O DIREITO
I - Apelação da Expropriante
A - Da consideração da área efectivamente ocupada pela obra que determinou a expropriação.
Tal como resulta da vistoria ad perpetuam rei memoriam, a área efectivamente ocupada pela expropriante mercê da obra que determinou a expropriação, não ultrapassa os 773,00 m2, sendo que, a área expropriada, é de 909 m2.
Requer por isso a expropriante nas suas alegações do recurso interposto para este tribunal, que seja rectificada a área adjudicada para os referidos 773m2.
Esta questão não constituiu objecto quer dos recursos interpostos da decisão arbitral, quer pela expropriante.
Contudo, os peritos que subscreveram o laudo maioritário, na fixação do valor da parcela, consideraram duas situações distintas: o seu valor tendo em conta a área efectivamente ocupada e o seu valor tendo em conta a área expropriada.
Por outro lado, a sentença recorrida, decidiu expressamente esta questão, defendendo-se que, não obstante a referida situação “de facto”, deve atender-se à área objecto da declaração de utilidade Pública (DUP), uma vez que a expropriante não desistiu da expropriação quanto a essa diferença de área, nem foi rectificada a dita DUP, pelo que a área a atender é a constante daquele instrumento.
Concordamos inteiramente com esta decisão.
Não obstante a situação de facto invocada pela expropriante, da não ocupação efectiva de toda a área expropriada, não basta que, em qualquer momento, se verifique um eventual acordo tácito entre esta e o expropriado para que este possa reaver a propriedade da parte da parcela não ocupada.
A expropriação funda-se na sua utilidade pública e, a declaração desta, no caso concreto através de despacho do Ex.º Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas publicado no Diário da República II Série, constitui um acto administrativo de execução continuada dado que, apesar de alguns efeitos se produzirem com a sua publicação, já outros são diferidos para momento posterior, designadamente a extinção do direito de propriedade do expropriado e a aquisição deste pela entidade expropriante (cfr Pedro Elias da Costa, “Guia da Expropriações por Utilidade Pública, pags 88 e 89).
Assim, para fazer cessar os efeitos deste acto administrativo, nomeadamente quando falta a utilidade pública que o determinou, o Código das Expropriações na versão vigente à data dos factos previa que, até à adjudicação da propriedade, a entidade expropriante pudesse desistir total ou parcialmente da expropriação ( cfr artº 88º). Ora, apesar de invocar que a dita situação de facto já se verificava à data da vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, que ocorreu em 16/04/2003, a expropriante não desistiu da expropriação na parte da parcela não ocupada até à data da adjudicação judicial da propriedade da mesma á expropriante, por despacho judicial de 09/07/2007. Na versão do Código das Expropriações introduzida pela Lei 56/2008, permite-se a desistência da expropriação por acordo, após a investidura da entidade expropriante na posse dos bens a expropriar, mas sempre através da conversão do processo litigioso em processo de reversão, previsto no artº 74º e ss do mesmo diploma, sempre com o acordo da entidade que declarou a entidade pública nos termos do nº 4 do mesmo artº. 88º . Se o não fez, “sibi imputat”.
Por outro lado, o que invoca quanto a tal situação de facto, é contraditório com o conteúdo do auto de posse administrativa, posterior à VAPRM, de onde consta que tomou posse da totalidade da parcela expropriada, com a área de 909m2.
Como se refere no acórdão da relação de Coimbra de 14/03/2006, in dgsi.pt “A investidura na propriedade dos bens expropriados é uma investidura formal, feita através do mencionado despacho de adjudicação, não necessitando de qualquer outra formalidade, nomeadamente da elaboração de qualquer auto, o que não sucede com a posse administrativa, a qual, tendo sido devidamente autorizada, se concretiza, depois de realizada a indispensável vistoria ad perpetuam rei memoriam, com uma tomada de posse, lavrando-se o competente auto de posse (cfr. artºs 19º a 22º). Assim, com o despacho judicial de adjudicação, a expropriante ficou a ser a proprietária da totalidade da parcela expropriada, independentemente de ter ou não a sua posse efectiva, ou de a ter ou não ocupado integralmente.
Por outro lado, também o expropriado não recorreu ao meio próprio previsto no mesmo CE, para reaver a propriedade da parte expropriada não utilizada pela expropriante, requerendo à entidade que declarou a utilidade pública, a reversão prevista nos artºs 5º e 74 e ss que lhe permitiria reaver a propriedade da parta da parcela não ocupada.
Não tendo sido seguidos tais procedimentos, nem o tribunal recorrido nem este tribunal poderiam considerar válida a desistência parcial da expropriação, que iria por em causa um acto administrativo que não têm competência para apreciar. A propriedade do terreno não usado pela expropriante continua a ser propriedade deste, sendo irrelevante a dita situação de facto.
Não foram assim violados os princípios da proporcionalidade e da necessidade, uma vez que nem expropriado, nem expropriante, recorreram aos referidos meios que a lei lhes faculta.
Por outro lado, a justa indemnização devida por força da expropriação, tem por referência o valor real do bem expropriado, isto é, o dano patrimonial que advém para o expropriado da perda da propriedade do bem expropriado, não dependendo da sua efectiva ocupação total por parte da expropriada.
