na reconstituição, ou para criar os pressupostos de facto necessários à reconstituição, tiver sido utilizado qualquer meio (tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral) que afecte a liberdade de determinação, o consentimento ou a disponibilidade do arguido para a participação na reconstituição do facto. A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição. As declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido". Ainda, como consta do sumário deste Acórdão que se vem citando "a reconstituição do facto como meio de prova, uma vez realizado e documentado em auto ou por outro modo (vg em registo audiovisual), vale como meio de prova, processualmente admissível, sobre os factos a que se refere, isto é, como meio válido de demonstração da existência de certos factos, a valorar, como os demais meios, nos termos do disposto no art. 127º do Cód. Proc. Penal, ou seja, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador" e "uma vez realizada no respeito dos procedimentos legais a que está sujeito, nada impede que o julgador possa valorar, como meio de prova, a reconstituição do facto para efeitos de formação da sua convicção, nos termo do art. 127º do Cód. Proc. Penal, mesmo que o arguido em audiência de julgamento se tenha recusado a prestar declarações e tenha antes participado em tal reconstituição; nada impedindo ainda que, nessas circunstâncias, os órgãos de polícia criminal que nela tenham também intervindo, possam prestar declarações sobre o modo e os termos em que a mesma decorreu". A autonomia do meio de prova previsto no art. 150º do Cód. Proc. Penal determina que os termos da colaboração prestada pelo arguido e as consequências derivadas no plano da aquisição probatória, não devem ser postos em causa caso venha a invocar, em momento posterior, o direito ao silêncio, tal como não devem ser postas em causa, por exemplo, as apreensões efectuadas na sequência de informações prestadas pelo arguido (salvo se a vontade e determinação do arguido tenha sido perturbada, constrangida ou condicionada de tal modo que a situação possa ser enquadrada nas proibições do art. 126º do Cód. Proc. Penal).
Ou seja, a reconstituição do facto, como meio de prova autónomo, não pode ser confundido com as declarações prestadas nos autos pelo arguido, essas sim, expressamente previstas na lei processual penal como ‘não permitidas’ se não se contiverem dentro do âmbito previsto no art. 357º, sendo que se tem como certo que, nos casos em que o arguido não presta declarações em audiência, não pode haver contradições ou discrepâncias que possibilitem tal leitura.
Já desde o Ac. do STJ de 11.12.1996 (BMJ 462, p. 299) se decidiu que os agentes da PJ que procederam à reconstituição do crime podem depor como testemunhas sobre o que se terá passado nessa reconstituição, por essa situação não estar abrangida pelo nº 7 do art. 356º do CPP.
Mais recentemente, no Ac. da RC de 22.10.2003, proferido no Proc. de Recurso nº 3054/2003, também se decidiu que "havendo no processo auto regular, de reconstituição do crime em que tomou parte o arguido, mesmo que o arguido se cale em julgamento, valem como prova as informações das testemunhas que a ele assistiram e descrevem os actos pelo arguido praticados durante a mesma reconstituição". E no Ac. da RC de 15.12.2004, CJ 2004, tomo V, p. 53 decidiu-se que "muito embora não possam ser tidas em conta as conversas informais do arguido com os agentes policiais que intervieram na fase de inquérito, os depoimentos desses agentes sobre a reconstituição dos factos em que participaram, reduzida a auto e complementada por fotografias, constituem prova susceptível de valoração". Ainda no Acórdão do STJ de 25.3.2004, proferido no Proc. 248/04 da 5ª Secção Criminal, se decidiu que "ainda que o arguido não preste declarações em audiência, pode ser valorado o auto de reconstituição em que este livremente participou". Ali se refere que "são diligências diferentes, ainda que possam ser complementares, as declarações prestadas e a reconstituição dos factos. Na primeira, é o discurso do declarante, de teor eminentemente verbal, que está em foco e é valorado; na segunda é o modus faciendi que está em causa e nele a pessoa que procede à reconstituição mostra como fez, refazendo no próprio local todos os passos da sua acção e se a reconstituição é reduzida a auto, esse auto não é um auto de declarações, não obedece à lógica dele nem a ele se reconduz. A reconstituição é uma revivescência do facto e da sua realização e se, de uma forma geral, não prescinde de palavras, estas não constituem o ponto crucial da reconstituição, visto que a linguagem gestual e corporal assume aqui uma primacial relevância".
Para além dos autos de reconstituição e da prova testemunhal e pericial com eles relacionada e que os corrobora, é ainda de realçar que várias das testemunha inquiridas referem a despreocupação da arguida com o "desaparecimento" da menor, aceitando-o sem desespero ou angústia. Repare-se que a arguida só vai "procurar" a menor ao café entre as 22h 30m e as 23h (de acordo com a testemunha NN), mais de duas horas depois da CC ali ter estado, não contacta mais ninguém perguntando sobre o paradeiro da CC e também não é por sua iniciativa que é contactada a GNR. De realçar ainda a compra pela arguida de petróleo e de um esfregão de aço (fls. 876), com que lavou a casa no dia 18 de Setembro, sendo que as testemunhas CC3 e CC4 referiram que a limpeza do chão e paredes da casa contrastava com o estado de sujidade do resto da casa, nomeadamente no que se refere à louça e à roupa - ora este tipo de limpeza, nestas circunstâncias, só é compatível com o desejo de eliminar indícios de sangue que pudessem manter-se na casa.
Pelo que podemos concluir que a representação feita pelo arguido AA no auto de reconstituição de fls. 273 ss, quanto ao desfecho das agressões, resulta da forma como estas se produziram, tendo eles sucessivamente aplicado violência que se revelou apta a produzir embates da cabeça da vítima contra a parede, pelo que a todas as luzes não podem ter deixado de intuir aquele desenlace. Já a forma como é levado a cabo o esquartejamento do cadáver, patente no auto de reconstituição de fls. 2100 ss, não deixa dúvida quanto à directa intencionalidade do acto e bem assim quanto ao respectivo motivo.
O que antecede é assim bastante para fundar a convicção do Tribunal relativamente aos correspondentes factos.
Acresce ainda, e relativamente à mesma factualidade, que a testemunha DD1 (padrasto do II) declarou que o arguido AA lhe confidenciou que "tinham morto a miúda". Também a testemunha II referiu que a BB lhe disse que "tinha dado uma chapada à CC e o AA acabou de a matar" (posteriormente a arguida BB teria tentado justificar a afirmação dizendo ao II que só tinha dito aquilo porque a PJ lhe tinha batido, porém no dia em que lhe falou na agressão à CC, a BB e o II estavam sós e este não viu marcas na BB de que a mesma tivesse sido batida, não havendo qualquer motivo para ela fazer tais afirmações ao companheiro se não fossem verdade). Claro que os depoimentos destas testemunhas não podem ser vistos como confissão dos arguidos - que não confessaram, mas optaram pelo silêncio durante a audiência de julgamento - mas isso não significa que não possam pura e simplesmente não ser valorados pelo tribunal.
O art. 129º do Cód. Proc. Penal estabelece a proibição, em princípio, do testemunho que não verse sobre factos concretos e de conhecimento directo, em particular do "testemunho de ouvir dizer", por isso se determina a necessidade de uma confirmação do depoimento indirecto, com a consequente audição das pessoas "a quem se ouviu dizer". Só após confirmação pode tal depoimento indirecto ser eficaz como meio de prova, só que no caso a confirmação teria que ser efectuada pelos arguidos e estes não prestaram declarações nem podem ser obrigados a prestá-las. Por força do nº 7 do art. 356º do CPP, para o qual remete o nº 2 do art. 357º, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, o que bem se compreende, mas coisa diferente é o testemunho de pessoa que não é órgão de polícia criminal e não recolheu declarações, apenas perguntou e ouviu a resposta.
Aliás, os nossos tribunais superiores já decidiram que: "a prova por ouvir dizer, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação por parte do tribunal (Ac. da RC de 6.10.1988, BMJ 380, p. 552); "se a testemunha relata ter ouvido a confissão do próprio arguido, tal não configura depoimento indirecto nos termos e para os efeitos do art. 129º do CPP (Ac. STJ de 15.11.2000, proc. 2551/2000-3ª); "a prova por ouvir dizer, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação pelo tribunal quando o arguido se encontra presente em audiência e, por isso, com plena possibilidade de a contraditar, ou seja, de se defender" - no caso o arguido tinha optado por se remeter ao silêncio em audiência (Ac. RC de 18.6.2003, CJ 2003, tomo III, p. 51).
Também o Tribunal Constitucional já decidiu que "o art. 129º 1 (conjugado com o art. 128º 1) do CPP, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido. Por isso não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, tal forma não é inconstitucional" (Ac. Trib. Constitucional nº 440/99 de 8.7, proc. 268/99, DR II Série de 9.11.1999).
Conjugado todo o conjunto de prova indiciária, criou o Tribunal a convicção de que a CC está morta (não sendo necessário o aparecimento do corpo face à convicção do Tribunal de que os arguidos o fizeram desaparecer da forma descrita) e de que foram os arguidos que praticaram os factos. Todos os elementos apurados, apreciados em conjunto, afastaram qualquer dúvida razoável e criaram a plena convicção de que ambos os arguidos cometeram os factos do modo descrito neste acórdão.
11. O art.º 710.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável supletivamente, dispõe que "a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição".
Assim, conheceremos em primeiro lugar do recurso interlocutório interposto pela arguida BB. Contudo, quanto aos recursos do acórdão condenatório não é viável conhecê-los pela ordem de interposição, pois razões de imperativo lógico levam-nos a relegar o recurso do Ministério Público para último lugar. Efectivamente, versando este tão só a medida das penas, há que estabelecer primeiro quais os factos provados e a sua qualificação jurídica, o que só ficará concluído com a apreciação e julgamento dos recursos dos arguidos.
11. 1. Recurso interlocutório da arguida BB
O Código de Processo Penal estabelece a regra de que "são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei" (art.º 125.º do CPP).
Apesar da formulação desta norma legal parecer tautológica, dela podemos retirar que, por um lado, são permitidos outros meios de prova que não apenas os configurados na lei, por outro, que aqueles que aí estão previstos só se tornarão proibidos se forem obtidos por meios expressamente excluídos, designadamente (mas não só), por tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (art.º 126.º do CPP).
Um dos meios de prova configurados no Código de Processo Penal é a reconstituição dos factos, pois «Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo» (art.º 150.º, n.º 1)».
E a lei dispõe sobre o procedimento a adoptar nos seguintes termos: «O despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No mesmo despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas» (art.º 150.º, n.º 2).
Da reconstituição do facto deve ser lavrado um auto, pois esse é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais (art.º 99.º), mas o mesmo pode ser parcialmente substituído ou completado por documentação audiovisual ou por outra adequada, como a fotográfica, tal como resulta do citado art.º 150.º, n.º 2.
A reconstituição do facto, assim, é um meio de prova permitido, a valorar «segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art.º 127º do CPP).
E nada impede que seja um meio de prova que pode ser levado à audiência, pois nesta «o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa» (art.º 340.º, n.º 1).
Como já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 05-01-2005, proc. 3276-04, relator Conselheiro Henriques Gaspar) «Pela sua própria configuração e natureza - reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coacção física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciados no artigo 126º do CPP.»
A colaboração do arguido na reconstituição do facto, porém, suscita um problema de compatibilização com a prova por declarações. É que o arguido no decurso da reconstituição do facto poderá fornecer algumas indicações verbais e, por isso, torna-se necessário saber se a prova assim adquirida se engloba nos actos de inquérito ou instrução cuja leitura, em princípio, não é permitida na audiência, por conterem declarações de arguido (art.º 356.º, n.º 1-b).
O arguido tem direito ao silêncio, sem que o mesmo o possa desfavorecer (art.ºs 61.º-c e 343.º, n.º 1) e tem direito a que não sejam lidas as suas declarações anteriores, mesmo que prestadas perante juiz, salvo se nisso consentir ou se, querendo prestar declarações, seja necessário reavivar-lhe a memória ou confrontá-lo com contradições (art.º 356.º, n.ºs 3, 4 e 6).
Ora, sobre a compatibilidade das provas por reconstituição e das que contêm declarações do arguido pronunciou-se não só o referido Acórdão do STJ, como também, entre outros, o de 25 de Março de 2004, proc. 248/04-5, relatado pelo mesmo relator deste processo - acórdão que tem o seguinte sumário:
1- As declarações prestadas em sede de inquérito e a reconstituição dos factos são diligências diferentes, embora possam ser complementares: nas declarações, é o discurso do declarante, de teor eminentemente verbal e até oral, embora reduzido a escrito, seguindo um encadeamento de perguntas e respostas, que está em foco e é valorado, e nele o declarante, sendo o arguido, diz sobretudo o que fez, explica o modo de execução e as circunstâncias do acto; na reconstituição dos factos, é o modus faciendi que está em causa, e nele a pessoa que procede à reconstituição mostra como fez, refazendo no próprio local todos os passos da sua acção (A lei diz: reprodução tão fiel quanto possível das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo).
2- Trata-se, portanto, de uma revivescência o mais «ao natural» possível de uma situação. E, se esta revivescência de uma forma geral não prescinde de palavras, estas não constituem o ponto crucial da reconstituição, visto que a linguagem gestual e corporal assume aqui uma primacial relevância.
3- Ao passo que não há declarações sem palavras e, mais especificamente, sem discurso verbal, já se admite que uma reconstituição possa prescindir deles. A reconstituição é reduzida a auto - é certo -, mas esse auto não é um auto de declarações, não obedece à lógica deste, nem a ele se reconduz. O que lá fica escrito não é o produto das declarações; é a tradução para escrito de uma revivescência do que foi feito e que consistiu, sobretudo, numa reprodução do acto que teve lugar no passado.
4- Daí que a reconstituição seja dirigida à obtenção de uma mais perfeita inteligibilidade do que aconteceu - inteligibilidade em acto, que não propriamente em palavras. E daí que só quem viveu o acontecimento o possa reconstituir de uma maneira inconfundível.
5- Não tendo as declarações prestadas pelo recorrente no inquérito e na instrução, na qualidade de arguido, sido levadas em conta e tendo ele optado pelo silêncio na audiência de julgamento, sendo certo que este não pode desfavorecê-lo, nos termos do art. 343.º n.º 1 do CPP, foram todavia considerados os outros meios de prova, entre os quais o auto de reconstituição.
6- Este, não sendo um auto de declarações, mas um registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído e pôde ser observado por quem lá estava (os órgãos de polícia criminal, os demais intervenientes) não foi valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos objectivos, com outros dados constatáveis por outras pessoas, com outros elementos conjugados com ele e permitindo assim uma leitura a outro nível, não exactamente recondutível ao auto em si.
Por sua vez, o referido acórdão deste STJ de 05-01-2005 afirmou que «A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição. As declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido (...) O privilégio contra a auto-incriminação significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos (v. g., documentais) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória (cfr., v. g., acórdão de 3 de Maio de 2001, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso J. B. c. Suíça) (...) Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática de actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto.»
Face a estes dados jurisprudenciais, estamos em condições de afirmar que nenhum obstáculo legal impede ou impedia o visionamento na audiência de julgamento da prova por reconstituição dos factos, apesar do arguido AA, que nela colaborou activamente, ter usado do direito ao silêncio.
Trata-se de prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações. Por outro lado, nenhum elemento nos permite duvidar que o arguido AA participou voluntariamente nessa reconstituição e que não foi sujeito a qualquer coacção ou ofensa da integridade física ou moral, pois para além de aí se encontrar o Procurador da República do Círculo, foi assistido no acto pela sua defensora, que estava presente.
Assim, tal meio de prova não era proibido por lei e tinha virtualidade para ser exibido na audiência de julgamento através da sua gravação por meio audiovisual, pois, recorde-se, a lei permite que a documentação do acto se faça dessa maneira. E anota-se que a gravação existe como complemento de um auto escrito da diligência, no qual figura também uma reportagem fotográfica, tudo a constar do I volume, fls. 273 a 294.
E como meio de prova legal e admissível podia ter sido objecto de livre apreciação pelos julgadores, como foi (art.º 127.º do CPP), não se confundindo tal meio de prova, como vimos, com declarações anteriormente prestadas e cuja leitura fosse proibida em julgamento.
É certo que o arguido, ao proceder à reconstituição, «falou», como diz o recorrente, isto é, produziu um discurso verbal que acompanhou a reprodução em acto (poderíamos chamar-lhe em sentido teatral, representação ou mise-en-scène, mas de um acontecimento não ficcionado) do modus faciendi que envolveu a prática do crime. Porém, esse discurso verbal não se reconduz ao estrito conceito processual de «declarações», sendo antes a verbalização do acto de recriação do acontecimento. Por conseguinte, o discurso ou «declarações» produzidos não têm valor autónomo, dado que são instrumentais em relação àquela recriação. Daí que num dos arestos atrás referidos, se tenha dito que «as declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido».
E, por outro lado, as intromissões dos elementos da PJ e do Procurador da República que intervieram no acto, tal como o visionamento do vídeo permite apercebermo-nos, não corresponderam a nenhum interrogatório ou tomada de declarações, mas a pedidos de esclarecimento que vinham na sequência dos passos que o arguido AA ia reconstruindo, de modo a possibilitarem a sua ligação e concatenação, a sua intelegibilidade e precisão, ou simplesmente a pedidos de exemplificação.
Não podendo reconduzir-se a declarações de arguido as informações assim prestadas, também não podem elas ser havidas como «conversas informais».
Conforme pode colher-se da jurisprudência sobre este assunto que este Tribunal tem produzido, as chamadas «conversas informais» são declarações prestadas pelo arguido a órgãos de polícia criminal à margem do processo, sem redução a auto e, portanto, sem respeitarem o princípio da legalidade processual decorrente dos artigos 2.º, 57.º e segs., 262.º e segs., 275.º, 355.º a 357.º do CPP e art. 29.º da Constituição (nulla pena sine judicio), não podendo as declarações assim produzidas serem valoradas como meio de prova e concorrerem para a formação da convicção do tribunal (Cf., entre outros, os Acórdãos de 30/10/01, Proc. n.º 2630/01, da 3ª Secção, relator: Conselheiro Armando II; de 3/10/02, Proc. n.º 2804/02, da 5ª Secção, relator: Conselheiro Pereira Madeira, e de 9/7/2003, Proc. n.º 615/03, da 3ª Secção, tendo como relator o primeiro dos juízes-conselheiros indicados).
Ora, como vimos, as informações prestadas pelo arguido AA não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o prescrito no art. 150.º do CPP, tendo o arguido feito a reconstituição de livre vontade, sem estar sujeito a qualquer forma de coacção e com a presença da sua defensora. Tais informações, ainda que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinaram-se a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo.
Como se salienta num dos acórdãos citados, as referidas informações ou declarações, integrando-se num meio de prova com uma configuração autónoma no conjunto dos meios probatórios, estão para além do círculo protegido pelo direito ao silêncio, pois este tem apenas o alcance de não colocar o arguido sob a obrigação de ter que prestar declarações ou informações que o auto-incriminem, sem que do seu silêncio possam resultar consequências negativas ou dele possam ser tiradas ilações desfavoráveis, mas não que não possam ser feitos valer em julgamento meios de prova de dimensão e formato próprios para os quais ele tenha concorrido voluntariamente, disponibilizando a informação necessária.
Deste modo, podendo a reconstituição ser levada a julgamento como meio de prova específico, distinto de quaisquer declarações que o arguido pudesse ter prestado no inquérito ou na instrução e que, em virtude da sua opção pelo direito ao silêncio, não pudessem ser lidas em audiência, também se não vê que o visionamento do vídeo ofendesse qualquer proibição legal, à luz das normas acima transcritas, ainda que tal suporte documental comportasse as informações, isto é, os esclarecimentos por ele prestados na recriação do facto, e ainda que tais esclarecimentos fossem prestados, algumas vezes, a solicitação dos órgãos de polícia criminal e do Ministério Público intervenientes no acto e tendentes à sua melhor compreensão e concentração no essencial.
De qualquer modo, o tribunal de 1ª instância não se serviu da gravação em vídeo para a condenação dos arguidos e nomeadamente das informações que foram sendo prestadas ao longo da reconstituição.
Diz o Acórdão recorrido em determinado passo: «No mais, nomeadamente quanto à gravação em vídeo de uma daquelas reconstituições, não necessitou o Tribunal, e para o efeito que ora nos ocupa, de dela se servir. É que o auto de fls. 273 ss, para além de reproduzir, com patente aptidão para o fim a que se destina, a reconstituição do facto que ilustra, ficou justamente circunscrito às características modelares desse meio de prova, insusceptível de deriva em amálgama ou sequer confusão com qualquer outro meio de prova.»
Por conseguinte, não obstante a legitimidade da exibição da gravação em vídeo em audiência de julgamento, o certo é que, nos termos da fundamentação da convicção, nem sequer foi preciso recorrer a ela para o tribunal formar a convicção decisória. E tal ressalta não só da transcrita afirmação, mas de toda a fundamentação, que, extensa e exaustiva como é, nunca recorre ao teor de quaisquer «declarações» ou «informações» prestadas pelo arguido AA no decurso da reconstituição para fundamentar a prova de qualquer facto, e esse seria um dado objectivo que conviria registar, se tal fosse necessário (que não é) para afastar a relevância para a prova daquelas «declarações» ou «informações», visto o seu alcance e significado no meio de prova específico que aqui se considera.
Assim, o recurso intercalar da arguida BB improcede, pois a sua pretensão era a de que fosse declarado nulo o despacho do tribunal de Júri que permitiu o visionamento em vídeo na audiência da reconstituição dos factos e não ocorre tal nulidade.
11. 2. Homicídio, profanação e ocultação de cadáver
11. 2. 1. Considerações gerais
Como resulta dos factos provados (e é do domínio público) nunca foi encontrado ou visto o corpo da menor CC, nem mesmo parcialmente.
Todavia, os dois arguidos foram condenados por crimes que têm como elemento típico e necessário a morte da vítima.
Este é motivo para reflexão.
Não encontrámos nenhum caso semelhante que tenha sido julgado nos tribunais portugueses.
A doutrina e a jurisprudência portuguesas são parcas em informação sobre esta problemática, o que não sucede no Brasil, onde o tema é largamente debatido e até tem solução legal, possivelmente por aí haver uma criminalidade mais violenta.
O Código de Processo Penal do Brasil dispõe no art.º 158.º que «Quando a infracção deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, directo ou indirecto, não podendo supri-lo a confissão do acusado», mas o art.º 167.º refere que «Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta».
UU Hungria, nos "Comentários ao Código Penal", V, 63-65, reflectiu sobre este tema assim:
«Prova da materialidade do homicídio. O homicídio é, tipicamente, um crime material: é inconcebível sem que se verifique o evento morte de um homem. Como em geral nos crimes que deixam vestígios, é base essencial da acusação, na espécie, o exame de corpo de delito, isto é, a constatação da materialidade do crime. Nem mesmo a confissão do acusado, sem outro elemento de convicção, supre a falta do corpus delicti pois o confitente pode ter-se equivocado ou ser um mórbido auto-acusador, ou ter sido coagido a declarar-se autor do crime. Por se haver desatendido a isso, com violação, aliás, do artigo 158 do Código de Processo Penal, é que ocorreu o famoso erro judiciário de Araguari, de que resultou a condenação dos irmãos Naves pelo suposto homicídio de Benedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e são, da Bolívia, para onde se mudara, levando dinheiro subtraído a seus pais. A confissão dos acusados havia sido extorquida pela violência de um delegado militar.(3) O exame de corpo de delito pode ser directo (mediante a inspecção ocular e autópsia do cadáver, para averiguação da causa mortis, meios que a produziram, etc.) ou indirecto (por meio de testemunhas, quando os vestígio do crime não possam ser pericialmente verificados). Será possível o êxito de um processo penal por crime de homicídio sem que apareça o cadáver da vítima? Dizia Carrara: "Não se pode afirmar que existe crime de homicídio, enquanto não esteja averiguado que um homem tenha sida morto por obra de outro. E não se pode dizer que um homem haja morrido, enquanto não se encontra o seu cadáver ou, pelo menos, os restos deste, devidamente reconhecidos." Tal critério é demasiadamente rigoroso, e poderia, na sua irrestrição, conduzir à impunidade de manifestos autores de homicídio. Haja vista o caso citado por IRURETA GOYENA: dois indivíduos, dentro de uma barca no rio Uruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles atirado pelo outro à correnteza, para não mais aparecer. Foram baldadas as pesquisas para o encontro do cadáver. Ora, se, não obstante a falta do cadáver, as circunstâncias eram de molde a excluir outra hipótese que não fosse a da morte da vítima, seria intolerável deixar-se de reconhecer, em tal caso, o crime de homicídio. Faltava a certeza física, mas havia a absoluta certeza moral da existência do homicídio. Conforme justamente observa GOYENA, não se deve confundir o "corpo de delito" com o "corpo da vítima", e para a comprovação do primeiro basta a certeza moral sobre a ocorrência do evento constitutivo do crime. Somente enquanto seja possível formular-se dúvida, ainda que mínima, em torno à morte da desaparecida vítima de uma violência, que se deve afastar a possibilidade de imputação do homicídio. Eloquente advertência em tal sentido foi um filme titulado Fúria, exibido, há alguns anos, nos cinemas brasileiros. O seu episódio central era um crime de multidão contra um indivíduo suspeito de kidnapping e que fora recolhido a uma cadeia pública. Os sediciosos atearam fogo à cadeia, que ficou reduzida a escombros. Entre estes não foi encontrado o cadáver do prisioneiro, mas apenas um anel reconhecido como de seu uso. Deduziu-se, então, que o corpo do desgraçado fora totalmente consumido pelo fogo e, embora não estivesse excluída a hipótese de ter o prisioneiro conseguido salvar-se, fugindo, sem ser visto, por uma brecha que se abrira na parede de sua cela, os incendiários foram processados, e estavam a pique de ser condenados, quando, em plena sala de julgamento, surgiu a pseudovítima: a hipótese de sua fuga e salvamento, até então rejeitada, era a única verdadeira.
