IVFundamentação de direito
1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
Sustenta a Recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, porquanto, em sede de alegações de direito, suscitou as questões da inconstitucionalidade das normas do Decreto-Lei n.º 51/93, de 7 de outubro, e da nulidade do ato impugnado por ofensa a caso julgado, as quais, embora de conhecimento oficioso, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo.
O artigo 615.º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe, “Causas de nulidade da sentença”, preceitua que a sentença é nula quando: “d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não devia conhecer.”.
A nulidade da sentença a que se refere este normativo verifica-se quando ocorre o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito nos artigos 95.º, n.º 1 e 2 do CPTA e 608.º, n.º 2 do CPC, e que se traduz em decidir todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Esclarece-se que, como é jurisprudência pacífica, a causa de pedir, ou melhor, as questões a decidir, não se confundem com as razões ou argumentos de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. Pelo que apenas integra a nulidade prevista no citado normativo, a omissão de conhecimento das “questões”, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.
Acrescente-se que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio.
Não se verifica, assim, nulidade por omissão de pronúncia se o juiz evoca razões para justificar a abstenção de conhecimento de questões que lhe foram colocadas (…)” (Ac. do STA de 19.9.2012, proferido no processo 0862/12, no mesmo sentido o Ac. do STA de 11.9.2024, proferido no processo 092/24.7BEFUN).
Isto posto, como resulta dos autos, em despacho que antecedeu a prolação de sentença o Tribunal a quo, de forma expressa, pronunciou-se sobre os vícios que foram suscitados pela A./Recorrente, em sede de alegações produzidas ao abrigo do disposto no artigo 91.º, n.º 4 do CPTA, concretamente os vícios de violação de lei decorrente da inconstitucionalidade material das normas do Decreto-Lei n.º 351/93 e da ofensa de caso julgado. Simplesmente entendeu que não recaía sobre o Tribunal o dever de apreciação dos mesmos, porquanto não constituíam novos fundamentos do pedido de conhecimento superveniente que pudessem ser suscitados nas alegações nos termos do artigo 91.º, n.º 5 do CPTA e relativamente aos quais, consequentemente, recaísse sobre o Tribunal o dever de pronúncia sobre os mesmos.
Com tal decisão poderá ter incorrido em erro de julgamento se, como sustenta a Recorrente, por tais questões serem de conhecimento oficioso, se impuser o conhecimento das mesmas ainda que suscitadas (apenas) em sede de alegações escritas. Mas não incorreu em omissão de pronúncia em termos que fulminassem a sentença de nulidade, à luz do artigo 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, porquanto, embora em sede de despacho prévio, esclareceu as razões pelas quais entendeu não poderem ser apreciadas tais questões, tomando posição sobre as questões colocadas pela parte.
Não se verifica, assim, a apontada nulidade da sentença e, consequentemente, não há que proceder ao seu suprimento apreciando os vícios de violação de lei por inconstitucionalidade das normas do DL 351/93 e ofensa de caso julgado.
- 2.Do erro de julgamento
- 2.1.Quanto à não apreciação dos vícios suscitados em sede de alegações de direito
Embora de forma miscigenada com a nulidade da sentença por omissão de pronúncia a alegação da Recorrente incide, também, sobre o erro de julgamento quanto à decisão de não apreciação dos vícios suscitados em sede de alegações de direito.
No essencial entende a Recorrente que sendo as questões suscitadas de conhecimento oficioso, recaía sobre o Tribunal o dever de as apreciar e decidir, pelo que, ao não tê-lo feito viola o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC que, juntamente com os artigos 20.º, 205.º, n.º 2 e 268.º, n.º 4 da CRP, constituem garantia completa e plena de impugnação e de recurso de todos os atos administrativos que sejam lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, com fundamento em qualquer ilegalidade.
O que importa, portanto, apreciar é se ao decidir no sentido de que tais causas de invalidade, não tendo sido invocadas na petição inicial, mas apenas em sede de alegações sem que consubstanciassem novos fundamentos do pedido de conhecimento superveniente, não careciam de ser apreciadas, o Tribunal a quo errou.
Pese embora a (indevida) formulação pela A., no ponto a) do petitório, de um pedido impugnatório nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do CPTA, isto é, um pedido que visa a remoção da ordem jurídica de um ato administrativo por via da sua anulação ou declaração de nulidade, consoante o tipo de invalidade de que o mesmo padeça (artigos 133.º e 136.º do CPA/91), cumulado com uma pretensão de condenação à prática de ato administrativo devido à luz do disposto nos artigos 66.º e ss. do CPTA, considerando que estamos perante um ato administrativo de indeferimento – do pedido por esta formulado de confirmação de compatibilidade da licença de loteamento titulada pelo alvará 4/91 com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território nos termos do artigo 1.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 351/93 de 7 de outubro –, conforme emerge do disposto nos artigos 66.º, n.º 1 e 2 e 67.º, n.º 1 al. b) do CPTA, a presente ação corresponde, na realidade, (apenas) a uma ação administrativa especial de condenação à prática de ato administrativo devido em que “o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória”.
Assim, ainda que tenham sido formulados pedidos cumulados – impugnatório e de condenação à prática de ato devido -, cabe Tribunal apreciar a “concreta relação administrativa existente entre o particular e a Administração de modo a apurar qual o direito do primeiro e o dever da segunda, determinando, por essa via, o conteúdo do ato devido (artigo 71.º do CPTA), não estando obrigado a apreciar o pedido impugnatório (de anulação ou declaração de nulidade), “uma vez que o pedido de condenação à prática de ato devido transfora o objeto do processo na apreciação da pretensão do autor, estando a apreciação do pedido anulatório implícito na apreciação da pretensão propriamente dita do autor.” (Ac. deste TCA Sul de 24.4.2024, proferido no processo 2003/08.8BELSB).
No âmbito de uma ação de condenação à prática de ato devido o thema decidendum corresponde, essencialmente, a saber se o autor tem direito à prática do ato administrativo que entende devido, in casu, ao deferimento da pretensão de confirmação de compatibilidade de licença de loteamento titulada pelo alvará 4/91 com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território. Mas, sendo a apreciação desse direito realizada à luz da causa de pedir tal como expressa pelo autor, in casu, nos termos sustentados pela Recorrente, é da invalidade do ato de conteúdo negativo, por verificação dos vícios que lhe são imputados, que emergirá a procedência da pretensão condenatória.
Não se compreendendo a invocação a este respeito do disposto no artigo 205.º, n.º 2 do CRP, o qual se reporta à obrigatoriedade das decisões judiciais, importa considerar que o apelo aos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, que correspondem, no essencial, ao direito à tutela jurisdicional efetiva perante a administração, servirá para, no entender da A./Recorrente, afirmar o dever do Tribunal apreciar (novos) fundamentos de invalidade do ato administrativo de indeferimento que (apenas) invocou em sede de alegações escritas.
Sucede que o direito à tutela jurisdicional efetiva é um direito legalmente conformado através da lei e que, fazendo impender sobre o legislador que garanta a sua efetividade, “articula-se, assim com uma compreensão unitária da relação entre direitos materiais e direitos processuais, entre direitos fundamentais e organização e processo de proteção e garantia” (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, p. 408).