B - Inexistência de desvalorização da parte sobrante em face da área efectivamente ocupada
Pretende a expropriante que, em face da área expropriada efectivamente ocupada, não deve ser considerado na indemnização qualquer valor no que respeita à “desvalorização da parte sobrante”, porquanto, no laudo maioritário dos peritos, estes concluíram que tal desvalorização só ocorre tendo em conta a área total expropriada.
Ora, tendo em conta o acima decidido, a resolução desta questão fica claramente prejudicada.
C - Nulidade da sentença por contradição entre os seus fundamentos e a decisão.
Considerando assente que não existe qualquer desvalorização da parte sobrante, defende a expropriante que a sentença recorrida, ao relevar, na fixação da indemnização essa desvalorização, enferma de nulidade, por oposição manifesta entre os seus fundamentos e a decisão, nulidade esta prevista no artº 668º nº 1 al c) do CPC.
Salvo o devido respeito, não ocorre a dita contradição. Na verdade, a sentença recorrida fixou a indemnização tendo em conta a área total da DUP, considerando, tal como o laudo maioritário dos peritos a fls 354, que, tendo em conta tal área, a dita desvalorização da parte sobrante, corresponde a 15%.
Tal contradição só existiria se a sentença recorrida tivesse em conta apenas área efectivamente ocupada, pois só nesta hipótese o laudo maioritário a que aderiu a sentença em crise, considerou não ter havido qualquer desvalorização.
D – Alteração da matéria de facto
Pretende também a expropriante que seja acrescentada á matéria de facto a seguinte factualidade:
A área efectivamente ocupada pela obra subjacente à Declaração de Utilidade Pública correspondeu a 773m2 mantendo-se os acessos existentes antes da expropriação;
A auto-estrada encontra-se concluída e aberta ao público sem que fosse ocupada a área total prevista na DUP.
Ora, tendo em conta o que expusemos supra na resolução da primeira questão, tais factos são irrelevantes para a decisão a proferir, uma vez que, para a fixação da indemnização a atribuir ao expropriado, apenas se terá em conta a área expropriada e não a área efectivamente ocupada, pelas razões já referidas, para as quais se remete.
D - Actualização da Indemnização
Considera a expropriante que a sentença recorrida violou o artº 24º do CE e o acórdão uniformizador de jurisprudência nº 7/2001 de 12/07/2001 do STJ, pois não considerou para efeitos de actualização o despacho de levantamento do valor correspondente ao acordo, nos termos do artº 53º nº 2 do CE.
Nos termos do disposto no artº 24º nºs 1 e 2 do CE, o montante da indemnização calcula-se com referência à data da declaração da utilidade pública, sendo actualizado à data da decisão final do processo de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor publicados pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao local de situação dos bens, com exclusão da habitação ou da sua maior extensão.
Por sua vez, o acórdão uniformizador acima referido, publicado no DR Iª Série de 25/10/2001, fixou a seguinte jurisprudência no domínio do CE de 1991:
“Em processo de expropriação por utilidade pública, havendo recurso da arbitragem e não tendo esta procedido à actualização do valor inicial, o valor fixado na decisão final é actualizado até à notificação do despacho que autorize o levantamento de uma parcela do depósito. Daí em diante a actualização incidirá sobre a diferença entre o valor fixado na decisão final e o valor cujo levantamento foi autorizado.”
No caso dos autos a decisão arbitral não procedeu a qualquer actualização da indemnização que fixou.
Por despacho de 24/10/2007, foi o expropriado autorizado a levantar a quantia depositada “no valor sobre que existe acordo – € 18.180,00 – deduzido de custas prováveis e preparo para despesas.” Tal despacho foi notificado ao expropriado através do seu mandatário por carta de 26/10/2007.
Na decisão recorrida referiu-se apenas, no que respeita á actualização da indemnização fixada, o seguinte:
“Nos termos do artº 23º/1 do Código das Expropriações este valor tem de ser actualizado com referência à data da declaração de utilidade pública até ao trânsito em julgado da decisão, de acordo com a evolução do índice de preços ao consumidor, com exclusão da habitação”.
Assim sendo, não teve a decisão em conta o citado acórdão de fixação de jurisprudência, pelo que deve proceder nesta parte o recurso da expropriante, embora a referida notificação ao expropriado apenas tenha ocorrido em Outubro de 2007 e não em Julho de 2007, data em que, não tendo ainda decorrido o prazo para interpor recurso da decisão arbitral, não era possível sequer saber o valor da indemnização relativamente ao qual as partes estavam de acordo.
Deve pois a decisão recorrida ser revogada parcialmente em conformidade.
IIApelação da Expropriante
A- Da falta de análise crítica da decisão arbitral por parte da sentença recorrida e a invocada inconstitucionalidade daí decorrente
Defende o expropriado que a decisão do tribunal a quo revogou a decisão arbitral sem analisar a sua bondade, sem justificar devidamente as razões pelas quais substituiu a avaliação daquela constante, pela avaliação efectuada em sede de recurso pelos peritos que fizeram a maioria.
Sustenta assim que, a interpretação dos artºs 61 a 63 do CE no sentido de permitir ao tribunal de recurso decidir pela revogação da decisão arbitral sem a analisar criticamente fazendo-a substituir automaticamente pela avaliação produzida por aquela, viola os artºs 20º e 202º da Constituição da República Portuguesa.
