2013/04-1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A distinção entre dados de tráfego das comunicações e o seu conteúdo é, hoje em dia irrelevante, já que a Lei 41/2004, de 18 de Agosto, equipara os dados de tráfego aos dados de conteúdo para efeitos de garantia da inviolabilidade das comunicações.

II- Com efeito, aí se lê no seu artigo 4º, com a epígrafe: ” Inviolabilidade das comunicações electrónicas:

1. As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

2…

3. O disposto no presente artigo não impede as gravações legalmente autorizadas de comunicações e respectivos dados de tráfego, quando realizadas âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito prova de uma transacção comercial nem de qual outra comunicação feita no âmbito de uma relação contratual, desde que o titular dos dados tenha sido disso informado e dado o seu consentimento.

Artº 8º:

2. 2. As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem conciliar os direitos dos assinantes que recebem facturas detalhadas com o direito à privacidade dos utilizadores autores das chamadas e dos assinantes chamados, nomeadamente submetendo à aprovação da Comissão Nacional de Protecção de Dados propostas quanto a meios que permitam aos assinantes um acesso anónimo ou estritamente privado a serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

III- Ora havendo a aludida equiparação legal, não faz sentido, em nosso modesto entendimento, fazer-se a distinção que a Jurisprudência fazia entre dados de base, de tráfego e de conteúdo, pois que tudo se trata de comunicações, a merecer o mesmo tratamento jurídico, uma vez que ao solicitar-se a facturação detalhada de um determinado telefone está-se a por em causa a privacidade dos utilizadores de chamadas, os quais podem nada ter a ver com o arguido.

IV- Reza a alínea c) do n.° 1 do art.° 269° do CPP que, durante o inquérito, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.° e 190.°, ou seja, desde que legalmente admissíveis.

V- Assim, como com a informação pretendida, de fornecimento de facturação detalhada, se visa a obtenção de elementos documentais que são gerados pela utilização de uma rede de telecomunicações (o número e a morada do utilizador, a frequência, a data, a hora e a duração da comunicação), releva o princípio de proibição de produção de tal prova, ao abrigo do disposto no art.° 126° n.° 3, do C.P.P., tornando tal prova ilícita se não obtida ao abrigo do disposto no referido art.° 269° n.° 1 do C.P.P., uma vez que de registo de conversação efectivamente se trata. – cfr. O Ac. R.C., de 7/3/01, C J.,. Ano XXVI, Tomo II, pág. 44.

VI- Não se trata da prestação de depoimento sobre matéria sigilosa, relativamente ao qual as pessoas envolvidas poderiam invocar um direito de escusa nos termos incidente regulado no artigo 135.° do CPP.

VII- Por isso que essas informações, encontrando-se abrangidas pelo princípio de confidencialidade das comunicações, apenas poderão ser fornecidas nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção as comunicações, dependendo, como tal, da autorização do juiz de instrução.

VIII- Importa, pois, concluir que sempre que estiver em causa o fornecimento de dados (sejam eles quais forem), relativos a comunicações, como acontece no caso em análise, apenas o Juiz de Instrução pode ordenar o seu fornecimento, verificados que estejam os pressupostos legais.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

Nos autos de inquérito n.º 482/03.9BGMR do Tribunal Judicial de Guimarães, o Digno Magistrado do M.º P.º determinou se solicitasse à Portugal Telecom, SA, a listagem das chamadas telefónicas recebidas pelo telefone fixo n.º ... entre 17 de Junho e 15 de Julho de 2003.