Deste modo, “o legislador dispõe de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo, cabendo-lhe designadamente ponderar os diversos direitos e interesses constitucionalmente protegidos relevantes – incluindo o próprio interesse de ambas as partes (e não apenas do autor) – e, em conformidade, disciplinar o âmbito do processo, a legitimidade, os prazos, os poderes de cognição do tribunal e o processo de execução. Não é, por isso, incompatível com a tutela constitucional do acesso à justiça a imposição de ónus processuais às partes. […]
O princípio pro actione, assim afirmado, não impede, naturalmente, a existência de requisitos ou de pressupostos processuais e não significa, mesmo nos litígios que opõem os particulares aos poderes públicos, pro particular, pois não opera no plano do direito material mas no plano do direito processual.” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 190). O que o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrado não admite é “a consagração, no plano legal, de exigências que consubstanciem tão-somente condicionantes processuais desprovidas de fundamento racional e sem conteúdo útil e excessivas” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 190).
Face ao exposto, o dever de o juiz apreciar os vícios – a causa de pedir - que a A./Recorrente apenas invocou em sede de alegações – e o correspondente direito da A./Recorrente ao seu conhecimento pelo Tribunal - existirá na medida da conformação legal dos ónus processuais que sobre as partes impendem e dos direitos (processuais) que lhes assistem.
Assim, o que cumpre apreciar é se, e em que medida, a lei ordinária impõe o conhecimento daquela causa de pedir, correspondente a vícios do ato administrativo de indeferimento, que, tal como confessado pela Recorrente, apenas foi invocada em sede de alegações escritas produzidas ao abrigo do disposto no artigo 91.º, n.º 4 do CPTA e não em sede de petição inicial.
Para o efeito, refira-se que, em face do n.º 2 do artigo 35.º do CPTA, a aplicação do Código de Processo Civil é subsidiária, regendo-se as ações administrativas especiais, designadamente no que respeita à marcha do processo, pelo disposto nos artigos 78.º e ss. do CPTA. O que significa que no que o CPTA regule expressamente não é aplicável o CPC, designadamente, e opostamente ao entendimento da Recorrente, regendo o artigo 95.º do CPTA o objeto e limites da decisão não é convocável aos autos o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC.
No que respeita ao ónus de alegação, resulta do disposto nas alíneas g) e h) do n.º 2 do artigo 78.º do CPTA que é na petição inicial que o autor deve expor os factos e as razões de direito que fundamentam a ação e formular o pedido.
Prevê-se, ainda, no n.º 1 do art.º 86.º do CPTA, epigrafado “articulados supervenientes”, que os “factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até à fase das alegações” e no art. 91.º do mesmo Código que nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, ou restringi-los expressamente (n.º 5) e pode, também, ampliar o pedido nas alegações, nos termos em que é admitida, no CPTA, a modificação objetiva da instância (n.º 6).
Por fim, no art.º 95.º do CPTA – “Objeto e limites da decisão” - dispõe-se que,
“1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
2 - Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório (…)”.
Destes normativos resulta, pois, que nas ações administrativas especiais impende sobre o autor o ónus de alegar na petição inicial toda a matéria relativa à ação, expondo articuladamente “os factos e as razões de direito que fundamentam a ação” que constituem a sua causa ou causas de pedir [artigo 78.º, n.º 1 al. g) do CPTA]. O que significa que “deve o autor arguir logo no articulado inicial todas as ilegalidades de que padeça, em seu entendimento, o ato produzido ou a omissão ocorrida, articulando, em conformidade, toda a factualidade que corporiza tal arguição. E tal invocação deve respeitar não apenas às ilegalidades sancionadas com o desvalor da anulabilidade mas também às geradoras de inexistência jurídica ou nulidade” (Ac. do TCA Norte de 19.10.2006, proferido no processo 01197/04.6BEPRT).
Mas nos artigos 86.º e 91.º, n.º 5 do CPTA o legislador possibilitou às partes, além do mais, que, posteriormente à petição inicial, deduzissem factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes em novo articulado (artigo 86.º, n.º 1 do CPTA) ou invocassem novos fundamentos do pedido de conhecimento superveniente (artigo 91.º, n.º 5 do CPTA).
Não estando em causa a dedução de novos factos (nos termos do artigo 86.º, n.º 1 do CPTA), mas sim a invocação de novas causas de pedir, de novas ilegalidades, diversas das que foram invocadas no articulado inicial no art. 91.º, n.º 5 do CPTA “o legislador permite que o autor, em sede das alegações de direito, apresente novos fundamentos do pedido, novas causas de pedir, exigindo, todavia, como condição legal e legítima de tal invocação, que o conhecimento daqueles novos fundamentos seja superveniente” (Ac. do TCA Norte de 19.10.2006, proferido no processo 01197/04.6BEPRT).
Nos termos deste normativo, só é “permitido invocar novos fundamentos do pedido nas alegações escritas, se eles forem de conhecimento superveniente (cf. nº 5 do citado preceito), o que o autor terá de alegar e provar.
Assim, a falta de invocação, na petição inicial, de algum dos vícios que ali poderia ser arguido, faz precludir o direito da sua posterior invocação pelo autor, já não podendo ser invocado como fundamento dessa acção, não constituindo, por isso, “questão” que o tribunal deva apreciar” (Ac. do STA de 13.7.2011, proferido no processo 01111/09).
Cumpre esclarecer que os novos fundamentos do pedido aduzidos pela Recorrente em sede de alegações correspondiam concretamente à imputação ao ato de indeferimento dos vícios de (i) violação de lei decorrente da inconstitucionalidade material das normas do Decreto-Lei n.º 351/93 que impõem a confirmação da compatibilidade das licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, e das aprovações de localização, de anteprojeto ou de projeto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos, emitidos em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território (concretamente, os artigos 1.º, n.º 1 e 2 e 3.º do diploma) e de (ii) violação de lei por ofensa do caso julgado correspondente às decisões proferidas nos Acórdãos do STA de 1998.10.01, proferido no processo n.º 37070, e de 2000.07.06 e 2001.02.08, proferidos no processo de execução de julgado.
Ora, como entendeu o Tribunal a quo estes fundamentos - vícios do ato - não eram de conhecimento superveniente nos termos do n.º 5 do artigo 91.º do CPTA, nada tendo a esse respeito a A./Recorrente alegado ou provado, pelo que poderiam e deveriam ter sido invocados no âmbito da petição inicial. Donde, se a A./Recorrente os não invocou atempadamente, ao abrigo deste artigo 91.º, n.º 5 do CPTA não recaía sobre o Tribunal a quo o dever de apreciação.
E refira-se que esse dever de apreciação também não existia, designadamente por força do n.º 2 do artigo 95.º do CPTA, e em virtude de, como alega a Recorrente, estarmos perante questões de conhecimento oficioso.
