084954 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Para a procedência da acção de investigação de paternidade ilegítima o autor terá que demonstrar a existência de relações sexuais durante o período legal da concepção e a exclusividade das mesmas.

II- O reú, que invoca a "exceptio plurium" tem que fazer a prova dos factos que a integram.

Acordam, em conferencia, no Supremo Tribunal de

Justiça:

O Agente do Ministério Público, na Comarca do Funchal, propôs acção de investigação de paternidade contra A, pedindo que o menor B seja reconhecido como filho deste.

Para tanto, invoca relações de sexo do Réu com C no período legal de concepção, de que resultou a gravidez da mesma e a não manutenção delas, durante tal período, com qualquer outro homem.

O Réu contestou a acção negando a manutenção de relações sexuais com a mãe do menor e invocando a

"exceptio plurium" para fundamentar a improcedência da acção.

Seguiu o processo seus termos, sendo proferida decisão que julgou a acção procedente.

Sem êxito, o Réu recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Novo recurso para este Supremo Tribunal em que, após convite, o Réu apresentou as seguintes conclusões:

1) O reconhecimento da paternidade do R. recorrente, relativamente ao menor B foi baseado apenas num depoimento - o da irmã da mãe do menor;

2) E como ficou provado na primeira instância (resposta ao quesito 17) a mãe do menor esteve desde meados de Janeiro de 1983 até Julho desse ano, a trabalhar em Inglaterra, nas Ilhas do Canal, que não foi, mas podia ter sido posto em causa pelo Tribunal da Relação:

3) Ora, não pode o Tribunal com base no mero depoimento da irmã da Mãe do menor assegurar-se que esta nos últimos 90 dias dos primeiros 120 que integram os 300 que precederam o nascimento do filho, não manteve relações sexuais com outros homens, conclusão que o

Tribunal da Relação manteve no Acórdão recorrido;

4) Manteve-se clara contradição entre a resposta dada ao quesito 6 e a resposta dada ao quesito 17, matéria que este Supremo não pode apreciar, mas pode ordenar à Relação que o faça.

5) Não é igualmente verdade que os documentos relativos ao exame hematológico não tenham sido postos em causa pelo R. veja-se os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da contestação);

6) Tais exames foram obtidos no âmbito do processo preliminar de averiguação oficiosa de paternidade e sem o menor contraditório, perdendo assim valor probatório (artigo 522 do Código de Processo Civil);

7) Sendo certo que os mesmos não só não vinculam o

Tribunal - veja-se Acórdão da Relação de Lisboa, de 3 de Abril de 1990, como tem no âmbito da investigação de paternidade alcance limitado, já que apenas a exclusão da paternidade é segura;

8) Acresce ainda que o R. alegou que a mãe do menor mantivera, no prazo legal da concepção, relações sexuais com um tal Miguel de Sousa (trabalhador do R. e segunda testemunha) pelo que deveria ter sido efectuado exame laboratorial do sangue daquele - Acórdão do

Supremo Tribunal de Justiça 16 de Novembro de 1988,

Boletim do Ministério da Justiça 381-695);

9) Os requisitos exigidos pelo Assento n. 4/83, de 21 de Junho de 1983, impõem prova consistente e séria por parte do A. quanto a esses mesmos requisitos (veja-se Acórdão da Relação de Coimbra, de 22 de Janeiro de 1991, in Col. Jur., ano XVI, 1991, Tomo I, folha 5210 que não sucede;

10) O Tribunal da Relação não anulou, como lhe competia, nos termos do artigo 712, n. 2 do Código de Processo Civil, as respectivas respostas aos referidos quesitos, declarando a baixa dos autos à primeira instância para que se repita o julgamento;

11) O Supremo Tribunal de Justiça pode censurar a

Relação pelo não uso ou pelo uso não correcto do disposto no artigo 712 n. 2 do Código de Processo Civil; entre outros, como sucede no caso dos autos (veja-se Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1973, Boletim do Ministério da Justiça

229- 88);

12) Violados foram os artigos 522 e 712 do Código de

Processo Civil, e Assento n. 4183, de 21 de Junho de

1983.