A Portugal Telecom respondeu:

“Acusamos a recepção do ofício em epígrafe, o qual mereceu a nossa melhor atenção, e informamos V.ª Ex.ª que a identificação do número chamador é considerada tal como a facturação detalhada (identificação dos números de destino) dado de tráfego para efeitos do previsto no artigo 6º da Lei 69/98, de 28 de Outubro, pelo que a satisfação, por esta empresa, da referida solicitação exige que a mesma tenha sido ordenada ou autorizada por despacho do Senhor Juiz de Instrução (cfr. Parecer 21/2000 da PGR, de 16 de Junho; artigos 12º, n.º 2, al. b) e 42º, n.º 1 e n.º 2 do Estatuto do Ministério Público; n.º 6, do artigo 6º, Lei 69/98, de 28 de Outubro), despacho esse que poderá ser dispensado, exclusivamente quando se trate de pedido de facturação detalhada, pela exibição de autorização expressa, nesse sentido, emitida pelo respectivo titular do telefone.

Assim, lamentamos informar não dispor das informações solicitadas por V. Ex.ª no processo em referência, mas aguardamos, pelo envio do respectivo despacho, nos termos legais, para o Gabinete Jurídico/Procuradoria da PT Comunicações, S.A., sito na Rua ..., a fim de remetermos os referidos elementos”.

O Ilustre Magistrado do M.º P.º lavrou o despacho de fls. 11 requerendo ao Sr. Juiz de Instrução a realização da diligência em questão.

O Sr. Juiz lavrou o seguinte despacho:

A fls. 21 veio o Ministério Público promover se determine a Portugal Telecom a fornecer a listagem das chamadas efectuadas por certo número de telefone num determinado período, fundamentando a sua promoção nos artigos 187º e 188º, do Código de Processo Penal.

Tal promoção surge na sequência da notificação efectuada pelo próprio Ministério Público e à recusa da PT em fornecer tais elementos, com fundamento na ausência de despacho do juiz de instrução.

Cumpre decidir.

Nos termos em que nos foi solicitada a intervenção judicial, a mesmo afigura-se-nos desnecessária, conforme passaremos a expor.

Desde logo, a promoção efectuada não se prende com a invocação de sigilo profissional por parte da operadora telefónica em apreço e com o eventual incidente de quebra do sigilo, ponderando que os normativos invocados na promoção são os artigos 187º e 188º, do Código de Processo Penal e não o art.º 135º, n.º 2, do mesmo Código.

Afigura-se-nos, pois, que aquilo que se pretende é a própria ordem judicial de prestação das informações pretendidas.

Ora, em matéria de telecomunicações e de fornecimento de informações a elas respeitantes, a competência do juiz de instrução encontra-se limitada à prevista nos artigos 187º a 190º e 269º, n.º 1, al. c), todos do Código de Processo Penal.

Do cotejo desses normativos não resulta que a autorização para fornecer o elenco das chamadas telefónicas efectuadas por um determinado posto seja de competência do juiz de instrução criminal.

De resto, tendo em consideração a informação que se pretende obter - e dentro do âmbito dos dados inerentes às telecomunicações que é comum distinguir: dados de base, dados de tráfego e dados de conteúdo - aquela conter-se-ia nos segundos (dados de tráfego), dispondo o Ministério Público de competência para ordenar, ele próprio, às operadoras móveis o fornecimento de tais informações, já que o legislador não colocou ao mesmo nível a tipologia tripartida de tais dados.

No fundo, a informação que se pretende é a chamada facturação detalhada do posto telefónico identificado.

Ora tal facturação não integra o conceito de telecomunicação contido no art.º 2º, n.º 1, da Lei n.º 91/97 de 01-08, pelo que durante o inquérito, a mesma não depende de autorização do juiz de instrução criminal.

No sentido do exposto, vide o Ac. RL de 13-01-1999, 09-06-1999, 31-08-1999, 04-07-2003,15-012003 e 22-01-2003, todos in www.dgsi.pt/jtri, e todos decidindo que em tais casos não é necessária a intervenção/autorização do juiz de instrução criminal nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 187º e 188º, ambos do Código de Processo Penal.

Nesta sequência importará ponderar que ao contrário do que alega a Portugal Telecom, não se torna necessária a intervenção do juiz de instrução criminal para o fornecimento dos elementos pretendidos, pelo menos não nos termos em que é promovido pelo Ministério Público.