Em primeiro lugar, porque ainda que se entenda que o dever previsto no n.º 2 do artigo 95.º do CPTA de o juiz identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, signifique que todos os vícios do ato administrativo passaram a ser de conhecimento oficioso do juiz (entre outros, o Ac. deste TCA Sul de 14.12.2011, proferido no processo 01496/06), a jurisprudência tem notado que desse normativo não resulta que recaia sobre o Tribunal o dever de apreciar e decidir as causas de invalidade que não foram suscitadas pelas partes ou, tendo-o sido, não o foram oportunamente, mas antes fora dos momentos processuais previstos nos arts. 78.º, 86.º e 91.º todos do CPTA. (Ac. do TCA Norte de 19.10.2006, proferido no processo 011197/04). “[O] dever de identificar causas de invalidade não alegadas limita-se às nulidades e às anulabilidades que o autor não tenha expressamente abandonado e relativamente às quais (nulidades e anulabilidades) tenham sido oportunamente alegados pelas partes, ou resultem da discussão da causa, factos suficientes para o seu conhecimento.” (Ac. do STA de 28.10.2009, proferido no processo 0121/09), sendo que “o facto de o juiz não ter identificado outras causas de invalidade (onde se incluem as intempestivamente invocadas), não integra a pretendida nulidade por omissão de pronúncia, apenas podendo entender-se que o juiz não detectou o vício ou que o considerou como não verificado e não encontrou motivo para exercer a apreciação oficiosa (Cf. Prof. Mário Aroso de Almeida, CPTA comentado, 2ª edição revista, p. 574). Na verdade, só faz sentido que o tribunal se pronuncie oficiosamente, na decisão final, sobre causas de invalidade diversas das alegadas, se for para as julgar procedentes, sendo, aliás, proibido praticar no processo actos inúteis (art.º 137.º do CC).” (cf. Ac. do STA de 13.7.2011, proferido no processo 01111/09).
Ora, no caso dos autos, verificando-se que o conteúdo do ato devido não poderia ser outro que não de indeferimento - como infra se considerará e assim o Tribunal o entendeu -, a eventual verificação dos vícios de violação de lei imputados pela Recorrente em sede de alegações escritas, seja decorrente da inconstitucionalidade das normas do DL n.º 351/93, seja da ofensa de caso julgado por o ato reincidir nas ilegalidades de violação do princípio da audiência e incompetência em desrespeito pelos Acs. do STA de 1.10.1998, nunca seriam determinantes da procedência da pretensão material de deferimento do pedido de confirmação da compatibilidade, em termos tais que impusessem ao tribunal a quo o seu conhecimento sequer em sede de apreciação da pretensão material.
Em segundo lugar, o n.º 2 do artigo 95.º do CPTA reporta-se aos processos impugnatórios, isto é, aos processos cujo objeto é, apenas ou em (verdadeira) cumulação de pedidos, a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo (artigo 50.º, n.º 1 do CPTA), e os presentes autos correspondem, como dissemos, a uma ação de condenação à prática de ato devido, em que o objeto do processo não é o ato administrativo de indeferimento, mas antes a pretensão material do interessado.
Note-se a este respeito que Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 520), afastando a posição de Rosendo Dias José (O que está a acontecer com as acções administrativas especiais, CJA n.º 47, p. 16) segundo a qual “perante a recusa do acto pretendido, ou do indeferimento, o objeto do processo a conhecer pelos tribunais administrativos abrange os vícios do ato, devendo conhecer-se de todos os suscitados e dos que sejam detectados pelo tribunal”, entendem não existir uma aproximação ao artigo 95.º, n.º 2 do CPTA (referem-se ao n.º 3 do artigo 95.º mas reportando-se à redação do DL 214-G/2015).
Haverá, pois que concluir que ao não apreciar os vícios intempestivamente invocados pela A./Recorrente, opostamente ao alegado, não ocorre qualquer violação do disposto no artigo 95.º, n.º 2 do CPTA (tão pouco, pela sua inaplicabilidade, do art. 608.º, n.º 2 do CPC).
Acresce que, não vindo concretizado em que medida a imposição normativa daquele específico momento processual para alegação dos vícios, qual seja no âmbito da petição inicial em conformidade com a al. g) do n.º 1 do artigo 78.º do CPTA, representa uma restrição (legal) ilegítima ao direito à tutela jurisdicional efetiva, nem vislumbrando o tribunal que assim seja, porquanto a Constituição não impede a existência de ónus ou requisitos processuais, não se pode aceitar que da ausência de apreciação dos referidos vícios decorra a violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, em termos que impusessem ao Tribunal o dever de os apreciar.
Face ao exposto, não se verifica o erro de julgamento quanto à não apreciação dos vícios inoportunamente suscitados pela A./Recorrente e, consequentemente, não pode (também) este Tribunal ad quem conhecer (sequer oficiosamente por, como visto, não se mostrarem preenchidos os requisitos) os referidos vícios.
2.2. Quanto ao vício de incompetência
A A./Recorrente sustenta que, competindo conjuntamente ao Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza e ao Ministro da Economia a prolação da decisão sobre o seu pedido de confirmação de compatibilidade, o despacho proferido singularmente pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território padece do vício de violação de lei por falta de atribuições do órgão.
Resulta do probatório que em 7.12.1993 a A. apresentou, ao abrigo do disposto nos artigos 1.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, pedido de confirmação da compatibilidade da licença de loteamento de conjunto turístico titulada pelo alvará n.º 4/91 – conjunto turístico que fora objeto de aprovação do pedido de localização e do anteprojeto pela Direção Geral de Turismo [factos c), f), n), ee)] - o qual veio a merecer despacho de 21.2.1994 do Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território, posteriormente revogado por despacho de 28.11.1994. Desse despacho a A./Recorrente interpôs recurso que foi julgado procedente e, consequentemente, foi este anulado e, em sede de execução de sentença do julgado anulatório, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu Acórdão em 8.2.2001 em que “foram especificados os actos e operações em que a execução deveria consistir, determinando-se o reinício do procedimento de confirmação de compatibilidade” [pontos vv) a zz) dos factos provados].
Na sequência de tal decisão, após notificação da A. para pronúncia quanto ao sentido da decisão de indeferimento, veio a ser praticado em 3.3.2005 pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território o ato (impugnado) cujo sentido é de indeferimento do pedido de declaração de compatibilidade do empreendimento correspondente à licença de loteamento titulada pelo alvará n.º 4/91, com fundamento na nulidade do licenciamento aprovado pela deliberação da Câmara Municipal de Lagoa em 18.12.1990 e titulado pelo alvará n.º 4/91 [facto eee)].
Entendeu o Tribunal a quo que o ato não se mostra inquinado pelo vício de incompetência, porquanto “atendendo a que o indeferimento do pedido de confirmação de compatibilidade não encontrou o seu fundamento na incompatibilidade da licença titulada pelo Alvará n.°4/91 com o PROTAL, que, reitere-se, não chegou a ser apreciada” (fls. 30).
Dispunha-se no artigo 1.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 351/93 de 7 de outubro que “[a]s licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território ficam sujeitas a confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território”. Do n.º 2 do artigo 1.º emerge que “[a] confirmação da compatibilidade é feita por despacho do Ministro do Planeamento e da Administração do Território ou por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, nos casos previstos no artigo 3.º”. Prevendo-se no artigo 3.º que “o regime previsto no presente diploma é igualmente aplicável às aprovações de localização, às aprovações de anteprojecto ou de projecto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos, emitidas pela Direcção-Geral do Turismo ou pelas câmaras municipais em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território”.