Em contra-alegações, o Excelentissímo Procurador Geral

Adjunto defende a manutenção do julgado.

Quanto ao convite para formulações de conclusões e as considerações a esse propósito feitas pelo representante do Réu, achamos que não vale a pena dizer-se o que quer que seja

Tudo visto.

Vem dado como demonstrados os seguintes factos: a) No dia 13 de Outubro de 1989, nasceu o menor B, que foi registado como filho de C; b) Não existem relações de parentesco ou afinidade entre a mãe do menor C e o

Réu A; c) Em princípios de Janeiro de 1989, o Réu manteve relações sexuais de cópula completa com aquela

C; d) A mãe do menor é uma rapariga séria e não manteve relações sexuais com outro homem que não fosse o Réu nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor B; e) O Réu conhecia a C devido à circunstância de esta ter sido, durante algum tempo, sua assalariada agrícola; f) A C em 1987/88 e de meados de Janeiro até Julho seguinte trabalhou em Inglaterra nas Ilhas do

Canal; g) A C tem uma irmã, Testemunha D, que trabalha num restaurante pertencente ao Réu.

X X X

Vem sendo admitido que, no actual regime jurídico, fundamentam a paternidade as relações sexuais durante o período legal da concepção e a fidelidade, já que as condições de admissibilidade da acção constituem meras presunções "juris tantum"- artigo 1871 do Código Civil.

E isto quer se classifiquem as acções de paternidade como apoiadas nestas presunções ou lançadas a céu aberto, sem alicerces subjacentes de qualquer presunção legal de paternidade, quer de investigação oficiosa sob a iniciativa do Ministério Público - Antunes Varela,

Revista legislativa e Jurisprudência,117-55.

Dai que para a procedência da acção o A. tenha que demonstrar a existência de relações sexuais durante o período legal de concepção e a exclusividade das mesmas

O Réu invoca a "exceptio plurium" tem que fazer a prova dos factos que a integram.

Nestes autos, o A. demonstrou todos os elementos que enformam a paternidade biológica , enquanto que o Réu, apesar da abundância de factos com que examinou a contestação não conseguiu provar que no período legal da concepção, a mãe do menor tenha tido contacto sexual com outro homem.

Insurge-se, porém, o réu contra a matéria factica demonstrada.

De relembrar que o Supremo Tribunal de Justiça, em princípio, só conhece de matéria de direito e só excepcionalmente de matéria de facto artigo 722 e 729 do Código de Processo civil.

O saber se determinadas respostas são deficientes, obscuras ou contraditórias inclusive no domínio da matéria de facto, de que este Tribunal não pode conhecer - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,

Boletim do Ministério da Justiça, 278-115. Este não conhecimento importa que não se possa ordenar a baixa do processo à segunda instância, já que tal envio era consequência de que se tinha concluído pela existência da contraditoriedade.

Igualmente não compete a este Tribunal alterar respostas aos quesitos ou censurar o Tribunal da

Relação por não o ter feito. Já que o artigo 712 do

Código de Processo Civil só à segunda instância atribui tal poder. O Supremo Tribunal de Justiça apenas poderá exercer censura sobre os poderes que no âmbito daquele artigo, o Tribunal da Relação tenha utilizado. Como, nestes autos, tal não aconteceu, nenhuma providencia poderemos adoptar, Boletim do Ministério da Justiça,

295- 194.

O nosso direito adjectivo é dominado pelo principio da livre apreciação das provas - artigo 655, n. 1 daquele código. Apreciação que conduzirá à convicção que vai prevalecer no julgamento que a sentença incorpora.