Como se refere no acórdão do tribunal da relação de Lisboa de 26 de Novembro de 1998 ( in Expropriações Por Utilidade Pública, Jurisprudência, pag. 176) é hoje pacífico que a decisão arbitral no processo de discussão litigiosa no valor da indemnização por expropriação, deve ser qualificada de decisão judicial, proveniente de um verdadeiro tribunal arbitral necessário.
Os tribunais arbitrais estão aliás previstos no artº 209º nº 2 da CRP.
Sobre se a decisão dos árbitros no processo de expropriação por utilidade pública, constitui ou não, decisão jurisdicional capaz de conduzir à formação de caso julgado, pronunciou-se o Tribunal Constitucional, em seu Acórdão de 5.3.98, publicado, in DR. II Série de 9.7.98, nos seguintes termos:
“(...) Não restam dúvidas de que os árbitros, dispondo de independência funcional (eles são de facto designados de entre uma lista oficial de cidadãos sujeitos a inibição e impedimentos vários: cf. artigos 43º, nº2, do Código das Expropriações, 2º e 3º do Decreto-Lei nº44/94, de 29 de Fevereiro, e 1º do Decreto Regulamentar nº21/93, de 15 de Julho), intervêm “in casu” para dirimir um conflito de interesses entre partes no processo de expropriação litigiosa.”
Eles compõem um conflito entre entidades privadas e públicas ao decidirem sobre o valor do montante indemnizatório da expropriação, sendo que tal decisão visa tornar certos um direito ou uma obrigação, não constituindo um simples arbitramento.
E, não existindo qualquer recurso, a decisão arbitral transita em julgado e é imediatamente exequível ( cfr artº 52º nº 2 do CE).
No caso de ser interposto recurso da decisão arbitral, o Tribunal Judicial de primeira instância passa a funcionar como um tribunal de recurso– art. 64º, nº2, da CE.
Deve no entanto referir-se o que se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 14/11/2005,in dgsi.pt: “Sendo a tramitação de tal recurso, inquestionavelmente, a de um processo especial, importa saber que regras lhe são aplicáveis pelo que há que fazer apelo ao art. 463º, nº1, do Código de Processo Civil que estatui:
“O processo sumário e os processos especiais regulam-se pelas disposições que lhes são próprias e pelas disposições gerais e comuns; em tudo quanto não estiver prevenido numas e noutras, observar-se-á o que se acha estabelecido para o processo ordinário”.
Ora, “ o processo expropriativo se, por um lado, não tem uma a tramitação aparentada com os processos declarativos típicos – a postergar “prima facie” a aplicação da regra legal citada – também não se molda à tramitação dos recursos tal como se acha definida no Código de Processo Civil.”
Na fase de recurso da decisão arbitral, o processo expropriativo visa a realização de diligências de prova, com vista a atribuir uma justa indemnização aos expropriados, a que foi retirado o direito de propriedade ou outro direito, em consequência da declaração expropriativa.
Por isso, como se refere no mesmo acórdão, não repugna considerar como seu escopo último, a prolação de uma decisão constitutiva de direitos que se imponham ao expropriante e ao expropriado, em nome do imperativo constitucional de atribuição de justa indemnização.
Indispensável é que o tribunal de primeira instância que conhece do recurso da decisão arbitral apenas se pronuncie sobre as questões que constituem objecto dos recursos, não pondo em causa caso julgado que já se tenha formado com aquela decisão.
A sentença recorrida, embora faça referência ao conteúdo da decisão recorrida e ao objecto dos recursos da mesma interpostos, fundamenta a decisão de procedência parcial do recurso da expropriante na avaliação pericial que obteve a concordância da maioria dos peritos, considerando-a mais sustentada que a avaliação subscrita apenas pelo perito indicado pelos expropriados.
Embora admitamos como mais correcto que a decisão em causa se tivesse pronunciado de forma mais expressa sobre a decisão arbitral o que é certo é que aquela, implicitamente, acabou por postergar a avaliação que resultou da decisão arbitral, optando pela avaliação efectuada na fase processual posterior, subscrita pela maioria dos peritos, cujos critérios achou mais “razoáveis”, não aderindo também à avaliação do perito minoritário. A própria natureza do processo expropriativo, que comporta a realização de novas diligências de prova, tem como consequência que, normalmente, se dê um especial relevo a tais diligências, em particular à avaliação obrigatória prevista pelo artº 63º nº 2 do CE, tanto mais que esta é presidida pelo juiz.
A sentença em causa está fundamentada, não enfermando neste aspecto de nulidade. Uma eventual deficiência de fundamentação apenas a sujeita ao risco de ser revogada ou alterada em recurso (cfr Alberto dos Reis, Código de Porcesso Civil anotado, pag. 140, vol. V).
Assim sendo e até porque os expropriados têm o direito, que exerceram, de recorrer da decisão em causa, não se vislumbra que a eventual deficiência de fundamentação no que respeita á análise crítica da decisão arbitral viole as normas dos artºs 20º e 202º da CRP, a saber, o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, ou que tenham sido postas em causa as funções jurisdicionais do tribunal recorrido.
B - Da consideração das benfeitorias no cálculo do valor do solo;
Pretendem os expropriados que, na determinação do valor do solo, se tenham em conta todos os elementos que “lá existem” e que o possam valorizar, designadamente a adega e cozinha e todas as demais benfeitorias. Nenhum dos recorrentes põe em causa, nem as benfeitorias consideradas no laudo maioritário, nem o valor às mesmas atribuído, pelo que, esta questão está subtraída ao poder de cognição deste tribunal, delimitado pelas conclusões dos apelantes.