Assim, da conjugação destes normativos resulta que no caso das aprovações de localização, aprovações de anteprojeto ou de projeto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos, emitidas pela Direcção-Geral do Turismo ou pelas câmaras municipais em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território, a confirmação da compatibilidade é feita por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo.
Não se questiona, de resto face ao Ac. do STA de 1.10.1998, proferido no processo 037070, que, à luz do n.º 2 do artigo 1.º conjugado com o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 351/93 de 7 de outubro, sempre que esteja em causa um empreendimento turístico haverá que obter a confirmação conjunta dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo.
Contudo, como decorre do Ac. do STA de 22.4.2004, proferido no processo 048140, “a falta de uma das duas pronúncias necessárias (neste caso, do Ministro do Turismo), embora em desrespeito da conjunção prevista na lei, não levaria à sanção proposta pela recorrente. Em vez de se lhe assacar uma incompetência absoluta (que sempre implicaria que um dos elementos da conjunção quisesse assumir sozinho algo que também a outro pertencia, e tal não aconteceu), do que se trataria seria, essencialmente, uma questão de perfeição e existência de acto. Poderíamos então dizer que, não valendo pelo todo aquilo que dele é mero fragmento ou parte integrante, a co-decisão obtida não poderia valer senão por aquilo que por si mesmo representa e, por isso, não poderia produzir efeitos como se de acto conjunto se tratasse (não haveria acto conjunto ou, simplesmente, não haveria acto perfeito).
Pensamos, no entanto, que não havendo aí um acto completo, haverá pelo menos uma parte decisória que funciona com características de destacabilidade. Na verdade, mostrando-se serem necessárias duas pronúncias convergentes de compatibilidade, bastaria que uma delas fosse expressamente contrária a tal solução para que o interessado visse desde logo gorado o efeito final positivo que pretendia alcançar no procedimento, legitimando-o a que pudesse vir impugná-la contenciosamente por vícios próprios (neste sentido, José Cândido de Pinho, in Breve Ensaio sobre a Competência hierárquica, pag. 87/89; na Jurisprudência, Acs. do STA, de 30/09/97 e do Pleno de 7/07/2001, no Proc. Nº 35 751).
Foi o que aqui sucedeu. Por ter autonomia decisória relativamente à eventual co-decisão do Ministro da Economia e ser, por si mesma, lesiva a co-decisão impugnada, não sofre de incompetência o acto impugnado por não ter invadido a esfera de poderes que a outrem pertencia.
Também no Ac. do Pleno da Secção de CA do STA de 17.6.2004, proferido no processo 0706/02, se entendeu que “[n]as situações de aprovação de localização de empreendimentos turísticos, emitidas pela Direcção-Geral do Turismo ou pelas câmaras municipais em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território, a confirmação da compatibilidade devia ser decidida por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo (arts. 1.º, n.º 2, e 3.º do Decreto-Lei n.º 351/03).
Na falta de norma especial que disponha em sentido contrário, nas situações em que se prevê que um acto de conformação de compatibilidade de um acto de licenciamento com um plano urbanístico seja praticado através de um despacho conjunto, cada um dos órgãos a quem é atribuída competência toma a sua posição autonomamente, sendo da cumulação de posições concordantes no sentido positivo que resulta o acto conjunto. Sendo assim, basta que um dos órgãos competentes se oponha ao deferimento do pedido de confirmação, proferindo um despacho de sentido contrário ao pretendido, para se verificar uma decisão de indeferimento da pretensão, por ficar desde logo definitivamente prejudicada a possibilidade de deferimento.”
Da jurisprudência exposta resulta, pois, que a circunstância de o ato de indeferimento da pretensão de compatibilidade ter sido praticado apenas pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território não determina a invalidade do mesmo por incompetência. Na verdade, porque cada um dos órgãos toma uma posição autónoma, bastando que uma seja de indeferimento para se afastar a possibilidade de concordância necessária ao deferimento, não existe aqui a prática por esse órgão de um ato para cuja prática a lei não lhe atribui competência.
Assim, ainda que por fundamentos distintos dos referidos na sentença recorrida, não padece o ato do vicio de incompetência absoluta.
2.3. No que respeita à violação do direito de audição prévia
Entende a A./Recorrente que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o ato não garantiu o direito de audiência prévia porquanto desconsiderou integralmente as razões e fundamentos de facto por si aduzidos em sede de pronúncia em 31.1.2005, violando os direitos de audiência e defesa consagrados nos arts. 2°, 18°, 266°, 267°, e 268º, n.º 1 da CRP, bem como os arts. 1°, 2°, 8° e 100°, n.º 1 do CPA/91.
Na sentença recorrida julgou-se não verificado o vício de violação do direito de audiência prévia, entendendo-se que, tendo sido a A. foi notificada para se pronunciar sobre todos as causas de indeferimento do seu pedido nos termos da Informação n.°11/AJ/05, no ato impugnado, que adota os fundamentos constantes da Informação n.°70/AJ/05, “é emitida pronúncia sobre as questões suscitadas pela autora [alínea ddd) dos factos provados], sendo que a falta de pronúncia expressa sobre todas as questões suscitadas na audiência dos interessados não viola o disposto nas normas invocadas pela autora, que não impõem uma tal pronúncia, podendo, eventualmente, determinar a falta de fundamentação do acto final do procedimento”.
É sabido que “o princípio da audiência, prescrito nomeadamente nos artigos 100.º e segs. do CPA/91, mas também noutros diplomas, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art.º 8.º do mesmo Código e surge em observância e transposição do comando constitucional inserto no art.º 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.
O mesmo constitui uma manifestação, em sede do ordenamento procedimental administrativo, do princípio do contraditório, mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório” (Ac. do TCA Norte de 3.5.2013, proferido no processo 00217/08.0BEVIS).
Estes normativos consagram “o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável, sendo que tal direito a ser ouvido e que se opera mediante a audiência prevista nos citados normativos deve consistir na efetiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero ato de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão” (Ac. do TCA Norte de 3.5.2013, proferido no processo 00217/08.0BEVIS).
Como se notou no Ac. do TCA Norte de 2.10.2020, proferido no processo 0822/13.2BEAVR, “o princípio da audiência prévia não se esgota no exercício do direito à mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão com o fito de eventualmente aportar argumentos que invertam ou alterem o sentido decisório e que (ii) em resultado da mesma sejam devidamente ponderada toda a motivação suscetível de vir a exercer influência, na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objeto e de objetivo”, de tal forma que “existe preterição de audiência prévia de interessados sempre que resulte processualmente adquirido que a Administração não ponderou os argumentos nucleares apresentados pelo Recorrente em sede de audiência prévia”.