Se o fugitivo não tivesse voltado, movido por um impulso de generosidade, os sediciosos teriam sido injustamente condenados por homicídio consumado. Desde que seja formulável uma hipótese de inexistência do evento "morte", não é admissível uma condenação a título de homicídio. A verosimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente.»
E Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, 2, 19.ª edição, S. Paulo, 2002, pág. 66, também refere que «A prova do homicídio é fornecida pelo laudo de exame de corpo de delito (necroscópico). Quando não é possível o exame directo (o corpo da vítima não é encontrado ou desaparece), permite-se a constituição do corpo do delito indirecto por testemunhas, por exemplo, não o suprindo a simples confissão do agente (art.ºs 156 e 167 do CPP)»
Também Magalhães Noronha, Direito Penal, 2, 27.ª Edição, S. Paulo, 1995 pág. 18, diz o mesmo: «Prova-se o homicídio com o exame de corpo de delito, que, em regra, é directo. Na impossibilidade deste, é aceitável o indirecto, constituído por testemunhas. Irureta Goyena cita o caso de dois indivíduos que foram vistos lutando em um barco, tendo um deles arrojado o outro à corrente caudalosa, não havendo o corpo sido encontrado⌠J. Irureta Goyena, El delito de homicídio, 1928, p. 8⌡. Por falta de exame directo é que não deixaria de haver imputação de homicídio.
Ressalve-se, naturalmente, o caso em que pode haver dúvida quanto ao resultado, impondo-se, então, a solução favorável ao acusado. Lembre-se, por exemplo, que mesmo a confissão do réu isolada não é prova bastante, como no caso que Carrara invoca de dois marujos de Chiaja que se acusaram de haver afogado dois jovens que, entretanto, se tinham salvado e viviam comodamente em Roma ⌠ Carrara, Programma, cit., § 1.088, nota 5⌡. Não só pode haver equívoco como auto-acusação falsa.»
Encontrámos em juris.tjdf.gov.br uma sentença exaustiva sobre este tema, da Juíza de Direito do Distrito Federal de Brasília, Dr.ª Leila Cury, onde recolhemos os seguintes trechos:
A respeito do cabimento da realização de exame de corpo de delito indirecto quando torna-se impossível a realização do exame directo em face do desaparecimento do corpo da vítima, existe um caso concreto na literatura forense, ocorrido nos idos de 1964, mas bastante conhecido e citado na atualidade, relativo ao julgamento de LEOPOLDO HEITOR, acusado de matar e ocultar o corpo da vítima DANA DE TEFFÉ. Aquele acusado impetrou diversos habeas corpus visando sua soltura e/ou trancamento da respectiva acção penal, contudo, todos foram denegados, sendo certo que um deles, julgado pelo Pretório Excelso, teve como relator o Eminente Ministro Victor Nunes, de cujo voto extraio o seguinte trecho, litteris:
"... Alega-se ainda que a materialidade não se poderia comprovar pela falta de corpo-de-delito, mas não é isso que acontece, pois o Código de Processo Penal, prescreve em seu art. 167, que esta prova pode ser feita por intermédio de testemunhas, isto é, indirectamente, e os tratadistas, como Espínola e outros, entendem ainda que para tanto basta apenas o depoimento de uma testemunha. Ora, o Excelso Pretório já se pronunciou também a esse respeito, quando do julgamento de um dos "habeas corpus" impetrado pelo acusado Leopoldo Heitor, concluindo o Ministro Gonçalves de Oliveira por que, se assim fosse, muito fácil seria a qualquer criminosos eliminar a sua vítima, ocultar seu cadáver e fugir desse modo à sanção penal ..." (HC 40.540/RJ DJ 13.08.64, p. 02825 - destaquei).
Em época mais recente, outro caso bastante semelhante ao de DANA DE TEFFÉ e ao de M. ocorreu na Comarca de Uberlândia-MG, tendo como acusado DACI ANTÓNIO PORTE e como sua vítima MARIA DENISE LAFETÁ SARAIVA. Este fato foi julgado pelo Tribunal do Júri daquela Comarca mineira, ocasião em que DACI foi condenado a pena de 13 anos de reclusão.
(...)
Invoco novamente o entendimento doutrinário a respeito do mesmo assunto, trazendo, por oportuno, à colação, o pensamento de HENRIQUE FERRI, verbis:
"... Num século de civilização aumentam paralelamente a sagacidade e as manhas dos criminosos; a ponto de para os descobrir e poder acusar, já não bastar apenas o senso comum, que, no entanto, não é tão comum como certas pessoas julgam, mas ser necessária toda a lógica, que, por isso, se tornou uma faculdade habitual de exercício judiciário (...) Esses crimes são tecnicamente concebidos, tecnicamente preparados e tecnicamente ocultados. Porque o mais importante destes crimes é a sua ocultação posterior, não só para evitar a condenação, o que é preocupação de todos os criminosos, mas, sobretudo, para assegurar o gozo do produto do crime ..." (Discurso de acusação, p. 167/168 - destaquei).
MITTERMAIER, a seu turno, in Tratado da prova em Matéria Criminal, p. 24, questionando o entendimento de CARRARA, assim como já o fizera HUNGRIA, afirmou o seguinte:
"... que a certeza exigida como coisa essencial em matérias criminais não se pode encerrar em regras científicas ou legais, mas repousa no senso íntimo e inato que guia o homem nos actos importantes da vida (...) é um erro acreditar que a evidência material é a única fonte de certeza (...) a sentença criminal não é resultado de cálculo aritmético..." (destaquei).
Em desaparecidospoliticos.org.br pode ler-se um artigo intitulado "A verdade republicana" de Fábio K. Comparato, onde, a propósito dos crimes contra a humanidade se escreve:
Os nossos militares decidiram, pois, recorrer a esse estratagema: os homicídios continuariam a ser praticados, mas seria dado completo sumiço aos cadáveres. No começo dos anos 90 do último século, as instâncias internacionais decidiram-se, afinal, a enfrentar o problema. Uma Resolução da Assembleia Geral das Nações, datada de 18/12/92, bem como a Declaração de Viena e o Programa de Acção adoptado na Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, condenaram, pela primeira vez, a prática de desaparecimentos forçados, qualificando-os como uma forma disfarçada de homicídio. Finalmente, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998 definiu esse ato como crime contra a humanidade (art. 7, alínea/).
E em edmarger.com há uma referência ao Supremo Tribunal de Justiça do Estado de Indiana (E.U.A.) de cujo enunciado de princípios se pode retirar que não é preciso um corpo para estabelecer o crime de homicídio quando há a evidência de uma morte e uma evidência adicional que permite a inferência de que a morte foi o resultado da acção criminal de alguém. Esses factos podem ser provados apenas por provas circunstanciais. E aí também se menciona uma decisão de um tribunal da Califórnia onde se escreveu que o facto do assassino poder dispor do corpo da vítima com sucesso não o habilita a uma absolvição, essa é uma forma de sucesso que a sociedade não recompensa.
Entre nós, só encontrámos a seguinte referência em Luís Osório, Notas ao Código Penal, III, pág. 58, sobre os crimes em que a morte da vítima é elemento típico: «A morte é elemento essencial em todo o crime consumado. Nalguns casos há talvez presunção de morte - vid. arts. 332.º e 344.º, § 2.º». Todavia, os crimes enunciados nestes artigos do C. Penal de 1886 referem-se ao cárcere privado e à ocultação de menor de 7 anos, quando o autor do crime não mostra "onde existe" o encarcerado ou o menor, pelo que a morte não é um elemento típico, mas a sua presunção constitui uma agravante.
A criminalidade moderna e os meios que hoje existem para fazer desaparecer totalmente os vestígios de um cadáver impõem que não se exija um exame directo ao corpo da vítima no caso de crime que tenha como resultado ou como pressuposto a morte de outrem. Na verdade, a impossibilidade de proceder a exame directo tornaria impune certos actos de enorme gravidade, quer patrocinada pela alta criminalidade, quer pelo criminoso comum que, por engenho ou sorte ocasional, conseguiu desfazer-se de todos os vestígios dos seus actos hediondos.
É evidente que o risco de condenar alguém por homicídio sem a presença física do cadáver ou de algum vestígio material que possa seguramente certificar a morte da vítima (por exemplo, o aparecimento de um órgão vital) coloca na primeira linha a hipótese do erro judiciário.
O erro judiciário pode sempre vir a ser corrigido, pois a lei prevê a existência de um processo de revisão de sentença transitada em julgado, que ocorre, por exemplo, face à descoberta de novas provas. Mas a reparação do mal pode revelar-se tardia e totalmente insatisfatória.
Todavia, o erro judiciário existe em qualquer caso penal e não é um exclusivo dos crimes de homicídio, pelo que não faz sentido não condenar o agente por homicídio só porque não foi examinado directamente o cadáver, como não o faz não condenar alguém por crime de violação só porque não foi possível o exame directo à vítima.
Na ponderação entre os riscos da impunidade e do erro judiciário, há que optar por uma solução de compromisso que assegure simultaneamente as exigências de repressão do crime e a de presunção de inocência do condenado: no caso em que um crime tenha como elemento típico a morte da vítima (v.g., o crime de homicídio), ou como pressuposto prévio a sua morte (v.g., o crime de profanação de cadáver), a morte deve ser provada por exame pericial directo, mas, na impossibilidade de proceder a tal exame e não havendo norma legal que o imponha, devem ser admitidos outros meios de prova que indiquem "a certeza moral sobre a ocorrência do evento" (UU). Haverá, portanto, uma exigência acrescida quanto à avaliação da prova.
11. 2. 2. O caso dos autos
No caso em apreço, uma testemunha viu a menor CC regressar a casa, já muito perto, e cerca da hora a que ocorreu o crime; a arguida comunicou tardiamente às entidades policiais o desaparecimento nunca explicado da menor; apareceram vestígios hemáticos no chão, nas paredes, no balde e esfregona, na sola de umas sapatilhas que estavam na sala e no interior de uma gaveta da arca frigorífica; o arguido AA colaborou numa reconstituição dos factos na qual indicou como veio a falecer a menor; colaborou ainda noutra reconstituição de esquartejamento da menor; isto, para além do depoimento de quem ouviu os arguidos dizer que mataram (ou que o AA acabou por matar) a menor. Os referidos vestígios, segundo perícias efectuadas, são de sangue humano e de sangue humano e animal (cfr. fls. 235), e embora fossem insuficientes para averiguar a quem pertencem através do ADN (fls. 1780 ss), são reveladores de que na sala da casa onde vivia a CC e para onde ela se dirigia aconteceu algo terrível, algo que deu origem a que houvesse sangue humano no chão e nas paredes, que foram limpos com uma esfregona e balde, sendo que o sangue que estava na esfregona se encontrava na haste, revelador de que quem utilizou a esfregona tinha por sua vez as mãos sujas de sangue.
Toda a prova aponta para a ocorrência da morte da menor CC e é incompatível com qualquer outra hipótese factual verosímil, que nunca ninguém, nem os próprios arguidos, tentou conceber. Na verdade, como explicar a profusão de vestígios hemáticos humanos na casa da CC, mesmo no interior traseiro de uma gaveta da arca frigorífica, e simultaneamente o seu desaparecimento?
Por isso, face ao que já explicámos sobre o assunto, não será o facto de não ter sido possível o exame directo do cadáver que impedirá a condenação por crime em que o resultado típico é a morte da vítima ou por crime que tem como pressuposto essa morte.
Resta notar que nem os próprios recorrentes, nas conclusões dos seus recursos, colocam a hipótese da CC não estar morta.
O que parece significativo.
11. 3. Recurso da arguida BB
11. 3. 1. Como se lê no acórdão recorrido, "Percorrida" a prova testemunhal, verificamos que não existe prova directa dos factos, nomeadamente por alguém ter visto cometer o crime. Acresce que nem sequer existe prova directa do homicídio, pois que não apareceu o corpo morto da menor.»
A prova do homicídio resultou, por isso, da avaliação que o Tribunal de Júri fez sobre um conjunto de provas, de acordo com o princípio da livre apreciação do material probatório, o qual postula que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" (art.º 127.º).
A livre apreciação da prova significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de prova (veja-se Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal, I vol. 1974, págs. 202 e segs.).
A livre apreciação da prova pode envolver, como é natural, uma grande dose de subjectivismo, pois é impossível desligar o julgador da sua experiência pessoal, da sua cultura, das suas ideias de vida, da sua moral, etc.
Porém, tal «princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida» (obra citada).
A discricionariedade com que o julgador aprecia a prova não pode confundir-se com arbitrariedade. Por isso, «a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo...A verdade "material" que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade de conhecimento humano; tanto mais que aqui intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro, quer porque se trata de conhecimento de acontecimentos passados, quer porque o juiz terá as mais das vezes de lançar mão de meios de prova que, por sua natureza - e é o que se passa sobretudo com a prova testemunhal... - se revelam particularmente falíveis» (idem).
Perante tal princípio da livre apreciação da prova, «uma das funções primaciais de toda a sentença (máxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão... As considerações feitas dão exigência de que as comprovações judiciais sejam sempre motiváveis» (idem).
Por isso, o art.º 97º obriga a que todos os actos decisórios - sentenças, despachos e acórdãos - sejam sempre fundamentados. E tal fundamentação tem de incidir, não só sobre os aspectos de interpretação da lei, como era tradicional, mas também sobre a decisão da matéria de facto, pelas razões já apontadas.
Efectivamente, o art.º 374º, n.º 2, dispõe sobre a elaboração da sentença que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Esse exame crítico das provas foi feito exaustivamente pelo tribunal recorrido.
Pede-se, agora, a este Supremo Tribunal de Justiça que, em recurso da decisão, reaprecie a matéria de facto, dentro dos limites dos seus poderes de cognição.
Recorde-se que estamos perante um recurso directo da decisão final do Júri para o Supremo Tribunal de Justiça que, como se sabe, é um tribunal de revista, só conhece matéria de direito, e a cujos poderes cognitivos, portanto, escapa a sindicância da matéria de facto, exceptuado o que resulta do exacto contexto do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, isto é, da eventualidade de o texto do acórdão recorrido ostentar algum dos vícios a que ali se alude, no que se convencionou designar, por isso, revista alargada - art.ºs 432.º, c), e 434.º.
Efectivamente, o art.º 432.º, al. c), determina que haja recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça "de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri". Mas o art.º 434.º estabelece que o recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, "sem prejuízo do disposto no art.º 410, n.ºs 2 e 3".
Por sua vez, estas últimas normas dispõem que:
2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3- O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Fora do âmbito deste art.º 410.º, n.ºs 2 e 3, o recurso do acórdão final do tribunal de Júri não pode ter outro fundamento quanto à matéria de facto, pois a lei não permite a impugnação dos factos pela reapreciação das provas produzidas na audiência, que eventualmente pudessem impor decisão diversa da recorrida.
Assim, ao contrário do que sucede com o acórdão final do tribunal colectivo, de que se pode recorrer quanto à matéria de facto para o tribunal da relação com apelo às provas documentadas em suporte áudio ou vídeo, quando intervém o tribunal de Júri o recurso dirige-se directamente ao STJ e visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo de se invocar algum dos vícios a que aludem os n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º, "desde que o vício (no caso do n.º 2) resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum".
Entendeu o legislador que a intervenção do Júri dá maiores garantias de fidedignidade na fixação da matéria de facto, pelo que restringiu o direito ao recurso nessa parte.
Recorde-se que no direito anglo-saxónico não há recurso da matéria de facto quando o julgamento se processa com Júri. As garantias de defesa provêm da escolha dos jurados e do comprometimento da sociedade que aí se faz representar por estes. No nosso direito não é exactamente assim, mas, ao se restringir o direito de recurso em matéria de facto, o legislador quis prestigiar a intervenção do Júri, sem afectar de forma inadmissível os direitos constitucionais de defesa.
Daí que, embora a lei determine que as declarações prestadas oralmente na audiência devam ser documentadas na acta [quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser (art.º 363.º)], a falta dessa documentação, nos casos em que há audiência perante tribunal de Júri, constitui mera irregularidade processual que não afecta os direitos de defesa, pois não lhe é permitida a impugnação dos factos provados e não provados mediante uma confrontação pela documentação.
A documentação em acta da audiência perante o Júri servirá para recordar ao tribunal, no momento da decisão da 1ª instância, o que foi dito pelas testemunhas; servirá ainda para se aquilatar se foi ou não cometida alguma nulidade de julgamento, mas a sua falta não "nega à Arguida o direito constitucional de recorrer de facto - art.º 32°-1 da C.R.P.", nem determina a repetição do julgamento como alega a recorrente na conclusão 7ª do seu recurso, pois o recurso da matéria de facto não passa, no caso de julgamento com Júri, pela reapreciação da prova documentada na acta.
A irregularidade da falta de documentação em acta das declarações prestadas no julgamento devia ter sido arguida no acto e, não o tendo sido, nem constituindo qualquer diminuição dos direitos de defesa, considera-se sanada (art.º 123.º do CPP).
11. 3. 2. A recorrente invoca os vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão, contradição insanável na fundamentação e o erro notório na apreciação da prova.
Como sabemos, estes vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarada em si ou com recurso às regras gerais da experiência, mas sem que se possa lançar mão de outros elementos extrínsecos à decisão, como decorre do disposto no art. 410.º, n.º 2 do CPP. Estes vícios não podem ser confundidos, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova produzida ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida.
A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena (entre outros, cf. o Acórdão de 3/7/2002, Proc. n.º 1748/02 da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 242).
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão «ocorre quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão» (Acórdão de 11/10/05, Proc. n.º 898/05 - 5.ª, relatado pelo Cons. Costa Mortágua).
O erro notório na apreciação da prova, por seu turno, consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, já por força de uma incongruência lógica, já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova. Existe erro notório na apreciação da prova quando, «pelo menos, a prova em que se baseou a decisão recorrida não poderia fundamentar a decisão do tribunal sobre essa matéria de facto» (Acórdão de 30/1/2002, Proc. n.º 30/1/2002, da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 16/17), sendo que essa prova, não pode ser outra que não a que serviu de base à fundamentação da convicção do tribunal, visto o erro ter de decorrer do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos extrínsecos, nos termos já assinalados. E, em qualquer caso, o erro tem de ser perceptível pelo homem médio, que é uma outra forma de dizer que o erro tem de ser manifesto ou notório, como tem postulado a quase esmagadora maioria da jurisprudência deste Supremo, pois, de outro modo, nem sequer se admitiria que pudesse haver julgamentos com intervenção de jurados, os quais têm, como se sabe, uma importância decisiva no julgamento da matéria de facto, com maior relevância e até com um sentido exclusivo nos países de forte tradição de jurados, como sucede nos países anglo-saxónicos.
Ora, relativamente aos alegados vícios, a insuficiência da matéria de facto para a decisão não ocorre manifestamente, dado que a matéria de facto adquirida é suficiente para a decisão de direito, ou seja para se encarar a solução jurídica do caso sub judice nas várias vertentes relevantes possíveis, nomeadamente a condenação ou a absolvição, tendo presentes os factos alegados pela acusação e pela defesa e os resultantes da discussão da causa.
Acontece que a recorrente, ao referir-se ao vício da insuficiência da matéria provada para a decisão, pretende aludir à prova produzida na audiência de discussão e julgamento, ou seja, a erro de julgamento e não a erro-vício, escapando aquele, como vimos, ao controle deste Tribunal. A prova a considerar tem de ser, como já referido, a prova em que assentou a convicção do tribunal, para, a partir daí e em conjugação com a matéria factual assente, ver se tal prova não poderia suportar os factos que foram dados como provados, mas neste caso, não por força de uma insuficiência da matéria de facto provada, mas como resultado de uma incongruência, incompatibilidade ou ilogismo patentes, ou ainda por violação de regras gerais da experiência, de regras ou princípios científicos ou de princípios atinentes à prova e que se impusessem como limites à livre apreciação da prova e que só por erro patente não tivessem sido considerados ou tivessem sido postergados. Neste último âmbito, poderemos já estar caídos no domínio dos princípios que regem a livre apreciação da prova, cuja aplicação também é posta em causa neste recurso, sendo de assinalar que, no entrelaçamento das questões, nem sempre é possível compartimentar os diversos domínios, tão imbricados eles se encontram uns nos outros.
O tribunal «a quo», como já se disse, fundamentou amplamente e de uma forma extremamente minuciosa a sua convicção em matéria de facto. Aliás, para além da preocupação que sempre deve nortear o tribunal, um qualquer tribunal, em matéria de fundamentação, já que se centra aí a pedra-de-toque de qualquer decisão e uma das vertentes fundamentais do «compromisso» democrático do órgão de soberania «tribunais» com o povo, para além de uma decorrência do princípio do Estado de direito democrático (artigos 2.º, 3.º, 202.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, todos da Constituição) o caso requeria uma fundamentação tão minuciosa quanto possível, desde logo porque, não tendo aparecido o corpo da vítima e não tendo sido consequentemente realizado exame ao respectivo cadáver para determinação exacta da causa da morte, a convicção assenta em grande medida em provas indiciárias, acrescendo que os arguidos optaram pelo direito ao silêncio e não há testemunhas directas dos factos.
Ora, o tribunal «a quo», consciente desta realidade, começou por analisar miudamente os depoimentos de todas as testemunhas que depuseram em audiência, as quais, embora não tivessem presenciado os factos que serviram de base à incriminação, relataram, todavia, «factos importantes para a convicção do tribunal», como se assinalou logo no começo da fundamentação desta.
O que de relevante trouxeram tais testemunhas prende-se com factos ocorridos antes e depois da morte da menor, um «antes» situado muito próximo do acontecimento, envolvendo também uma história pregressa do relacionamento familiar, principalmente do relacionamento entre a mãe e a menor, e um «depois» que vai dos momentos imediatos à prática do crime, até momentos mais distanciados, alongando-se pelos dias que se seguiram ao desaparecimento da menor CC e durante os quais tiveram lugar eventos importantes do ponto de vista da sua significação para a «leitura» do que aconteceu.
Os elementos trazidos por estas provas indirectas ou indiciárias foram conjugadas com outras provas, como a reconstituição efectuada pelo arguido AA, provas periciais quer à personalidade dos arguidos, quer a vestígios recolhidos no local no seguimento de buscas e apreensões, enfim, provas testemunhais, o que, tudo conjugado, de acordo com as regras da experiência, permitiu ao tribunal extrair a ilação de que ambos os arguidos praticaram os factos que deram origem à morte da menor CC.