No caso dos autos afigura-se pacífica a classificação do solo para efeitos de cálculo da indemnização a atribuir pela expropriação. Quer a decisão arbitral, quer os peritos que fizeram a avaliação posterior, são unânimes: trata-se de “solo apto para construção”, inserido, de acordo com o Plano Director Municipal do concelho de Guimarães, em zona de construção dominante tipo II e Espaços Não Urbanizáveis. Também a sentença recorrida acolheu tal classificação, que, em nosso entender, não merece quaisquer dúvidas, em face das características da parcela e do disposto no artº 25º nº 2 als a) e c) do CE.
Assim sendo, os critérios a seguir para determinação do valor do solo são, essencialmente, os plasmados no artº 26 do CE, que estatui como princípio orientador que tem de se atender à potencialidade efectiva do terreno, num aproveitamento normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor.
Na determinação concreta desse valor o critério que prioritariamente deve ser seguido é o critério “fiscal” referido no artº 26º n 2 e 3 do CE, que consiste num método de avaliação comparativo, efectuado com base nas listas das transacções e das avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, efectuados na mesma freguesia ou em freguesias limítrofes, nos últimos 5 anos.
Só na falta destes elementos se deve recorrer ao critério do custo da construção nos termos do disposto no artº 26º nºs 4 e ss do CE, devendo ter-se em conta ainda o critério estabelecido no artº 28º, no caso de existiram edifícios e construções com autonomia económica.
A decisão arbitral teve em consideração apenas o valor do solo, abstraindo do valor das construções existentes, ou seja, relevou para calcular o valor do solo, o índice médio de construção na zona, os índices referidos refere nºs 6 e 7 do artº 26º do CE, o custo de construção por metro quadrado de área bruta ( artº 26º nº 5), o coeficiente de do custo de construção referido no nº 8 do CE e o factor correctivo previsto no nº 10 da mesma norma.
Na avaliação a que se procedeu em sede de recurso da decisão arbitral, quer os peritos que constituíram a maioria, cujo laudo teve acolhimento pleno na decisão recorrida, quer o perito indicado pelo expropriante optaram, em face da existência de construções, por avaliar esse valor, nos termos do disposto no artº 28º nº 1 do CE somando-o, conforme nº 2 desta norma, ao valor do solo calculado nos termos do disposto nos nºs 6 e 7 do artº 26º ( não obstante terem chegado a resultados distintos, mercê dos pressupostos, distintos, que utilizaram no cálculo). Anote-se que os peritos maioritários justificaram esta opção no seu laudo, a fls 347, último parágrafo, tendo em conta a área que consideraram “urbanizável” no caso concreto.
Sem pôr em causa tal critério, pretende o recorrente que, no valor do solo sejam consideradas as benfeitorias nele existentes, para além da adega e da cozinha.
Salvo o devido respeito não lhe assiste razão.
É necessário distinguir entre o valor do solo e o valor das construções nele existentes.
Nos termos do disposto no artº 28º, apenas deve ser atendido o valor das construções com autonomia económica. Nesta medida, os peritos que constituíram a maioria consideraram o valor da moradia implantada no prédio e, bem assim, o valor da adega, de uma cozinha e de um quarto de banho.
No que respeita ás restantes benfeitorias, resulta do disposto no artº 23º nº 2 do CE que devem ser atendidas na indemnização a fixar pela expropriação, as benfeitorias úteis, que aumentam o valor do prédio, desde que anteriores á notificação da resolução de expropriar.
Ora, os peritos maioritários consideraram, no cálculo da indemnização em causa, o valor dessas benfeitorias úteis, valorizando-as autonomamente o que não nos merece qualquer reparo, uma vez que, desta forma, se assegura a pretendida justa indemnização, em consonância com o artº 62º nº 2 da CRP. A decisão arbitral, embora não coincidindo com a avaliação dos peritos maioritários no que respeita aos montantes concretos encontrados, também seguiu este critério de valorização autónoma das benfeitorias.
Já a posição do perito indicado pelos expropriados não se pode aceitar, uma vez que, considerou o valor dessas benfeitorias no cálculo do valor do solo, voltando depois a considerar tal valor autonomamente no cômputo final da indemnização.
Aliás, certamente por lapso, não se encontram devidamente descriminadas no laudo deste perito, os valores de onde resulta o valor global encontrado para o valor do terreno /valor comercial do lote ( cfr fls 372, primeiro parágrafo).
A seguir-se este critério tal como pretendido pelos expropriados, haveria uma duplicação da indemnização, violando-se pois o artº 62º nº 2 da CRP.
Assim sendo, não se verifica a invocada inconstitucionalidade, não merecendo censura a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que aderiu ao laudo maioritário, o qual, neste aspecto, está devidamente fundamentado.
C - Do valor do solo em função da localização, qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona.
O expropriado defende que a percentagem a atribuir para efeito de determinação do valor do solo nos termos do disposto no artº 26º nº 6 do CE deve ser de 11% tal como entendeu o perito que indicaram, ao contrário dos 10% fixados no laudo pericial maioritário a que aderiu a sentença apelada onde, erradamente, se fez uma ponderação a nível nacional.