Considerando o exposto verifica-se que a A./Recorrente foi notificada da Informação n.°11/AJ/05 e para sobre a mesma se pronunciar, e, ainda, de que “à luz da mesma o sentido provável da referida decisão final será o seguinte:
Sobre o requerimento de emissão da «declaração de compatibilidade» prevista no DL 351/93, 7.10, nos termos constantes do Acórdão de 8.2.2001, proferido no proc. nº 316/97 da 1ª Secção do STA, decide-se:
- 1.indeferir o pedido de declaração de compatibilidade do empreendimento em referência com o PROTAL, com fundamento na nulidade do Alvará nº4/91, de 20.2, relativo ao licenciamento aprovado em reunião da Câmara Municipal de Lagoa de 18.12.1990;
- 2.invocar na sede própria a nulidade do referido Alvará, e licenciamento respectivo;
- 3.tudo nos termos, e com os fundamentos constantes da anexa Inf. 011/AJ/05.”
Na referida Informação, como deu nota a sentença recorrida “encontram-se enunciadas as razões pelas quais se considerou que o Alvará n.°4/91 é nulo, a saber: i) preterição do parecer da ex- DGSU; ii) não audição da CCR - Algarve em matéria de REN; iii) invalidade do acto da DGT de renovação da já caducada licença de autorização de 12/04/1976” [alíneas aaa) e bbb) dos factos provados].
A A. pronunciou-se, requerendo a declaração de compatibilidade com o PROTAL, aduzindo, em suma, que (i) o objeto do procedimento não integra a apreciação da legalidade das licenças, mas apenas a verificação da sua compatibilidade com o regime de uso e ocupação de solo resultante do instrumento de gestão territorial, (ii) a requerente é titular de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos pelo que o não reconhecimento da compatibilidade do empreendimento com o PROTAL viola os princípios da boa fé da confiança, constituindo o Estado Português no dever de indemnizar, (iii) o artigo 1.º, n.º 4 do DL 351/93 abrange a execução de obras licenciadas e tituladas por alvará de loteamento pelo que se entende que a licença é compatível com o PROTAL.
Da Informação n.º 70/AJ/05, cujos fundamentos são adotados por remissão pelo ato, resulta que, reportando-se à pronúncia da A./Recorrente, aí se refere que os argumentos improcedem dado que o entendimento de que estaria vedada a apreciação da legalidade das licenças não é de acolher pois os órgãos da Administração atuam em obediência à lei e ao direito, atuando conforme a legalidade e as licenças não consubstanciam caso decidido pois o licenciamento é nulo, sendo que o ato nulo não produz efeitos e a nulidade é invocável a todo o tempo.
Ora, embora em termos sumários, efetivamente, como entendeu o Tribunal a quo é emitida pronúncia sobre as questões suscitadas pela autora, entendendo-se pela sua improcedência em face do dever de atuação em conformidade com a legalidade que faz falecer o argumento referido em (i) e atenta a nulidade da licença que obsta à produção de efeitos do ato e, consequentemente, à improcedência das razões invocadas nos pontos (ii) e (iii).
Ou seja, opostamente ao alegado, a Administração realizou uma efetiva ponderação da pronúncia da A. em sede de audiência prévia, garantindo de forma efetiva o direito de participação conforme consagrado nos artigos 267.º, n.º 1 e 5 da CRP e artigos 8.º e 100.º, n.º 1 do CPA, e em respeito do principio da legalidade e da proteção dos interesses dos cidadãos aplicáveis à atuação a Administração Pública conforme emerge dos artigos 2.º, 18.º, n.º 1, 266.º, n.º 1 da CRP (sem que se logre alcançar a razão pela qual a A. convoca, a este respeito, o artigo 268.º da CRP).
Consequentemente, não padece a sentença de erro de julgamento.
2.4. Quanto à violação do disposto nos artigos 140.º e 141.º do CPA/91
A Recorrente aduz, ainda, que a sentença errou porquanto o despacho, em violação dos artigos 140.º, n.º 1 al. b) e 141.º do CPA/91, revogou atos constitutivos de direitos, na medida em que a sua pretensão, tendo sido instruída com todos os elementos legalmente exigíveis, foi tacitamente deferida (cf. artigo 2.º, n.º 2 e 3 do DL 351/93 e 108.º do CPA/91) e a A. era titular de direitos adquiridos e interesses legítimos relativamente ao aproveitamento urbanístico do seu imóvel decorrentes dos diversos atos e aprovações expressas e tácitas da DGT e dos órgãos do Município de Lagoa. Entende que o ato revogatório é nulo por falta de elementos essenciais dado que inexistia voluntariedade na produção de efeitos revogatórios (cf. arts. 123°, n.º 1, 133°, n.º 1 e 134°, n.º 1 do CPA/91).
Como nota a sentença recorrida, a tese da A./Recorrente quanto à invalidade da decisão de indeferimento do seu pedido de confirmação da compatibilidade do conjunto turístico - cuja licença de loteamento era titulada pelo alvará n.º 4/91 e objeto das decisões de aprovação de localização do empreendimento [factos c), f), revalidadas em 5.4.1984, 23.9.1987 [factos i), k), n), q)], de projeto de células [facto v)] e anteprojeto de hotel [facto ee)] da Direção Geral de Turismo – assenta na tese de que esse ato constitui, por um lado, um ato de revogação do ato tácito de deferimento desse pedido e, por outro, um ato de revogação (por invalidade) seja do ato de licenciamento do loteamento praticado em 18.12.1990 pela Câmara Municipal de Lagoa, seja dos atos de aprovação de localização do empreendimento [factos c), f), revalidadas em 5.4.1984, 23.9.1987 [factos i), k), n), q)], de projeto de células [facto v)] e anteprojeto de hotel [facto ee)] praticados pela Direção Geral de Turismo.
Estabelecia-se no artigo 138.º do CPA/91 que “os actos administrativos podem ser revogados por iniciativa dos órgãos competentes, ou a pedido dos interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo”, prevendo-se ainda no artigo 140.º, n.º 1 alínea b) que os actos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, exceto quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos. Sem prejuízo, no artigo 141.º do CPA/91 dispunha-se que,
“1 - Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.”
Anteriormente à distinção que hoje emerge do artigo 165.º do CPA entre revogação e anulação administrativa, arespeito dos atos administrativos de revogação, esclareceu-se no Ac. do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA de 23.5.2006, proferido no processo 01233/04, “[e]m traços gerais, revogação é o acto pelo qual a Administração destrói ou faz cessar os efeitos de um acto administrativo anterior. Com pequenas nuances, é este o conceito adoptado pela generalidade da nossa Doutrina e pela Jurisprudência (cf., p. ex. SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, p. 471, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, p. 603 e Código de Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, p. 178, e Acs. do STA de 15.12.98 e 46.965, resp. proc.°s n°s 39.859 e 46.965).
A mesma Doutrina e Jurisprudência têm de há longos anos como certo que a revogação tanto pode ser expressa como implícita, neste caso se resultar da incompatibilidade entre o novo acto e o anterior. A prática daquele implica que o primeiro acto não pode subsistir, mesmo sem declaração revogatória ou explícita referência ao acto revogado - cf., p. ex., Acs. deste S.T.A. de 15.6.04, proc.° n° 721/03, 14.4.05, proc.° n° 984/04, e 14.12.05, proc.° n° 905/05, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, p. 473, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1, p. 604, ROBIN DE ANDRADE, A Revogação dos Actos Administrativos, p. 39/40 e 345/6, PIETRO VIRGA, Diritto Amministrtivo, II, p. 142/3, e M. STASSINOPOULOS, Traité des Actes Administratifs, p. 285.
