40/21.6TELSB-A.L1- 9 - Tribunal da Relação de Lisboa

(Sumário da responsabilidade do Relator)

I. No que concerne à (eventual) repartição de competências entre o Juiz de Instrução e o Ministério Público na seleção do correio eletrónico, reina esta incerteza jurídica: ou o Juiz de Instrução assume por inteiro essa tarefa de seleção e depara-se com recursos do Ministério Público em defesa da estrutura acusatória do processo penal, da titularidade do inquérito e da eficácia da investigação e da recolha de prova; ou, diversamente, o Juiz de Instrução em algum momento disponibiliza o correio eletrónico ao Ministério Público para que seja este a analisá-lo em detalhe, a fazer a seleção e a promover em seguida a apreensão do que tiver por pertinente, e depara-se então com recursos ou arguições de nulidade, no imediato ou numa fase ulterior do processo, por parte do buscado ou do arguido, em defesa dos direitos fundamentais atingidos e nomeadamente os relativos à inviolabilidade da correspondência, à reserva da vida privada, ao sigilo das telecomunicações e à proteção de dados pessoais.

II. Na arquitetura constitucional e processual penal portuguesa, compete ao Juiz de Instrução um papel de protagonismo em tudo quanto contenda com direitos, liberdades e garantias: a sua intervenção nesta área constitui uma objetiva restrição ao alcance dos poderes que de outro modo assistiriam ao Ministério Público como titular do inquérito num processo de estrutura acusatória. É nesse contexto que importa compreender diversas normas que atribuem competências ao juiz de instrução para «praticar», «ordenar» ou «autorizar» atos durante o inquérito e que se encontram genericamente enunciadas nos arts. 268º e 269º do Código de Processo Penal.

III. De entre essas competências está, à luz do art. 269º, nº 1, alínea d), a de «tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179.º». E o que consta deste último é o seguinte: «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova».

IV. Esta intervenção do Juiz de Instrução tem manifestamente na sua origem a preocupação sentida pelo legislador numa matéria que contende em particular com a reserva da vida privada e familiar e com a inviolabilidade da correspondência (arts. 26º, nº 1 e 34º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa). E o que basicamente decorre desse regime e ainda do procedimento-regra de apreensão de correspondência previsto pelo art. 252º, nº 1 do Código de Processo Penal, é isto: a correspondência é entregue ao Juiz, em primeira mão; o Juiz analisa-a e decide uma de duas coisas – ou considera que a correspondência é «relevante para a prova», circunstância em que a faz juntar ao processo ou, caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como prova e ficando ligado por dever de segredo.

V. No regime da análise em si mesma da correspondência física, afora a situação excecional da medida cautelar de polícia prevista pelo art. 252º, nº 2 do Código de Processo Penal, não se prevê qualquer intervenção de outrem que não o Juiz de Instrução. Assim procurou o legislador, numa área sensível, restringir ao mínimo indispensável a ofensa aos direitos fundamentais atingidos, erigindo o Juiz de Instrução na figura – única – a quem é outorgado o papel de analisar a correspondência.

VI. O Ministério Público não deixa por isso de ser o titular do inquérito, dado que continua a ser ele quem define: o objeto da investigação; o se e em larga medida o quando da diligência; as concretas finalidades probatórias desta, que não está de forma alguma impedido de enunciar claramente nos autos em momento prévio àquela diligência; e os termos em que os elementos apreendidos virão ou não a ser valorados na formulação de um juízo acusatório e/ou de oferecimento da prova para as fases seguintes do processo e/ou de arquivamento.

VII. O que esse regime consagra, no fundo, é um equilíbrio entre os interesses da investigação e os da proteção dos direitos fundamentais atingidos, procurando satisfazer uns e outros em medida constitucionalmente aceitável, numa lógica de concordância prática: dentro do inquérito cujo objeto é delimitado, no exercício das suas competências, pelo Ministério Público, e de acordo com os seus poderes de impulso e de definição das finalidades probatórias, apenas o Juiz de Instrução tem conhecimento do conteúdo da correspondência física apreendida e só se entender que ela é relevante para a prova é que a faz juntar ao processo, disponibilizando-a então, mas só então, para incorporação nos autos e análise pelo Ministério Público e demais sujeitos processuais que houverem de intervir.

VIII. O esquema geral que se deixou traçado quanto à correspondência física é muito próximo do estabelecido para a correspondência eletrónica, sendo primeira evidência disso a circunstância de o legislador não se ter coibido de estatuir, no art. 17º da Lei do Cibercrime, precisamente a aplicação subsidiária daquele regime da apreensão da correspondência física ao da correspondência eletrónica.

IX. E na verdade, na sua essência, a correspondência eletrónica não deixa de ser também «correspondência», nessa medida participando, na sua natureza, do mesmo melindre, em termos de direitos fundamentais, da correspondência física. Mais até: a correspondência eletrónica convoca desafios acrescidos nesta matéria, já que o acesso a uma conta de correio eletrónico permite amiúde aceder a um manancial extraordinário de informação passada, tornando possível reproduzir e virtualmente arquivar todo um vasto histórico da pessoa visada, com tudo o que isso significa em termos de clara devassa da vida privada e de proteção de dados pessoais.

X. Importa ainda não perder de vista, numa compreensão atualista da realidade, que a correspondência física vai ficando gradualmente confinada a segmentos menos íntimos ou privados da vida dos envolvidos, ao passo que o correio eletrónico (e outro tipo de mensagens eletrónicas), bem pelo contrário, tem um alcance temático tendencialmente muito mais vasto, mesmo em casos de contas eletrónicas que se esperariam estritamente empresariais ou comerciais.

XI. É assim ao Juiz de Instrução que cabe, também no domínio do correio eletrónico, receber, analisar e selecionar o seu conteúdo e determinar a apreensão do que se lhe afigurar, dentro do critério especificamente previsto na Lei do Cibercrime, «ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».

XII. No caminho alternativo a este que se preconiza, a partir do momento em que o correio eletrónico fosse disponibilizado «à investigação» (que tudo analisaria, só ulteriormente propondo ao Juiz de Instrução aquilo que seria para apreender ou juntar aos autos), isso significaria o virtual acesso a informação privada e até eventualmente íntima, a um ou vários Magistrados do Ministério Público e a um conjunto potencialmente vasto de profissionais dos Órgãos de Polícia Criminal, com isso frustrando-se a intenção legislativa corporizada na intervenção do Juiz de Instrução.