Em conformidade com o exposto e sendo certo que aquilo que se nos afigura ser pedido é não a quebra do sigilo (tomando em consideração inclusive, os próprios termos de resposta das operadoras), mas a autorização (segundo o teor da própria promoção) por parte do juiz de instrução de prestação da autorização pretendida, por se nos afigurar que o Ministério Público é a autoridade judiciária competente para o efeito (e não o juiz de instrução criminal, nesta fase), indefere-se o pedido promovido de autorização de prestação de tais informações - cfr. as disposições conjugadas dos art.ºs 187º a 190º, 269º, n.º 1, al. c), a contrario, 267º e 1º, n.º 1, al. b), todos do Código de Processo Penal e ainda o art.º 2º, n.º 1, da Lei n.º 91/97 de 01-08”.

Inconformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:

1. A listagem ou facturação detalhada das chamadas telefónicas realizadas e recebidas num posto fixo de telefone, enquadrada nos elementos ou dados de tráfego das telecomunicações integram o conceito de telecomunicações previsto no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 91/97, de 01/08, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação.

2. Como tal, só mediante despacho do Juiz, por ser a autoridade judiciária competente para o efeito, a autorizar ou ordenar o fornecimento de tais elementos, ao abrigo do disposto nos artigos 187º a 190º, e 269º, n.º 1, al. c), do C.P.P., pode a operadora de telecomunicações fornecer e remeter tais elementos ao processo.

3. O despacho recorrido, ao afastar estes dados de tráfego do conceito de telecomunicações constante do artigo 2º, n.º 1, da Lei n.º 91/97, e, por via disso, ao indeferir a promoção de fls. 21, no pressuposto de que a matéria não se enquadrava nos actos de competência do Juiz, não efectuou correcta interpretação a aplicação do citado preceito legal, bem como do disposto nos artigos 187º a 190º, e 269º, n.º 1, al. c), do C.P.P., preceitos que foram violados.

4. Nesta conformidade, deve dar-se provimento ao presente recurso e revogar-se o despacho recorrido, ordenando-se a sua substituição por outro que acolha a promoção de fls. 21 dos autos e, consequentemente, ordene à Portugal Telecom a remessa aos autos dos elementos solicitados.

Não foi apresentada resposta.

Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cabe apreciar e decidir.

A questão colocada no presente recurso é a de saber qual a autoridade judiciária competente para requerer a facturação detalhada de um determinado telefone fixo no âmbito de um inquérito.

A Jurisprudência Portuguesa tem-se dividido e tem apresentado soluções contraditórias.

Para uns (por todos, cfr. o Ac. da RL 15-05-2003, in www.dgsi.pt – acórdãos da Relação de Lisboa), fazendo a distinção entre dados de base, de tráfego e de conteúdo, o Juiz de instrução é a autoridade judiciária competente para ordenar diligências apenas quanto a estes (dados de conteúdo). No que toca aos dois primeiros a autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, é o Ministério Público.

Para outros (por todos, cfr. Ac. da RL de 7-03-2001, in CJ, Ano XXVI, tomo 2, pg. 44), a requisição da facturação detalhada de números de telefone, em inquérito, não é acto que possa ser validamente praticado pelo M.º P.º, necessitando de ser autorizada pelo juiz de instrução.

A Jurisprudência conhecida foi tirada no domínio da Lei 69/98, de 28 de Outubro, que regulava o tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no sector das telecomunicações.

Tal Lei foi revogada pela Lei 41/2004, de 18 de Agosto.

Em nossa opinião é agora a Lei mais exigente no que toca à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (cfr., no que toca à facturação detalhada a redacção do art.º 7º da anterior Lei com o art.º 8º da Lei vigente, sendo certo que hoje se garante, neste domínio, o direito à privacidade dos utilizadores autores das chamadas e dos assinantes chamados, ao contrário do que anteriormente sucedia, segundo alguns).

Pois bem.

Se já anteriormente nos inclinávamos para a segunda das teses apontadas, hoje mais razões temos para o fazer.