É uma situação que encontra o seu mais directo paralelo na revogação implícita (também chamada tácita) das leis, sempre que se verifique a “incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes” (art. 7°, n° 2, do Código Civil) - cf. CABRAL DE MONCADA, Lições de Direito Civil, p. 104.
A distinção entre as duas formas de revogação e a admissibilidade da revogação implícita, por incompatibilidade, impõe-se por si como um modo de assegurar a harmonia, a coerência e a eficiência do sistema, que não pode consentir a vigência de duas decisões administrativas que se chocam entre si, mormente quando esteja em causa a definição de situações jurídicas individuais.”.
A respeito da distinção entre a revogação e outras hipóteses similares, o Acórdão prossegue adiantando que “a extinção de efeitos operada pela revogação tem a sua causa nas deficiências do acto revogado ou dos seus efeitos, os quais se pretendem extinguir precisamente por serem ilegais ou inoportunos” e citando o Ac. do STA de 24.10.01, proc.° nº 46.709, notava que “[…] O órgão administrativo emite uma pronúncia de sinal contrário à sua anterior manifestação de vontade, pretendendo inutilizá-la. Os fundos que o acto anterior mandava entregar como ajuda devem agora ser restituidos, para voltarem à condição inicial de integrarem o património do ente público. O que o primeiro acto dá, o outro tira.
O resultado é a completa destruição dos efeitos do acto revogado. Entre os dois actos existe uma forte relação de conexão, encerrando o segundo o juízo de que o primeiro não devia, afinal ter sido praticado. (…) Como se verifica, não pode negar-se a relação de secundaridade do novo acto para com o anterior acto.
[…] Os pressupostos do acto revogatório são factos já existentes à data do acto revogado, embora desconhecidos da Administração. É muito clara a matriz revogatória do acto, e há que retirar daí todas as consequências”.
Pode, assim, concluir-se que não é preciso que o segundo acto resulte do exercício da mesma competência para ser verdadeiramente revogatório; tem é de se reportar causalmente, ao acto revogado, isto é, de ser praticado por causa, por referência, ou por razões relacionadas com ele. Numa palavra, a revogação tem de ter por fundamento o acto revogado (ou os seus efeitos), seja pela sua ilegalidade, seja pela sua inconveniência. E nunca há propriamente revogação quando o fundamento que explica o segundo acto está numa conduta censurável do administrado que é posterior à prática do acto destruído.”.
Do exposto resulta que o ato de revogação é um «ato secundário, no sentido de “acto sobre acto”» (Carla Amado Gomes, A “revogação” do acto administrativo no novo CPA: uma noção pequena”, Revista do Ministério Público 141, Janeiro/Março 2015, p. 75), isto é, atua sobre o ato primário cessando a sua vigência.
Ora, o ato de indeferimento praticado em 3.3.2005 não atua, nem incide sobre os atos praticados pela Direcção-Geral do Turismo ou pela Câmara Municipal de Lagoa em termos de fazer cessar a sua vigência. Na realidade esses atos, de licenciamento do loteamento praticado pela Câmara Municipal de Lagoa ou de aprovação de localização, de anteprojeto ou de projeto de construção de hotel emitidos pela Direcção-Geral do Turismo, aprovados antes da entrada em vigor do PROTAL, são, como resulta do n.º 1 do artigo 1.º e do artigo 3 do DL 351/93, o próprio objeto ou pressuposto sujeito à apreciação da (sua) compatibilidade com o plano regional de ordenamento do território. Isto é, à míngua desses atos, da sua validade e eficácia, não poderá existir apreciação de compatibilidade com o instrumento de gestão territorial, de tal forma que a decisão de confirmação (ou não confirmação) de compatibilidade não atua sobre esses atos, antes os pressupõe.
Na realidade, como resulta do probatório, em sede de apreciação do pedido de confirmação da compatibilidade da licença de loteamento de conjunto turístico titulada pelo alvará n.º 4/91, e que fora objeto de aprovação do pedido de localização e do anteprojeto pela Direção Geral de Turismo, o despacho de 3.3.2005 indeferiu esse pedido por considerar que aquele ato de licenciamento era nulo. Não revogou, isto é, não fez cessar os efeitos daquela licença de loteamento titulada pelo alvará n.º 4/91 e nem das decisões de aprovação de localização do empreendimento [factos c), f), revalidadas em 5.4.1984, 23.9.1987 [factos i), k), n), q)], de projeto de células [facto v)] e anteprojeto de hotel [facto ee)] da Direção Geral de Turismo, antes, pressupondo-as, limitou-se a indeferir o pedido de confirmação de compatibilidade que havia sido formulado pela A..
Daí que, como se entendeu na sentença recorrida, não faz sentido convocar o disposto nos artigos 140.°, n.º 1 al. b) e 141.° do CPA/91, referentes aos termos da revogação de atos administrativos constitutivos de direitos, quando o ato “não procedeu à revogação de quaisquer actos praticados pela Direcção-Geral do Turismo ou pela Câmara Municipal de Lagoa” (fls. 31 da sentença).
Mas importa apreciar se o ato constitui uma revogação (implícita) de um ato de deferimento tácito do seu pedido de confirmação de compatibilidade.
Previa-se no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 351/93 que,
1 - A confirmação da compatibilidade ou da verificação dos pressupostos previstos no n.º 4 do artigo anterior deve ser solicitada no prazo de 90 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente diploma ou da data da entrada em vigor do plano regional de ordenamento do território, consoante já exista ou não aquele instrumento de planeamento para a área em questão.
2 - A confirmação da compatibilidade é emitida no prazo de 90 dias.
3 - A ausência de decisão expressa no prazo referido no número anterior consubstancia uma declaração tácita de compatibilidade.
Do artigo 108.º do CPA resultava, ainda, que o referido prazo se conta da formulação do pedido (n.º 2) e que este se suspende sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular (n.º 3), sendo o prazo contado nos termos do artigo 72.º do CPA.
A A./Recorrente apresentou o seu pedido em 7.12.1993 [facto jj)], tendo sido proferida decisão em 21.2.1994, ou seja, ainda dentro do prazo de 90 dias previsto no artigo 2.°, n.°2, do Decreto-lei n.° 351/93, de 7 de Outubro, que terminava em 15.4.1994.
Este ato foi revogado pelo despacho de 28.11.1994 [facto vv)], o qual veio posteriormente a ser anulado pelo Ac. do STA de 1.10.1998 [facto xx)], acórdão esse que foi objeto de execução de julgado cuja decisão veio a ser proferida em 8.2.2001, determinando o reinício do procedimento de confirmação de compatibilidade [facto zz)].
Com o trânsito em julgado do Acórdão do STA de 8.2.2001, que determinou o reinício o procedimento de confirmação de compatibilidade, iniciou-se (novamente) a contagem do prazo de 90 dias previsto no artigo 2.º, n.º 2 do DL 351/93.