Por conseguinte, foram todos esses elementos, inseridos num todo ou numa unidade significativa e significante, de que não é lícito, logo à luz das regras da experiência e também da incindibilidade da convicção, fazer cisões ou compartimentações, mormente de carácter temporal (o que se passou «antes» e o que se passou «depois», como se o «antes» e o «depois» se não inter-relacionassem na produção de uma significação de conjunto), que estruturaram a convicção do tribunal, que, diga-se, se apresenta de uma forma coesa, lógica e unitária.
Ora, o tribunal «a quo», depois de fazer um excurso, na forma assinalada, por toda a prova produzida, descrevendo o que de relevante cada testemunha referiu ao tribunal e enunciando todos os meios de prova que serviram de base à convicção, integrados pelas regras gerais da experiência, particularizou as provas que serviram para dar como provados os factos integradores do crime de homicídio, referindo concretamente a matéria provada nas alíneas aa), ac), ad), ae), af), ag), ah), ai), aj), al), am), an), ap), aah), aai), aaj) e aam), indicando como base da convicção o depoimento das testemunhas AA3, CC3 , CC4 , DD, CC8, II, DD1 , MM e BB1, os autos de reconstituição, os autos de busca e apreensão, bem como a prova pericial subsequente.
De entre esta prova que foi indicada, ressalta o auto de reconstituição em que o arguido AA exemplifica o modo como o crime foi praticado. Esta reconstituição não foi, porém, avaliada só por si, mas em conexão com todas as outras provas produzidas, as quais mostram a compatibilidade da reconstituição com essas provas e destas com aquela, referindo a decisão minuciosamente todos os elementos probatórios e conjugando-os criticamente uns com os outros, de modo a evidenciar o processo lógico seguido pelo tribunal para chegar à convicção a que chegou.
Assim, os vestígios hemáticos recolhidos na sala (no chão e nas paredes) onde foi praticado o crime e onde foi feita a reconstituição, e localização precisa daqueles, os vestígios da mesma natureza encontrados no balde e na haste da esfregona de que a arguida se serviu para proceder à sua remoção, os vestígios hemáticos da espécie humana encontrados no interior traseiro da segunda gaveta da arca frigorífica, explicando o tribunal a forma como, a partir do depoimento de uma testemunha especializada (um perito), chegou à conclusão de que esses vestígios tinham de resultar da colocação ou tentativa de colocação nessa gaveta de uma parte de corpo humano e não do manuseamento dela por alguém ferido nas mãos, a diversificada prova carreada pelas testemunhas inquiridas, as quais, se não forneceram prova directa dos factos probandos, referiram todavia factos considerados relevantes e que se conjugaram, como peças de um «puzzle», para a intelegibilidade da acção dos arguidos.
Essas testemunhas depuseram de forma a que pudessem ser representados os passos dados pela menor nos momentos que precederam imediatamente o crime, o trajecto feito por ela desde que saiu da «Pastelaria Célia», reconstituído com uma precisão cronológica comprovada por diversos testemunhos, até praticamente ao momento em que entrou em casa, onde ninguém a viu efectivamente entrar, mas que se pode dar como certo, a partir de vários depoimentos e nomeadamente do de AA3 - a tal testemunha que estava a fumar à janela quando viu a menor passar em direcção a casa, sendo curta a distância entre a sua e a residência que era a da menor e não tendo vislumbrado movimento na rua, nem carros, nem ouvido qualquer grito.
Outras testemunhas referiram outros aspectos relevantes que, embora situados cronologicamente depois da prática do crime, não deixam de ter significado quanto a este, enquanto elementos conjugados numa unidade significativa, como sejam as que referiram a despreocupação da arguida com o «desaparecimento» da menor, «aceitando-o sem desespero ou angústia», o facto de a arguida não ter logo participado à polícia o pretenso desaparecimento da menor, sendo a dona da pastelaria referida que, preocupada com tal suposto «desaparecimento», depois de ver, fechado o estabelecimento às 24,30 h., que a arguida não tinha feito participação a pretexto de não ter dinheiro no telemóvel, fez a respectiva comunicação. E ainda uma quantidade de outros elementos, referidos com minudência na decisão, como a cena dos sapatos da menor, que se encontravam todos (todos os que ela usava, incluindo os que trazia calçados nesse dia) em casa, não conseguindo a arguida evitar de cair em contradição, quando questionada a tal propósito pela testemunha BB1, irmã do companheiro com quem vinha partilhando a sua vida.
Acresce o depoimento do companheiro da recorrente, II, que referiu que a recorrente lhe disse, quando o depoente, no decurso de uma visita aos calabouços da PJ lhe perguntou o que aconteceu, que «tinha dado uma chapada à CC e o AA acabou de a matar» e tudo porque ela os tinha visto a ter relações um com o outro, e o depoimento do padrasto daquele II, que também referiu que, no decurso de uma visita aos mesmos calabouços, o arguido AA, a pergunta sua, respondeu que «estava a ter relações com a minha irmã» e que «tinham morto a miúda». Porém, porque a recorrente pôs em causa a valia de tais depoimentos, acerca do seu valor teceremos oportunamente considerações autónomas.
Também os depoimentos dos agentes da PJ que estiveram presentes no acto de reconstituição e relataram o que sobre ela observaram serviram de base à convicção dos julgadores. Sobre tais depoimentos faremos também incidir a nossa análise de forma particular, tendo os mesmos sido impugnados na sua legalidade pela recorrente.
O auto de reconstituição do esquartejamento do corpo, feito pelo arguido AA, e a que assistiu, entre outras testemunhas, um perito de medicina legal, que, ouvido em audiência, relatou o modo como o arguido fez a reconstituição, os objectos que utilizou para o efeito (uma serra metálica, adequada a cortar ossos e músculos, e uma faca, a cortar nervos e tendões) e a ajuda que lhe deu a arguida nessa operação, a demonstração que fez a respeito da introdução das diversas partes do corpo nas gavetas da arca frigorífica, tendo-se comprovado a forte possibilidade de aqueles objectos terem sido efectivamente utilizados (a serra sendo provavelmente pertença do companheiro da arguida, que a partir da data do crime deixou de a ver) entrou, a par de todos os elementos já mencionados, na formação da convicção do tribunal.
Como também todo o comportamento da arguida tendente, nos dias seguintes, a apagar os vestígios de sangue que ainda restavam, tendo adquirido petróleo e um esfregão de arame para o efeito.
Como ainda a sincronização de movimentos entre ambos os arguidos, numa verdadeira luta contra o tempo e contras as suspeitas que poderiam atrair.
Enfim, foi toda esse material probatório e ainda outras provas indiciárias não mencionadas aqui mas constantes da motivação que se reproduziu no ponto 10., que conjugados entre si e com as regras da experiência, serviram de base à convicção dos julgadores, cuja explicitação foi objectivada até onde o poderia ser, sendo que a convicção comporta sempre alguma margem que não é recondutível a termos de pura racionalidade, sem que todavia se possa falar de arbitrariedade, pois mesmo a actividade cognitiva que intervém na aquisição do chamado «saber objectivo» não prescinde de uma certa carga de emoção, de subjectivismo e de convicção não inteiramente objectivável, como têm salientado filósofos e cientistas da estirpe de Fernando Gil (A Convicção) e António Damásio (O Erro de Descartes e Ao Encontro de Espinosa).
E convém assinalar mais uma vez que a convicção assim formada foi adquirida por um tribunal de júri, que tem uma legitimidade acrescida, pois a sua constitucionalização para o julgamento dos crimes mais graves, embora a sua participação não seja obrigatória (art. 207.º da lei fundamental), se inscreve nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático no que toca à democratização da organização judiciária (JORGE MIRANDA Constituição e Democracia - Livraria Petrony, 1976, p. 308 e ss.).
Não quer isto dizer, evidentemente, que a simples participação de jurados exclua ou atenue o controle que deve ser exercido pela instância de recurso sobre o processo de formação da convicção do tribunal «a quo», mas, neste caso, a convicção, para além de estar escudada numa fundamentação exaustiva, tem a suplementar garantia de nesse processo ter intervindo um tribunal de júri, assegurando-lhe uma maior democraticidade, o que quer dizer, uma base mais ampla e diversificada, de composição plural e heterogénea, como expressão concentrada da própria fonte de onde emana a soberania e, portanto, uma maior fiabilidade.
Essa fundamentação suporta com plausibilidade, segundo o processo que foi objectivado no raciocínio lógico que guiou a interpretação de todas as provas conjugadas entre si e com as regras da experiência, a decisão que foi tomada em matéria de facto. Com efeito, essa solução surge como consequência lógica e adequada à realidade das coisas, tendo em vista as provas de que se serviu o tribunal e as ilações que segundo tal realidade - a da experiência vivida - elas permitiam.
Daí que se possa afirmar que a decisão de facto respeitou, a par do cumprimento de dever de fundamentação, os princípios inerentes à livre, mas não imotivada, formação da convicção do tribunal, de acordo com os critérios do art. 127.º do CPP, não aparecendo como arbitrária, ilógica ou expressão do mero subjectivismo dos julgadores.
Ora, conjugando a fundamentação da convicção com a matéria dada como provada e não provada, constata-se que a decisão recorrida não padece de qualquer dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, ou seja: a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, sendo o acervo factual suficiente para tal decisão e tendo o tribunal apurado toda a matéria relevante, de acordo com a acusação e a defesa; a contradição insanável na fundamentação e entre esta e a decisão, que de todo não ocorre, e especialmente o erro notório na apreciação da prova, sendo a correcção desta um corolário de tudo quanto se afirmou precedentemente. A recorrente manifestamente confunde todos estes vícios com o que, do seu ponto de vista, seria um erro de julgamento, isto é, um erro de apreciação e valoração da prova produzida, que está para além dos poderes cognitivos do STJ, que apenas se pode ater aos vícios manifestados no próprio texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras gerais da experiência.
Mas vejamos algumas questões em particular, focadas na motivação de recurso.
11. 3. 3. Declarações dos arguidos
A recorrente pretende aludir à reconstituição cujo vídeo contendo os esclarecimentos que o co-arguido AA ia fornecendo a propósito da reconstituição foi exibido no julgamento. Ora, sobre tal questão já em parte nos pronunciámos (Cf. o precedente n.º 11.1.) Aí tecemos considerações sobre a legalidade do uso de tal meio de prova na audiência, apesar da opção pelo silêncio feita pelos arguidos, não se confundindo a reconstituição com declarações de arguido prestadas em inquérito ou na instrução, das quais estruturalmente divergem. E também dissemos o suficiente sobre a natureza do discurso verbal produzido pelo arguido AA no decurso dessa diligência, o qual correspondeu à verbalização do acto de reconstituição, não sendo este um acto puramente mudo, mas feito da utilização de diversas linguagens, fundamentalmente a linguagem gestual e oral. E no que toca a esta última, a «fala» produzida pelo arguido não correspondeu a «declarações» em sentido estrito ou técnico-jurídico, mas a esclarecimentos ou explicitações dos passos que ia desenvolvendo na reconstituição do crime, muitas vezes a solicitação do órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, os quais pediam ao arguido que esclarecesse, por exemplo, as posições exactas dos intervenientes (dele, arguido, da recorrente e da menor), o local onde a menor bateu com a cabeça na sequência das agressões, o local onde caiu, a posição em que ficou, e que exemplificasse certas cenas, servindo-se para tanto de um banco, que representava o corpo da menor.
Nesse contexto, concluímos que esses esclarecimentos ou informações disponibilizadas pelo arguido para possibilitar a reconstituição não constituíam declarações que estivessem abrangidas pela proibição do art. 357.º do CPP. Aliás, o tribunal «a quo» não se serviu, para a formação da convicção, do vídeo que foi exibido, como foi expressamente declarado na respectiva motivação, dela não constando efectivamente que as «declarações» ou informações que o arguido foi debitando na reconstituição tivessem sido usadas como fundamento da referida convicção. O que serviu de prova foi o próprio auto de reconstituição, onde foi precipitada a essência da diligência.
Na reconstituição, o arguido AA envolveu a recorrente. Todavia, esse envolvimento não é o resultado de declarações de co-arguido, mas de um meio de prova com configuração diferente, como foi assinalado. Com efeito, não foi em resultado de declarações prestadas pelo arguido AA, que até optou pelo silêncio no julgamento, que a recorrente, que também optou pelo silêncio, foi atingida. Foi em resultado de uma reconstituição feita por aquele, que é um meio de prova que pode ser feito valer em julgamento, não obstante os arguidos escolherem a via do mutismo no respeitante à matéria da incriminação, como já foi devidamente salientado.
Mas, mesmo que se pretenda assimilar a reconstituição nessa parte (isto é, na parte que incrimina a recorrente) a declarações de co-arguido ou simplesmente estabelecer um paralelo com elas, para o efeito de se lhe aplicar uma exigência acrescida de prova, aquela exigência que se traduz na corroboração necessária das declarações de co-arguido por outros meios de prova, dada a especial fragilidade dessas declarações, como tem referido a doutrina, particularmente TERESA PIZZARRO BELEZA («Tão amigos que nós éramos»: o valor probatório do depoimento de co-arguido no Processo Penal português», Revista do Ministério Público, n.º 74, p. 39 e ss.) e ANTÓNIO ALBERTO MEDINA SEIÇA, (O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Coimbra Editora, 1999, p. 205 e ss.), e também a jurisprudência deste STJ (entre outros, os acórdãos de 30/10/01, Proc. n.º 2630/01 - 3.ª, relator - Conselheiro Armando II; de 17/11/02, Proc. n.º 3210/02, 5.ª, relator - Conselheiro Pereira Madeira; de 5/6/03, Proc. n.º 976/03 - 5.ª, relator - Conselheiro Simas Santos, de 18/11/04, Proc. n.º 3272/04 - 5.ª, relator - Conselheiro Carmona da Mota e de 13/4/05, Proc. n.º 648/05 - 3.ª, relator - Conselheiro Antunes Granxo) o certo é que a reconstituição não foi a única prova de que se serviu o tribunal para dar a recorrente como comparticipante nos factos.
Como vimos já, foi toda a prova produzida conjugadamente com a reconstituição, na inter-relação dialéctica de uma e outra, que contribuiu para a formação da convicção do tribunal. A reconstituição dos factos, na forma como o arguido AA mostrou que eles foram praticados, incluindo a participação da recorrente, ajustou-se aos conhecimentos trazidos pelas restantes provas, mesmo que não fossem provas directas, tornando aquela reconstituição verosímil, e as restantes provas, por sua vez, adquiriram uma outra (inte)legibilidade com a reconstituição. A decisão recorrida exprimiu a mesma ideia desta maneira: «O auto de reconstituição (...) não foi valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos conjugados com ele, permitindo uma outra leitura a outro nível e não exactamente reconduzível ao acto em si.»
Todo esse acervo probatório, preenche o tal requisito da corroboração por outros meios de prova, que a doutrina focada, divergente de uma outra corrente doutrinal, que pretende ver nas declarações de co-arguido uma prova proibida, com a consequente proibição da sua valoração (entre nós, veja-se RODRIGO SANTIAGO, «Reflexões Sobre «As Declarações Do Arguido» Como Meio De Prova No Código de Processo Penal de 1987», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1994, n.º 4, p. 27 e segs.) e também a jurisprudência mencionada exigem, para se poder conferir valor probatório às declarações de co-arguido.
Por conseguinte, ajustando-se a reconstituição, com o valor resultante das demais provas, ao facto traduzido na supressão da vida da menor CC, amolda-se também ela ao facto de tal resultado ter sido produzido por acção de ambos os arguidos. Não só por ser indesmentível a circunstância de ambos os arguidos se encontrarem em casa quando a menor aí teve o seu trágico fim, como por força de todos as aquisições cognitivas que as restantes provas possibilitaram, desde os vestígios de sangue humano já referidos e que persistiram depois das aturadas acções de limpeza levadas a cabo principalmente pela recorrente, como também por todo o comportamento que esta teve, já limpando imediatamente as manchas de sangue que ficaram no chão e nas paredes, já colaborando com o arguido no esquartejamento do corpo e na sua colocação ou tentativa de colocação nas gavetas da arca frigorífica, já exibindo uma atitude totalmente desfasada em relação ao pseudo-desaparecimento da criança, não comunicando o facto à polícia imediatamente, a pretexto de não ter dinheiro no telemóvel, já mostrando uma atitude despreocupada, segundo certas testemunhas, bem como sincronizando os seus actos com os do arguido de uma forma que se pode considerar perfeita, no sentido de despistar suspeitas de quem quer que fosse.
Um tal comportamento, se imediatamente se referencia ao crime de ocultação e profanação de cadáver, não pode deixar de ter um significado profundo, segundo as regras da experiência, em relação ao facto que produziu a morte, pois não seria normal uma mãe agir assim se ela própria não tivesse uma ligação íntima ao que se passou antes, isto é, se não tivesse participado nos factos. Um filho que cai fulminado no chão não é propriamente uma peça de louça que se parte e cujos cacos se removem o mais depressa possível para serem deitados ao lixo com este sentimento que normalmente acompanha esses acidentes: «Paciência! Acabou-se!»
Ora, todas estas provas e nomeadamente a reconstituição foram produzidas e examinadas na audiência e como tal sujeitas ao princípio do contraditório, não podendo a recorrente invocar a opção pelo silêncio de ambos os arguidos para arguir, por exemplo, a violação do princípio da cross examination em relação às «declarações» que incorporam o próprio acto de reconstituição, pois uma tal pretensão está para além do círculo de interesses que constituem a protecção essencial daquele direito, integrado no direito à defesa. De qualquer forma, para além da reconstituição em si, foram inquiridas testemunhas que assistiram ao acto e que a recorrente teve oportunidade de contraditar em audiência, formulando as objecções que porventura entendesse e pondo ou podendo pôr em causa as razões da sua credibilidade, particularmente naquilo que afectava a sua posição enquanto comparticipante dos factos.
Deste modo e para concluir, mesmo fazendo a equiparação do acto de reconstituição com declarações de co-arguido na parte em que o arguido AA envolveu a recorrente, respeitaram-se as exigências de particular cuidado na aquisição da prova que a doutrina e a jurisprudência deste Tribunal associam às declarações de co-arguido, nomeadamente no que se refere ao requisito de corroboração por outros meios de prova.
11. 3. 4. Depoimentos de elementos da Polícia Judiciária.
A recorrente põe em causa a legalidade de tais depoimentos, tendo eles sido prestados, como já foi referido, no âmbito das reconstituições que foram efectuadas, sendo certo que na reconstituição do esquartejamento do cadáver, intervieram outras pessoas, como seja o caso de um perito de medicina legal, para além daqueles elementos policiais.
Ora, esta questão tem sido inúmeras vezes abordada por este Supremo Tribunal e pode dizer-se que a solução unânime que ela tem merecido não favorece a recorrente.
Efectivamente, a jurisprudência referida tem sistematicamente entendido que os órgãos de polícia criminal só não podem depor em julgamento relativamente ao conteúdo de declarações que tiverem recebido e cuja leitura não seja permitida, como será o caso das declarações anteriormente prestadas pelo arguido quando ele opte pelo silêncio no julgamento, tudo nos termos dos artigos 356.º, n.º 7, 357.º e 343.º, n.º 1, todos do CPP, mas não já relativamente a factos de que tenham conhecimento directo obtido por meios diferentes das declarações de arguido no decurso do processo. Assim, entre outros, os Acórdãos de 11/12/96, Proc. n.º 780/96 - 3.ª (relator: Relator: Cons. Flores Ribeiro); de 22/5/97, Proc. n.º 152/97 - 3.ª (Cons. Abranches Martins); de 22/4/04, Proc. n.º 902/04 - 5ª (Relator: Cons. Pereira Madeira); de 15/1/05, Proc. n.º 3276/04 - 3.ª, este relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, tendo já sido referido a propósito de recurso interlocutório da arguida e, na parte que aqui interessa, dizendo o seguinte: «Vista a dimensão da reconstituição do facto como meio de prova autonomamente adquirido para o processo, e a integração (ou confundibilidade) na concretização da reconstituição de todas as contribuições parcelares, incluindo do arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados, os órgãos de polícia criminal que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu; tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, e como tal diversos das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto, não estando abrangidas na proibição do art. 356.º, n.º 7 do CPP.»
Por conseguinte, o reparo da recorrente não tem fundamento à luz de tal jurisprudência, que é também a que temos seguido, nomeadamente nos Acórdãos de 22/4/04, Proc. n.º 902/04 - 5.ª e de 8/7/04, Proc. n.º 1124/04 - 5.ª
A isso acresce que as referidas testemunhas depuseram sobre outros factos que directamente presenciaram, como a localização espacial de certos aposentos da casa onde foram praticados os factos, os vestígios que encontraram e onde os encontraram, o estado em que toparam a habitação, sobretudo os indícios das lavagens feitas com esfregão de arame e petróleo, cujos recibos de compra surpreenderam na posse da recorrente e de que ela, segundo o depoimento de uma dessas testemunhas, tentou desfazer-se, as pistas que seguiram a partir de indicações falsas dos arguidos, os desenhos feitos pelo arguido AA dos instrumentos que serviram para o retalhamento do corpo de CC, etc.
Ora, seria completamente descabido, à face da lei, que as entidades policiais não pudessem depor sobre todos esses factos em relação aos quais o seu posicionamento não é outro senão o de observadores ou de intervenientes e observadores, que, por terem neles participado, tiveram deles um conhecimento privilegiado. Mas a lei, como vimos, dessas intervenções que não podem ser objecto de testemunho só exclui, por razões evidentes, as declarações tomadas por aquelas entidades.
Como acentua GERMANO MARQUES DA SILVA (Curso de Processo Penal, II, Lisboa, 1993, pág. 140): "os órgãos de polícia criminal podem testemunhar sobre todos os factos de que tenham conhecimento directo, só não podendo ser objecto do seu depoimento os conhecimentos que tiverem obtido através de depoimentos cuja leitura seja proibida ou que deveriam ser reduzidos a auto e não foram, sendo a leitura desse auto também proibida".
11. 3. 5. Depoimento indirecto
Duas testemunhas - o companheiro da recorrente, II, e o padrasto deste, DD1 - referiram no julgamento agressões por parte de ambos os arguidos à menor, sendo que o primeiro declarou que a recorrente lhe disse, no decurso de uma visita nas instalações da Polícia Judiciária, a pedido desta mas numa altura em que estavam sós, que «tinha dado uma chapada à CC e o AA acabou de a matar», e o segundo, que o arguido AA, também nas instalações da mesma Polícia, lhe confidenciou que «tinham morto a miúda».
Trata-se de testemunhos indirectos. Além disso, o depoente II disse ainda que a recorrente, posteriormente e já no estabelecimento prisional de Odemira, desmentiu a afirmação anteriormente feita, dizendo que não era verdadeira e que só a tinha produzido porque a PJ lhe tinha batido, sendo certo que ela não apresentava sinais de ter sido agredida.
Ora, estes testemunhos foram avaliados segundo o princípio da livre apreciação da prova e não foram valorados em toda a sua dimensão nem literalmente, pois de contrário os factos dados como provados e não provados teriam sido diferentes.
O que se questiona é o seguinte: podiam esses testemunhos ter sido avaliados segundo o mencionado princípio?
A lei diz que o testemunho de ouvir dizer só vale se for indicada a pessoa a quem se ouviu dizer e se o juiz chamar essa pessoa a depor, salvo se a inquirição não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada (art. 129.º, n.º 3 do CPP).
O objectivo da lei é, em substância, o de fazer com que a prova sobre os factos probandos seja directa, imediata e sujeita a instâncias da defesa. Este objectivo contende, por isso, com a natureza do processo acusatório, implicando as garantias de defesa (art. 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição), a realização do princípio do contraditório, que naquelas se inscreve, aqui sob a forma de possibilidade de exercer o contra-interrogatório da testemunha ou cross examination, e o princípio da imediação. Princípios que, como se vê, se articulam com a natureza de um processo penal de raiz democrática-acustória, em contraposição a um processo inquisitório e não democrático, como assinalou COSTA ANDRADE no seu célebre parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência (CJ), ano VI, 1981, tomo 1.º, p. 11, na fase de transição que mediou entre a entrada em vigor da Constituição de 1976 e a entrada em vigor do novo Código de Processo Penal, que só ocorreria em 1987.