Invoca o recorrente os requisitos exigidos pelo Assento n. 4/83 de 21 de Junho de 1983. Só que Antunes Varela,

Revista Legislativa e Jurisprudência 117-55, veio defender que este Assento só se refere às acções de investigação lançadas a céu aberto. Para tanto adere que no artigo 1869 do Código Civil foi eliminado o antigo regime das condições de admissibilidade das acções de investigação e, no artigo 1871, selecionaram-se condições que diz conduzirem a presunção de paternidade, o que conduz, inevitavelmente a que nenhuma outra situação seja considerada presunção de paternidade.

Não se aplicando o Assento às acções de investigação oficiosa não há que exigir o preenchimento daqueles requisitos.

Mas, o certo é que tal Assento já admitiu a possibilidade de a exigência da prova da fidelidade ou da exclusividade das relações se baseiem não só nas presunções legais, como ainda nos meios de prova admitidos, não esquecendo aqueles que a evolução cientifica impusesse como dignos e credíveis.

Nos autos fundamentaram as respostas aos quesitos a

Testemunha D e o exame hematológico junto aos autos.

Quanto à testemunha o Réu não impugnou a credibilidade do seu depoimento e são os próprios julgadores que referem que "apesar de ser irmã da mãe do menor, depõe de forma objectiva e desapaixonada". A isto acrescentamos o que consta da resposta ao quesito 190 - até era empregada do Réu. É tarde para contradizer o depoimento prestado, tanto mais que as respostas que se impugnam são não só objectivas como referentes a factos diversos no tempo e factos que o Réu teria que demonstrar e não demonstrou, já que os invocou.

É certo que a prova da exclusividade das relações sexuais impende sobre o A.. E hoje tal prova viu alargado o campo de manobra não só à presunção - exclusividade -, mas ainda à prova directa consubstanciada na prova laboratorial, cfr artigo 1801, do Código Civil, prova hoje demasiado útil quando se demonstra a pluralidade de relações de sexo limitada a certos indivíduos, ou, quando se provam relações de sexo com o investigado, apesar da recusa deste em aceitar o facto da procriação.

É certo que tal prova - exame hematológico - será livremente apreciada pelo julgador, artigo 655 do

Código de Processo Civil.. Mas, não é menos certo que os exames serológicos, infalíveis quanto à exclusão da paternidade, apresentam hoje elevada segurança quanto à presunção da paternidade. Sem que se esteja perante uma certeza absoluta, inamovível, está-se perante uma grande probabilidade que corresponde ao sentido judiciário e relativista das coisas e da realidade -

Antunes Varela, Revista Legislativa e Jurisprudência

116- 338.

De ponderar que o atendimento predominante ao resultado dos exames serológicos está sempre dependente da desmotivação de relações sexuais no período legal de concepção entre a mãe do menor e o investigado. O que aconteceu nesta acção.

Mas, diz o recorrente que o exame foi efectuado no processo preliminar da averiguação oficiosa, sem valor probatório e com ausência do contraditório.

O exame hematológico que concluiu pela probabilidade da paternidade do Réu de 99,97 por cento foi junto pelo Ministério Publico na fase de instrução.

Ora, o recorrente não impugnou a realização de tal exame e apenas se permitiu discutir o resultado do mesmo. Não o impugnou como meio de prova e não arguiu a nulidade por violação do principio do contraditório.

Nulidade que deveria ter sido arguida na primeira instância e não o foi.

De resto, como referimos já, o exame serológico funcionou como meio de prova complementar e não como meio exclusivo.

Quanto ao facto de não se ter feito exame ao tal Miguel de Sousa, há que referir que o ónus da prova incidia sobre o recorrente e só este o podia requerer. O que não o fez.

Demonstradas as relações sexuais do investigado e da mãe do menor no período legal da concepção e a exclusividade de tais relações no referido período, demonstrada está a filiação biológica pelo que a acção só podia proceder.

Pelo que vai negada a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa 26 de Abril de 1994.

Cura Mariano.

Martins da Fonseca.

Ramiro Vidigal.