Sucede que se é certo que não resulta provado que do Ac. do STA de 8.2.2001 tenha sido interposto recurso, do que decorre que este terá transitado em julgado trinta dias após a sua notificação (artigo 685.º, n.º 1 do CPC velho ex vi artigo 102.º da LPTA), para este Tribunal poder concluir que se formou, e quando, o ato tácito cabia à Recorrente o ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1 do CC) quanto à data da notificação do Acórdão com vista a determinar a data concreta do trânsito em julgado e, consequentemente, o início da contagem do prazo de 90 dias a que se reporta o artigo 2.º, n.º 2 do DL 351/93. Ónus da prova esse que a Recorrente não cumpriu.
Não se nega que, quer face à prática corrente nos tribunais, quer ao grande o lapso temporal entre a prolação do Acórdão em 8.2.2001 e a prática do ato impugnado em 3.3.2005, se torna duvidoso que o trânsito em julgado não tenha ocorrido ainda no ano de 2001. Mas este Tribunal apenas pode decidir com base no probatório e este não contém elementos de prova que permitam demonstrar a formação do ato tácito como alegado pela Recorrente.
Acresce que, ainda que se aceitasse que se formara o ato tácito, nem daí resulta que o ato impugnado consubstancie um ato revogatório daquele em termos que importassem a aplicação do regime de revogabilidade de atos administrativos previsto no artigo 140.º, n.º 1 alínea b) e 141.º do CPA/91.
Com efeito, é que o que a A./Recorrente não pode negar, e a este Tribunal se impõe considerar por via da autoridade do caso julgado, é que o ato de licenciamento do conjunto turístico da Torre da Marinha correspondente à deliberação da Câmara Municipal de Lagoa de 18.12.1990, titulado pelo alvará n.º 4/91, e que correspondia ao objeto do pedido de confirmação de compatibilidade, era nulo e essa nulidade foi declarada por sentença, transitada em julgado, proferida em 9.1.2009. Ou seja, o ato de licenciamento, objeto do pedido de confirmação de compatibilidade apresentado pela Recorrente ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 e 3.º do DL 351/93, nunca produziu efeitos (artigo 134.º, n.º 1 do CPA/91).
Daí resulta que a ter-se formado um ato tácito de deferimento do pedido de confirmação da compatibilidade do ato de licenciamento daquele conjunto turístico com o PROTAL, o ato tácito seria nulo por impossibilidade jurídica do seu objeto [artigo 133.º, n.º 2 al. c) do CPA/91]. De facto, apenas um ato de licenciamento produtor de efeitos jurídicos poderia ser sujeito ao procedimento de confirmação de compatibilidade com o plano regional de ordenamento do território pois só esse permite a realização da operação urbanística cuja compatibilidade com o referido plano tem de ser apreciada à luz do Decreto-Lei n.°351/93, de 7 de outubro.
Daí que, conforme decorre do artigo 139.º, n.º 1 al. a) do CPA/91, não sendo os atos nulos suscetíveis de revogação, nunca se poderia aceitar que o despacho de 3.3.2005 corresponda a um ato revogatório do (alegado) ato tácito de deferimento.
Não constituindo, pois, o despacho de 3.3.2005 a um ato revogatório, seja das anteriores aprovações da DGT, seja do ato de licenciamento, e tão pouco de um (alegado) ato tácito de deferimento, não há que falar na sua nulidade por alegada falta de voluntariedade na produção de efeitos revogatórios, nem tão pouco na violação do regime constante nos artigos 140.º e 141.º do CPA.
Do exposto resulta que, ainda que com distinta fundamentação, não padece de erro de julgamento a decisão proferida pelo Tribunal a quo que concluiu não padecer o despacho de 3.3.2005 de vicio de violação de lei decorrente da violação do regime da revogação de atos administrativos.
2.5. Quanto à violação do disposto no artigo 1.º, n.º 1 e 4 do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro
A A./Recorrente sustenta, ainda, que se impunha o deferimento da sua pretensão, violando o despacho de 3.3.2005 o disposto no artigo 1.º, n.ºs 1 e 4 do DL 351/93, de 7 de outubro, porquanto comprovou que a obra em causa se iniciou e não se suspendeu dentro do prazo de validade fixado no Alvará de Loteamento n.° 4/91, as diversas aprovações da DGT e os atos da CML são compatíveis com o PROTAL e os atos praticados no âmbito do procedimento que culminou com a execução do empreendimento não enfermam de qualquer nulidade.
Refira-se que a A./Recorrente se limita a reiterar a tese que já em sede p.i. havia invocado para fundar o direito à prática do ato administrativo de deferimento do pedido de confirmação de compatibilidade que entende devido, sem verdadeiramente alegar ou invocar em que moldes a sentença recorrida errou.
Como já indicamos o artigo 1.º do DL 351/93 prevê que “[a]s licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território ficam sujeitas a confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território” (n.º 1).
Nos termos deste normativo para que à A./Recorrente assista o direito à prática do ato administrativo que entende devido, de deferimento do seu pedido de confirmação de compatibilidade nos termos do DL 351/93 [facto jj )], necessário se torna que seja titular de uma (i) licença de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente titulada, emitida anteriormente à data da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território e (ii) que esta seja compatível com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território.
No n.º 4 deste artigo 1.º, e para efeitos de (ii), estabelece-se uma presunção de compatibilidade da licença de construção com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes do plano regional de ordenamento do território, quando se comprove que a obra se iniciou e não se suspendeu anteriormente à data da entrada em vigor do plano regional de ordenamento do território, ou dentro do prazo de validade fixado na respetiva licença. Refira-se que o n.º 4 não estabelece esta presunção de compatibilidade relativamente a todos os atos de licenciamento previstos no n.º 1- que inclui “licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção” -, mas apenas quanto às licenças de construção, o que significa que não beneficiam dessa presunção quem, ainda que demonstre a execução da obra, apenas disponha de alvará de licença de loteamento ou de obras de urbanização.
Sucede que, no caso da A./Recorrente, o ato de licenciamento titulado pelo alvará n.°4/91 que é o objeto do pedido de confirmação de compatibilidade é nulo, e essa nulidade foi declarada por sentença, transitada em julgado, proferida no processo n.° 128/06.3BELLE, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé. Decisão judicial essa que é obrigatória e produz o efeito de autoridade de caso julgado.
Ou seja, a licença de loteamento titulada pelo alvará n.º 4/91 nunca produziu efeitos ab initio, sendo essa nulidade insanável. O que significa que a A./Recorrente nunca poderia, nem poderá, obter a confirmação de compatibilidade daquele ato de licenciamento, com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território, porque este não é suscetível de produzir efeitos na ordem jurídica.
Como deu nota na sentença recorrida, “[a]tenta a nulidade do acto de licenciamento titulado pelo Alvará n.°4/91, a qual, reitere-se, veio a ser judicialmente declarada, o pedido de confirmação de compatibilidade apresentado pela autora não poderia deixar de ser indeferido, uma vez que o acto sobre que incidia a confirmação de compatibilidade era insusceptível de produzir quaisquer efeitos jurídicos.