A proscrição de testemunhos de outiva ou de ouvir dizer, na linha dos direitos de raiz anglo-saxónica, que proibiam a hearsey evidence, não foi, porém, consagrada de forma absoluta. Como vimos, o depoimento indirecto em princípio não vale como prova, devendo, para produzir esse efeito ser confirmado pela pessoa nomeada e, por isso, sendo imediatamente de pôr de parte se o depoente indirecto se recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte donde promana a informação transmitida. Mas nos casos já referidos de o depoimento das pessoas indicadas não ser possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas essas pessoas, o depoimento indirecto vale com prova, podendo a esse título contribuir para a formação da convicção do tribunal.
No dizer do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 213/94, relatado pelo Conselheiro Ribeiro Mendes, e que faz uma excursão doutrinal sobre essa problemática, essa excepção revela-se «como proporcionada, nela se precipitando uma adequada ponderação dos interesses do arguido em poder confrontar os depoimentos das testemunhas de acusação, os da repressão penal, prosseguidos pelo acusador público, e, por último, os do tribunal, preocupado com a descoberta da verdade através de um processo regular e justo (due process of law) ⌠DR 2.ª S de 23/8/94⌡.
No caso dos autos, a impossibilidade resulta de os arguidos terem optado pelo direito ao silêncio. Mas será que neste caso, estando a pessoa presente e não querendo prestar declarações por força do seu estatuto especial, que é o de ser arguido, não pode de forma alguma o testemunho produzir qualquer efeito de prova?
A esta questão parece responder, de alguma forma, embora em contexto que não é inteiramente coincidente com o destes autos, um outro Acórdão do Tribunal Constitucional - o de 8/7/1999, relatado pelo Conselheiro Messias Bento - Acórdão n.º 440/99, proferido no Proc. n.º 268/99, que se pronunciou sobre um Acórdão deste STJ e disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos.
Nesse aresto, estava em causa a valoração segundo o princípio da livre apreciação da prova de depoimento de testemunha que disse ter ouvido do próprio arguido os factos que relatava, sendo que esse arguido, chamado a prestar declarações, o não quis fazer, no exercício do seu direito ao silêncio.
O enquadramento factual, porém, continha algumas «nuances», como já foi assinalado, do seguinte teor: as testemunhas (porque eram várias) tinham também participado nos factos, mas na parte em que não participaram depuseram indirectamente, referindo a fonte de onde tinham ouvido o que relatavam. Todas as pessoas indicadas foram chamadas a depor e puderam ser contraditadas. Porém, o arguido em causa, também indicado como fonte, escudou-se no direito ao silêncio.
Ora, o Tribunal Constitucional começou por equiparar esta situação de recusa à de impossibilidade absoluta, decorrente da própria lei, de interrogar o mencionado arguido. E daí partiu para uma outra equiparação: a de que «não há diferença substancial entre a situação do arguido que não pode ser encontrado e a daquele que, chamado à audiência, invoca o seu direito ao silêncio para não depor». E assim, no contexto daquele processo, com as características já sumariamente referidas, concluindo que as testemunhas puderam ser contraditadas, não havia nenhum facto cuja prova tivesse assentado exclusivamente nos depoimentos indirectos, tendo o tribunal apreciado tais depoimentos com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impunha e de acordo com as regras da lógica e da experiência, sendo por isso razoável e proporcionado que esses depoimentos tivessem sido valorados como meios de prova, o TC acabou por decidir que:
(...) o artigo 129.º, n.º 1 (conjugado com o artigo 128.º, n.º 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um co-arguido, que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido.
E acrescentou:
Não o atinge, ao menos na dimensão em que essa norma foi aplicada no caso.
Para concluir:
Por isso, não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, tal norma não é inconstitucional.
Ora, sendo evidentes as cautelas que o TC pôs no tratamento da questão, o cuidado em dar o recorte concreto da situação e o escrúpulo em restringir os efeitos da decisão, bem evidenciado no acrescento da parte final, que pusemos em destaque, cremos que o caso dos autos pode, de certo modo, beneficiar da teoria ali exposta.
Com efeito, as testemunhas referiram ter ouvido os arguidos falar em agressões à menor CC. Todavia, os arguidos, presentes na audiência, usaram do direito ao silêncio e, por isso, não foram questionados sobre esses factos, embora os respectivos advogados tivessem podido exercer o respectivo contraditório em relação a essas testemunhas.
Os depoimentos apresentaram outras particularidades. No caso da testemunha II, esta referiu que foi a pedido da PJ que interpelou a recorrente BB sobre o sucedido, mas que, na altura, o depoente e a arguida estavam sós na sala, acontecendo ainda que, mais tarde, no decurso de uma outra visita, a recorrente desdisse o que antes tinha afirmado, pretextando ter sido agredida por elementos da PJ, mas não tendo o depoente visto sinais dessa agressão, o que, diga-se, abona a favor da autenticidade da testemunha.
Por outro lado, os depoimentos são relativamente vagos, pois aquele II referiu que a arguida BB disse que «tinha dado uma chapada na CC e o AA tinha acabado de a matar» e o depoente DD1 referiu que o arguido AA disse que «tinham morto a miúda». Em ambos os casos, referiram as testemunhas que os arguidos lhes comunicaram que estavam a ter relações sexuais um com o outro, quando a menor entrou em casa.
Ora, o tribunal «a quo» valorou esses depoimentos segundo o princípio da livre apreciação da prova, mas nessa valoração não parece ter excedido a prudência. Por um lado, foi depois de ter concluído, na motivação da convicção, pela comparticipação de ambos os arguidos na aplicação de violência física sobre a menor, que, a título de acrescento, referiu os depoimentos das citadas testemunhas, iniciando esse parágrafo, quase na parte final, desta maneira significativa: «Acresce ainda e relativamente à mesma factualidade ...», o que sugere um mais em relação à prova essencial já explanada ao longo de dezenas de páginas. Por outro, não considerou provadas as relações sexuais e apenas parece ter retido dos depoimentos o que já estava comprovado por outros meios de prova, ou seja, as agressões à menor.
Deste modo, tal como naquele acórdão do Tribunal Constitucional, podemos considerar que a impossibilidade de ouvir a fonte citada pelas testemunhas, tendo resultado do direito ao silêncio a que se remeteram os arguidos, que assim nada declararam sobre os factos versados nos depoimentos, estando presentes na audiência, não é substancialmente diferente da situação prevista na lei de impossibilidade de a pessoa indicada ser encontrada. E a isso acrescendo que a prova dos factos não resultou em exclusivo dos referidos depoimentos indirectos, pois foi mais um elemento (não decisivo) no conjunto das provas produzidas, e que o tribunal agiu com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impunha e de acordo com as regras da lógica e da experiência, será de concluir que a valoração dos depoimentos nesses termos relativos não ofendeu o disposto no art. 129.º do CPP, em correlação com os direitos dos arguidos, nomeadamente o direito de defesa consignado no art. 32.º , n.ºs 1 e 5 da Constituição.
Mesmo, porém, que fosse de considerar tais depoimentos como de nulo efeito em matéria de prova, e visto que se não trata de um meio de prova proibido em termos absolutos, e por isso não produz efeitos à distância, nem comunica a nulidade a toda a prova obtida por força da livre convicção do tribunal, a consequência que daí poderia resultar seria pura e simplesmente a de retirar efeito de prova a esses depoimentos, o que, vistas as contribuições probatórias que entraram na formação da convicção do tribunal e a relativa, senão mesmo marginal importância de tais depoimentos, não traria consequências relevantes para o resultado a que chegou, em termos de convicção, o tribunal «a quo», não se perfilando por isso a alteração da matéria de facto dada como provada e não provada.
11. 3. 6. Quanto ao mais que a recorrente alega em matéria de provas indiciárias, nomeadamente a entrevista que refere em que usava linguagem no passado e a vestimenta que trajava , são - permita-se a metáfora - gotas de água no oceano. São pormenores que, se referidos na decisão, não têm a importância que a recorrente pretende atribuir-lhes no conjunto de todo o comportamento por ela manifestado e já dilucidado. Por isso, referir esses pormenores a uma errada análise dos factos, para além de traduzir uma divergência quanto à apreciação e valoração da prova produzida, que escapa, pelas razões já bastas vezes aduzidas, aos poderes de cognição deste Tribunal, que são, no caso, os de uma revista alargada (isto é, os de reexame da matéria de direito com extensão aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP), significa tomar a parte pelo todo, ou, para empregarmos outra metáfora de uso comum, confundir a árvore com a floresta.
Não vamos, por isso, perder mais tempo com tal questão.
11. 3. 7. Princípio in dubio pro reo
Refere a recorrente a violação do princípio in dubio pro reo, que se encontra plasmado na Constituição sob a forma da consagração do princípio da presunção de inocência do arguido (art. 32.º, n.º 2).
O princípio in dubio pro reo vale para a matéria de facto, que não para a matéria de direito, e vem a traduzir-se em que «a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, p. 215).
Conexionando-se com a matéria de facto, ele actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito - tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo -, quer elas digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
Tem este Tribunal entendido que o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão resulta que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (entre outros, os Acórdãos de 5/6/03, Proc. n.º 976/03 - 5.ª e de 12/7/05, Proc. n.º 2315/05 - 5.ª, ambos relatados pelo Cons. Simas Santos, e de 7/12/05, Proc. n.º 2963/05. 3ª, relatado pelo Cons. Flores Ribeiro ), ou ainda quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (entre outros, os Acórdãos de 30/10/01, Proc. n.º 2630/01 - 3.ª, relatado pelo Cons. Armando II, de 6/12/2002, Proc. n.º 2707/02 - 5.ª, relatado pelo Cons. Oliveira Guimarães, e de 24/11/05, Proc. n.º 2831/05 - 5ª, relatado pelo Cons. Costa Mortágua, tendo como adjunto o aqui relator).
«A sindicância do princípio in dubio pro reo está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há-de ficar-se pela exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada na análise crítica das provas, dela sendo a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova» (Ac. de 20/10/05, Proc. n.º 2431/05 - 5ª, relatado pelo Cons. Pereira Madeira).
Por conseguinte, a violação do princípio in dubio pro reo, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova com expressão constitucional ao nível dos direitos fundamentais, pode ser sindicado pelo STJ. Todavia, essa sindicação tem de exercer-se dentro dos limites de cognição desse Tribunal, devendo por isso de resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP. Ou seja: quando, através de análise pertinente, se mostre que o tribunal recorrido valorou contra o arguido uma determinada prova, apesar da subsistência de uma dúvida razoável, ou porque o tribunal manifestamente desfavoreceu o arguido nessa situação, ou porque por erro na apreciação da prova, afirmou a sua convicção no sentido de dar como provado contra o arguido um determinado facto relevante, quando o sentido dessa prova, extraído do material probatório de que se serviu o tribunal, era de molde a gerar uma dúvida razoável que devia ser valorizada a seu favor, ou ainda quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Ora, a recorrente pretende ter sido violado o princípio in dubio pro reo, como resultado de todas as deficiências que apontou à decisão, seja por desvalorizar a reconstituição como prova que não podia ter sido reproduzida na audiência face ao silêncio dos arguidos, seja por considerar que ela continha declarações de co-arguido que não podiam valer contra a recorrente, seja ainda por entender que foram valorizados contra a lei depoimentos indirectos ou depoimentos de entidade policial, ou ainda porque a prova era insuficiente para a condenação, não tendo havido prova directa do crime ou tendo sido incorrectamente valorados contra ela os elementos probatórios carreados pelos escassos meios de prova. Porém, tudo isso foi já amplamente analisado nos números precedentes, tendo-se concluído pela compatibilidade lógica, racional e de acordo com as regras da experiência das conclusões em matéria de prova com o sentido evidenciado pela análise dos diversos meios de prova que a motivação da convicção exaustivamente põe em destaque.
Deste modo, só nos resta concluir que a decisão recorrida não patenteia a violação do princípio in dubio pro reo por qualquer das formas que vimos que ele podia ser revelado.
Quanto aos restantes problemas, nomeadamente no que se refere à qualificação do crime e à pena, eles serão analisados ulteriormente, conjuntamente com a análise do recurso do arguido AA e do Ministério Público.
12. Recurso do arguido AA
12. 1. Nulidades do acórdão recorrido:
O recorrente invoca nulidades do acórdão recorrido que percorreremos rapidamente, pois é manifesta a sua falta de razão.
Diz ele que a "reconstituição" de 25/09/2005 está ferida de nulidade, não podendo ser utilizada por violação do disposto no citado art.º 126º do CPP, pois o arguido esteve votado a um desgaste físico e psicológico, impedido que esteve de descansar por mais de 80 horas.
A verdade, porém, é que esse "desgaste físico e psicológico" não está documentado nos autos (nem evidentemente alguma vez estaria). Mas, mais importante, é que, para além do Ministério Público, representado pelo Procurador de Círculo, a defensora do ora recorrente esteve presente no acto e não suscitou a questão, o que afasta qualquer dúvida sobre a voluntariedade da conduta do recorrente, que livremente quis colaborar então, mas não agora, na descoberta da verdade.
Improcede esta alegada nulidade.
12. 2. Documento de fls. 1885 e sua validade
Diz o recorrente, também, que "o documento de fls. 1885 é anexo e parte integrante de um auto de interrogatório de arguido em sede de inquérito - fls. 1878 - perante órgão de polícia criminal, no qual a testemunha DD foi inquiridor, mas, por força do n.º 7 do art. 356.° do CPP, para o qual remete o n.º 2 do art. 357.°, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, cuja consequência legal é a nulidade insanável, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória, o que se verifica".
Todavia, na audiência foi examinado o documento de fls. 1885 e não as declarações do arguido em sede de inquérito, no decurso das quais terá elaborado esse documento (um desenho).
Também improcede esta alegada nulidade.
12. 3. Parentesco entre os arguidos
Invoca o recorrente que dando-se por provado o facto a que se refere a alínea a) (os arguidos são irmãos), o acórdão recorrido é completamente omisso quanto aos meios de prova que serviram de base à formação da convicção do tribunal, em completa violação do dever de fundamentação, imposto nos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, alínea a), do CPP.
Contudo, na identificação dos arguidos perante o tribunal na audiência de julgamento, na qual os mesmos estavam obrigados a responder com verdade, disseram ter os mesmos pais. A prova, portanto, resultou das suas próprias declarações e, portanto, o tribunal não tinha de fundamentar o que eles próprios admitiram.
Também não se verifica esta nulidade.
12. 4. Alteração dos factos constantes da acusação e contradições
O recorrente alega ainda que existe uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP redunda na nulidade da decisão ora recorrida.
Porém, não basta qualquer modificação dos factos da acusação para que ocorra a invocada nulidade, pois os factos diversos dos descritos na acusação que geram nulidade da decisão são só os que estejam «fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º». Ora, estas normas referem-se às condições em que o tribunal pode fazer uma alteração substancial ou não substancial dos factos da acusação e reportam-se a factos «com relevo para a decisão da causa» (alteração não substancial - art.º 358.º) ou que tiverem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (alteração substancial - art.º 1.º-f).
E que factos diversos são esses no caso dos autos?
O recorrente diz que o ponto 87 da Pronúncia - "Esquecendo-se de guardar nos sacos os sapatos que a menor tinha calçados, pelo que todos os seus pares de sapatos ficaram na casa", é diferente do facto provado sob a alínea ao): "os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão". Porém, não se vê que relevo tem para a decisão condenatória a ligeira mudança operada.
Quanto à apontada incongruência entre a alínea q) dos factos provados com o facto dado como não provado no ponto 5, diz respeito ao tratamento que a arguida BB dispensava à filha, só a ela dizendo respeito, não se percebendo por isso por que é que o recorrente levanta o problema, quando nem a arguida a quem o facto se reporta o levantou. A decisão, nesse aspecto, não foi contra ele proferida.
O mesmo sucede com a alínea aab) em contraposição com o ponto 105, dizendo o recorrente: "a arguida por vezes falava da filha no passado e vestia blusa preta é indiscutivelmente diferente de "estar de luto" como se pretende na pronúncia". Este facto também nada tem a ver com o recorrente, mas com a arguida BB, que não arguiu a pretensa contradição ou alteração.
E quanto aos pontos 12, 16, 21, 24, 30, 31, 41, 47, 51, 52, 53, 54, 57, 59, 60, 68, 69, 73, 80, 83, 91, 96, 107, 113, 114, 117 e 125, que o recorrente diz estarem em contraposição com os factos dados como provados, o mais que se pode dizer é que cabia ao recorrente o ónus de explicar que diferenças são essas "com relevo para a decisão da causa", pois não compete a este Tribunal fazer uma procura que só a ele, recorrente, cabia, e investigar por ele em que medida a defesa foi afectada.
De resto, é impensável que o tribunal de julgamento estivesse vinculado aos dizeres da acusação, nos seus mais ínfimos pormenores, não podendo alterar nada (nem mesmo a sua redacção, por vezes defeituosa ou errática) sem o conhecimento prévio dos arguidos, pois o que se visa quando se tem de dar esse conhecimento é assegurar a plenitude dos direitos de defesa.
De modo que improcede igualmente a arguição destas nulidades.
12. 5. Nulidade por falta de indicação de provas
Por fim, o recorrente diz que o acórdão ora recorrido sofre de nulidade insuprível por falta de indicação de provas que serviram para formar a convicção do julgador. E que também é nulo por não conter a enumeração de todos os factos relevantes para a decisão da causa, provados e não provados, desta feita, os constantes da acusação.
Estas alegações não estão devidamente explicadas e são manifestamente infundadas, pois é exuberante a preocupação que o tribunal recorrido teve em enumerar todos os factos provados e não provados, quer os alegados na acusação, quer os resultantes da audiência, já que os arguidos ofereceram o mérito dos autos. Para além de se constatar que a fundamentação e o exame crítico das provas foram pormenorizados e exaustivos, como já foi salientado.
Improcedem manifestamente estas alegadas nulidades.
12. 6. Reconstituições
Quanto aos problemas levantados com as reconstituições, nomeadamente quanto à especificidade deste meio de prova, diferente das declarações ou depoimentos prestados em inquérito ou instrução e podendo ser reproduzido em audiência sem violação do disposto no art. 357.º do CPP, porque tais problemas são comuns com os levantados pela arguida BB, remete-se para as considerações expendidas no ponto 11. 1.
Quanto ao valor delas para a formação da convicção no conjunto da prova produzida, remete-se para os pontos 11. 2. e 11. 3. 2.
12. 7. Declarações dos arguidos
Quanto ao aspecto de os arguidos terem usado do direito ao silêncio e a colisão com tal direito da alegada reprodução de declarações anteriores, deve confrontar-se o ponto 11. 3. 3., onde a questão foi analisada com desenvolvimento.
12. 8. Depoimentos dos órgãos de polícia criminal
Sendo a questão exactamente a mesma que a colocada pela arguida BB, deve ver-se o que ficou exarado no ponto 11. 3. 4.
12. 9. Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, fundamentação da decisão e motivação da convicção
Nesta parte remete-se para o teor da explanação constante do ponto 11. 3. 2., onde a questão dos vícios foi extensamente desenvolvida em correlação com a análise da motivação da convicção e a sua conformidade com as exigências de fundamentação do art. 374.º, n.º 2 do CPP e com as regras e os princípios basilares de apreciação da prova, nomeadamente nos termos do art. 127.º mesmo diploma legal.
12. 10. Princípio in dubio pro reo
Sendo esta problemática também comum à arguida BB, remete-se para o ponto 11. 7., impondo-se a teoria aí desenvolvida com razões acrescidas ao aqui recorrente.
13. Conclui-se, assim, que o recurso interposto pelo arguido AA não merece provimento em nenhuma das questões formuladas, que a seu ver determinariam o reenvio do processo para novo julgamento.
14. Qualificação dos factos
14. 1. O homicídio
Os factos, tais como foram dados por provados consubstanciam indubitavelmente o crime de homicídio, praticado em comparticipação por ambos os arguidos e com dolo eventual.
É que, entre o mais, foi dado como provado que:
A dada altura, por motivo não concretamente apurado, ambos os arguidos começaram, em conjunto, a dar sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a actividade dos arguidos (facto dado como provado sob a alínea ab)
e que (...) no que se refere ao tirar da vida de CC, sua familiar directa (filha e sobrinha), o que fizeram utilizando a força, aproveitando-se de a mesma não poder defender-se (tendo em conta a idade e compleição física) e empregando a força bem sabendo que, tendo em conta o local vital em que atingiam o seu corpo (a cabeça) repetidamente e com violência, levando a que a cabeça embatesse na parede, lhe poderia retirar a vida, consequência que aceitaram, não cessando mesmo assim essa actividade (facto dado como provado em aaj).
Para dar como provado esse dolo eventual, o tribunal «a quo» serviu-se, como vimos, de toda a prova em que se estribou a convicção, e não apenas da reconstituição feita pelo arguido AA, sendo que aqui também relevam, para além das provas directas, as provas indirectas, permitindo a apreensão dos factos probandos a partir de deduções e induções objectiváveis a partir de factos indiciários, (Acórdão de 9/7/03, Proc. n.º 615/03 - 3.ª, relatado pelo Cons. Armando Leandro) e tendo a prova um sentido unitário que não é possível dissociar enquanto unidade de significação que foi apreendida, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas e as regras da experiência, pelo tribunal de júri.
O tribunal «quo», na motivação da convicção, nunca se ateve só a um meio de prova, em especial a reconstituição e os depoimentos de certas testemunhas, mas a toda a prova conjugadamente apreciada, sendo visível o seu esforço para correlacionar todos esses elementos.
E no final concluiu:
Pelo que podemos concluir que a representação feita pelo arguido AA no auto de reconstituição de fls. 273 e ss., quanto ao desfecho das agressões, resulta da forma como estas se produziram , tendo eles sucessivamente aplicado violência que se revelou apta a produzir embates da cabeça da vítima contra a parede, pelo que a todas as luzes não podem ter deixado de intuir aquele desenlace.
E se isso foi assim quanto à previsão do resultado como possível, face ao anteriormente dado como provado («sucessivas pancadas aplicadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a actividade dos arguidos»), também o foi relativamente à aceitação das consequências possíveis de acordo com tal previsão, sendo que este elemento subjectivo, que é de ordem psicológica, mas também normativa, sendo de difícil objectivação em termos de racionalidade do processo de apreensão da realidade, se extrai de todo o comportamento mantido pelos arguidos, analisado à luz das regras da experiência.
Temos, pois, um crime de homicídio cometido em comparticipação e com dolo eventual.
Mas esse crime foi ainda cometido em circunstâncias que têm de ser realçadas, porque relevantes para a sua caracterização típica.
Estamos a referir-nos a circunstâncias qualificativas típicas que agravam especialmente o crime de homicídio, como são as do art. 132.º do CP.
Este art.º 132.º reporta-se ao homicídio qualificado e nele o legislador não quis organizar as circunstâncias qualificativas de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.
Trata-se de um tipo de culpa, que começa por enunciar no seu n.º 1 uma cláusula geral ou um critério generalizador, com recurso a elementos atinentes à culpa: "Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos".
Mas aliou-se essa formulação genérica à "chamada técnica dos exemplos-padrão, que funcionam como critério especializador, em que a cláusula geral é concretizada por diversas circunstâncias enumeradas no n.º 2, mas de forma exemplificativa, que não taxativa (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 25 e ss. e TERESA SERRA, Homicídio Qualificado - Tipo De Culpa E Medida Da Pena, 2000, p. 15).
Alguns desses exemplos-padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132.º deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político; f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».
Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas, «entre outras», as circunstâncias que podem concretizar a especial censurabilidade ou perversidade. E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal (Acs. STJ de 2002/11/14, proc. 3316/02, de 1991/12/12, proc. 42640, de 1992/05/06, proc. n.º 43109, de 1997/12/16, proc. n.º 102/98, de 1990/12/20, proc. 41848, etc., todos eles in www. dgsi.pt.).
Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifique alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se tratar de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância pode não revelar "especial censurabilidade ou perversidade" (n.º 1), como pode suceder o contrário: a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga a qualquer delas (Comentário...,p. 26) e poder integrar-se no tipo especial de culpa.
Vem a doutrina entendendo, embora dividida, que os exemplos-padrão se prendem essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa Leal Henriques e Simas Santos assinalam no "Código Penal Anotado", II, pág. 61 e segs., que não é exacta a afirmação do Ac. do STJ de 1990/06/06 de que "no caso de parricídio a regra é a de que se verifica especial censurabilidade ou perversidade", pois esta tem de ser sempre comprovada).