De acordo com o disposto no citado artº 26º nº 6, num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo para construção poderá variar até um máximo de 15% do custo de construção. Para encontrar tal percentagem há que ter em conta os seguintes factores:
a)Localização do solo
b)Qualidade ambiental
c)Equipamentos existentes na zona.
Quanto ao factor “localização do solo”, haverá que ter em conta, para além do mais, os acessos disponíveis e o nível de construção envolvente (cfr Ac da PR de 13/04/1999, BMJ 486/386).
Como resulta do disposto no artigo 5º/2, als. a) e e), da Lei de Bases do Ambiente, “a ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem” sendo a “qualidade do ambiente a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem” e os componentes do ambiente, o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna (artigo 6º da mesma Lei).
Quanto aos equipamentos, há que considerar, essencialmente, a sua diversidade, quantidade e qualidade.
É a conjugação de todos estes factores que determinará a referida percentagem.
Embora a lei não especifique o peso de cada um destes factores, defende Pedro Elias da Costa na obra citada a pg 295 e 296 que, em princípio, deve ser atribuída maior relevância á localização, que é o que mais fortemente determina o valor de um terreno.
Ao contrário do que defendem os apelantes expropriados, que entende errada uma ponderação a nível nacional dos referidos factores, defendemos que, tal como se escreve no Ac. da RP de 12/06/2008 “…Tendo como finalidade diferenciar os solos em função dos referidos factores, deve ter-se especial atenção na fixação da percentagem a atender em concreto. Na fixação da percentagem não pode dispensar-se uma comparação do solo em causa com os demais solos do país (para que são fixados os critérios legais), uma vez que nem todas as zonas apresentam as mesmas características em termos de ambiente, localização e equipamentos, não tendo justificação, por não reflectir a situação real, que se fixe ou se pretenda fixar sempre a percentagem de 15% ou próxima desse valor, como é pretensão frequente dos vários expropriados.”
Na decisão arbitral fixou-se a dita percentagem em 10%, não constando da mesma os factos em que se fundou tal conclusão. Apenas resulta da resposta aos quesitos dos expropriados que o terreno objecto da expropriação confinava com acesso rodoviário em calçada.
No laudo pericial subscrito pelos peritos que constituíram maioria, fixou-se igualmente a percentagem de 10%. Fundamentam esta conclusão da seguinte forma: “De acordo com o artº 26º nº 6 e 7 do CE ao valor do solo apto para construção, tomada em atenção a localização (freguesia limite nascente da cidade) qualidade ambiental (boa considerando o estado civilizacional em que vivemos) e equipamentos existentes na zona (de uso e interesse colectivo, públicos e privados, em número e diversidade apropriados ao meio) atribuímos 10% do custo de construção (máximo de 15% a utilizar nos grandes centros urbanos do país)…”. Nas respostas aos quesitos concretizam ainda quais os acessos que servem o imóvel, que o centro cívico da freguesia se situa a 700 metros em linha recta, bem como a distância entre o prédio e os centros urbanos de Guimarães, Vizela e Santo Tirso, confirmando a boa integração paisagística do terreno. Acrescentam ainda, em sede de resposta á reclamação dos expropriados, que os referidos equipamentos são os normais para uma freguesia rural, nomeadamente campo de futebol, junta de freguesia, cemitério, escola, infantário.
O perito indicado pelos expropriados fixou a dita percentagem em 11%, fundamentando a sua conclusão nos seguintes termos: “ O nº 6 do artº 26 do CE é um factor que varia e reúne simultaneamente o pârametro localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona.
Partindo do princípio que todos os parâmetros têm o mesmo contributo (amplitude de 0% a 5%) para a obtenção do valor final temos:
Localização = 4%
Qualidade ambiental = 4%
Equipamentos = 3%
Nas respostas aos quesitos, designadamente quanto aos equipamentos existentes no centro cívico da freguesia, distância dos referidos centros urbanos e integração paisagística e qualidade ambiental, não diverge este perito de forma substancial dos peritos que constituíram a maioria.
Do exposto, concluímos que: a avaliação cujo relatório foi subscrito pela maioria dos peritos entre os quais se incluem os peritos designados pelo tribunal, fundamenta devidamente a fixação percentagem em causa e até coincide com a que já havia sido determinada na decisão arbitral; a divergência relativamente à percentagem fixada pelo perito indicado pelo expropriado não é significativa e a qualidade da fundamentação do seu relatório, neste aspecto, não é qualitativamente superior ao relatório dos restante peritos.
Assim sendo, entendemos que, na questão concreta em análise, é de seguir a orientação da referida avaliação da maioria dos peritos, que fixou a dita percentagem em 10%, seguindo a orientação dominante da jurisprudência, no sentido de que o julgador deve atribuir especial relevância aos laudos periciais e, entre estes, aos subscritos maioritariamente pelos peritos pelo tribunal, pela maior distância e independência que, em princípio, é suposto terem relativamente aos interesses particulares das respectivas partes, sem que tal signifique uma adesão cega e acrítica às conclusões dos peritos ou a obrigação de seguir sempre as conclusões do laudo maioritário (cfr. entre outros, os acórdãos da Relação do Porto de 01-07-2008, de 09-02-2009 e de 27/01/2009, em dgsi.pt, o acórdão desta Relação de e o acórdão. da Relação de Évora de 23-03-1995, na CJ, ano XX-1995, T.II, p.88).