XIII. Na execução concreta dessa sua tarefa, não está o Juiz de Instrução impedido de se socorrer até certo ponto de mecanismos automatizados de busca que supervisione de forma próxima, como não está impedido de nomear técnico(s) idóneo(s) para o auxiliar nessa tarefa, sob sua dependência funcional.

Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- RELATÓRIO

Pelo Tribunal ... foi proferido despacho em ... de ... de 2025 que tem o seguinte teor:

«I.

Pelos exatos fundamentos de facto e de direito constantes da promoção que antecede, por se reputar essencial para a investigação em curso nos presentes autos, autoriza-se a realização e junção aos autos de cópia digital forense dos suportes digitais, contendo os dados extraídos dos computadores apreendidos a AA e BB no âmbito do processo de inquérito que corre termos sob o n.º …., no DIAP ..., bem como do telemóvel, do “tablet” e das “pen drive” deste, incluindo toda a correspondência eletrónica, com vista a ulterior seleção, análise e decisão sobre a eventual junção aos presentes autos, nos termos requeridos pelo Ministério Público e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 179º, 181º e 187º, nº 7 e 189º do Código de Processo Penal e 15º, 16º, 17º e 18º da Lei do Cibercrime, aprovada pela Lei nº 109/2009, de 15 de setembro.

D. N

II.

Tomei conhecimento em primeiro lugar do conteúdo do suporte digital apresentado em anexo, nos termos e para os efeitos dos artigos 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro, e 179º do Código de Processo Penal.

Deverá o Ministério Público indicar um órgão de polícia criminal a fim de ser nomeado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 55º, nº 1 do Código de Processo Penal, para me coadjuvar na pesquisa, identificação e seleção de ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a presente investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória no âmbito dos presentes autos.

D. n..»

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1. O objeto do presente recurso assenta na discordância do despacho datado de ........2025, a fls. ...dos autos, nos termos do qual a Mma Juiz de Instrução a quo assumiu a competência para proceder à seleção das mensagens de correio eletrónico a juntar ao inquérito, por relevantes para a prova.

2. O despacho recorrido padece dos vícios de:

a) Erro de direito, por violação do disposto nos arts. 17º e 28º da Lei 109/2009, de 15/09 e 17, 53º, nº 2 b), 179º, 262º, nº 1, 263º, nº 1 e 269º nº 1, d) e f), todos do Código de Processo Penal.

b) Vício de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos art. 32º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, na interpretação que a Mma. Juiz de Instrução a quo faz dos arts. 17º e 28º da Lei nº 109/2009, de 15/09, artigo 17º, 53º, nº 2 b), 179º, 262º, nº 1, 263º, nº 1, 267º e 269º nº 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal.

3. Ao proferir o despacho recorrido, a Mma Juiz de Instrução a quo agiu em crassa violação de disposições legais e constitucionais, assumindo uma posição de direção do inquérito, determinando o que é, ou não, relevante para a prova, através de uma grave limitação das funções constitucionalmente atribuídas ao Ministério Público.

4. Entre a primeira visualização e a decisão sobre a apreensão das comunicações eletrónicas que se afigurem relevantes para a prova, existe uma etapa necessária que a lei, em particular o art. 17º da Lei do Cibercrime, não prevê expressamente, a da seleção das mensagens com relevância probatória.

5. Incumbe ao Ministério Público, na qualidade de titular da ação penal, correlacionar o correio eletrónico com a restante prova já carreada ou a carrear para os autos, selecionar aqueles que entender necessários para o esclarecimento dos factos, em obediência ao princípio do acusatório plasmado no artigo 32º, nº 5 da CRP.

6. A intervenção jurisdicional na fase de inquérito é limitada, prendendo-se com aqueles actos que, nos termos dos artigos 269º do Código de Processo Penal, estejam na disponibilidade decisória do Juiz de Instrução, ou com aqueloutros que devam ser pessoalmente praticados por aquele, nos termos do artigo 268º do mesmo diploma legal.

7. A seleção de correio eletrónico exige um profundo conhecimento do objeto do processo e das provas a correlacionar, ao qual o Juiz de Instrução é alheio.

8. Colocar nas mãos do Juiz de Instrução a seleção de correio eletrónico, com exclusão do Ministério Público, pode significar uma perda de prova irreparável, colocando em causa o exercício da ação penal e, em última instância, o poder punitivo do Estado.

9. A interpretação plasmada no despacho recorrido contraria as disposições constitucionais que estabelecem a estrutura acusatória do processo penal (art. 32º n.º 5 da C.R.P.) e a autonomia do Ministério Público (art. 219.º n.º 2, da C.R.P.), das quais decorrem, em conjugação com a lei processual penal, que compete ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, a direção do inquérito e, consequentemente, a escolha das mensagens de correio eletrónico com relevância probatória.

10. A Mma Juiz de Instrução a quo ao proferir o despacho recorrido fez uma errada interpretação do disposto nos artigos 17º e 28º da Lei 109/2009, de 15/09, artigo 17º, 53º, nº 2 b), 179º, 262º, nº 1, 263º, nº 1 e 269º nº 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal.

11. Excedeu os seus poderes, substituindo-se ao Ministério Público e violando as normas previstas nos artigos 4º, 17º, 53º, n.º 2, al. b), 263º, nº 1, 262º, n.º 1, e 267º do Código de Processo Penal e 1º, 2º, 3º, n.º 1, al. c) e 75º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público.

12. Concomitantemente, violou disposições com assento constitucional, designadamente da reserva do Juiz de Instrução Criminal, contida no artigo 32º, nº 4 da CRP, o princípio do acusatório e da autonomia do Ministério Público, plasmados nos artigos 32º, nº 5 e 219º, nº 1, respetivamente da CRP.

13. Pelo que, deverá ser declarada a inconstitucionalidade da interpretação normativa que consta do despacho recorrido, de que cabe ao Juiz de Instrução a competência para pesquisar, identificar e selecionar ficheiros de correio eletrónico e outras comunicações de natureza semelhante que apresentem relevância para a presente investigação, com vista a ser autorizada a sua efetiva apreensão e utilização probatória no âmbito dos presentes autos, o que se invoca para os devidos e legais efeitos, bem como declaradas as violações das normas citadas.