Como se diz no Acórdão deste STJ de 11/12/1996, proc. n.º 188/97 (www.dgsi.pt), "A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do artigo 132.º do CP. Essencial é que as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples».
Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.
Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. cit., págs. 63 a 65):
«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente. Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».
No caso dos autos há uma especial censurabilidade, pois, em primeiro lugar, a arguida BB era ascendente da menor, tendo o especial dever de não cometer o crime e até de evitar o resultado por meio de acção adequada, por força de um especial dever de garante (Cf. TAIPA DE CARVALHO, Comentário ..., p. 846 e ss.) e em segundo lugar, porque ambos os arguidos praticaram o crime contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, pois trata-se de pessoas adultas que agrediram, com violência e repetidamente, uma criança que em Setembro de 2004, tinha 8 anos, sendo magra e com altura entre 1,20 metros e 1,40 metros.
A isso acresce, e no que diz respeito ao arguido AA, o facto de ser tio da menor, o que, por um lado, lhe conferia um dever especial, embora não equiparável ao da mãe, de zelar pela saúde e bem-estar da sobrinha, por outro, conferia-lhe uma autoridade familiar sobre a mesma.
Acentue-se ainda que agiram os dois contra a menor, praticando actos de considerável violência sobre ela.
Esse circunstancialismo, aliado às circunstâncias previstas nos exemplos-padrão (alíneas a) e b) do n.º 2, no caso da arguida BB, e alínea b), no caso do arguido AA, revelam uma especial censurabilidade, uma culpa acrescida que qualificam o crime de homicídio, mas só pelas referidas alíneas, que não também pela alínea d), como foi decidido pelo tribunal «a quo», pois, não se sabendo qual o motivo que levou à prática do crime, não pode esse motivo ignorado ser qualificado de fútil ou torpe.
O crime de homicídio qualificado, sendo punível apenas a título de dolo, compatibiliza-se com este em qualquer das suas formas e, portanto, também com o dolo eventual, como acentua FIGUEIREDO DIAS no citado Comentário Conimbricense: «O homicídio qualificado é, tal como o homicídio simples, um tipo unicamente punível a título de dolo sob qualquer uma das suas formas inscritas no art. 14.º: intencional, directo ou eventual». Isto, muito embora se não desconheçam certas vozes discordantes, como a de MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA, Direito Penal II - Os Homicídios, apontamentos das aulas teóricas dadas ao 5.º ano 96/97, Lisboa, 1998, p. 71 e 72. Aliás, já assim foi decidido por este Supremo Tribunal, por exemplo nos Acórdãos de 11/12/97, Proc. n.º 1050/97 - 3ª, relatado pelo Cons. Oliveira Guimarães, e de 21/4/05, Proc. n.º 3975/04 - 5ª, este do mesmo relator deste processo.
14. 2. Ocultação e profanação de cadáver
Quanto ao crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, os factos provados integram todos os seus elementos objectivos e subjectivos, pelo que este crime lhes é imputado em concurso real com o anterior, dando-se por reproduzidas as considerações tecidas na 1ª instância.
As penas a aplicar pelos dois crimes serão fixadas na decisão do recurso do Ministério Público.
15. Recurso do Ministério Público
O Ministério Público recorreu do acórdão condenatório, por entender que se justificava uma agravação das penas aplicadas aos dois arguidos:
"Na verdade, se como atrás se referiu, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial que se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente e pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades, no caso destes arguidos as penas que lhes foram impostas pecaram por defeito.
Certo é que, face à gravidade dos crimes levados a cabo pelos arguidos, à falta de qualquer mostra de arrependimento da sua parte e às conclusões das perícias juntas aos autos quanto à sua personalidade, dúvidas surjam quanto à possibilidade de algum vez virem a integrar normalmente a sociedade
Mas também não parece haver qualquer esperança de, com a relativamente curta pena de prisão em que acabaram por ser condenados, tal integração na vida normal se veja facilitada.
É que, com as penas que lhes foram impostas, não se consegue - como atrás se mencionou - cumprir as exigências de prevenção especial que se mostram necessárias ao caso.
Não se esqueça que, muito embora se tenha qualificado como tendo actuado com dolo eventual na morte da menor, esse é o único elemento "atenuante" que se encontra na conduta dos arguidos (para além de certa colaboração com as autoridades policiais, no caso do arguido AA). Todos os demais elementos são agravantes da culpa dos agentes, quer se fale no momento da prática dos crimes, quer nos momentos posteriores. Basta lembrar que até hoje não revelaram o paradeiro dos restos mortais da menor CC
"Beneficiar" os arguidos com penas situadas junto ao ponto médio entre o limite mínimo e máximo da pena prevista para o crime de homicídio parece-nos indevido e violador das normas que determinam o modo de escolha da pena.
Mesmo no caso do crime de ocultação de cadáver não se verifica razão alguma para não se aplicar aos arguidos o máximo da pena prevista em abstracto. Para mais quando - como acabou por ser entendido - nesse crime acabou por ficar consumido um outro, o de profanação de cadáver. Actividade mais desvaliosa em termos jurídicos e sociais não se encontra. Não se consegue vislumbrar qualquer caso em que se consiga obter maior ilicitude e culpa por parte do agente na ocultação de um corpo (para mais de uma filha e sobrinha dos arguidos).
Daqui que, sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, se entenda que as penas a impor deverão ser agravadas.
Mais se entendendo que deverão ser os arguidos punidos de forma idêntica, tendo em conta que, por um lado, o desvalor da acção da arguida BB é superior (a menor era sua filha, e daí também a qualificativa d alínea a) do nº 2 do art.º 132º do C. Penal se lhe aplicar) mas que, por seu lado, o arguido AA, ao contrário da irmã (primária) tem já diversos antecedentes criminais, um deles precisamente por crime contra a vida.
Assim, propõe-se a alteração da decisão nos seguintes termos:
- O arguido AA, na pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante de cúmulo jurídico entre as penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132° n.ºs. 1 e 2, al. b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
- A arguida BB, na pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131º e 132º nºs. 1 e 2, als. a) e b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal."
Ora, não cremos que o Ministério Público tenha razão relativamente ao crime de homicídio. Sendo embora altamente censurável a forma como os arguidos agiram, a verdade é que esse acréscimo de censurabilidade está já reflectido na opção pelo tipo qualificado. As circunstâncias desvaliosas em que os arguidos actuaram, quer referidas ao desvalor da conduta, quer ao desvalor da atitude do agente, fazendo parte do tipo (de culpa), foram já determinantes para a qualificação dos factos, não podendo, por isso, ser novamente valoradas em sede de determinação concreta da pena, dentro dos critérios do art. 71.º do CP, sob pena de infracção do princípio da proibição de dupla valoração.
Por outro lado, o recorrente estriba-se numa pretensa oposição entre os fundamentos expressos para a determinação da pena e as penas concretamente impostas, pois, na decisão recorrida, usou-se a expressão «dificilmente se encontrará um caso de homicídio em que a acção dos arguidos seja mais grave e desvaliosa». Porém, essa afirmação corresponde mais a um sentimento do que a um fundamento. É uma espécie de desabafo emocional, e o que conta para a determinação concreta da pena são circunstâncias bem definidas, relevantes em termos de culpa e prevenção, que não as afirmações feitas em estilo de comentário mais ou menos impressionista.
Acresce que o crime foi cometido com dolo eventual, segundo a factualidade provada, ou seja, a forma mais enfraquecida de dolo, o que não pode deixar de ter repercussões consideráveis em sede de determinação da pena, tanto mais que, como vimos, não é sequer de todo pacífica a compatibilidade do crime de homicídio qualificado com o dolo eventual. E se uma tal circunstância não nos impediu de avançarmos decididamente, de acordo com o que pensamos ser uma correcta solução jurídica, para o crime qualificado, o certo é que a polémica traduzirá, ao menos, um consenso quanto à natureza mais débil desta forma de dolo, a merecer consideração em sede de determinação da pena concreta.
Deste modo, ao contrário do que preconiza o Ministério Público, as penas aplicadas até devem baixar em relação às que foram impostas na 1.ª instância.
Num ponto tem o Ministério Público razão: as penas de ambos os arguidos devem ser idênticas, pela decisiva consideração de que, se a pena a aplicar à arguida BB deve levar em conta a maior gravidade da conduta resultante da circunstância de ser ascendente da menor, a que deve ser aplicada ao arguido AA tem de pesar o factor de este arguido ter antecedentes criminais precisamente na área dos crimes contra a vida.
Assim, considerando os factores susceptíveis de influenciarem a determinação da pena, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 71.º do CP e, nomeadamente, a ilicitude, de grau acentuado, o dolo, que reveste, como dissemos, a modalidade menos intensa de todas, as elevadas exigências de prevenção, quer geral, quer especial, aquelas traduzidas nas fortes expectativas comunitárias na «estabilização contrafáctica» da norma jurídica violada, ou seja, a necessidade sentida pela comunidade relativamente à defesa do ordenamento jurídico, e estas bem evidenciadas pela carência de reinserção social dos arguidos (prevenção especial positiva), como o mostram as perícias à personalidade, a circunstância de não terem confessado os factos, nem mostrado arrependimento e, no caso do arguido, os referidos antecedentes criminais, considerando ainda que as exigências de prevenção geral devem ser limitadas, na sua tendência expansiva, pela culpa, entendemos como mais adequada ao caso uma pena de 16 (dezasseis) anos de prisão para cada um dos arguidos. Pena esta que já leva em consideração, em ambos os casos, as atenuantes derivadas da sua situação económico-social e cultural, com parcas habilitações literárias, sem profissionalização ou sem profissionalização estável, nascidos no seio de família numerosa e com hábitos alcoólicos por parte do pai, e ainda a colaboração prestada pelo arguido AA na investigação, mas que, em relação à arguida, é compensada negativamente pela existência de antecedentes criminais na área de crimes contra a vida.
No que diz respeito ao crime de profanação e ocultação de cadáver, procede inteiramente a alegação do Ministério Público.
Na realidade, a ilicitude do crime atinge aqui o seu máximo expoente, dado que não houve apenas ocultação, mas também profanação de cadáver, em termos particularmente repugnantes, pois o corpo foi retalhado, metido em gavetas de uma arca frigorífica da casa onde estavam todos, no momento, a habitar (arguidos e vítima), tendo os arguidos feito desaparecer esses restos mortais, sem deixarem rasto deles, e iludindo sucessivamente as entidades policiais sobre a sua localização. Como se lê no acórdão recorrido: «de comum acordo e em conjugação de esforços, demonstrando total frieza e insensibilidade perante a menor de 8 anos que tinham acabado de matar, filha da arguida, munem-se de uma faca e de uma serra e esquartejam a menor levando os pedaços do corpo para local desconhecido e que até hoje não foi possível apurar qual seja. A acção, o modo como é cometido este crime de ocultação, é assim especialmente desvaliosa. Quanto ao resultado da acção que dizer de uma mãe que depois de matar a filha ainda lhe nega a possibilidade de um funeral? Não há palavras para descrever o desvalor do resultado».
A culpa dos arguidos é também especialmente intensa, tendo ambos agido com o propósito de tentarem evitar a perseguição criminal. Não confessaram os factos, não se mostraram arrependidos, não constituindo atenuante, pelo que respeita à arguida, a ausência de antecedentes criminais, já que não se provou bom comportamento e, pelo contrário, a perícia médico-legal à sua personalidade aponta para a existência de uma forte necessidade de prevenção especial .
Numa moldura penal abstracta de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias, a pena deverá situar-se no seu máximo - 2 anos de prisão, sendo de considerar aqui tudo o mais que já foi dito em relação à determinação da pena no crime de homicídio.
Reapreciando os factos em globo e a personalidade dos arguidos, para os efeitos do disposto no art.º 77.º do C. Penal, sendo de fazer ressaltar a expressão de personalidades particularmente desvaliosas que o conjunto dos factos revela, fixa-se a pena única resultante do cúmulo jurídico daquelas penas parcelares em 16 anos e 8 (oito) meses de prisão.
Deste modo, o recurso do Ministério Público procede parcialmente.
III: DECISÃO
16. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
A) negar provimento ao recurso interlocutório da arguida BB, mantendo-se o despacho recorrido;
B) conceder provimento parcial aos recursos dos arguidos AA e BB e , em consequência, revogando parcialmente a decisão recorrida, decidem:
- condená-los como co-autores do crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), quanto ao primeiro, e alíneas a) e b), quanto à segunda, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão cada um deles;
C) no provimento parcial do recurso do Ministério Público, condená-los pelo crime de ocultação e profanação de cadáver, previsto e punido no art.º 254.º, n.º 1, als. a) e b), do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão;
- em cúmulo jurídico destas penas, condená-los na pena única de 16 anos e 8 (oito) meses de prisão;
17. A arguida BB pagará, pelo decaimento parcial, 8 UCs de taxa de justiça, com metade de procuradoria.
8. O arguido AA pagará, pelo decaimento parcial, 8 UC de taxa de justiça, com metade de procuradoria.
9. Os arguidos manter-se-ão em prisão preventiva, pois a presente condenação reforça as exigências que levaram à aplicação dessa medida, nomeadamente o receio de fuga e o de perturbação da ordem pública (art.ºs 202.º, n.º 1 e 204.º-a/c, do CPP).
Notifique.
Lisboa, 20 de Abril de 2006
Artur Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor
Santos Carvalho (vencido, com declaração de voto anexa))
Costa Mortágua (vencido)
Alfredo Gonçalves Pereira (presidente da secção)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No projecto que apresentei, defendi que a arguida BB devia ser absolvida do crime de homicídio qualificado, mas condenada pelo crime de profanação e ocultação de cadáver, enquanto que o arguido AA devia ser condenado por dois crimes, um de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado (morte) e qualificada por revelar especial censurabilidade do agente, outro de profanação e ocultação de cadáver.
Entendi que num caso com esta gravidade, em que não há prova directa e só circunstancial, mesmo no que respeita ao efectivo falecimento da vítima, a Justiça tem de se limitar à verdade processual, isto é, à que resulta da legalidade e do valor objectivo dos meios de prova, pois a busca de qualquer outra "verdade" pode conduzir a um sério e irreparável erro judiciário.
A simples leitura da sentença condenatória demonstra que a única prova que permitiu estabelecer os acontecimentos que levaram à morte da menor CC é a das reconstituições dos factos, realizadas no decurso do inquérito com a colaboração do arguido AA, mas sem a presença da arguida BB. Não houve testemunhas presenciais, os arguidos remeteram-se ao silêncio no julgamento, as suas declarações no inquérito não podiam ser valoradas pelo tribunal e não foi possível o exame directo ao cadáver.
Como apurou o tribunal de júri que a menor foi espancada pelos dois arguidos? E como soube que embateu com a cabeça na esquina da parede? E que era visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede? E que tais embates e queda causaram morte da menor? E que os dois arguidos se asseguraram (!) da morte da menor? E que depois esquartejaram o cadáver e o meteram em sacos de plástico nas gavetas da arca frigorífica?
A resposta a estas perguntas foi obtida unicamente pelas reconstituições do arguido AA, pois os outros meios de prova indicados na sentença permitem afirmar que houve uma morte, mas não como aconteceu e quem a provocou.
Ora, se é possível sustentar que a reconstituição dos factos tem um valor probatório por si próprio contra o arguido que nela colaborou, ainda que não tenha prestado declarações em audiência - pelo menos tem sido esta a jurisprudência do STJ - já o mesmo não se pode dizer em relação a co-arguido que não colaborou na diligência, salvo se outros meios de prova vierem corroborar os factos.
Na verdade, não sendo um meio de prova proibido no que respeita ao co-arguido, é no entanto particularmente frágil e não deve ser considerado suficiente para sustentar uma condenação, salvo se houver corroboração por outras provas, pois o arguido que colabora na diligência não presta juramento, não está impedido de mentir e tem interesse em sacudir as suas próprias responsabilidades.
A valoração das reconstituições sem corroboração quanto à arguida BB, como aconteceu, é ilegal e inconstitucional e devia ter conduzido à sua absolvição pelo crime de homicídio. Já não assim quanto ao crime de profanação e ocultação de cadáver, pois não podia ter sido executado pelo arguido AA sem a colaboração activa da arguida, com ele presente no local e hora do crime.
O tribunal de júri definiu que o arguido AA agiu com intenção de matar, ainda que a título de dolo eventual. Porém, das reconstituições resulta a intenção de agredir e não se produziu qualquer outra prova útil. Se tivesse sido provada a forte motivação que constava da pronúncia, talvez fosse possível concluir que houve intenção de matar, ainda que a título de dolo eventual. Mas nem a motivação do crime foi possível estabelecer.
Mesmo o posterior corte do cadáver e sua ocultação nada nos dizem sobre a intenção de matar deste arguido, nem quanto à participação da arguida BB nas ofensas à integridade física da menor, pois são conhecidos casos em que o agente procedeu do mesmo modo apesar da morte não ter sido provocada intencionalmente, bastando que se instale o pânico e o receio da perseguição policial. E não se conjecture que a menor pode ter falecido como resultado desses cortes, pois a acusação definiu que a menor já então estava morta e tais factos não podem ser alterados neste Supremo Tribunal.
Em suma, é patente pela leitura da sentença condenatória que o tribunal de júri decidiu, nos pontos indicados, contra os arguidos e, assim, violou o princípio da presunção de inocência que obriga o tribunal a só proferir uma condenação quanto não persista qualquer dúvida razoável. E a condenação fundada em meras suposições ou no carácter eventualmente perverso e associal dos arguidos é também ilegal e inconstitucional.
Estas são, em resumo, as razões da minha discordância.
Para completo esclarecimento, junto parte do projecto que elaborei e que não logrou vencimento.
III
RECURSO INTERLOCUTÓRIO DA ARGUIDA BB:
III_A
O Código de Processo Penal estabelece a regra de que "são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei" (art.º 125.º do CPP (4) .
Apesar da formulação desta norma legal parecer tautológica, dela podemos retirar que, por um lado, são permitidos outros meios de prova que não apenas os configurados na lei, por outro, aqueles que aí estão previstos só se tornarão proibidos se forem obtidos por meios expressamente excluídos, designadamente (mas não só), por tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (art.º 126.º).
Um dos meios de prova configurados no CPP é a reconstituição dos factos, pois «Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo» (art.º 150.º, n.º 1)».
E a lei dispõe sobre o procedimento a adoptar nos seguintes termos: «O despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação, eventualmente com recurso a meios áudio-visuais. No mesmo despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas» (art.º 150.º, n.º 2).
Da reconstituição do facto deve ser lavrado um auto, pois esse é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais (art.º 99.º), mas o mesmo pode ser parcialmente substituído ou completado por documentação audiovisual ou por outra adequada, como a fotográfica, tal como resulta do citado art.º 150.º, n.º 2.
A reconstituição do facto, assim, é um meio de prova permitido, a valorar «segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art.º 127º do CPP).
E nada impede que seja um meio de prova que pode ser levado à audiência, pois nesta «o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa» (art.º 340.º, n.º 1).
Como já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 05-01-2005, proc. 3276-04, relator Conselheiro Henriques Gaspar) «Pela sua própria configuração e natureza - reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coação física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciados no artigo 126º do CPP.»
A colaboração do arguido na reconstituição do facto, porém, suscita um problema de compatibilização com a prova por declarações. É que o arguido no decurso da reconstituição do facto poderá fornecer algumas indicações verbais e, por isso, torna-se necessário saber se a prova assim adquirida se engloba nos actos de inquérito ou instrução cuja leitura, em princípio, não é permitida na audiência, por conterem declarações de arguido (art.º 356.º, n.º 1-b).
O arguido tem direito ao silêncio, sem que o mesmo o possa desfavorecer (art.ºs 61.º-c e 343.º, n.º 1) e tem direito a que não sejam lidas as suas declarações anteriores, mesmo que prestadas perante juiz, salvo se nisso consentir ou se, querendo prestar declarações, seja necessário reavivar-lhe a memória ou confrontá-lo com contradições (art.º 356.º, n.ºs 3, 4 e 6).
Ora, sobre a compatibilidade das provas por reconstituição e das que contêm declarações do arguido pronunciou-se não só o referido Acórdão do STJ, mas antes dele já o fizera, por exemplo, o de 25 de Março de 2004, proc. 248/04-5, relator Conselheiro Rodrigues da Costa, este com o seguinte sumário:
1- As declarações prestadas em sede de inquérito e a reconstituição dos factos são diligências diferentes, embora possam ser complementares: nas declarações, é o discurso do declarante, de teor eminentemente verbal e até oral, embora reduzido a escrito, seguindo um encadeamento de perguntas e respostas, que está em foco e é valorado, e nele o declarante, sendo o arguido, diz sobretudo o que fez, explica o modo de execução e as circunstâncias do acto; na reconstituição dos factos, é o modus faciendi que está em causa, e nele a pessoa que procede à reconstituição mostra como fez, refazendo no próprio local todos os passos da sua acção (A lei diz: reprodução tão fiel quanto possível das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo).
2- Trata-se, portanto, de uma revivescência o mais «ao natural» possível de uma situação. E, se esta revivescência de uma forma geral não prescinde de palavras, estas não constituem o ponto crucial da reconstituição, visto que a linguagem gestual e corporal assume aqui uma primacial relevância.
3- Ao passo que não há declarações sem palavras e, mais especificamente, sem discurso verbal, já se admite que uma reconstituição possa prescindir deles. A reconstituição é reduzida a auto - é certo -, mas esse auto não é um auto de declarações, não obedece à lógica deste, nem a ele se reconduz. O que lá fica escrito não é o produto das declarações; é a tradução para escrito de uma revivescência do que foi feito e que consistiu, sobretudo, numa reprodução do acto que teve lugar no passado.
4- Daí que a reconstituição seja dirigida à obtenção de uma mais perfeita inteligibilidade do que aconteceu - inteligibilidade em acto, que não propriamente em palavras. E daí que só quem viveu o acontecimento o possa reconstituir de uma maneira inconfundível.
5- Não tendo as declarações prestadas pelo recorrente no inquérito e na instrução, na qualidade de arguido, sido levadas em conta e tendo ele optado pelo silêncio na audiência de julgamento, sendo certo que este não pode desfavorecê-lo, nos termos do art. 343.º n.º 1 do CPP, foram todavia considerados os outros meios de prova, entre os quais o auto de reconstituição.
6- Este, não sendo um auto de declarações, mas um registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído e pôde ser observado por quem lá estava (os órgãos de polícia criminal, os demais intervenientes) não foi valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos objectivos, com outros dados constatáveis por outras pessoas, com outros elementos conjugados com ele e permitindo assim uma leitura a outro nível, não exactamente recondutível ao auto em si.
Por sua vez, o referido acórdão deste STJ de 05-01-2005 afirmou que «A reconstituição o facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição. As declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido (...) O privilégio contra a auto-incriminação significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos (v. g., documentais) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória (cfr., v. g., acórdão de 3 de Maio de 2001, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso J. B. c. Suíça) (...) Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática e actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto.»
III_B
Convém precisar um conceito que está implícito nestes Acórdãos do STJ e que assume particular relevo no caso dos autos. É que as contribuições verbais do arguido que se têm de considerar diluídas nos termos da reconstituição são só as que se mostrarem indispensáveis à compreensão dos actos que o arguido pretende reconstituir.
Assim, tudo o mais que na altura da reconstituição o arguido tenha adiantado e que esteja para além do âmbito intrínseco da diligência, designadamente porque lhe foi perguntado, excede o âmbito probatório do meio de prova em causa e tem de merecer o mesmo tratamento das "conversas informais", que, como refere o mesmo Acórdão, «em rigor processual, não existem (cfr., v. g., os acórdãos deste Supremo Tribunal de 30/10/2001, proc. 2630/01; de 3/10/20º2, proc. 2804/02 e de 19/7/2003, proc. 615/03; na doutrina, DAMIÃO DA CUNHA, "O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento (art.ºs. 356º e 357º do CPP)", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7,Fasc. 3º, Julho-Setembro de 1997, p. 403 ss, desig. 422-433).»
III_C
Outra questão é a de saber se, no caso de co-autoria, a reconstituição em que colabora um dos arguidos pode ser usado como meio de prova válido contra outro arguido que ficou alheio a essa diligência.
Estamos aqui perante problema similar ao do valor probatório das declarações de co-arguido.