O regime jurídico para a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, previsto nos art.ºs 187º n.º 1 al. e) e 269º n.º 1 c) do Código de Processo Penal, tem de ser conjugado com os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.

O n.º 1 do art.º 26º da CRP reconhece a todos, sem distinção, o direito à reserva da intimidade da vida privada.

Na sequência lógica, estatui o art.º 34º da Lei Fundamental:

1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2. …

3. …

4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

A regra é, pois, a proibição de ingerência nas telecomunicações.

Excepciona-se os casos previstos na lei em matéria criminal.

O art.º 190º do CPP manda que “O disposto nos artigos 187º, 188.º e 189.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem como à intercepção das comunicações entre presentes”.

Isto é, o preceito em causa determina que a todo o tipo de interferência em conversações ou comunicações é aplicável o regime previsto naqueles preceitos legais.

A obtenção de facturação detalhada é, sem qualquer dúvida, e em nossa opinião, uma forma de interferência nas comunicações.

Como bem se refere no Parecer da PGR n.º 21/2000, publicado na II série do DR de 8/872000, “os elementos ou dados funcionais (de tráfego), necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, são a direcção, o destino e a via, o trajecto”.

Por isso, acrescenta-se, tais elementos “funcionalmente necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação identificam ou permitem identificar a comunicação: quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o emitente e o destinatário, a data, o tempo e a frequência das ligações efectuadas”.

A distinção é, hoje, e em nossa opinião, irrelevante já que a Lei 41/2004, de 18 de Agosto, equipara os dados de tráfego aos dados de conteúdo para efeitos de garantia da inviolabilidade das comunicações.

Com efeito, aí se lê:

Artigo 4º

Inviolabilidade das comunicações electrónicas

1. As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviola-bilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

2. …

3. O disposto no presente artigo não impede as gravações legalmente autorizadas de comunicações e respectivos dados de tráfego, quando realizadas âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito prova de uma transacção comercial nem de qual outra comunicação feita no âmbito de uma relação contratual, desde que o titular dos dados tenha sido disso informado e dado o seu consentimento.

4. São autorizadas as gravações de comunicações de e para serviços públicos destinados a prover situações de emergência de qualquer natureza.

Art.º 8º

Facturação detalhada

1. Os assinantes têm o direito de receber facturas não detalhadas.

2. As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem conciliar os direitos dos assinantes que recebem facturas detalhadas com o direito à privacidade dos uti-lizadores autores das chamadas e dos assinantes cha-mados, nomeadamente submetendo à aprovação da Comissão Nacional de Protecção de Dados propostas quanto a meios que permitam aos assinantes um acesso anónimo ou estritamente privado a serviços de comu-nicações electrónicas acessíveis ao público.

3. …

4. …

Havendo a aludida equiparação legal, não faz sentido, em nosso modesto entendimento, fazer-se a distinção que a Jurisprudência fazia entre dados de base, de tráfego e de conteúdo.

Tudo de se trata de comunicações, a merecer o mesmo tratamento jurídico.

Ao solicitar-se a facturação detalhada de um determinado telefone está-se a por em causa a privacidade dos utilizadores de chamadas.

E estes podem nada ter a ver com o arguido.

Por isso, a solicitação tem de ser rodeada das necessárias cautelas, designadamente observando os princípios fundamentais dos cidadãos, maxime o princípio da proporcionalidade.

Daí que a nossa lei processual penal estatua no que concerne à questão em análise:

Artigo 187º:

1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;

d) De contrabando; ou

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através do telefone, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

2. A ordem de autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:

a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;

b) Associações criminosas previstas no artigo 299.º do Código Penal;

c) Contra a paz e a humanidade previstos no titulo III do livro II do Código Penal;

d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo 1 do título V do livro II do Código Penal;

e) Produção e tráfico de estupefacientes;

f) Falsificação de moeda ou títulos de crédito prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte que remete para o artigo 262.º, e 267º, na parte que remete para os artigos 262.º e 264.º, do Código Penal;

g) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.

3. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.