Termos em que deverá o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que disponibilize ao Ministério Público para investigação, na qualidade de titular da acção penal, a pesquisa e seleção das comunicações eletrónicas que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova.»

O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e efeito suspensivo da decisão.

Por despacho de ... de ... de 2025, a Sra. Juíza de Instrução manteve a decisão recorrida.

Chegados os autos a esta Relação, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta lavrou parecer no sentido da procedência do recurso.

Não foi ordenado o cumprimento do preceituado pelo art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, uma vez que não há Arguidos constituídos nos autos (nem outros sujeitos processuais afetados pela decisão recorrida).

Os autos foram aos vistos e realizou-se a conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 Questões a tratar

É hoje pacífico que são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo do dever de apreciar as questões de conhecimento oficioso.

A esta luz, a problemática a apreciar neste recurso consiste, em síntese, em saber qual o papel do Juiz de Instrução em matéria de visualização, seleção e apreensão de correio eletrónico, por referência ao Ministério Público.

Mais em concreto, interessará ponderar se merece adesão o despacho proferido pela Sra. Juíza de Instrução, assumindo que a si cabe a iniciativa de proceder por inteiro à dita seleção; ou se, pelo contrário, deve entender-se que um tal despacho viola as normas legais e constitucionais pertinentes da Lei do Cibercrime, do Código de Processo Penal, do Estatuto do Ministério Público e da Constituição da República Portuguesa invocadas no recurso.

2. 2 Conhecendo do mérito da causa

Estamos diante matéria que é delicada por força das questões envolvidas e que tem sido fonte de grande incerteza jurídica, desenvolvendo-se a doutrina e a jurisprudência em termos que estão longe de um consenso.

No que especificamente concerne a esta temática da (eventual) repartição de competências entre o Juiz de Instrução e o Ministério Público na seleção do correio eletrónico, basta pensar que de duas uma:

- ou o Juiz de Instrução assume por inteiro essa tarefa e depara-se com recursos do Ministério Público em defesa da estrutura acusatória do processo penal, da titularidade do inquérito e da eficácia da investigação e da recolha de prova;

- ou, diversamente, o Juiz de Instrução em algum momento disponibiliza o correio eletrónico ao Ministério Público para que seja este a analisá-lo em detalhe, a fazer a seleção e a promover em seguida a apreensão do que tiver por pertinente, e depara-se então com recursos ou arguições de nulidade, no imediato ou numa fase ulterior do processo, por parte do buscado ou do arguido, em defesa dos direitos fundamentais atingidos e nomeadamente os relativos à inviolabilidade da correspondência, à reserva da vida privada, ao sigilo das telecomunicações e à proteção de dados pessoais.

Enquanto não houver lei clara ou jurisprudência fixada que consolidem uma solução inequívoca, a divergência continuará, e não podem os tribunais deixar de ir seguindo o caminho que tiverem por mais acertado, não podendo pois afirmar-se, como se lê no recurso, que a posição assumida nestes autos pela Sra. Juíza de Instrução constitua uma «crassa violação de disposições legais e constitucionais», como, inversamente, não poderá adjetivar-se em moldes semelhantes a posição contrária.

Há um debate em curso entre posições jurídicas estruturadas em argumentos racionais e respeitáveis (no sentido de reconhecer que é o Juiz de Instrução quem deve selecionar o correio eletrónico, vide entre outros os Acs. da RL de 6/03/2025 e de 9/11/2021, relatados por Manuela Marques Trocado e Manuel Advínculo Sequeira, respetivamente, in www.dgsi.pt e o Ac. do Proc. 1051/23.2KRLSB-A.L1, este não publicado, relatado por Paula Cristina Bizarro, no qual o aqui Relator interveio como Adjunto; e no sentido de que é o Ministério Público quem deve fazer essa seleção, vide os Acs. da RL de 21/11/2024 e de 20/05/2025, relatados respetivamente por Maria de Fátima R. Marques Bessa e Sandra Oliveira Pinto in www.dgsi.pt).

É nesse debate que ora entramos.

Invocando o mesmo quadro constitucional, legal e estatutário, mas conferindo valia relativa distinta às suas várias dimensões, estão sob escrutínio dois procedimentos propostos:

- um é o preconizado pelo Recorrente Ministério Público, que se traduz em síntese nisto: (i) o Juiz de Instrução é o primeiro a abrir os ficheiros e procede a uma primeira seleção, que se traduz em expurgar do material recolhido o que contenda com a reserva da vida privada; (ii) em seguida, os ficheiros sobrantes são disponibilizados ao Ministério Público, para que este possa selecionar os que sejam relevantes para a descoberta da verdade ou para a prova; (iii) feita a seleção, o Ministério Público indica os ficheiros que pretende sejam juntos aos autos, o que requer ao Juiz de Instrução; (iv) o Juiz de Instrução pondera por fim o que vem ou não a ser junto, à luz daquele requerimento do Ministério Público e do critério legal.

- o outro procedimento proposto, que é em suma o acolhido pelo despacho recorrido, que consiste no seguinte: o Juiz de Instrução é, não só o primeiro a abrir os ficheiros, como é também o único que procede, eventualmente com o auxílio de terceiro(s) sob a sua dependência funcional, à seleção dos ficheiros que tenham «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».

Muito sumariamente, começaremos por dizer que na arquitetura constitucional e processual penal portuguesa, compete ao Juiz de Instrução um papel de protagonismo em tudo quanto contenda com direitos, liberdades e garantias, e a sua intervenção nessa área constitui uma objetiva restrição ao alcance dos poderes que de outro modo assistiriam ao Ministério Público como titular do inquérito num processo de estrutura acusatória.

É nesse contexto que importa compreender diversas normas que atribuem competências ao juiz de instrução para «praticar», «ordenar» ou «autorizar» atos durante o inquérito e que se encontram genericamente enunciadas nos arts. 268º e 269º do Código de Processo Penal.

De entre essas competências está, à luz do art. 269º, nº 1, alínea d), a de «tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179.º». E o que consta deste último é o seguinte: «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova».

Esta intervenção do Juiz de Instrução tem manifestamente na sua origem a preocupação sentida pelo legislador numa matéria que contende em particular com a reserva da vida privada e familiar e com a inviolabilidade da correspondência (arts. 26º, nº 1 e 34º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa).