E sobre tal assunto, este STJ tem discorrido assim, conforme citação do Acórdão de 29 de Janeiro de 2004, proc. 4247/05-5, relator Conselheiro Carmona da Mota:
«Se bem que o depoimento de um co-arguido não constitua, no direito processual penal português, «uma prova proibida no sentido do art. 126.º do CPP» (Teresa Beleza, Revista do Ministério Público, n.º 74, ps. 45/48), a verdade é que a sua «diminuída credibilidade» (idem, ps. 48/49), a «impossibilidade de depoimento sob juramento do arguido no direito português» (idem, ps. 49/59), o «direito do arguido ao silêncio» (idem, ps. 50/51), a «exigência legal de coerência de todas as confissões» (idem, ps. 51/57), a «impossibilidade de submissão ao contraditório em caso de depoimento de co-arguidos» (idem, ps. 57/58) e a «impossibilidade de uma cross-examination em caso de depoimento de co-arguidos» têm conduzido a doutrina à conclusão de que:
«O depoimento de co-arguido - não sendo, em abstracto, uma prova proibida, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia e, muito menos, para sustentar uma condenação»;
«Não sendo esse depoimento (...) corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula»;
«A sua valoração seria ilegal e inconstitucional» (Teresa Beleza, Revista do Ministério Público, n.º 74, ps. 58/59);
«A regra da corroboração (5) traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente» (António Alberto Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Coimbra Editora, 1999, ps. 205 e ss.)(6) .
De igual modo, a reconstituição dos factos feita com a colaboração de um arguido não é uma prova proibida para averiguar da responsabilidade de outro co-arguido que nela não tenha colaborado, mas não sendo corroborada por outras provas, a sua credibilidade é nula quanto a este.
III_D
Temos agora elementos para decidir o recurso interlocutório da arguida BB.
Nenhum obstáculo legal impede ou impedia o visionamento na audiência de julgamento da prova por reconstituição dos factos, apesar do arguido AA, que nela colaborou activamente, ter usado do direito ao silêncio.
Trata-se de prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações. Por outro lado, nenhum elemento nos permite duvidar que o arguido AA participou voluntariamente nessa reconstituição e que não foi sujeito a qualquer coacção ou ofensa da integridade física ou moral, pois para além de aí se encontrar o Procurador da República da comarca, foi assistido no acto pela sua defensora, que estava presente.
Assim, tal meio de prova não era proibido por lei e tinha virtualidade para ser exibido na audiência de julgamento através da sua gravação por meio audiovisual, pois, recorde-se, a lei permite que a documentação do acto se faça dessa maneira. E anota-se que a gravação existe como complemento de um auto escrito da diligência, no qual figura também uma reportagem fotográfica, tudo a constar do I volume, fls. 273 a 294.
E como meio de prova legal e admissível podia ter sido objecto de livre apreciação pelos julgadores, como foi (art.º 127.º).
Todavia, o visionamento do vídeo da reconstituição revela que o arguido AA, a pretexto da reconstituição dos factos, foi sujeito também a perguntas várias, ao jeito de interrogatório, às quais foi respondendo e, portanto, forneceu muitos elementos que não podem deixar de considerar-se fora das meras indicações estritamente necessárias ao âmbito da reconstituição.
Tais declarações, espúrias à diligência de reconstituição, não podiam valer como prova no julgamento, pois, sendo produzidas sem o formalismo legal necessário, não passaram de "conversas informais» sem qualquer valor probatório. Assim, deviam ter sido expurgadas do vídeo antes da sua exibição em julgamento.
O Tribunal não entendeu desse modo. Mas não estamos perante uma nulidade do julgamento, já que não devemos confundir a nulidade dos actos a que se reportam os art.ºs 118.º a 123.º, que obrigam à repetição do acto nulo (se não estiver já sanado) e ainda de todos os que estiverem subsequentemente afectados, com o uso de meios proibidos de prova, pois aqui a respectiva nulidade determina apenas que a prova não possa ser utilizada (art.º 126.º, n.º 1).
Importa, portanto, saber se foi feito uso de um meio proibido de prova.
Sucede que as «conversas informais» que se podem ouvir na reprodução em vídeo da reconstituição de 25.09.2004 não serviram de fundamento ao tribunal de 1ª instância para a condenação dos arguidos, pois não são mencionadas em qualquer parte do acórdão recorrido. Nota-se até que se tivessem constituído um dos fundamentos da decisão, provavelmente não haveria condenação por crime de homicídio voluntário, pois o arguido AA apenas admitiu a prática de ofensas à integridade física.
Diz o Acórdão recorrido em determinado passo: «No mais, nomeadamente quanto à gravação em vídeo de uma daquelas reconstituições, não necessitou o Tribunal, e para o efeito que ora nos ocupa, de dela se servir. É que o auto de fls. 273 ss, para além de reproduzir, com patente aptidão para o fim a que se destina, a reconstituição do facto que ilustra, ficou justamente circunscrito às características modelares desse meio de prova, insusceptível de deriva em amálgama ou sequer confusão com qualquer outro meio de prova.»
Assim, não se fez uso de um meio proibido de prova, pois o tribunal, após o visionamento da cassete vídeo, aproveitou apenas o que já estava documentado em auto escrito, isto é, os actos de reconstituição do facto e o significado que na altura lhe deu o arguido AA, através de indicações que se diluíram na diligência, sendo que a participação do arguido foi voluntária e fora de qualquer constrangimento físico ou psicológico.
Mas uma outra questão se coloca. É que sempre que num processo são disponibilizados meios proibidos de prova põe-se o problema de saber se, uma vez anulados ou invalidados, não ocorrem outros efeitos consequenciais, «o chamado "efeito à distância", "Fernwirkung des Beweisverbot", ou, na formulação americana, "fruit of the poisonous tree".» (citado no acórdão 3276-04, já referido).
Esses "frutos da árvore envenenada" são, aliás, referidos pela recorrente, pois numa sua conclusão diz que «...mesmo que não valha como prova, foi visionado o filme, os Jurados viram-no, e a ausência de formação jurídica, poderá levá-los a ignorar as regras, que, aliás, desconhecem, e concluir por uma culpa quando é completa a ausência de prova, e quando outra decisão que não a absolvição, jamais teria lugar.»
Não sabemos nem nunca poderemos saber se algum dos jurados ou juízes foi influenciado, no seu íntimo, pelas "conversas informais" do arguido, pois trata-se de uma realidade não mensurável directamente.
Todavia, o que nos importa neste recurso é o aspecto objectivo e não o subjectivo. E a convicção do conjunto dos julgadores, juízes e jurados, está objectivada no texto da sentença e, por este, podemos certificar-nos que não houve qualquer influência da tal "árvore envenenada". Em qualquer caso, este Supremo Tribunal de Justiça tem os poderes necessários para intervir, mesmo no domínio da matéria de facto, pois a fundamentação de facto foi extensa e exaustiva, o que facilita a tarefa de averiguar em que se baseou a convicção dos julgadores
Assim, o recurso intercalar da arguida BB improcede, pois a sua pretensão era a de que fosse declarado nulo o despacho do tribunal de Júri que permitiu o visionamento em vídeo na audiência da reconstituição dos factos e não ocorre tal nulidade.
Todavia, a seu tempo veremos que influência teve a reconstituição dos factos como meio de prova para a condenação da recorrente e quais as consequências que daí se têm de retirar, já que, como dissemos anteriormente, não sendo corroborada por outras provas, a sua credibilidade é nula quanto a ela. E essa apreciação poderá ser decisiva na decisão final deste recurso, não como nulidade da sentença como pretende a recorrente, mas por se vir a atribuir uma nova configuração aos factos provados.
IV
HOMICÍDIO, PROFANAÇÃO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER SEM O "CORPO DA VÍTIMA":
IV_A
Como resulta dos factos provados (e é do domínio público) nunca foi encontrado ou visto o corpo da menor CC, nem mesmo parcialmente.
Todavia, os dois arguidos foram condenados por crimes que têm como elemento típico e necessário a morte da vítima.
Este é motivo para reflexão.
Não encontrámos nenhum caso semelhante que tenha sido julgado nos tribunais portugueses.
A doutrina e a jurisprudência portuguesa são parcos em informação sobre esta problemática, o que não sucede no Brasil, onde o tema é largamente debatido e até tem solução legal, possivelmente por aí haver uma criminalidade mais violenta.
O Código de Processo Penal do Brasil dispõe no art.º 158.º que «Quando a infracção deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, directo ou indirecto, não podendo supri-lo a confissão do acusado», mas o art.º 167.º refere que «Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta».
UU, nos "Comentários ao Código Penal", V, 63-65, reflectiu sobre este tema assim:
«Prova da materialidade do homicídio. O homicídio é, tipicamente, um crime material: é inconcebível sem que se verifique o evento morte de um homem. Como em geral nos crimes que deixam vestígios, é base essencial da acusação, na espécie, o exame de corpo de delito, isto é, a constatação da materialidade do crime. Nem mesmo a confissão do acusado, sem outro elemento de convicção, supre a falta do corpus delicti pois o confitente pode ter-se equivocado ou ser um mórbido auto-acusador, ou ter sido coagido a declarar-se autor do crime.(7) * O exame de corpo de delito pode ser directo (mediante a inspecção ocular e autópsia do cadáver, para averiguação da causa mortis, meios que a produziram, etc.) ou indirecto (por meio de testemunhas, quando os vestígio do crime não possam ser pericialmente verificados). Será possível o êxito de um processo penal por crime de homicídio sem que apareça o cadáver da vítima? Dizia Carrara: "Não se pode afirmar que existe crime de homicídio, enquanto não esteja averiguado que um homem tenha sida morto por obra de outro. E não se pode dizer que um homem haja morrido, enquanto não se encontra o seu cadáver ou, pelo menos, os restos deste, devidamente reconhecidos." Tal critério é demasiadamente rigoroso, e poderia, na sua irrestrição, conduzir à impunidade de manifestos autores de homicídio. Haja vista o caso citado por IRURETA GOYENA (8): dois indivíduos, dentro de uma barca no rio Uruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles atirado pelo outro à correnteza, para não mais aparecer. Foram baldadas as pesquisas para o encontro do cadáver. Ora, se, não obstante a falta do cadáver, as circunstâncias eram de molde a excluir outra hipótese que não fosse a da morte da vítima, seria intolerável deixar-se de reconhecer, em tal caso, o crime de homicídio. Faltava a certeza física, mas havia a absoluta certeza moral da existência do homicídio. Conforme justamente observa GOYENA, não se deve confundir o "corpo de delito" com o "corpo da vítima", e para a comprovação do primeiro basta a certeza moral sobre a ocorrência do evento constitutivo do crime. Somente enquanto seja possível formular-se dúvida, ainda que mínima, em torno à morte da desaparecida vítima de uma violência, que se deve afastar a possibilidade de imputação do homicídio. Eloquente advertência em tal sentido foi um filme titulado Fúria, exibido, há alguns anos, nos cinemas brasileiros. O seu episódio central era um crime de multidão contra um indivíduo suspeito de kidnapping e que fora recolhido a uma cadeia pública. Os sediciosos atearam fogo à cadeia, que ficou reduzida a escombros. Entre estes não foi encontrado o cadáver do prisioneiro, mas apenas um anel reconhecido como de seu uso. Deduziu-se, então, que o corpo do desgraçado fora totalmente consumido pelo fogo e, embora não estivesse excluída a hipótese de ter o prisioneiro conseguido salvar-se, fugindo, sem ser visto, por uma brecha que se abrira na parede de sua cela, os incendiários foram processados, e estavam a pique de ser condenados, quando, em plena sala de julgamento, surgiu a pseudovítima: a hipótese de sua fuga e salvamento, até então rejeitada, era a única verdadeira.
Se o fugitivo não tivesse voltado, movido por um impulso de generosidade, os sediciosos teriam sido injustamente condenados por homicídio consumado. Desde que seja formulável uma hipótese de inexistência do evento "morte", não é admissível uma condenação a título de homicídio. A verosimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente.»
E Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, 2, 19.ª edição, S. Paulo, 2002, pág. 66, também refere que «A prova do homicídio é fornecida pelo laudo de exame de corpo de delito (necroscópico). Quando não é possível o exame directo (o corpo da vítima não é encontrado ou desaparece), permite-se a constituição do corpo do delito indirecto por testemunhas, por exemplo, não o suprindo a simples confissão do agente (art.ºs 156 e 167 do CPP)»
Também Magalhães Noronha, Direito Penal, 2, 27.ª Edição, S. Paulo, 1995 pág. 18, diz o mesmo: «Prova-se o homicídio com o exame de corpo de delito, que, em regra, é directo. Na impossibilidade deste, é aceitável o indirecto, constituído por testemunhas. Irureta Goyena cita o caso de dois indivíduos que foram vistos lutando em um barco, tendo um deles arrojado o outro à corrente caudalosa, não havendo o corpo sido encontrado(9) . Por falta de exame directo é que não deixaria de haver imputação de homicídio.
Ressalve-se, naturalmente, o caso em que pode haver dúvida quanto ao resultado, impondo-se, então, a solução favorável ao acusado. Lembre-se, por exemplo, que mesmo a confissão do réu isolada não é prova bastante, como no caso que Carrara invoca de dois marujos de Chiaja que se acusaram de haver afogado dois jovens que, entretanto, se tinham salvado e viviam comodamente em Roma(10). Não só pode haver equívoco como auto-acusação falsa.»
Encontrámos em juris.tjdf.gov.br uma sentença exaustiva sobre este tema, da Juíza de Direito do Distrito Federal de Brasília, Dr.ª Leila Cury, onde recolhemos os seguintes trechos:
A respeito do cabimento da realização de exame de corpo de delito indirecto quando torna-se impossível a realização do exame directo em face do desaparecimento do corpo da vítima, existe um caso concreto na literatura forense, ocorrido nos idos de 1964, mas bastante conhecido e citado na actualidade, relativo ao julgamento de LEOPOLDO HEITOR, acusado de matar e ocultar o corpo da vítima DANA DE TEFFÉ. Aquele acusado impetrou diversos habeas corpus visando sua soltura e/ou trancamento da respectiva acção penal, contudo, todos foram denegados, sendo certo que um deles, julgado pelo Pretório Excelso, teve como relator o Eminente Ministro Victor Nunes, de cujo voto extraio o seguinte trecho, litteris:
"... Alega-se ainda que a materialidade não se poderia comprovar pela falta de corpo-de-delito, mas não é isso que acontece, pois o Código de Processo Penal, prescreve em seu art. 167, que esta prova pode ser feita por intermédio de testemunhas, isto é, indirectamente, e os tratadistas, como Espínola e outros, entendem ainda que para tanto basta apenas o depoimento de uma testemunha. Ora, o Excelso Pretório já se pronunciou também a esse respeito, quando do julgamento de um dos "habeas corpus" impetrado pelo acusado Leopoldo Heitor, concluindo o Ministro Gonçalves de Oliveira por que, se assim fosse, muito fácil seria a qualquer criminosos eliminar a sua vítima, ocultar seu cadáver e fugir desse modo à sanção penal ..." (HC 40.540/RJ DJ 13.08.64, p. 02825 - destaquei).
Em época mais recente, outro caso bastante semelhante ao de DANA DE TEFFÉ e ao de M. ocorreu na Comarca de Uberlândia-MG, tendo como acusado DACI ANTÓNIO PORTE e como sua vítima MARIA DENISE LAFETÁ SARAIVA. Este fato foi julgado pelo Tribunal do Júri daquela Comarca mineira, ocasião em que DACI foi condenado a pena de 13 anos de reclusão.
(...)
Invoco novamente o entendimento doutrinário a respeito do mesmo assunto, trazendo, por oportuno, à colação, o pensamento de HENRIQUE FERRI, verbis:
"... Num século de civilização aumentam paralelamente a sagacidade e as manhas dos criminosos; a ponto de para os descobrir e poder acusar, já não bastar apenas o senso comum, que, no entanto, não é tão comum como certas pessoas julgam, mas ser necessária toda a lógica, que, por isso, se tornou uma faculdade habitual de exercício judiciário (...) Esses crimes são tecnicamente concebidos, tecnicamente preparados e tecnicamente ocultados. Porque o mais importante destes crimes é a sua ocultação posterior, não só para evitar a condenação, o que é preocupação de todos os criminosos, mas, sobretudo, para assegurar o gozo do produto do crime ..." (Discurso de acusação, p. 167/168 - destaquei).
MITTERMAIER, a seu turno, in Tratado da prova em Matéria Criminal, p. 24, questionando o entendimento de CARRARA, assim como já o fizera HUNGRIA, afirmou o seguinte:
"... que a certeza exigida como coisa essencial em matérias criminais não se pode encerrar em regras científicas ou legais, mas repousa no senso íntimo e inato que guia o homem nos actos importantes da vida (...) é um erro acreditar que a evidência material é a única fonte de certeza (...) a sentença criminal não é resultado de cálculo aritmético..." (destaquei).
Em desaparecidospoliticos.org.br pode ler-se um artigo intitulado "A verdade republicana" de Fábio K. Comparato, onde, a propósito dos crimes contra a humanidade se escreve:
Os nossos militares decidiram, pois, recorrer a esse estratagema: os homicídios continuariam a ser praticados, mas seria dado completo sumiço aos cadáveres. No começo dos anos 90 do último século, as instâncias internacionais decidiram-se, afinal, a enfrentar o problema. Uma Resolução da Assembleia Geral das Nações, datada de 18/12/92, bem como a Declaração de Viena e o Programa de Acção adoptado na Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, condenaram, pela primeira vez, a prática de desaparecimentos forçados, qualificando-os como uma forma disfarçada de homicídio. Finalmente, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional de 1998 definiu esse ato como crime contra a humanidade (art. 7, alínea/).
E em edmarger.com há uma referência ao Supremo Tribunal de Justiça do Estado de Indiana (E.U.A.) de cujo enunciado de princípios se pode retirar que não é preciso um corpo para estabelecer o crime de homicídio quando há a evidência de uma morte e uma evidência adicional que permite a inferência de que a morte foi o resultado da acção criminal de alguém. Esses factos podem ser provados apenas por provas circunstanciais. E aí também se menciona uma decisão de um tribunal da Califórnia onde se escreveu que o facto do assassino poder dispor do corpo da vítima com sucesso não o habilita a uma absolvição, essa é uma forma de sucesso que a sociedade não recompensa.
Entre nós, só encontrámos a seguinte referência em Luís Osório, Notas ao Código Penal, III, pág. 58, sobre os crimes em que a morte da vítima é elemento típico: «A morte é elemento essencial em todo o crime consumado. Nalguns casos há talvez presunção de morte - vid. arts. 332.º e 344.º, § 2.º». Todavia, os crimes enunciados nestes artigos do C. Penal de 1886 referem-se ao cárcere privado e à ocultação de menor de 7 anos, quando o autor do crime não mostra "onde existe" o encarcerado ou o menor, pelo que a morte não é um elemento típico, mas a sua presunção constitui uma agravante.
IV_B
A criminalidade moderna e os meios que hoje existem para fazer desaparecer totalmente os vestígios de um cadáver impõem que não se exija um exame directo ao corpo da vítima no caso de crime que tenha como resultado ou como pressuposto a morte de outrem. Na verdade, a impossibilidade de proceder a exame directo tornaria impune certos actos de enorme gravidade, quer patrocinada pela alta criminalidade, quer pelo criminoso comum que, por engenho ou sorte ocasional, conseguiu desfazer-se de todos os vestígios dos seus actos hediondos.
É evidente que o risco de condenar alguém por homicídio sem a presença física do cadáver ou de algum vestígio material que possa seguramente certificar a morte da vítima (por exemplo, o aparecimento de um órgão vital) coloca na primeira linha a hipótese do erro judiciário.
O erro judiciário pode sempre vir a ser corrigido, pois a lei prevê a existência de um processo de revisão de sentença transitada em julgado, que ocorre, por exemplo, face à descoberta de novas provas. Mas a reparação do mal pode revelar-se tardia e totalmente insatisfatória.
Todavia, o erro judiciário existe em qualquer caso penal e não é um exclusivo dos crimes de homicídio, pelo que não faz sentido não condenar o agente por homicídio só porque não foi examinado directamente o cadáver, como não o faz não condenar alguém por crime de violação só porque não foi possível o exame directo à vítima.
Na ponderação entre os riscos da impunidade e do erro judiciário, há que optar por uma solução de compromisso que assegure simultaneamente as exigências de repressão do crime e a de presunção de inocência do condenado: no caso em que um crime tenha como elemento típico a morte da vítima (v.g., o crime de homicídio), ou como pressuposto prévio a sua morte (v.g., o crime de profanação de cadáver), a morte deve ser provada por exame pericial directo, mas, na impossibilidade de proceder a tal exame e não havendo norma legal que o imponha, devem ser admitidos outros meios de prova que indiquem "a certeza moral sobre a ocorrência do evento" (UU). Haverá, portanto, uma exigência acrescida quanto à avaliação da prova.
IV_C
No caso em apreço, uma testemunha viu a menor CC regressar a casa, já muito perto e à hora estabelecida para o crime; a arguida comunicou tardiamente às entidades policiais o desaparecimento nunca explicado da menor; apareceram vestígios hemáticos no chão, nas paredes, no balde e esfregona, na sola de umas sapatilhas que estavam na sala e no interior de uma gaveta da arca frigorífica; o arguido AA colaborou numa reconstituição dos factos na qual indicou como veio a falecer a menor; colaborou ainda noutra reconstituição de esquartejamento da menor e por várias vezes referiu à PJ locais onde o corpo poderia ser encontrado; para além do depoimento de quem ouviu os arguidos dizer que mataram (ou que o AA acabou por matar) a menor. Os referidos vestígios, segundo perícias efectuadas, são de sangue humano e de sangue humano e animal (cfr. fls. 235), e embora fossem insuficientes para averiguar a quem pertencem através do ADN (fls. 1780 ss), são reveladores de que na sala da casa onde vivia a CC e para onde ela se dirigia aconteceu algo terrível, algo que deu origem a que houvesse sangue humano no chão e nas paredes, que foram limpos com uma esfregona e balde, sendo que o sangue que estava na esfregona se encontrava na haste, revelador que quem utilizou a esfregona tinha por sua vez as mãos sujas de sangue.
Toda a prova aponta para a ocorrência da morte da menor CC e é incompatível com qualquer outra hipótese factual verosímil, que nunca ninguém, nem os próprios arguidos, tentou conceber. Na verdade, como explicar a profusão de vestígios hemáticos humanos na casa da CC, mesmo no interior traseiro de uma gaveta da arca frigorífica, e simultaneamente o seu desaparecimento?
Por isso, face ao que já explicámos sobre o assunto, não será o facto de não ter sido possível o exame directo do cadáver que impedirá a condenação por crime em que o resultado típico é a morte da vítima ou por crime que tem como pressuposto essa morte.
Resta notar que nem os próprios recorrentes, nas conclusões dos seus recursos, colocam a hipótese da CC não estar morta.
O que parece significativo.
V
RECURSO DA ARGUIDA BB:
V_A
Como se lê no acórdão recorrido, «"Percorrida" a prova testemunhal, verificamos que não existe prova directa dos factos, nomeadamente por alguém ter visto cometer o crime. Acresce que nem sequer existe prova directa do homicídio, pois que não apareceu o corpo morto da menor.»
Acresce, diremos nós, que ambos os arguidos usaram do direito ao silêncio e que não podem ser valoradas as suas declarações em inquérito.
A prova do homicídio resultou, por isso, da avaliação que o Tribunal de Júri fez sobre um conjunto de provas, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas, o qual postula que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" (art.º 127.º).
A livre apreciação da prova significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de prova (veja-se Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal, I vol. 1974, págs. 202 e segs.).
A livre apreciação da prova pode envolver, como é natural, uma grande dose de subjectivismo, pois é impossível desligar o julgador da sua experiência pessoal, da sua cultura, das suas ideias de vida, da sua moral, etc.
Por isso, tal «princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida» (obra citada).
A discricionariedade com que o julgador aprecia a prova não pode confundir-se com arbitrariedade. Por isso, «a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo...A verdade "material" que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade de conhecimento humano; tanto mais que aqui intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro, quer porque se trata de conhecimento de acontecimentos passados, quer porque o juiz terá as mais das vezes de lançar mão de meios de prova que, por sua natureza - e é o que se passa sobretudo com a prova testemunhal... - se revelam particularmente falíveis» (idem).