[…]
Nesta medida, ainda que a invalidade do acto de licenciamento não conste expressamente do Decreto-lei n.°351/93, de 7 de Outubro, como constituindo fundamento do indeferimento do pedido de confirmação de compatibilidade - em rigor, à luz do referido diploma, o único fundamento para o indeferimento é a falta de compatibilidade do acto com o plano regional de ordenamento do território -, quando o acto de licenciamento seja nulo, o referido pedido não pode deixar de ser indeferido.”.
Acrescente-se que, para o efeito de afirmar a compatibilidade daquele ato com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território, nem sequer beneficiaria a A./Recorrente da presunção a que se reporta o n.º 4 que apenas se aplica a licenças de construção e não, como é o caso, a um alvará de licença de loteamento de conjunto turístico.
Sem prejuízo, reiterando-se a posição assumida na sentença, sendo nulo, e por isso não produzindo ab initio efeitos jurídicos, o ato de licenciamento que é objeto da pretensão da Recorrente, naturalmente que se terá que considerar que o ato de indeferimento não padece de erro nos pressupostos e à A./Recorrente não assiste o direito à sua substituição pelo ato administrativo de deferimento da sua pretensão de confirmação de compatibilidade com o PROTAL nos termos do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro.
2.6. Quanto ao vício de falta de fundamentação.
Por último entende a A./Recorrente que, opostamente ao que se consignou na sentença recorrida, o ato de recusa de deferimento da sua pretensão violou o direito à fundamentação, conforme consagrado nos artigos 268.º, n.º 3 da CRP e 124.º e 125.º do CPA/91, porquanto se limita a afirmar meros juízos conclusivos, não refere porque não acompanha os pareceres e informações favoráveis à sua pretensão, nem as razões de facto que fundamentam ou legitimem a desconsideração ou declaração de nulidade dos atos da DGT e da CML que aprovaram e licenciaram a construção do empreendimento, nem a revogação de anteriores atos constitutivos de direitos.
Estabelece o art. 124.º, n.º 1 do CPA/91 a obrigatoriedade da fundamentação quanto a atos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções [al. a)] e decidam em sentido contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial [al. c)].
Prescrevendo-se no art. 123.º do CPA/91,
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
[…]”
Os normativos citados correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do atual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação.
A fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contratual.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.
Refira-se, ainda, que no que respeita à fundamentação por remissão é necessário que a remissão ou adoção dos fundamentos constantes de pareceres, propostas ou informações anteriores, seja feita de maneira clara e assumida, ou seja “que as fórmulas usadas não deixem dúvidas, nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro acto ou documento em quanto à extensão dessa concordância” (CPA Comentado, 2.ª edição, Mário Esteves de Oliveira e outros, p. 603).
Isto posto, o ato praticado em 3.3.2005 indefere o pedido de confirmação de compatibilidade apresentado pela Recorrente adotando, por remissão expressa, os fundamentos da Informação n.º 70/AJ/05, a qual, por sua vez, remete para a Informação n.º 11/AJ/05.
Como se entendeu na sentença recorrida, “analisadas as mencionadas informações, conclui-se que, nas mesmas, são indicadas as razões de facto e de direito que determinaram o sentido da decisão, quais sejam a nulidade da licença titulada pelo Alvará n.°4/91 resultante da preterição de parecer da ex-DGSU, nos termos dos artigos 2.°, n.°1 e 14.°, n.°1, do Decreto-lei n.°289/73, da não audição da CCR - Algarve em matéria de REN, nos termos dos artigos 15.° e 17.°, n.°1, do Decreto-lei n.°93/90, de 19 de Março, e a invalidade do acto da DGT, de 30/09/87, de "renovação” da sua já caducada «licença de autorização» de 12/04/1976, nos termos do artigo 9.° do Decreto n.°61/70 [alíneas ddd) e eee) dos factos provados].
Na Informação n.°70/AJ/05, são, ainda, indicadas as razões pelas quais não procedem os argumentos invocados pela autora em sede de audiência dos interessados, designadamente, quanto à circunstância de estar vedada à Administração, em sede de apreciação da compatibilidade, a averiguação e apreciação da legalidade das licenças emitidas e de as licenças emitidas consubstanciarem "um caso decidido ou resolvido” [alínea eee) dos factos provados].
A autora ficou, assim, em condições de compreender as razões pelas quais o seu pedido de confirmação de compatibilidade foi indeferido, sendo certo que não tinha que constar do despacho impugnado, ao contrário do que refere a autora, as razões que determinaram a revogação de anteriores actos constitutivos de direitos, uma vez que, como já referimos, o referido despacho não procedeu à revogação de quaisquer actos anteriores e, reitere-se, são indicadas as razões de facto e de direito que determinaram a conclusão de que o acto de licenciamento titulado pelo Alvará n.°4/91 é nulo.”
A alegação da Recorrente não é suscetível de infirmar este julgamento. Antes se verificando que o ato de forma cabal, congruente e suficiente, não assente em meros juízos conclusivos, antes enuncia os correspondentes pressupostos em que conclui pela nulidade da licença e, consequentemente, esclarece os fundamentos do indeferimento do pedido.
Note-se que ao decidir percebem-se, não só, as razões que conduzem à conclusão pela nulidade do ato que é o objeto da pretensão, mas compreende-se que é essa nulidade que não possibilita acompanhar os anteriores pareceres de outras entidades que, ainda que considerassem existir essa compatibilidade [vg. facto qq)], não eram aptos a ultrapassar a impossibilidade jurídica – face à nulidade do ato de licenciamento - de se decidir pelo deferimento daquela pretensão. Acrescentando-se que, como notou o Tribunal a quo, não faria sentido fundamentar o ato por referência à revogação de anteriores atos constitutivos de direitos, se o ato, como vimos, não consubstancia um ato revogatório.
Face ao disposto, a respeito da falta de fundamentação, o Tribunal a quo não decidiu em erro.
2.7. Do direito da A./Recorrente à prática do ato administrativo devido
Como decorre do exposto, verifica-se que o Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento, pelo que dado que a licença de loteamento titulada pelo alvará n.º 4/91 nunca produziu efeitos ab initio, tendo sido a sua nulidade declarada por decisão judicial transitada em julgada, não se verifica o pressuposto de que, nos termos do artigo 1.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, dependia a condenação à prática do ato de deferimento do pedido de confirmação de compatibilidade daquele ato de licenciamento com o PROTAL, qual seja ser a A./Recorrente titular de uma licença válida e produtora de efeitos jurídicos.
Assim, porque o conteúdo do ato administrativo devido é aquele que foi praticado e, consequentemente, a Recorrente não tem qualquer direito à “condenação da Entidade Demandada a praticar os atos devidos em consequência da referida declaração de nulidade ou anulação, confirmando a compatibilidade do alvará n.º 4/91, da CML, com o PROTAL ou a verificação dos pressupostos estabelecidos no artigo 1.º, n.º4, do Decreto-lei n.º351/93, de 7 de Outubro”, impõe-se confirmar a sentença recorrida.
3. Da condenação em custas
Vencida, é a Recorrente condenada nas custas do recurso (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigos 7.º, n.º 2 e 4 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).