E o que basicamente decorre desse regime e ainda do procedimento-regra de apreensão de correspondência previsto pelo art. 252º, nº 1 do Código de Processo Penal, para o que aqui releva, é isto: a correspondência é entregue ao Juiz, em primeira mão; o Juiz analisa-a e decide uma de duas coisas – ou considera que a correspondência é «relevante para a prova», circunstância em que a faz juntar ao processo ou, caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como prova e ficando ligado por dever de segredo.

Digamo-lo sem rodeios: no regime da análise em si mesma da correspondência física, afora a situação excecional da medida cautelar de polícia prevista pelo art. 252º, nº 2 do Código de Processo Penal, não se prevê qualquer intervenção de outrem que não o Juiz de Instrução - trata-se de um ato a realizar por ele e apenas por ele, seja em sede de ponderação prévia quanto à esperada relevância do material a apreender, seja em sede de ponderação ulterior da relevância concreta do material apreendido (João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo II, 3ª edição, Almedina, pg. 661-662). Assim procurou o legislador, numa área sensível, restringir ao mínimo indispensável a ofensa aos direitos fundamentais atingidos, erigindo o Juiz de Instrução na figura – única – a quem é outorgado o papel de analisar a correspondência.

Decerto que o Ministério Público não deixa por isso de ser o titular do inquérito, dado que continua a ser ele quem define:

- o objeto da investigação;

- o se e em larga medida o quando da diligência;

- as concretas finalidades probatórias desta, que não está de forma alguma impedido de enunciar claramente nos autos em momento prévio àquela diligência;

- os termos em que os elementos apreendidos virão ou não a ser valorados na formulação de um juízo acusatório e/ou de oferecimento da prova para as fases seguintes do processo e/ou de arquivamento.

O que esse regime consagra, no fundo, é um equilíbrio entre os interesses da investigação e os da proteção dos direitos fundamentais atingidos, procurando satisfazer uns e outros em medida constitucionalmente aceitável, numa lógica de concordância prática: dentro do inquérito cujo objeto é delimitado, no exercício das suas competências, pelo Ministério Público, e de acordo com os seus poderes de impulso e de definição das finalidades probatórias, apenas o Juiz de Instrução tem conhecimento do conteúdo da correspondência física apreendida e só se entender que ela é relevante para a prova é que a faz juntar ao processo, disponibilizando-a então, mas só então, para incorporação nos autos e análise pelo Ministério Público e demais sujeitos processuais que houverem de intervir.

O esquema geral que se deixou traçado quanto à correspondência física é muito próximo do estabelecido para a correspondência eletrónica, sendo primeira evidência disso a circunstância de o legislador não se ter coibido de estatuir, no art. 17º da Lei do Cibercrime, precisamente a aplicação subsidiária daquele regime da apreensão da correspondência física ao da correspondência eletrónica.

E na verdade, na sua essência, a correspondência eletrónica não deixa de ser também «correspondência», nessa medida participando, na sua natureza, do mesmo melindre, em termos de direitos fundamentais, da correspondência física.

Mais até, assumamo-lo sem hesitações: a correspondência eletrónica convoca desafios acrescidos nesta matéria, já que o acesso a uma conta de correio eletrónico permite amiúde aceder a um manancial extraordinário de informação passada, permitindo reproduzir e virtualmente arquivar todo um vasto histórico da pessoa visada, com tudo o que isso significa em termos de clara devassa da vida privada e de proteção de dados pessoais. E de resto importa ainda não perder de vista, numa compreensão atualista da realidade, que a correspondência física vai ficando gradualmente confinada a segmentos menos íntimos ou privados da vida dos envolvidos, ao passo que o correio eletrónico (e outro tipo de mensagens eletrónicas), bem pelo contrário, tem um alcance temático tendencialmente muito mais vasto, mesmo em casos de contas eletrónicas que se esperariam estritamente empresariais ou comerciais.

Vale o que vem de ser dito que entendemos que é ao Juiz de Instrução que cabe, também no domínio do correio eletrónico, receber, analisar e selecionar o seu conteúdo e determinar a apreensão do que se lhe afigurar, dentro do critério especificamente previsto na Lei do Cibercrime, «ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».

Também aqui o Ministério Público não deixa de ser o titular do inquérito: seja porque o objeto da investigação é o por ele definido; seja porque o se e o quando da diligência e a eventual especificação das finalidades desta, no contexto do objeto do processo, resulta também do por ele estabelecido. E de novo, também aqui o que esse regime consagra é o tal equilíbrio entre os interesses da investigação e os da proteção dos direitos fundamentais atingidos, procurando satisfazer uns e outros em medida constitucionalmente aceitável: o conteúdo do correio eletrónico pode servir de prova, conquanto se observem certos requisitos, entre os quais a intervenção primacial do Juiz de Instrução – nada vemos de estranho nisto.

Vale a pena ter presente o que o Tribunal Constitucional diz sobre a intervenção do Juiz de Instrução em inquérito, num processo de estrutura acusatória e em que a direção do inquérito cabe ao Ministério Público (Ac. nº 687/2021, www.tribunalconstitucional.pt):

«(…) não pode (…) argumentar-se que a exigência de intervenção judicial quando estejam em causa atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada na norma contida no n.º 4 do artigo 32.º, da CRP (…) afeta a direção do inquérito por parte do Ministério Público, ferindo o exercício das competências que a Constituição lhe reserva. Na verdade, o Juiz de Instrução Criminal não atua, neste plano, ex officio, mas sim, em regra, a requerimento daquele, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. Deste ponto de vista, a condução do inquérito e a decisão sobre a seleção, desenho, oportunidade, importância e relevância da prática de atos destinados à produção de prova e à descoberta da verdade material continuam a pertencer, em exclusivo, àquele órgão. Este elemento afigura-se, assim, decisivo, numa perspetiva de compatibilização de uma reserva de jurisdição preventiva com o princípio do acusatório. Ou seja, estando a atribuição da competência para a determinação ou autorização da apreensão de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ao Juiz de Instrução Criminal, na dependência de requerimento do Ministério Público, ela não colide com a direção e o domínio do inquérito por esta entidade.»

Voltando ao recurso: o que resulta da solução jurídico-material propugnada pelo Recorrente é que, feita a abertura do suporte digital pelo Juiz de Instrução e eventualmente operada por este uma primeira seleção de ficheiros manifestamente estranhos ao objeto do processo, todo o restante material é disponibilizado ao Ministério Público, para análise e proposta de seleção do que em seu juízo terá «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».