Perante tal princípio da livre apreciação da prova, «uma das funções primaciais de toda a sentença (máxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão... As considerações feitas dão exigência de que as comprovações judiciais sejam sempre motiváveis» (idem).
Por isso, o art.º 97º obriga a que todos os actos decisórios - sentenças, despachos e acórdãos - sejam sempre fundamentados. E tal fundamentação tem de incidir, não só sobre os aspectos de interpretação da lei, como era tradicional, mas também sobre a decisão da matéria de facto, pelas razões já apontadas.
Efectivamente, o art.º 374º, n.º 2, dispõe sobre a elaboração da sentença que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Esse exame crítico das provas foi feito exaustivamente pelo tribunal recorrido.
Pede-se, agora, a este Supremo Tribunal de Justiça que, em recurso da decisão, reaprecie a matéria de facto, dentro dos limites dos seus poderes de cognição.
Recorde-se que estamos perante um recurso directo da decisão final do Júri para o Supremo Tribunal de Justiça que, como se sabe, é um tribunal de revista, só conhece matéria de direito, e de cujos poderes cognitivos, portanto, escapa a sindicância da matéria de facto, exceptuado o que resulta do exacto contexto do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal isto é, da eventualidade de o texto do acórdão recorrido ostentar algum dos vícios a que ali se alude, no que se convencionou designar, por isso, revista alargada - art.ºs 432.º, c), e 434.º.
Efectivamente, o art.º 432.º, al. c), determina que haja recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça "de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri". Mas, o art.º 434.º estabelece que o recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, "sem prejuízo do disposto no art.º 410, n.ºs 2 e 3".
Por sua vez, estas últimas normas dispõem que:
2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3- O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Fora do âmbito deste art.º 410.º, n.ºs 2 e 3, o recurso do acórdão final do tribunal de Júri não pode ter outro fundamento quanto à matéria de facto, pois a lei não permite a impugnação dos factos pela reapreciação das provas produzidas na audiência, que eventualmente pudessem impor decisão diversa da recorrida.
Assim, ao contrário do que sucede com o acórdão final do tribunal colectivo, de que se pode recorrer quanto à matéria de facto para o tribunal da relação com apelo às provas documentadas em suporte áudio ou vídeo, quando intervém o tribunal de Júri o recurso dirige-se directamente ao STJ e visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo de se invocar algum dos vícios a que aludem os n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º, "desde que o vício (no caso do n.º 2) resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum".
Entendeu o legislador que a intervenção do Júri dá maiores garantias de fidedignidade na fixação da matéria de facto, pelo que restringiu o direito ao recurso nessa parte.
Recorde-se que no direito anglo-saxónico não há recurso da matéria de facto quando o julgamento se processa com Júri. As garantias de defesa provêm da escolha dos jurados e do comprometimento da sociedade que aí se faz representar por estes. No nosso direito não é exactamente assim, mas, ao se restringir o direito de recurso em matéria de facto, o legislador quis prestigiar a intervenção do Júri, sem afectar de forma inadmissível os direitos constitucionais de defesa.
Daí que, embora a lei determine que as declarações prestadas oralmente na audiência devam ser documentadas na acta [quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser (art.º 363.º)], a falta dessa documentação, nos casos em que há audiência perante tribunal de Júri, constitui mera irregularidade processual que não afecta os direitos de defesa, pois não lhe é permitida a impugnação dos factos provados e não provados mediante uma confrontação pela documentação.
A documentação em acta da audiência perante o Júri servirá para recordar ao tribunal, no momento da decisão da 1ª instância, o que foi dito pelas testemunhas, servirá ainda para se aquilatar se foi cometida ou não cometida alguma nulidade de julgamento, mas a sua falta não "nega à Arguida o direito constitucional de recorrer de facto - art.º 32°-1 da C.R.P.", nem determina a repetição do julgamento como alega a recorrente na conclusão 7ª do seu recurso, pois o recurso da matéria de facto não passa no caso de julgamento com Júri pela reapreciação da documentação.
A irregularidade da falta de documentação em acta das declarações prestadas no julgamento devia ter sido arguida no acto e, não o tendo sido, nem constituindo qualquer diminuição dos direitos de defesa, considera-se sanada (art.º 123.º).
V_B
Padecerá, então, a decisão recorrida de algum dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, como invoca a recorrente?
A condenação da recorrente BB pelo crime de homicídio não resultou de prova directa, como já dissemos.
Então em que se baseou o tribunal de Júri para estabelecer o facto fulcral do homicídio, que está contido na al. ab) dos factos provados: a dada altura, por motivo não concretamente apurado, ambos os arguidos começaram, em conjunto, a dar sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a actividade dos arguidos?
A esta questão o acórdão recorrido disse o seguinte: «A matéria dada como provada nas alíneas aa), ab), ac), ad), ae), af), ag), ah) ai), aj) al), am), an), ap), aah), aai), aaj) e aam) teve por base o depoimento das testemunhas AA3, CC3 , CC4 , DD, CC8, II, DD1 , MM e BB1, os autos de reconstituição e os autos de busca e apreensão, bem como a prova pericial subsequente, tudo interpretado à luz das regras da experiência.»
Ora, as reconstituições feitas pelo co-arguido AA têm uma relevância nula no que respeita à recorrente, se desacompanhadas de outros elementos que corroborem a comparticipação dela, como já foi referido e explicado anteriormente (ponto III_C).
Existirá essa corroboração?
Os autos de busca e apreensão, bem como a prova pericial subsequente, apenas servem para confirmar, ainda que indirectamente (como também já esclarecemos no ponto IV), a morte da CC, mas não a comparticipação da recorrente num eventual homicídio, pois referem-se a vestígios hemáticos e orgânicos que, apesar dos muitos e dedicados esforços da PJ, nada adiantaram quanto à autoria.
E as referidas testemunhas, segundo a fundamentação do acórdão, o que de mais importante disseram foi o seguinte:
- a testemunha AA3, pelas 8 h 30 m / 8 h 40 m viu a CC ir em direcção a casa, com um saco de compras;
- os inspectores CC3 e CC4 estiveram presentes na reconstituição dos factos e descreveram os actos praticados pelo arguido AA nessa diligência;
- as testemunhas DD, inspector da PJ, e CC8 (médico-legista) estiveram presentes na reconstituição do esquartejamento e confirmaram o modo como o arguido aí procedeu;
- a testemunha II referiu que a arguida BB lhe disse que "tinha dado uma chapada à CC e o AA acabou de a matar";
- a testemunha DD1 referiu que, numa altura em que se encontrou com o arguido AA nas instalações da Polícia Judiciária, perguntou-lhe "afinal o que tinha acontecido" e o AA respondeu que "estava a ter relações com a minha irmã" e que "tinham morto a miúda", sendo que então a testemunha já não quis saber mais nada;
- a testemunha MM confirmou que a arguida BB estava em casa por volta das 21 h 30 m/ 22 h e disse que não sabia da CC;
- a testemunha BB1 disse que a BB lhe referiu como é que a CC estava vestida e calçada quando desapareceu. Mais tarde, a testemunha deparou com os sapatos que a BB tinha dito que a CC tinha calçados e confrontou a BB com isso, tendo ela respondido que então a CC devia ter trocado de sapatos e que tinha levado as chinelas. Porém, posteriormente, a testemunha encontrou uma das chinelas debaixo do sofá da sala e a outra chinela no quarto. Procurou o calçado da CC e encontrou em casa todos os sapatos, sandálias e chinelas que ela usava nesse Verão.
Isto é, no essencial a prova testemunhal relevante para formar a convicção do tribunal ou confirmou as reconstituições feitas pelo co-arguido AA ou contribuiu com um testemunho "de ouvir dizer", já que os depoimentos do AA3 e da BB1 têm alguma importância no que respeita à morte da CC e ao conhecimento que a recorrente dela necessariamente teve, mas não quanto à sua eventual comparticipação nos actos de violência que a antecederam.
Os depoimentos que confirmam o que se passou na reconstituição validam apenas o que se passou nessa diligência, mas não corroboram uma eventual comparticipação da recorrente na produção da morte da CC.
Os depoimentos de ouvir dizer têm a validade que o acórdão recorrido refere e estão sujeitos a livre apreciação pelo tribunal, mas o seu valor é sempre diminuto e indirecto, para mais quando se sabe que as duas testemunhas que ouviram os ora arguidos pronunciar-se sobre a morte da CC foram, por sua vez, constituídos arguidos nos autos. Assim, os depoimentos de ouvir dizer mostram-se insuficientes para corroborar as reconstituições do co-arguido no que toca a uma eventual comparticipação da ora recorrente na morte da sua filha.
O acórdão recorrido ainda invoca que «Para além dos autos de reconstituição e da prova testemunhal e pericial com eles relacionada e que os corrobora, é ainda de realçar que várias das testemunha inquiridas referem a despreocupação da arguida com o "desaparecimento" da menor, aceitando-o sem desespero ou angústia. Repare-se que a arguida só vai "procurar" a menor ao café entre as 22h 30m e as 23h (de acordo com a testemunha NN), mais de duas horas depois da CC ali ter estado, não contacta mais ninguém perguntando sobre o paradeiro da CC e também não é por sua iniciativa que é contactada a GNR. De realçar ainda a compra pela arguida de petróleo e de um esfregão de aço (fls. 876), com que lavou a casa no dia 18 de Setembro, sendo que as testemunhas CC3 e CC4 referiram que a limpeza do chão e paredes da casa contrastava com o estado de sujidade do resto da casa, nomeadamente no que se refere à louça e à roupa - ora este tipo de limpeza, nestas circunstâncias, só é compatível com o desejo de eliminar indícios de sangue que pudessem manter-se na casa.»
Todavia, esta prova, conjugada com a restante, tem força suficiente para sustentar que a recorrente estava em casa quando a sua filha morreu na sequência de agressões feitas pelo co-arguido e que tudo fez para apagar os vestígios dessa morte, ajudando o seu irmão a esquartejar o cadáver e a posteriormente o ocultar.
Na verdade, ela estava em casa, como a própria confirma na participação que fez à GNR de Portimão pelo desaparecimento da CC (fls. 18).
Também é ponto assente que o irmão agrediu a menor, pois ele próprio se colocou na posição de agressor no decurso da reconstituição a que voluntariamente se sujeitou, e que por causa dessas agressões a menor veio a morrer, até porque ficaram vestígios hemáticos humanos na casa e em objectos (balde, esfregona, ténis) que a recorrente tentou limpar com produtos de limpeza, enquanto que o seu irmão ia ao café para impedir que o companheiro da recorrente e o DD1 regressassem tão cedo a casa.
Como confirmado está que houve esquartejamento da menor na casa da recorrente, pois o co-arguido admitiu esse acto em reconstituição que consta dos autos e há vestígios hemáticos humanos na parte interior de uma das gavetas da arca frigorífica, onde o corpo, já desmanchado e colocado em sacos de plástico foi provisoriamente escondido.
Assim, razões de ordem lógica e que se prendem com critérios de experiência comum, levam-nos a confirmar, como fez o tribunal de Júri, que a recorrente colaborou no esquartejamento e ocultação do cadáver, tanto mais que esses actos não podiam ser levados a cabo apenas por uma actividade do co-arguido, sendo forçosa a sua colaboração activa, como única adulta que na casa acompanhava o seu irmão na altura.
Mas a reconstituição do crime de homicídio não é corroborada por outras provas quanto ao facto da ora recorrente também ter agredido a sua filha, pois, não havendo confissão nem testemunhas presenciais, apenas o depoimento por ouvir dizer de uma testemunha com interesse na decisão da causa (foi constituído arguido nos autos), a quem a recorrente terá contado que "deu uma estalada na CC e depois o irmão acabou de a matar", as indicações do co-arguido não são suficientes para a incriminar por esses factos (morte da filha).
Tudo ponderado, verifica-se pela própria leitura da decisão recorrida (factos e respectiva fundamentação) que o tribunal de Júri valorizou a reconstituição dos factos, em que só colaborou o co-arguido AA e não a recorrente, como sendo suficiente para incriminar esta última pela co-autoria nas agressões de que foi vítima a menor CC, de que resultou a morte desta, apesar de não existir uma só prova que corroborasse esta versão.
E a ausência de corroboração de uma prova pessoal que provém de co-arguido não é suficiente para a condenação, pelas várias razões já referidas anteriormente.
Isto é, perante duas hipóteses possíveis na fixação dos factos provados, pois a arguida ou participou com o irmão nas agressões de que resultou a morte da CC, ou limitou-se a assistir às agressões do seu irmão à menor, o tribunal optou, na sua convicção, pela primeira, escudado na reconstituição do crime em que só participou o arguido.
Para além do direito a um julgamento justo ("a fair trial"), a condenação da arguida só poderia ocorrer "para além de qualquer dúvida razoável".
Ao optar por um meio de prova de duvidoso valor, o tribunal de Júri violou, quanto a este ponto, o "in dubio pro reo", pois valorou-o em prejuízo da recorrente.
Estamos em presença de um erro notório da apreciação da prova quanto a este aspecto (art.º 410.º, n.º 2-c), pois há uma evidente discrepância entre os factos provados em ab), ae), aah), aai) e aaj) e a respectiva fundamentação.
V_C
Em princípio, a ocorrência de um dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, obriga ao reenvio do processo para novo julgamento, para nova decisão sobre todo o processo ou sobre pontos de facto concretamente identificadas.
Porém, o reenvio só deve ser ordenado se "não for possível decidir da causa" (cfr. art.º 426.º, n.º 1).
Não é o caso, pois o Supremo Tribunal de Justiça está habilitado pelos elementos da própria decisão recorrida, a sanar o erro notório detectado, pois basta expurgar a intervenção da arguida BB naqueles factos.
E assim, os factos provados ab), ae), aah), aai) e aal) ficarão a constar com a seguinte redacção:
ab) a dada altura, estando os dois arguidos presentes, por motivo não concretamente apurado, o arguido AA começou a dar sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a sua actividade;
ae) assim, logo decidiram que teriam de fazer com que não fosse verificada na casa a existência de quaisquer sinais do que o AA havia acabado de praticar, que o corpo da menor nunca fosse encontrado e que, de preferência, fosse criada a convicção em todos que a menor teria sido levada por terceiros;
aah) conseguiram os arguidos perturbar as actividades de investigação e impediram a localização dos restos mortais da menor CC, a quem o AA havia retirado a vida;
aai) as actividades atrás descritas foram levadas a cabo pelos arguidos em concertação de esforços e intenções, com excepção do facto referido em ab) que foi só praticado pelo AA, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem aquelas condutas punidas pela lei;
aal) não obstando a tal a circunstância de a menor ser sobrinha do arguido, devendo pelo mesmo ser defendida e não vítima;
No facto aaj) será retirada também a participação da recorrente, mas ainda ficará sujeito a nova reapreciação quando se decidir o recurso do recorrente AA. Só então se lhe dará a redacção final.
Será acrescentado um novo facto não provado do seguinte teor: (não ficou provado que) «a arguida BB tenha dado pancadas na sua filha CC no decurso dos factos provados em ab)»
V_D
Em suma, atento o princípio "in dubio pro reo", a recorrente será absolvida do crime de homicídio qualificado que lhe era imputado.
Quanto ao crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, os factos provados integram todos os elementos objectivos e subjectivos, dando-se por reproduzidas aqui as considerações tecidas na 1ª instância.
A pena a aplicada na 1ª instância por este crime (21 meses de prisão) será reapreciada no momento em que decidirmos o recurso do Ministério Público, que pediu uma agravação.
Quanto à prática de um eventual crime de favorecimento pessoal [a ocultação de cadáver teve por finalidade impedir a reacção criminal contra o seu irmão (ponto aam) da matéria de facto)] não é o mesmo punível, pois a recorrente agiu em benefício de parente em segundo grau (art.º 367.º, n.º 5-b, do CP).
Termos em que o recurso principal da arguida BB merece provimento parcial.
VI
RECURSO DO ARGUIDO AA:
VI_A
Nulidades do acórdão recorrido:
O recorrente invoca nulidades do acórdão recorrido que percorreremos rapidamente, pois é manifesta a sua falta de razão.
Diz ele que a "reconstituição" de 25/09/2005 está ferida de nulidade, não podendo ser utilizada por violação do disposto no citado art.º 126º do CPP, pois o arguido esteve votado a um desgaste físico e psicológico, impedido que esteve de descansar por mais de 80 horas.
A verdade, porém, que esse "desgaste físico e psicológico" não está documentado nos autos (nem evidentemente alguma vez estaria). Mas, mais importante, é que a defensora do ora recorrente esteve presente no acto e não suscitou a questão, o que afasta qualquer dúvida sobre a voluntariedade da conduta do recorrente, que livremente quis colaborar então, mas não agora, na descoberta da verdade.
Improcede esta alegada nulidade. E quanto ao valor probatório das reconstituições em que o arguido colaborou, já tudo foi dito no ponto III_A.
Diz o recorrente, também, que "o documento de fls. 1885 é anexo e parte integrante de um auto de interrogatório de arguido em sede de inquérito - fls. 1878 - perante órgão de polícia criminal, no qual a testemunha DD foi inquiridor, mas, por força do n.º 7 do art. 356.° do CPP, para o qual remete o n.º 2 do art. 357.°, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, cuja consequência legal é a nulidade insanável, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória, o que se verifica".
Todavia, na audiência foi examinado o documento de fls. 1885 e não as declarações do arguido em sede de inquérito, no decurso das quais terá elaborado esse documento (um desenho).
Também improcede esta alegada nulidade.
Invoca o recorrente que dando-se por provado o facto a que se refere a alínea a) (os arguidos são irmãos), o acórdão recorrido é completamente omisso quanto aos meios de prova que serviram de base à formação da convicção do Tribunal, em completa violação do dever de fundamentação, imposto nos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, alínea a), do CPP.
Contudo, na identificação dos arguidos perante o tribunal na audiência de julgamento, na qual os mesmos estavam obrigados a responder com verdade, disseram ter os mesmos pais. A prova, portanto, resultou das suas próprias declarações e, portanto, o tribunal não tinha de fundamentar o que eles próprios admitem.
Também não se verifica esta nulidade.
O recorrente também alega que existe uma condenação por factos diversos dos descritos na acusação, o que nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP redunda na nulidade da decisão ora recorrida.
Porém, não basta qualquer modificação dos factos da acusação para que ocorra a invocada nulidade, pois os factos diversos dos descritos na acusação que geram nulidade da decisão são só os que estejam «fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º». Ora, estas normas referem-se às condições em que o tribunal pode fazer uma alteração substancial ou não substancial dos factos da acusação e reportam-se a factos «com relevo para a decisão da causa» (alteração não substancial - art.º 358.º) ou que tiverem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (alteração substancial - art.º 1.º-f).
E que factos diversos são esses no caso dos autos?
O recorrente diz que o ponto 87 da Pronúncia - "Esquecendo-se de guardar nos sacos os sapatos que a menor tinha calçados, pelo que todos os seus pares de sapatos ficaram na casa", é diferente do facto provado sob a alínea ao): "os arguidos não colocaram os sapatos que a menor tinha calçados nos sacos, tendo ficado em casa todos os pares de sapatos que a menor utilizava naquele Verão". Porém, não se vê que relevo tem para a decisão condenatória a ligeira mudança operada, pois esta, sendo uma restrição à pronúncia, é favorável à defesa dos arguidos [face à pronúncia, a menor quando "desapareceu", na versão dos arguidos, teria de ir descalça - todos os sapatos ficaram em casa - mas pelos factos provados no julgamento, poderia estar calçada com sapatos que não tinha utilizado nesse Verão].
O recorrente também diz que o mesmo sucede com a alínea aab) em contraposição com o ponto 105: "a arguida por vezes falava da filha no passado e vestia blusa preta é indiscutivelmente diferente de "estar de luto" como se pretende na pronúncia". Esta mudança, porém, é muito favorável aos arguidos, pois o relevo probatório que foi atribuído nos autos resultou de se ter admitido que a arguida BB, quando deu uma entrevista à televisão, estava de "luto", quando, ao que consta, vestia uma blusa preta e umas calças encarnadas.
Diz, por fim, que o mesmo sucede quanto aos pontos 12, 16, 21, 24, 30, 31, 41, 47, 51, 52, 53, 54, 57, 59, 60, 68, 69, 73, 80, 83, 91, 96, 107, 113, 114, 117 e 125, em contraposição com os factos dados como provados. Mas se assim é, cabia ao recorrente o ónus de explicar que diferenças são essas "com relevo para a decisão da causa", pois não espera que este Supremo Tribunal de Justiça faça uma procura que só a ele, recorrente, cabia e que investigue por ele em que medida a defesa foi afectada.
De resto, é impensável que o tribunal de julgamento estivesse vinculado aos dizeres da acusação, nos seus mais ínfimos pormenores, não podendo alterar nada (nem mesmo a sua redacção, por vezes defeituosa ou errática) sem o conhecimento prévio dos arguidos, pois o que se visa quando se tem de dar esse conhecimento é assegurar a plenitude dos direitos de defesa.
Também improcede esta nulidade.
Por fim, o recorrente diz que o acórdão ora recorrido sofre de nulidade insuprível por falta de indicação de provas que serviram para formar a convicção do julgador. E que também é nulo por não conter a enumeração e todos os factos relevantes para a decisão da causa, provados e não provados, desta feita os constantes da acusação.
Estas alegações não estão devidamente explicadas e são manifestamente infundadas, pois é exuberante a preocupação que o tribunal recorrido teve em enumerar todos os factos provados e não provados, quer os alegados na acusação, quer os resultantes da audiência, já que os arguidos ofereceram o mérito dos autos. Para além de se constatar que a fundamentação e o exame crítico das provas foram pormenorizados e cuidados, muito para além do que era exigível.
Improcedem manifestamente estas alegadas nulidades.
VI_B
Erro notório na apreciação da prova?
De tudo o que já dissemos a propósito dos recursos da co-arguida BB, resulta que a prova decorrente das duas reconstituições em que o recorrente AA livremente colaborou é válida, ainda que em julgamento tenha usado do direito ao silêncio.
E como prova válida, poderia ter sido livremente apreciada pelo tribunal de Júri, como foi.
Para além dessa prova por reconstituição dos factos, os outros elementos probatórios recolhidos também já abordados coadjuvam a convicção firme de que o recorrente AA, por motivos não apurados, agrediu a menor CC, com sucessivas pancadas na cabeça, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte.
Contudo, é preciso reflectir sobre a intencionalidade da conduta do recorrente.
O acórdão recorrido (mencionando os dois arguidos) diz o seguinte na parte que respeita à fundamentação de direito: «Resulta dos factos dados como provados que os arguidos, em conjunto, agindo com vontade livremente determinada e não desconhecendo a punibilidade de tal conduta, deram sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, consequência que os arguidos previram que resultasse da sua actuação e com que se conformaram, cessando apenas a sua conduta quando a menor já estava efectivamente morta. Não há qualquer dúvida, assim, de que os arguidos cometeram em co-autoria um crime de homicídio doloso, ainda que na vertente de dolo eventual (cfr. o nº 3 do art. 14º do Cód. Penal).»
Ora, já está excluída a comparticipação da arguida nestes factos, mas resta saber quais os elementos probatórios em que se baseou o tribunal de 1ª instância para concluir que houve dolo eventual por parte do recorrente.
Recordemos que ficou provado que «a dada altura, por motivo não concretamente apurado, o arguido AA começou a dar sucessivas pancadas na cabeça da menor CC, levando-a a embater com a cabeça na esquina da parede, sendo visível que sangrava, da boca, nariz e têmpora, mercê dos embates na parede, que causaram também a queda da menor e a sua morte, cessando então a sua actividade».
Por estes factos sabemos que o AA deu pancadas (com as mãos) na cabeça da CC o que a levou a embater mais do que uma vez ("embates") na esquina da parede, o que, por seu turno, causou a queda da mesma e a morte.
Mas, se é evidente que houve uma acção voluntária do arguido para agredir a menor na cabeça (dolo directo nas ofensas à integridade física), não é afirmado que essa acção fosse dirigida intencionalmente para que a mesma embatesse na esquina da parede e para que caísse no chão, pois terão sido esses embates ou essa queda que causaram as lesões mortais e não as pancadas na cabeça. Tanto mais que "levando-a a embater" não é o mesmo que "forçando-a a embater".