Deve pois improceder, quanto a esta questão, o recurso dos expropriados.
D – Da depreciação da parte sobrante
Discordam os expropriantes do montante da indemnização atribuído pelos peritos que constituíram a maioria e que teve acolhimento na sentença recorrida, no que respeita à desvalorização da parte sobrante tendo em conta que está em causa nos autos uma expropriação parcial.
De acordo com tal posição maioritária, a dita desvalorização deverá corresponder a 15% do valor da moradia existente no prédio.
Entendem os expropriados que tal percentagem deve ser fixada em 50%, tal como entendeu o perito que indicaram.
Invocam, para tanto, que aqueles peritos não consideraram os seguintes factores:
As restrições de acesso à parte sobrante que resultaram da expropriação;
A desconsideração do impacto de um aterro construído para a realização da obra que determinou a expropriação;
A desconsideração da servidão non aedificandi que passou a onerar a parte do prédio não expropriada.
Para a resolução de tal questão importa considerar o disposto no artº. 29º do CE.
Dispõe esta norma no seu nº 1 que, nas expropriações parciais os árbitros ou os peritos calculam sempre, separadamente, o valor e o rendimento totais do prédio e das partes abrangidas e não abrangidas pela declaração de utilidade pública.
Estabelece ainda o nº 2 do mesmo artº 29º que, quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se, também, em separado, os montantes da depreciação ou dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.
A diferença dos valores fixados nas duas peritagens para a indemnização da depreciação da parte sobrante é muito relevante, pelo que importa analisar os critérios que a cada uma presidiram, a fim de se apurar qual delas é a mais consonante com o princípio da justa indemnização constitucionalmente consagrado.
Vejamos então de que forma os dois laudos periciais tiveram em conta os três factores referidos pelos expropriados.
Relativamente à restrição do acesso ao r/c da moradia a norte e a poente, tal como provado na sentença recorrida, “de facto” neste momento essa restrição não se verifique apenas porque a expropriante acedeu ao pedido dos expropriados de afastamento de 5 metros à vedação da nova via.
Contudo, mantendo-se a expropriação nos termos fixados na DUP, esta situação é precária, podendo a qualquer momento a expropriante efectivamente ocupar a totalidade da área expropriada. Assim, porque tendo em conta tal área, não restam dúvidas de que tal restrição de acesso se verificará, importa considerar tal facto para efeitos de depreciação da parte sobrante.
Refere-se no laudo subscrito pelos peritos maioritários que a moradia dos expropriados fica desvalorizada uma vez que vê os seus cómodos parcialmente afectados pela amputação do logradouro ( cfr fls 354 1º &). Esta afirmação, ainda que genérica, ficou devidamente esclarecida no que respeita à consideração do factor em análise, de restrição do acesso, na resposta à reclamação dos expropriados, a fls 426, quando aí referem que “A restrição do acesso automóvel e ao R/Chão é uma consequência da amputação do logradouro e como tal incluído no computo geral da desvalorização.” Este esclarecimento, ao contrário do que defendem os expropriados, não contradiz a dita afirmação de fls 354, visando antes concretiza-la. É certo que tal concretização podia e devia ter tido lugar no próprio laudo. Contudo, e porque temos de partir do princípio de que os peritos, particularmente os peritos nomeados pelo tribunal são técnicos isentos e imparciais, podemos concluir que este factor foi devidamente considerado no laudo subscrito pelos peritos que constituíram a maioria.
Já o perito indicado pelos expropriantes, a fls 373, (item 4), ao fixar em 50% a depreciação do valor da moradia em virtude da expropriação, não refere expressamente tal factor de restrição da acessibilidade, mais referindo, nas respostas ao quesito nº 21 dos expropriados, que a restrição em causa não foi por ele constatada na visita ao local ( cfr fls 376), nada acrescentando de relevante sobre esta questão na resposta aos esclarecimentos dos expropriados a fls 450 e ss.
Quanto à existência do aterro da plataforma da via construída a sul, concluiu-se na decisão arbitral que “se diminiu drasticamente o valor da benfeitoria edificação aí existente, tal o impacto do aterro da plataforma da via a sul”.
Os peritos maioritários não consideraram a existência desse aterro na indemnização que estabeleceram para compensar o prejuízo derivado da depreciação da parte sobrante do prédio parcialmente expropriado.
Por sua vez, o perito indicado pelos expropriados, entendeu que o impacto do aterro devia ser considerado para efeitos de indemnização pela dita depreciação.
Resulta dos autos que a obra que determinou a expropriação parcial em causa está terminada, pelo que, o eventual impacto do aterro no valor da parte sobrante será considerado tendo em atenção o local onde o mesmo se encontra.
A decisão arbitral não fundamentou a sua referida conclusão
A justificação pela opção tomada pelos peritos que constituíram a maioria, resulta do teor das respostas que deram aos quesitos, particularmente na resposta ao quesito 22º dos expropriados, a fls 357, onde se refere que o aterro existe, mas que tal não implica qualquer impacto em termos de diminuição do valor da moradia, uma vez que esta fica desafogada, tendo igualmente respondido negativamente ao quesito 19º a fls 357, referindo que a casa de habitação não sofrem maior incidência de luzes, ruídos, poeiras, gases e escorrências em virtude da obra em causa, “mantendo pelo menos as mesmas circunstâncias”.