Dessa forma processadas as coisas, frustra-se a intenção legislativa de circunscrever ao Juiz de Instrução o acesso ao conteúdo da correspondência na fase pré-seleção e abre-se a porta a uma ampla devassa daquela. Obviamente sem nenhuma intenção de menoscabo para com os profissionais em apreço, sempre diremos que a partir do momento em que o correio eletrónico é dessa forma disponibilizado «à investigação» (que tudo analisará, só ulteriormente propondo ao Juiz de Instrução que apreenda e/ou determine a junção aos autos), isso significará o virtual acesso a informação privada e até eventualmente íntima, a um ou vários Magistrados do Ministério Público e a um conjunto potencialmente vasto de profissionais dos Órgãos de Polícia Criminal.

Acrescente-se que não vemos bem como possa conceber-se suficiente, do ponto de vista da tutela dos direitos fundamentais em apreço, que o papel do Juiz de Instrução passe, no fundo, apenas pela execução de uma tarefa prática de desencapsulamento e eventual abertura formal dos ficheiros, sem um real e extenso contacto material com os mesmos, ainda que, nesse momento, possa até lograr proceder à desconsideração liminar de ficheiros manifestamente estranhos ao objeto da investigação: na leitura que fazemos da lei, interpretada à luz das exigências constitucionais, compete ao juiz não apenas abrir o correio e lê-lo, como ainda fazer o tal juízo, logo nesse momento inicial, se há ou não um «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova», à semelhança do que sucede com a correspondência física.

Este esquema interpretativo decerto que acarreta dificuldades de monta na prática do Juiz de Instrução, mormente quando o correio eletrónico em causa tem um volume extremo; mas não está ele, na execução concreta dessa sua tarefa, impedido de se socorrer até certo ponto de mecanismos automatizados de busca que supervisione de forma próxima, como não está impedido de nomear técnico(s) idóneo(s) para o auxiliar nessa tarefa, como aliás a Sra. Juíza de Instrução pretende aqui fazer.

O que temos por certo, tanto quanto é possível dizê-lo na incerteza jurídica que reina nesta matéria, é que esta posição que situa a intervenção do Juiz de Instrução nas tarefas, não só de abertura dos ficheiros e de decisão de apreensão, como ainda na própria seleção das mensagens, é aquela que garante que não é outrem, que não o juiz das liberdades e/ou quem de si direta e funcionalmente dependa e se encontra identificado nos autos, a aceder a conteúdo por natureza sensível. As normas constitucionais ligadas à proteção de direitos fundamentais não servem para uma tutela meramente teórica ou ilusória; servem para uma tutela real e efetiva e isso passa, entre o mais, por conter ao mínimo indispensável o acesso à correspondência, seja esta física ou eletrónica e, tendo este acesso que existir, que seja realizado pela entidade que justamente encabeça, na arquitetura processual penal e constitucional, a função de garante dos direitos fundamentais, a partir de um papel neutral.

Dito isto, andemos um pouco além, olhando a jurisprudência constitucional e europeia com interesse mais próximo na matéria.

Recordemos antes de mais o art. 17º da Lei do Cibercrime:

«Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.»

Ora, surgiu entretanto uma proposta de alteração a este art. 17º, por via do Decreto nº 167/XIV, aprovado pela Assembleia da República em 20 de julho de 2021, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, número 177, de 29 de julho de 2021; pretendia-se com essa proposta que o preceito passasse a ter a seguinte redação:

«1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão.

2- O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas.

3- À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.os 5 a 8 do artigo anterior.

4- O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.

5- Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

6- No que não se encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.»

A Exposição de Motivos da Proposta de Lei do Governo que levou ao assinalado diploma contém a explicação da intenção legislativa:

«(…) aproveita-se o ensejo para ajustar o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, cujo teor tem gerado conflitos jurisprudenciais que prejudicam a economia processual e geram dúvidas desnecessárias.

Este ajustamento tem como propósito clarificar o modelo de apreensão de correio eletrónico e da respetiva validação judicial.

Visa-se, por um lado, esclarecer que a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar está sujeita a um regime autónomo, que vigora em paralelo com o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. Este último regime apenas se aplica à apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar a título subsidiário, e com as necessárias adaptações.

Visa-se, por outro lado, esclarecer que a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar guardadas num determinado dispositivo, embora incidindo sobre dados informáticos de conteúdo especial, não é tecnicamente diferente da apreensão de outro tipo de dados informáticos. Assim, deve o Ministério Público, após análise do respetivo conteúdo, apresentar ao juiz as mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.

Esta solução procura replicar, no domínio das mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar, a solução presentemente aplicável aos dados e documentos informáticos cujo conteúdo possa revelar dados pessoais ou íntimos, pondo em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, nos termos do n.º 3 do artigo 16.º da Lei do Cibercrime».

Da análise da redação proposta à luz do que pode ler-se na Exposição de Motivos depreendia-se um propósito do legislador em pôr fim a algumas das divergências que vinham sendo notadas nesta matéria; e concretiza esse seu propósito, entre o mais, estabelecendo que é o Ministério Público quem procede, em primeira linha, à seleção do correio eletrónico que considere de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, que apresenta, num segundo momento, ao juiz, cuja junção aos autos ponderará. Pretendia-se destarte aproximar o regime da apreensão do correio eletrónico ao da apreensão dos «dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos», e do mesmo passo autonomizá-lo do regime da apreensão da correspondência física, embora mantendo a referência à aplicação subsidiária deste.

Ora, sobre esta proposta de alteração do art. 17º o Tribunal Constitucional veio a tomar posição (Ac. do TC nº 687/2021, in www.tribunalconstitucional.pt), pronunciando-se pela inconstitucionalidade do diploma, «na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa».

Entendeu portanto o Tribunal Constitucional que as alterações preconizadas violavam a Constituição da República Portuguesa em matéria de «reserva da intimidade da vida privada» (art. 26º, nº 1), de «inviolabilidade da correspondência e dos outros meios de comunicação privada» (art. 34º), de «proteção de dados pessoais» (art. 35º, nºs 1 e 4), de «reserva de juiz em matéria de direitos fundamentais» (art. 32º, nº 4), lidos em conjugação com o «princípio da proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e garantias» (art. 18º, nº 2).

Vejamos um pouco mais de perto este importante acórdão nas linhas que se seguem.