Ainda assim, mesmo que as pancadas na cabeça não tenham sido dadas com a intenção de atirar a menor contra a esquina da parede, esse resultado era necessário, já que as agressões ocorreram dentro de uma casa e praticadas por um homem adulto contra uma menor de 8 anos de idade. Por isso, pelas regras de experiência comum, podemos dar como assente que o recorrente previu que a menor embatesse com a cabeça na parede ou no chão e que daí pudessem resultar lesões causadoras da morte, pois o embate da cabeça numa superfície dura pode sempre causar uma lesão no órgão vital que é o cérebro.
Resta saber se o recorrente se conformou com esse resultado (morte), como estabeleceu o tribunal de Júri (facto aaj), ou se confiou que tal não sucedesse, pois esse ponto ab) da matéria de facto não permite qualquer ilação a esse respeito.
O ponto aaj) parece resolver essa questão, ao afirmar (ainda com referência aos dois arguidos) «... bem sabendo que, tendo em conta o local vital em que atingiam o seu corpo (a cabeça) repetidamente e com violência, levando a que a cabeça da menor embatesse na parede, lhe poderiam retirar a vida, consequência que aceitaram, não cessando mesmo assim essa sua actividade.)
Mas estes "factos" contidos no ponto aaj) são conclusivos e, portanto, careciam de uma fundamentação que não existe. Em que se baseou o tribunal recorrido para afirmar que o recorrente aceitou que com a sua conduta poderia tirar a vida à menor?
A única prova de que se valeu o tribunal para descrever a acção que conduziu à morte da menor CC foi a reconstituição do crime levada a efeito em 25 de Setembro de 2004.
Ora, em tal reconstituição não se afigura haver qualquer elemento objectivo ou subjectivo que tivesse permitido ao tribunal concluir pela conformação do arguido com o evento morte. E se esse elemento existe, o tribunal teria de fundamentar como a ele chegou.
Nem parece que para aqui devam ser chamadas as regras de experiência comum, tanto mais que não se apurou qual a motivação do crime. Se tivesse sido provada uma forte motivação, como constava da pronúncia (cfr. pontos 8 e 9 da matéria de facto não provada), talvez fosse possível concluir através dessas regras de experiência comum pela existência da intenção de matar, ainda que a título de dolo eventual.
Mesmo o posterior corte do cadáver e sua ocultação nada nos dizem sobre a intenção de matar, pois são conhecidos casos em que o agente procedeu do mesmo modo apesar da morte não ter sido provocada intencionalmente, bastando que nele se instale o pânico.
Por isso, na falta de elementos probatórios sobre se o recorrente se conformou ou não se conformou com o resultado "morte" da menor CC, o tribunal devia ter optado pela solução mais favorável ao arguido, atento o princípio "in dubio pro reo".
Há, assim, erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º, n.º 2-c), pois o tribunal, só tendo elementos probatórios quanto ao dolo em relação à conduta inicial e ao evento pretendido (lesão corporal), mas não os tendo quanto ao resultado mais grave efectivamente ocorrido (morte da menor), optou quanto a esse resultado final pela hipótese mais desfavorável ao arguido, com violação do princípio "in dubio pro reo".
VI_C
O reenvio para novo julgamento também não se mostra necessário, pois este Supremo Tribunal de Justiça tem elementos suficientes para decidir.
E, na sanação desse vício, levando em conta apenas o texto da decisão recorrida e a respectiva fundamentação quanto à matéria de facto, estabelece-se a redacção final do ponto aaj) do seguinte modo:
«assim no que se refere à morte da CC, sua sobrinha, o arguido AA utilizou a força e aproveitou-se de a mesma não poder defender-se (atenta a idade e compleição física), pelo que, tendo em conta o local em que atingia o seu corpo, repetidamente e com violência, era possível que a cabeça da menor embatesse na parede e no chão e, assim, lhe viesse a retirar a vida, como efectivamente aconteceu, resultado esse que previu mas com o qual não se conformou;»
VI_D
Qualificação jurídica dos factos imputados ao recorrente:
O recorrente agiu com dolo directo na produção de ofensas à integridade física da menor CC, pois quis provocar-lhe essas ofensas (art.º 14.º, n.º 1, do CP).
Mas, quanto ao resultado final do seu acto, isto é, quanto à morte daquela, não agiu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado e era capaz, porque admitiu como possível que da sua conduta pudessem resultar lesões mortais para a menor e, contudo, não se conformou com esse resultado.
"O que é a conformação? Haverá conformação quando o agente tome a sério a possibilidade de violação dos bens jurídicos respectivos e, apesar disso, se decida pela execução do facto, não bastando a previsão do resultado como possível" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 1º vol., p. 232). Não haverá conformação se o agente confiou que a realização do crime não teria lugar, apesar de o ter previsto, ou mostrou-se indiferente a essa produção.
O artigo 15.º do C. Penal diz o seguinte: «Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização;».
É a chamada negligência consciente, que apresenta uma diferença muito ténue em relação ao dolo eventual (art.º 14.º, n.º 3, do CP), já que neste o agente prevê a realização do facto criminoso como consequência possível da sua conduta e conforma-se com essa realização.
Tendo o agente actuado com dolo nas ofensas à integridade física de outrem, mas com negligência quanto ao resultado "morte", estamos perante o crime preterintencional de ofensas à integridade física agravado pelo resultado, genericamente previsto no art.º 145.º, do CP: «1- Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa e vier a produzir-lhe a morte é punido: a) Com pena de prisão de 1 a 5 anos no caso do artigo 143º; b) Com pena de prisão de 3 a 12 anos no caso do artigo 144º.»
«A preterintenção constitui um misto de dolo e culpa. Dolo em relação à conduta inicial e ao evento pretendido (lesão corporal); culpa, em relação ao resultado mais grave» (Helena Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, 100).
Este Supremo Tribunal de Justiça já teve oportunidade para se debruçar por várias ocasiões sobre esta problemática, como, por exemplo, no Ac. de 15-06-2000, proc. 154/2000: «1- São co-autores do crime dos art.ºs 144.º e 145.º, n.º 1, al. b) do C. Penal os arguidos que, como castigos corporais, agridem um menor de 3 anos de idade, filho da arguida, com intenção de lhe causar apenas ofensas corporais susceptíveis de determinar perigo para a vida, mas das mesmas vem a resultar a sua morte. 2- Neste caso, os arguidos agem com dolo para as ofensas corporais e com negligência para a morte, pois, embora tenham violado o dever de cuidado que sobre eles impendia, não se conformaram com o risco do resultado morte.»
Mas, no caso, tendo o arguido agredido a menor com sucessivas pancadas dadas na cabeça, com força suficiente para a levar a embater com essa parte vital do corpo na esquina da parede e a cair ao chão, provocou-lhe perigo para a vida, pelo que estamos perante ofensa à integridade física grave, prevista no art.º 144.º, al. d), do C. Penal.
O crime previsto e punível pelos art.ºs 145.º, n.º 1, al. b) e 144.º do C. Penal, pode ainda ser qualificado «se as ofensas previstas nos artigos 143º, 144º ou 145º forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo» (art.º 146.º, n.º 1). «São susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º» (n.º 2).
Este art.º 132.º reporta-se ao homicídio qualificado e nele o legislador não quis organizar as circunstâncias qualificativas de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.
Isso é feito pela afirmação genérica de um especial tipo de culpa, que vem assim descrito no n.º 1: "Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos".
Mas aliou-se essa formulação genérica à "chamada técnica dos exemplos-padrão («Regelbeispieltechnik» (11), em que a cláusula geral seria constituída por um tipo de culpa (art.º 132.º, n.º 1) combinado com uma exemplificação não definitiva e facultativa (art.º 132.º n.º 2)" (12).
Alguns desses exemplos padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132.º deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político; f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».
Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas «entre outras». E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal (13).
Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º, leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância não revela "especial censurabilidade ou perversidade" (n.º 1), como pode suceder o contrário, a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga (14) , e integrar-se no tipo especial de culpa do n.º 1. (15)
Vem a doutrina entendendo, embora dividida (16), que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa (17).
Como se diz no Acórdão deste STJ de 1996/12/11, in proc. n.º 188/97 (www.dgsi.pt), "A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do artigo 132.º do CP. Essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples».
Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.
Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).
«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».
No caso dos autos há uma especial censurabilidade, pois o recorrente praticou ofensas à integridade física graves contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, pois trata-se de homem adulto que agride, com força e repetidamente, uma criança que em Setembro de 2004, tinha 8 anos, sendo magra e com altura entre 1,20 metros e 1,40 metros.
Esta enorme desproporção física aliada ao facto de ser tio da menor, o que, por um lado, lhe conferia um dever especial de zelar pela saúde e bem-estar da sobrinha, por outro, conferia-lhe uma autoridade familiar sobre a mesma, revelam uma especial censurabilidade, uma culpa acrescida que nos levam a qualificar o crime cometido pelo recorrente como ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado (morte) e qualificada por revelar especial censurabilidade do agente, previsto e punível pela conjugação dos art.ºs 146.º, 145.º, n.º 1, al. b) e 144.º, al. d), do C. Penal, para o qual se convola a pronúncia pelo crime de homicídio qualificado.
Tal convolação é permitida, pois a possibilidade de vir a ocorrer foi comunicada ao Il. Defensor do recorrente na audiência de julgamento realizada neste Tribunal, para que pudesse organizar a sua defesa e, em qualquer caso, sempre lhe é muito mais favorável.
Quanto ao crime de ocultação de cadáver, p.p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, os factos provados integram todos os seus elementos objectivos e subjectivos, pelo que este crime lhe é imputado em concurso real com o anterior, dando-se por reproduzidas as considerações tecidas na 1ª instância.
As penas a aplicar pelos dois crimes serão fixadas na decisão do recurso do Ministério Público.
VII
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público recorreu do acórdão condenatório, por entender que se justificava uma agravação das penas aplicadas aos dois arguidos:
"Na verdade, se como atrás se referiu, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial que se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente e pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades, no caso destes arguidos as penas que lhes foram impostas pecaram por defeito.
Certo é que, face à gravidade dos crimes levados a cabo pelos arguidos, à falta de qualquer mostra de arrependimento da sua parte e às conclusões das perícias juntas aos autos quanto à sua personalidade, dúvidas surjam quanto à possibilidade de algum vez virem a integrar normalmente a sociedade
Mas também não parece haver qualquer esperança de, com a relativamente curta pena de prisão em que acabaram por ser condenados, tal integração na vida normal se veja facilitada.
É que, com as penas que lhes foram impostas, não se consegue - como atrás se mencionou - cumprir as exigências de prevenção especial que se mostram necessárias ao caso.
Não se esqueça que, muito embora se tenha qualificado como tendo actuado com dolo eventual na morte da menor, esse é o único elemento "atenuante" que se encontra na conduta dos arguidos (para além de certa colaboração com as autoridades policiais, no caso do arguido AA). Todos os demais elementos são agravantes da culpa dos agentes, quer se fale no momento da prática dos crimes, quer nos momentos posteriores. Basta lembrar que até hoje não revelaram o paradeiro dos restos mortais da menor CC
"Beneficiar" os arguidos com penas situadas junto ao ponto médio entre o limite mínimo e máximo da pena prevista para o crime de homicídio parece-nos indevido e violador das normas que determinam o modo de escolha da pena.
Mesmo no caso do crime de ocultação de cadáver não se verifica razão alguma para não se aplicar aos arguidos o máximo da pena prevista em abstracto. Para mais quando - como acabou por ser entendido - nesse crime acabou por ficar consumido um outro, o de profanação de cadáver. Actividade mais desvaliosa em termos jurídicos e sociais não se encontra. Não se consegue vislumbrar qualquer caso em que se consiga obter maior ilicitude e culpa por parte do agente na ocultação de um corpo (para mais de uma filha e sobrinha dos arguidos).
Daqui que, sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, se entenda que as penas a impor deverão ser agravadas.
Mais se entendendo que deverão ser os arguidos punidos de forma idêntica, tendo em conta que, por um lado, o desvalor da acção da arguida BB é superior (a menor era sua filha, e daí também a qualificativa d alínea a) do nº 2 do art.º 132º do C. Penal se lhe aplicar) mas que, por seu lado, o arguido AA, ao contrário da irmã (primária) tem já diversos antecedentes criminais, um deles precisamente por crime contra a vida.
Assim, propõe-se a alteração da decisão nos seguintes termos:
- O arguido AA, na pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante de cúmulo jurídico entre as penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131° e 132° n.ºs. 1 e 2, al. b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
- A arguida BB, na pena única de 23 (vinte e três) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de:
- 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs. 131º e 132º nºs. 1 e 2, als. a) e b); e de
- 2 anos de prisão pela prática de um crime de ocultação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal."
O recurso do M.º P.º, porém, já está em parte comprometido.
Na verdade, quanto à arguida BB a mesma irá ser absolvida do crime de homicídio qualificado por que foi condenada. Quanto ao arguido AA, o mesmo também não irá ser condenado por tal crime, mas por um outro cuja moldura penal abstracta é mais baixa.
A procedência do recurso do M.º P.º só vai ocorrer quanto à pena parcelar pelo crime de ocultação de cadáver, aplicada à arguida BB.
Na realidade, a ilicitude do crime é aqui máxima, pois não houve apenas ocultação, mas também profanação de cadáver, em termos particularmente repugnantes, pois o corpo foi retalhado, metido em gavetas de uma arca frigorífica da casa onde estavam todos, no momento, a habitar, arguidos e vítima, e depois os arguidos desfizeram-se desses restos mortais de um modo que ainda hoje se desconhece. Como se lê no acórdão recorrido: «de comum acordo e em conjugação de esforços, demonstrando total frieza e insensibilidade perante a menor de 8 anos que tinham acabado de matar, filha da arguida munem-se de uma faca e de uma serra e esquartejam a menor levando os pedaços do corpo para local desconhecido e que até hoje não foi possível apurar qual seja. A acção, o modo como é cometido este crime de ocultação, é assim especialmente desvaliosa. Quanto ao resultado da acção que dizer de uma mãe que depois de matar a filha ainda lhe nega a possibilidade de um funeral? Não há palavras para descrever o desvalor do resultado».
A culpa da arguida é também máxima, pois agiu com dolo intensíssimo, com o único propósito de tentar evitar a perseguição criminal contra o seu irmão e também contra ela própria (o que contudo aconteceu). Não confessou os factos, não está arrependida e não constitui atenuante a ausência de antecedentes criminais, já que não se provou bom comportamento e, pelo contrário, a perícia médico-legal à sua personalidade aponta para a existência de uma forte necessidade de prevenção especial ("a arguida BB manifesta comportamento socialmente desviante ao nível das normas, valores e responsabilidades, instabilidade emocional e dificuldades em expressar a frustração, sendo a sua socialização marcada por relações interpessoais imaturas, superficiais e narcísicas, onde estão salientes as características de manipulação (para satisfação das próprias necessidades) e agressividade (de tonalidade sobretudo sádica), salientando-se na sua personalidade a ausência de empatia e a insensibilidade, o que leva ao desprezo da arguida pelos direitos, necessidades e sentimentos dos outros, para estes dirigindo a sua agressividade, tendo fraca capacidade para sentir remorsos. Possui personalidade limite com traços anti-sociais/psicopáticos, narcísicos e esquizóides").
Numa moldura penal abstracta de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias, a arguida BB deverá ser condenada na pena máxima de 2 anos.
Face a uma pena de prisão inferior a 3 anos, é obrigatório fundamentar a razão porque não se suspende a sua execução.
Dispõe o art.º 50°, n.º 1, do Cód. Penal:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
Não é o caso que temos em presença, pois como já explicámos, a personalidade da arguida aponta para a existência de uma forte necessidade de prevenção especial e, portanto, não é possível fazer um juízo de prognose favorável, nem a simples censura do facto realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Não é, pois, de suspender a pena de dois anos de prisão e, nesta pequena parte, procede o recurso do M.º P.º.
Quanto ao arguido AA, temos a considerar que cometeu dois crimes, um de ofensa à integridade física grave, agravada pelo resultado (morte) e qualificada por revelar especial censurabilidade do agente, previsto e punível pela conjugação dos art.ºs 146.º, 145.º, n.º 1, al. b) e 144.º, al. d), do C. Penal, a que corresponde a pena abstracta de 4 a 16 anos de prisão, e um crime de ocultação e profanação de cadáver, p.p. no art.º 254.º, n.º 1, als. a) e b), a que corresponde uma pena abstracta de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
A ilicitude do crime preterintencional é elevadíssima, pois a acção deve considerar-se muito próxima da de um homicídio qualificado, a que corresponderia uma pena de 12 a 25 anos de prisão.
O dolo foi muito intenso quanto às ofensas à integridade física e de uma negligência grosseira quanto à produção do resultado "morte".
O arguido não confessou os factos na audiência nem mostrou arrependimento e a personalidade revelada pelo exame médico-legal indica que "manifesta desprezo pela vida humana - resultado de mau ajustamento social e de frieza afectiva - e tem tendências anti-sociais/psicopáticas com dificuldade de controlo dos impulsos, que o leva a ser agressivo, tentando solucionar os conflitos através de tal agressividade, não sentindo remorsos pelas consequências dos actos que assim leva a cabo, desprezando os direitos, desejos ou sentimentos dos outros".
E acrescenta o acórdão recorrido:
Como habilitações literárias, o arguido AA tem a 4ª classe e desde que saiu da escola começou a trabalhar, embora sempre exercendo serviços indiferenciados e sem vínculo laboral, nunca tendo emprego nem residência certos e vivendo ultimamente no interior de um veículo automóvel, ou em casa dos seus irmãos, sobrevivendo à custa de trabalhos ocasionais que levava a cabo em diversos locais.
O arguido sofreu já várias condenações: foi condenado, em 10.11.1993, na pena de 4 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio na forma tentada; em 1995, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, na pena, em cúmulo com a pena proferida pelo crime de homicídio tentado, de 3 anos e 8 meses de prisão; em 2001, foi condenado na pena de 90 dias de multa pela prática de um crime de condução ilegal de veículo; e em 2003, de novo pela prática de um crime de condução ilegal de veículo, foi condenado na pena de 6 meses e 15 dias de prisão, suspensa na sua execução mediante o cumprimento de condições, vindo a suspensão a ser revogada.
O arguido nasceu no seio de uma família numerosa (os pais e 9 irmãos), onde se destacavam os hábitos alcoólicos do pai e as dificuldades económicas.
Em benefício do arguido só temos a colaboração voluntária com a investigação no decurso do inquérito, que levou a que fosse possível apresentar no julgamento provas decisivas. Contudo, o facto de ter indicado à PJ muitas provas falsas quanto à localização do corpo da vítima, esmorece de algum modo o valor atenuativo daquela colaboração.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada..." (Anabela Miranda Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).
"É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
"Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas..." (ainda a mesma obra, pág. 575). "Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado" (pág. 558).
Tudo ponderado, de acordo com os critérios definidos nos art.ºs 70.º e 71.º do CP, tendo em consideração a enorme ilicitude dos factos, o grau elevado de culpa, a personalidade do arguido e as fortes exigências de prevenção geral do crime, levam a fixar a pena pelo crime p.p. nos art.ºs 146.º, 145.º, n.º 1, al. b) e 144.º, al. d), do C. Penal, em 15 anos de prisão.
Quanto ao crime de ocultação e profanação de cadáver, valem aqui as considerações que fizemos quanto à co-arguida. Mas, como a sua colaboração foi decisiva para apurar este crime, mesmo com as limitações apontadas, entende-se adequado manter a pena por este crime que foi fixada no tribunal recorrido (20 meses de prisão).
Reapreciando os factos em conjunto e a personalidade do arguido, para os efeitos do disposto no art.º 77.º do C. Penal, entende-se fixar a pena única resultante do cúmulo jurídico daquelas penas parcelares em 16 anos de prisão.
Na parte que respeita ao arguido AA, o recurso do M.º P.º improcede totalmente.
Num caso com esta gravidade, em que não há prova directa e só circunstancial, mesmo no que respeita à morte da vítima, a Justiça tem de se limitar à verdade processual, isto é, à que resulta da legalidade e do valor objectivo dos meios de prova, pois a busca de qualquer outra "verdade" pode conduzir a um sério e irreparável erro judiciário.
Voto vencido de
A) José Vaz Santos Carvalho
(1) Este processo, por vencimento do relator inicial, Cons. Santos Carvalho, veio a caber ao presente relator, que era 1.º adjunto. Convém, no entanto, especificar que, tanto quanto possível, se manteve o texto do anterior relator, modificando-se o mesmo nas partes essenciais sobre que incidiu a discordância. Estas alterações incidiram sobretudo a partir do ponto 11. 3. em diante, aproveitando-se, no entanto, certas partes do texto do primitivo relator que não colidiam com os pontos de vista adoptados.
(2) Na redacção original estava aí escrito "quando a menor tinha cerca de 3 anos de idade", mas esta referência foi eliminada após a rectificação de fls. 3669.
(3) Por se haver desatendido a isso, com violação, aliás, do artigo 158 do Código de Processo Penal, é que ocorreu o famoso erro judiciário de Araguari, de que resultou a condenação dos irmãos Naves pelo suposto homicídio de Benedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e são, da Bolívia, para onde se mudara, levando dinheiro subtraído a seus pais. A confissão dos acusados havia sido extorquida pela violência de um delegado militar.
(4) Diploma a que nos reportaremos quando outro não for mencionado.
(5) «Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta» (António Alberto Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Coimbra Editora, 1999, p. 228)
(6) «A ausência de uma norma expressa a comandar a exigência da corroboração e a cominar-lhe as consequência da sua verificação na concreta decisão, impede-nos, naturalmente, de afirmar a existência de uma proibição de valoração do conhecimento probatório do co-arguido que não se mostre corroborado. Porém, pensamos que a falta de corroboração merece censura, embora a um outro plano. Se (...) a regra da corroboração traduz, essencialmente, uma exigência acrescida de motivação da sentença, mostra-se insuficiente que a motivação exprima as razões pelas quais o tribunal não considerou aquela fonte probatória imerecedora de crédito (primeiro estádio da valoração); ou mesmo as razões por que a considerou digna de crédito (segundo estádio da valoração). Torna-se necessário ainda que a motivação contenha explicitado os elementos de corroboração detectados pelo tribunal para sustentar a credibilidade da própria declaração (terceiro estádio da valoração). Apreciar livremente significa motivar correctamente; a corroboração constitui um elemento da apreciação e, por conseguinte, da motivação: a sua ausência traduz uma insuficiência da fundamentação, que não logrou alcançar o padrão de convencimento a que toda a fundamentação, enquanto discurso justificativo da decisão, se destina» (ob. cit., p. 227).
(7) Por se haver desatendido a isso, com violação, aliás, do artigo 158 do Código de Processo Penal, é que ocorreu o famoso erro judiciário de Araguari, de que resultou a condenação dos irmãos Naves pelo suposto homicídio de Benedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e são, da Bolívia, para onde se mudara, levando dinheiro subtraído a seus pais. A confissão dos acusados havia sido extorquida pela violência de um delegado militar.
(8) Ob. cit., pág. 18.
(9) J. Irureta Goyena, El delito de homicidio, 1928, p. 8.
(10) Carrara, Programma, cit., § 1.088, nota 5.
(11) «Técnica dos exemplos da regra».
(2) "Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena", Teresa Serra, 2000, pág. 15.
(13) Acs. STJ de 2002/11/14, proc. 3316/02, de 1991/12/12, proc. 42640, de 1992/05/06, proc. n.º 43109, de 1997/12/16, proc. n.º 102/98, de 1990/12/20, proc. 41848, etc., todos eles in www. dgsi.pt.
(14) "Comentário Conimbricense...", ob. cit. pág. 26.
(15) Teresa Serra, ob. cit, págs. 67 e segs., na esteira de Wessels, designa o primeiro caso por homicídio simples atípico e o segundo por homicídio qualificado atípico.
(16) "Comentário Conimbricense...", ob. cit., pág. 27.
(17) Leal Henriques e Simas Santos assinalam no "Código Penal Anotado", II, pág. 61 e segs., que não é exacta a afirmação do Ac. do STJ de 1990/06/06 de que "no caso de parricídio a regra é a de que se verifica especial censurabilidade ou perversidade", pois esta tem de ser sempre comprovada.