Facilmente se conclui que a lei só admite a intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas ou transmitidas por outro meio técnico nos casos de especial gravidade, ou equiparadas, se estiver em causa a prática de um dos crimes referidos no preceito; mas, e ainda, quando houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

O que será aferido sempre e só pelo juiz de instrução.

Na realidade, se é verdade que a direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido por órgãos de polícia criminal – art.ºs 55º e 263º do CPP -, o qual pratica todos os actos e assegura os meios de prova necessários à realização do inquérito – art.º 267º do CPP -, menos verdade não é que a lei reserva para o JIC a competência para a prática de determinados actos, por si – art.º 268º do CPP – ou apenas ordenados ou autorizados – art.º 269º do CPP.

Reza a alínea c) do n.º 1 do art.º 269º do CPP que, durante o inquérito, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º.

Ou seja, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar, as intercepções, gravações ou registos de conversações ou comunicações telefónicas, desde que legalmente admissíveis nos termos dos artigos 187.º e 190.º do CPP.

Como antes referimos, e aqui reafirmamos, a facturação detalhada das comunicações contende com a reserva de intimidade do cidadão (do emissor e do receptor).

Como bem se refere no Acórdão da RL de 10-12-2003, in www.dgsi.pt, que temos vindo a seguir de perto, “a lista de contactos telefónicos constante da facturação detalhada, pretendida pelo recorrente, não é apenas uma referência ligeira a meios de prova, sem inviolabilidade das comunicações telefónicas.

Pelo contrário, esse meio de prova afecta e contende com bens jurídicos pessoais que atingem a esfera da privacidade, normalmente de mais de uma pessoa. Neste mesmo sentido, o Ac. R.C., de 7/3/01, C.J., Ano XXVI, Tomo II, pág. 44, que refere: «As facturas de telefonemas viabilizarão o acesso tanto à esfera jurídica do autor como do destinatário da comunicação. A revelação dos telefonemas só será muitas vezes possível à custa do sacrifício de “segredos de terceiros”, deste modo se suscitando frequentes e não fáceis problemas de identificação do portador do bem jurídico – do Geheimnistrager, no dizer de Schunemann – isto é, das pessoas concretamente atingidas com a sua revelação. A índole estruturalmente comunicativa destas expressões de liberdade erigidas em bem jurídico imprime um carácter invencivelmente ambivalente à intervenção de terceiro. Ela configurará a forma mais drástica de sacrifício, se imposta sem tutela do direito fundamental do próprio investigando, mas pior se for atingido que não está a ser investigado.

Assim releva o princípio de proibição de produção de tal prova, ao abrigo do disposto no citado art.º 126º n.º 3, do C.P.P., tornando tal prova ilícita se não obtida ao abrigo do disposto no art.º 269º n.º 1 al. c), do C.P.P., uma vez que de registo de conversação efectivamente se trata”.

A informação pretendida – facturação detalhada – visa a obtenção de elementos documentais que são gerados pela utilização de uma rede de telecomunicações (o número e a morada do utilizador, a frequência, a data, a hora e a duração da comunicação).

Não se trata da prestação de depoimento sobre matéria sigilosa, relativamente ao qual as pessoas envolvidas poderiam invocar um direito de escusa nos termos de incidente regulado no artigo 135.º do CPP.

Por isso que essas informações, encontrando-se abrangidas pelo princípio de confidencialidade das comunicações, apenas poderão ser fornecidas nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção as comunicações, dependendo, como tal, da autorização do juiz de instrução.

Importa, pois, concluir:

Sempre que estiver em causa o fornecimento de dados (sejam eles quais forem) relativo a comunicações, como acontece no caso em análise, apenas o Juiz de Instrução pode ordenar o seu fornecimento, verificados que estejam os pressupostos legais.

Decisão

Termos em que, no provimento do recurso, se revoga o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que analise os fundamentos da pretensão do Recorrente, no pressuposto de que a diligência é da exclusiva competência do JIC.

Sem tributação.