Começa o Tribunal Constitucional por sublinhar que não pode deixar de procurar uma orientação que esteja em linha com os parâmetros de proteção de direitos fundamentais acolhidos no panorama europeu. E a esse nível observa a centralidade da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), e em particular:

- quanto à CDFUE, os seus artigos 7º, 8º e 52º, nº 1, que consagram, respetivamente: (i) o direito de todas as pessoas ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações; (ii) o direito de todas as pessoas à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito – os quais devem ser objeto de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei, ficando o cumprimento destas regras sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente; e (iii) a garantia de que qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela CDFUE deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades, na observância do princípio da proporcionalidade, o que implica que essas restrições só possam ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros;

- quanto à CEDH, o art. 8º, que consagra o direito de qualquer pessoa ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência, do qual decorre a proibição de ingerência por parte das autoridades públicas no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.

Depois, alude o Tribunal Constitucional ao acervo jurisprudencial do TJUE e do TEDH e ao conjunto de princípios e requisitos que, desenvolvidos em áreas próximas, são transponíveis para a problemática da apreensão de mensagens de correio eletrónico e outras de natureza similar, para fins de investigação, deteção e repressão de infrações penais.

No quadro do TJUE, sublinha-se aí:

A. A indissociável ligação entre os direitos à privacidade e à proteção de dados pessoais (Acs. do TJUE de 9/11/2010, Volker, procs. C-92/09 e C-93/09, n.º 47 e de 8/04/2014, Digital Rights Ireland, procs. C-293/12 e C-594/12, n.º 29); e ainda que o art. 7º, relativo ao respeito pela vida privada e familiar, ao domicílio e às comunicações, reproduz o art. 8º da CEDH, devendo ser interpretado com o mesmo sentido e alcance deste, nos termos do art. 52º, nº 3 da CDFUE, em conformidade com a interpretação provinda do TEDH (Ac. do TJUE de 15/11/2011, Dereci, proc. C-256/11, n.º 70);

B. A inadmissibilidade de um acesso generalizado a dados conservados, exigindo-se, ao contrário, a existência de um controlo prévio, levado a cabo por um órgão jurisdicional ou por uma entidade administrativa independente, na sequência de um pedido fundamentado da autoridade nacional competente (Acs. do TJUE Tele2, de 21/12/2016, Proc. C-203/15 e C-698/15 e Privacy International, de 6/10/ 2020, Processo C-623/17, e Prokuratuur (Conditions d’accès aux données relatives aux communications électroniques), de 2/03/2021, Processo C-746/18);

C. A falta de condições de independência do Ministério Público, enquanto órgão titular da investigação, para desempenhar essa tarefa de controlo prévio, por ser exigível que a entidade em causa disponha de todas as atribuições e apresente todas as garantias necessárias com vista a assegurar, a partir de uma posição de neutralidade, uma conciliação dos diferentes interesses e direitos em causa e nomeadamente entre, por um lado, os interesses ligados às necessidades do inquérito e, por outro, os direitos fundamentais ao respeito da vida privada e à proteção dos dados pessoais às quais o acesso diz respeito (cfr. o citado Ac. do TJUE Prokuratuur, nºs 52 e 54 a 57);

D. E colocado o TJUE perante a questão de saber se a falta de fiscalização prévia efetuada por uma autoridade independente poderia ser suprida por uma fiscalização posterior, veio a reforçar que, salvo em caso de urgência devidamente justificada (e mesmo nesta exceção o controlo posterior há de ser efetuado em prazos curtos), a fiscalização independente deve ser efetuada previamente a qualquer acesso; e isto é assim porque essa fiscalização posterior não permitiria responder ao objetivo de uma fiscalização prévia, que consiste em impedir que seja autorizado o acesso aos dados em causa que ultrapasse os limites do estritamente necessário (cfr. o citado Ac. do TJUE Prokuratuur, nº 58).

Da jurisprudência analisada e em particular dos casos Prokuratuur, no TJUE, e Big Brother Watch, do TEDH, ainda que não exatamente sobre a mesma problemática aqui em causa, insista-se, retira o Tribunal Constitucional ensinamentos a respeito de duas problemáticas: (i) se o Ministério Público tem ou não aptidão para atuar como terceiro imparcial ou neutral relativamente ao litígio, capaz de levar a cabo uma ação de controlo prévio das restrições a direitos fundamentais; (ii) e se é imperativa uma intervenção jurisdicional numa fase prévia à restrição desses mesmos direitos fundamentais ou se será suficiente a sua ratificação ulterior.

Em seguida, o Tribunal Constitucional revisita a sua própria jurisprudência no que concerne à restrição dos direitos fundamentais em causa, reiterando que a intenção do legislador constituinte foi a de limitar significativamente a possibilidade e a amplitude, quer de restrições legais, quer de atuações restritivas das autoridades públicas, no que toca à proteção atribuída à correspondência, às telecomunicações e a outros meios de comunicação privada; e quanto à repartição de competências, no inquérito, entre o Ministério Público e o Juiz de Instrução, não deixa de recordar, coincidentemente com jurisprudência pacífica, que é da competência do Ministério Público decidir e proceder à prática dos atos de investigação ou de recolha de provas, com a única ressalva dos que importem ofensa ou restrição de direitos fundamentais, que carecem, segundo os casos, de ser ordenados ou autorizados ou até realizados exclusivamente pelo juiz, sendo que, mesmo quanto a estes últimos, não deixa de continuar a reconhecer-se ao Ministério Público um poder de impulso processual, cabendo-lhe a faculdade de requerer a sua autorização e/ou a sua prática pelo juiz competente.

Ilustra até o Tribunal Constitucional a sua posição, nesta matéria, com a jurisprudência relativa à colheita coativa de vestígios biológicos para determinação do perfil genético, referindo que uma intervenção ulterior do Juiz de Instrução não teria a virtualidade de desfazer a restrição dos direitos entretanto irremediavelmente afetados com a medida (Acs. do TC nºs 155/2007 e 228/2007).