Na resposta à reclamação dos expropriados, referem os mesmos peritos que tal talude não causa ensombramento e que dada a cota natural do terreno, antes da expropriação, não permitia vista para além da agora existente. Para além disso, escrevem na mesma resposta que o desenvolvimento paralelo da estrada não implica maior ruído, poluição e perca de privacidade por devassa da propriedade, dado que a via se encontra numa cota mais elevada.
Por sua vez, o perito indicado pelos expropriados, entende que o aterro ou talude dadas as suas dimensões, implica obrigatoriamente alterações ambientais, ao nível da luminosidade, provocando ensombramento, criando perda de visibilidade. Ao contrário dos restantes peritos, entende que o desenvolvimento paralelo da estrada obrigando a vencer, num curto espaço de tempo uma diferença de cota significativa, implica obrigatoriamente maior ruído, poluição e perda de privacidade, por devassa da propriedade e que a casa de habitação passa a ter permanente incidência de luzes, ruídos, poeiras, gases e escorrências.
Ou seja, para questões objectivas analisadas por peritos, pessoas dotadas de especiais conhecimentos na matéria, foram dadas respostas em sentido oposto….
Compete agora ao tribunal decidir, analisando a fundamentação de cada um dos laudos, já que, a decisão arbitral não contém qualquer fundamentação. Não obstante a divergência referida, da leitura do aludo maioritário, designadamente dos esclarecimentos prestados em sede de resposta aos quesitos e à reclamação dos expropriados, concluímos que no mesmo se fundamenta de forma bastante a sua conclusão no sentido da inexistência de qualquer impacto negativo sobre a parte sobrante em virtude do aterro construído, fazendo a análise comparativa entre a situação anterior à obra em causa e a situação que se verifica actualmente. Acresce que, da fotografia constante de fls 380, junta pelo perito que ficou em minoria, podemos constatar que, efectivamente, a moradia implantada na parte sobrante, não obstante o aterro, fica, tal como referiram os peritos maioritários “desafogada”.
Deve pois prevalecer, quanto à questão do impacto do aterro, o laudo maioritário subscrito pelo perito do tribunal a que aderiu a sentença, que está devidamente fundamentado, explicitando, nos esclarecimentos e resposta à reclamação dos expropriados, as divergências relativamente ao perito minoritário.
No que respeita á servidão non aedificandi, que os expropriados pretendem que seja relevada na fixação da indemnização, mais uma vez divergem os laudos periciais.
O perito minoritário, tal como a decisão arbitral, entende que a referida servidão, deprecia a parte sobrante, por anular todas as expectativas futuras de ampliação do imóvel.
Os restantes peritos não consideraram a existência de servidão no cálculo da indemnização que entenderam ser devida pela depreciação do sobrante, entendendo que tal questão não se coloca, uma vez que já existe uma construção nessa parte sobrante.
O artº 8º refere-se à constituição de servidões administrativas, designadamente aquelas que, tal como as “non aedificandi” resultam directamente da lei ( DL 248-A/99).
Das expropriações parciais resultam normalmente para a parte sobrante a constituição daquelas servidões, tal como sucedeu no caso dos autos.
Por seu turno, o artº 8º, nº 1 estabelece que se podem constituir sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.
O seu nº 2 estatui que as servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar à indemnização, quando: a) inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; b) inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados; ou c) anulem completamente o seu valor económico.
Conforme disposto no nº 3 do mesmo artº 8º, à constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no CE com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial, devendo assim conjugar-se este artigo com o disposto no artº 29º do mesmo CE.
Temos como certo, tal como refere Pedro Elias da Costa (obra citada, fls 311) que a depreciação efectiva no valor da área sobrante apenas se verifica se a servidão inviabilizar a edificação possível, ou não permitir a construção com o mesmo índice de ocupação.
Assim, só haverá lugar a indemnização se a servidão for constituída em solo apto para construção.
Nesse caso, como refere o mesmo autor, “ Se a construção ficar completamente inviabilizada, o montante indemnizatório corresponderá à diferença entre o valor do solo classificado como “apto para construção” e o seu valor como “para outros fins”. Se apenas ficar restringida, deverá ser calculada a diferença entre o valor unitário que o solo tinha antes e depois da redução do valor do volume de construção possível.”
Mas, mesmo que o solo tenha “aptidão construtiva, não ocorre prejuízo se a constituição de servidão não impedir a edificação com o mesmo índice de construção ou quando a área afectada pela servidão consistir em logradouro de construção existente. Nestas duas situação não só não é inviabilizado o aproveitamento económico possível do solo, como também não sofre o expropriado qualquer prejuízo.”
Foi o que sucedeu no caso concreto. Não obstante a classificação do solo como apto para construção, a servidão incidiu sobre o logradouro do prédio parcialmente expropriado, pelo que, a sua constituição não alterou em nada o uso que vinha sendo dado ao imóvel.
Neste caso, não se justifica qualquer indemnização, tanto mais que o critério utilizado para a avaliação, quer pelo grupo maioritário dos peritos, quer pelo perito indicado pelos expropriados e que estes não puseram em causa na apelação ora interposta, foi o previsto no artº 28º do CE, assente no cálculo do valor dos edifícios ou construções e das respectivas áreas de implantação e logradouros, tendo em conta o aproveitamento economicamente normal do prédio em causa.