Debruçando-se então sobre a nova redação proposta para o art. 17º da Lei do Cibercrime pelo Decreto nº 167/XIV sob análise, o Tribunal Constitucional constata que a escolha das mensagens a apresentar ao juiz, para o controlo ex post previsto no nº 4 da norma exigirá algum tipo de pré-seleção por parte do Ministério Público e, nessa medida, ainda que a intervenção nos direitos fundamentais não se tenha transformado num espaço livre de controlo jurisdicional, tal não evitará, porém, e entre o mais, a tomada de conhecimento indevida de dados de conteúdo e de tráfego relativos ao correio eletrónico de eventuais arguidos ou de terceiros, por parte do Ministério Público ou dos Órgãos de Polícia Criminal e tais intervenções, sendo abusivas, não são passíveis de integral reparação: ao contrário por exemplo do que sucede com os objetos apreendidos, que podem ser devolvidos incólumes ao legítimo proprietário, a violação de privacidade, quer quanto ao sigilo das comunicações, quer quanto à reserva de dados pessoais, não pode ser desfeita - o que o Ministério Público ou o Órgão de Polícia Criminal atuante viu, indevidamente, não pode deixar de estar visto, mesmo que a informação não seja junta aos autos.

Aqui chegados, afigura-se-nos portanto que a Sra. Juíza de Instrução, no despacho recorrido, mais não faz que dar cumprimento à sua tarefa de, enquanto entidade neutral no inquérito, procurar o equilíbrio entre os interesses da investigação e os direitos fundamentais em causa, garantindo, no fundo, que não serão vistas por outrem que não ela própria (e quem ela designe para a assessorar na tarefa) as mensagens de correio eletrónico que não veja como de «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».

Um procedimento como o preconizado pelo Recorrente levaria na prática o Ministério Público e os Órgãos de Polícia Criminal, num espectro de pessoas que pode em tese ser numericamente bastante alargado, a acederem efetivamente a um manancial massivo de informação pessoal sem qualquer interesse, ou com um interesse marginal, para a descoberta da verdade ou para a prova, com isso obliterando o que as garantias constitucionais procuram salvaguardar.

O despacho recorrido está pois plenamente de acordo com aquilo que nos parece dever retirar-se da jurisprudência constitucional, a qual, por sua vez, está alinhada com o que de mais relevante e atual se conhece da produção do TJUE e do TEDH.

Não terminaremos sem aqui deixar algumas observações finais, a respeito de outros tantos argumentos que por vezes se encontram entre os defensores de posição distinta daquela que aqui acolhemos.

§ 1- A nossa Constituição e o Código de Processo Penal visam, não apenas a proteção dos arguidos ou de quem é visado pelas diligências investigatórias, mas também a descoberta da verdade material e a prova e, nessa medida, aspiram à proteção da comunidade e à salvaguarda dos direitos e interesses das vítimas

Nada temos naturalmente a objetar a esta afirmação de princípio. A questão está em saber, perante uma dada realidade em que os vários direitos e interesses se encontram em conflito, como há de este conflito ser resolvido e nomeadamente qual o ponto ótimo de concordância prática entre os vetores contrastantes.

§ 2- Arrogar-se o Juiz de Instrução a fazer a seleção da correspondência eletrónica implica adotar garantias de procedimento superiores às existentes em matéria de escutas telefónicas, previstas no art. 188º do Código de Processo Penal, o que não se compreende, dentro da lógica e da coerência internas do sistema

A base jurídica de apoio deste argumento não é inteiramente segura. Não nos esqueçamos que o art. 189º do Código de Processo Penal prescreve, no seu nº 1, que «o disposto nos artigos 187º e 188º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio eletrónico (…)». O que sucedeu, com o surgimento da Lei do Cibercrime em 2009, é que o âmbito de aplicação do apontado art. 189º passou a estar circunscrito às conversações ou comunicações a intercetar, e não às já realizadas e se encontrem armazenadas (Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, 3ª edição, 2021, Almedina, pg. 827; vide ainda, em lugar paralelo, os Acs. da RP de 4/12/2019 e 7/03/2017, relatados por Moreira Ramos e Artur Vargues, respetivamente, in www.dgsi.pt).

Daí que exista efetivamente uma diferença de regime, sim, mas que resulta de uma opção legislativa em distinguir as comunicações passadas daquelas que estão ainda a decorrer ou decorrerão no futuro imediato, distinção esta que não temos motivo para rotular de desrazoável, sabendo-se, na verdade, que é de coisas diferentes aquilo de que se trata.

Uma coisa é a escuta telefónica, que se autoriza para o futuro imediato, cuja operacionalização carece pela sua natureza de ser acompanhada de forma próxima, dentro de prazos curtos, quantas vezes por referência a uma multiplicidade de alvos e que abrangem conversações que, aqui e ali, haverá até interesse em serem ouvidas em tempo real pelos Órgãos de Polícia Criminal por questões de eficácia da investigação e concatenação com outros procedimentos de tática policial e recolha de prova - compreende-se em suma que o legislador tenha percebido a essencialidade de convocar, para execução e intervenção nos procedimentos, os Órgãos de Polícia Criminal e o Ministério Público.

Coisa diferente é a correspondência eletrónica passada, que por natureza se reporta a algo que já aconteceu e cuja análise não carece, por norma, de uma indagação imediata.

Também aqui se faz sentir o princípio da contenção máxima na restrição de direitos fundamentais. Aquilo que em sede de escuta real pode tolerar-se, à luz de critérios de necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade, pode já não ser de aceitar na análise do correio eletrónico passado, sendo certo que este, como dissemos há pouco, reporta-se amiúde a um vasto histórico privado da pessoa visada.

§ 3- Sendo o Juiz de Instrução a primeira pessoa a abrir o suporte digital que contém os ficheiros de correio eletrónico, pode proceder, logo aí, à exclusão daqueles que forem manifestamente estranhos ao processo; e com isso fica garantida proteção suficiente dos direitos fundamentais em causa

A partir do momento em que começa a ler-se o correio eletrónico de alguém, ocorre por natureza uma ingerência nos direitos fundamentais do titular da conta e das pessoas com quem este se relacionou nos contactos estabelecidos. Esta ideia é incontornável. E é por isso mesmo que se exige uma intervenção ativa e não meramente formal ou de aparências do juiz dos direitos, liberdades e garantias: tendo só ele acesso ao correio eletrónico em busca de mensagens ou documentos com «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova», eventualmente com a coadjuvação de terceiro(s) na sua dependência funcional, fica garantida a menor ingerência possível em tais direitos fundamentais. É a solução ideal do ponto de vista da investigação? Decerto que não; mas esse é invariavelmente o ponto de partida e muitas vezes de chegada de uma discussão em torno de direitos e interesses conflituantes: o compromisso, a cedência, a concordância prática, a otimização possível de todos. E sendo certo, insista-se, que o Ministério Público pode deixar bem esclarecido o objeto da investigação e a finalidade prático-jurídica da pesquisa a encetar no correio eletrónico, em ordem a que o Juiz de Instrução, dentro do inquérito de que não é o dominus, possa proceder a uma seleção suficientemente capaz.