Referem os expropriados nas suas alegações que sempre seria de indemnizar o prejuízo decorrente da impossibilidade de, no futuro, se poder ampliar a construção existente ou de se construir nova moradia com características diferentes, no caso de a actual ser demolida.
Ora, a indemnização por tal eventual prejuízo pressuporia, na primeira hipótese, que, nas condições actuais, fosse possível tal ampliação de modo a ocupar a área da servidão, o que não está demonstrado, tanto mais que, nem na decisão arbitral, nem nos dois laudos se fez a medição da área da servidão, referindo-se, no laudo maioritário que a área disponível do prédio onde era possível a implantação de uma edificação está classificada como não urbanizável em sede de PDM ( cfr fls 347 e 348).
Também a impossibilidade de uma eventual impossibilidade de construção de nova moradia em caso de demolição da existente, não foi demonstrada, nem pelo laudo que os expropriados defendem ser o mais correcto, nem pela decisão arbitral (que, no entanto, seguiu, o critério de avaliação seguido no artº 26º nº 4 do CE). Na verdade e como referimos, não obstante a relevância que neste laudo se atribuiu á servidão, o perito que o subscreveu não indicou a área concreta da servidão, nem sequer indicou o índice de ocupação do solo, considerando que tal questão fica prejudicado face ao critério seguido na avaliação (o do citado artº 28º).
Assim sendo e considerando tudo o exposto, entendemos que não merece censura a decisão recorrida, no que respeita ao valor encontrado para ressarcir os expropriados pela desvalorização da “parte sobrante”.
A percentagem de desvalorização defendida na decisão arbitral e no laudo do perito que ficou em minoria afigura-se exagerada, até porque não considerou, ao contrário do que sucedeu com o outro laudo, a valorização que advém para a parte sobrante, em consequência da obra que determinou a existência de nova acessibilidade a auto-estrada.
E – Da consideração do valor da nova vedação a construir na “parte sobrante”
Refere o expropriante que, na avaliação efectuada pelos peritos que constituíram a maioria, não foi considerado o valor em que orçará a construção de uma nova vedação no prédio dos expropriados, necessária em face da expropriação parcial em causa. Defende ainda que a decisão arbitral fixou o valor € 900 como sendo custo da dita construção, valor esse que não foi posto em crise. pelo que se solidificou caso julgado. Deve assim ser considerado pelo menos este valor, ou o valor fixado pelo perito maioritário de € 1.380,00.
A decisão arbitral não incluiu na indemnização que fixou aos expropriados, o valor deste custo que determinou apenas em sede de resposta aos quesitos.
Assim sendo, e salvo o devido respeito, não existe caso julgado que imponha, sem mais, a consideração de tal valor na indemnização.
Contudo, visando a fixação da indemnização determinada por uma expropriação ressarcir todos os prejuízos de natureza económica causados ao expropriado, estabelece o artº 29º nº 2 do CE que a construção de novos muros e vedações dá direito à indemnização do expropriado em caso de expropriação parcial.
Não tendo o laudo maioritário a que aderiu a sentença considerado tal custo, deve ser atendido, pelo valor estimado na decisão arbitral uma vez que, tal como referem os expropriados, tal valor não mereceu contestação.
Deve pois ser proceder a referida pretensão dos expropriados.
F – Da inconstitucionalidade do artº 23º nº 4 do Código das Expropriações na redacção aplicável ao caso dos autos.
Dispõe o artº 23º nº 4 do CE na versão aplicável ao caso dos autos “Ao valor dos bens calculados por aplicação dos critérios referenciais fixados nos artºs 26º e seguintes, será deduzido o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de contribuição autárquica (hoje IMI), e aquelas que o expropriado teria pago com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação nos últimos cinco anos.
Era jurisprudência do Tribunal Constitucional que essa norma não punha em causa os princípios da justa indemnização e da igualdade nem da irretroactividade da lei fiscal Porém, o mesmo Tribunal Constitucional, em plenário, veio a alterar a sua posição anterior, decidindo "julgar inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da justa indemnização, consagrado no artigo 62.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, incluindo o da igualdade tributária, enquanto expressão específica do princípio geral da igualdade constante do artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa, o artigo 23.º, n.º 4, do Código das Expropriações de 1999".
Concordamos com esta jurisprudência, pelas razões doutamente expendidas no identificado acórdão, que nos dispensamos de aqui reproduzir, no sentido de que a aplicação da norma do artigo 23º/4 do CE/99, viola o disposto nas normas dos arts. 13º e 62º/2 da Constituição, não havendo que proceder, no valor da indemnização fixada aos expropriados, à dedução prevista naquele preceito.
Aliás, na mais recente alteração ao CE, operada pela Lei 56/2008, tal norma foi revogada, precisamente, tal como se refere na respectiva proposta de lei do governo nº 193/X que à mesma deu origem, “porque já tinha declarada inconstitucional por diversos acórdãos do Tribunal Constitucional quanto às mais diversas interpretações.”
Assim sendo, procede nesta parte o recurso dos expropriados, não devendo ser deduzida, ao valor da parcela expropriada, o valor correspondente à diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de IMI – Imposto Municipal sobre Imóveis - e aquelas que os expropriados teriam de pagar com base na avaliação efectuada para efeitos de expropriação nos últimos cinco anos.
Procederão assim parcialmente os recursos da expropriante e dos expropriados, nos termos supra referidos.