§ 4- Colocar o Juiz de Instrução perante uma imensidão de mensagens de correio eletrónico, como se estivesse com uma faca de abrir envelopes na mão, não é congruente com a realidade digital dos nossos dias

É inteiramente verdade que a tarefa do Juiz de Instrução não é fácil, neste contexto, por aí também se louvando, aliás, a postura da Sra. Juíza de Instrução ao assumir a posição que assumiu no despacho recorrido. Não deixa também de ser verdade, contudo, que o Juiz de Instrução não trabalha necessariamente sozinho, ao jeito de «faca de abrir envelopes na mão»; também aí o mundo está em mudança. Pode o Juiz de Instrução, nomeadamente: (i) recorrer ao serviço de pessoa(s) que nomeie para o auxiliar na execução dessa tarefa, sob sua dependência funcional, tarefa que, afinal de contas, diga-se, sempre teria que ser realizada por alguém; (ii) fazer uso de palavras-passe que o habilitem a uma pesquisa mais fina, dentro do objeto sob investigação (palavras-passe cuja definição até pode ter lugar com o prestimoso contributo, neste segmento, do Ministério Público e, se porventura tal for tido como compatível com a eficácia da investigação e o regime de sigilo dos autos, do próprio titular da conta de correio eletrónico); (iii) ou recorrer, desde que em ambiente seguro, a ferramentas de inteligência artificial.

§ 5- A efetiva e maior compressão do direito à reserva da vida privada ocorre com a incorporação do conteúdo do correio eletrónico nos autos; não no momento em que se procede à sua análise

Conforme decorre do que já deixámos dito, não podemos ignorar que a leitura do correio eletrónico de uma conta titulada por terceiro, seja essa leitura feita por Juiz de Instrução, pelos Magistrados do Ministério Público ou por elementos dos Órgãos de Polícia Criminal, representa já uma ingerência nos direitos fundamentais em causa. O que se procura é minimizar essa ingerência, restringindo o acesso ao correio eletrónico à pessoa que, na arquitetura constitucional e processual penal, ocupa um papel neutral e que corporiza o equilíbrio entre os interesses da investigação e a máxima limitação na restrição de direitos fundamentais.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se o despacho recorrido.

Não são devidas custas.

Registe e notifique.

Lisboa, 26 de junho de 2025

(assinaturas eletrónicas; processado pelo Relator e por todos revisto)

Jorge Rosas de Castro

Ana Marisa Arnêdo (com declaração de voto)

Ivo Nelson Caires B. Rosa

Declaração de voto

Voto a decisão, alterando posição anteriormente assumida na primeira instância, enquanto JIC e, bem assim, como adjunta no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 21/11/2024, proferido no processo n.º 85/18.3TELSB-F.L1-9.

Em abreviada síntese e em abono da verdade, direi que atribuo o despoletar da alteração de posição à argumentação expendida pelo colega Ivo Rosa, na declaração de voto de vencido que lavrou no indicado processo n.º 85/18.3TELSB-F.L1-9.

Em suma, estou agora convicta que a perspectiva sufragada pelo recorrente Ministério Público encerra uma interpretação restritiva ou até ab-rogante/revogatória do art. 17º da Lei do Cibercrime, sem justificativa.

Ana Marisa Arnêdo

Declaração de voto

Apesar de concordar com a decisão, bem como, em grande parte, com a sua fundamentação e argumentação jurídica, com vista a reforçar a fundamentação constante do acórdão passo a indicar os argumentos que, como juiz de instrução criminal sempre sustentei, bem como no voto de vencido que elaborei no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 21/11/2024, proferido no processo n.º 85/18.3TELSB-F.L1-9:

O correio eletrónico, ao contrário do correio tradicional, carrega consigo, para além do conteúdo da própria mensagem, dados meramente digitais, nomeadamente, dados de tráfego. Uma mensagem de correio eletrónico contém em si informação relativa ao remetente, quem são os destinatários da mensagem, hora de envio e receção, ligação ao IP que originou a mensagem e que a recebeu, a data do envio e da receção, os servidores que esta mensagem percorreu até chegar ao seu destino.

Os dados de tráfego relativos ao correio eletrónico, por serem elementos inerentes à própria comunicação, porquanto permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, a hora da comunicação, estão abrangidas, também, pelo direito ao sigilo e pela inviolabilidade das comunicações.

Tendo em conta o estatuído no artigo 17º, da Lei do cibercrime, o disposto no artº 179º, do C.P.P e os direitos fundamentais em causa, isto é, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, a que se refere o artigo 26º, nº 1, da C.R.P. e a inviolabilidade da correspondência, a que se refere o artº 34º, nº 1, da C.R.P., parece-me claro que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor proteção à correspondência eletrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física.

Há que ter em conta que a verdadeira e efetiva intromissão no direito à privacidade só ocorre no momento em que é aberta a correspondência eletrónica, dado que só aí temos acesso ao seu conteúdo, e não no momento da mera apreensão, daí que o legislador, bem ciente dessa realidade, tenha reservado ao juiz das garantias (artigos 179º nº 3 e 268º nº 1 al. d) do CPP) a tarefa de ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência e ordenar a junção aos autos daquela que, de acordo com o objeto do processo previamente definido pelo MP, se mostre relevante para a prova e para a investigação.

Dispõe o art.º 17º, da Lei nº 109/2009, sob a epigrafe da “apreensão de correio eletrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

O ortigo 179º nº 3 do CPP diz que o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.

O artigo 268º nº 1 al. d) do CPP diz que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução tomar conhecimento, em primeira mão, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179º.

Por sua vez, o artigo 269º nº 1 al. d) dispõe que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de correspondência, nos termos do nº 1 do artigo 179º.

Daqui resulta, de forma clara, que no âmbito da apreensão do correio eletrónico existem dois momentos distintos. Num primeiro momento a decisão do juiz, mediante requerimento do MºPº, a autorizar a apreensão de correio eletrónico de arguidos ou suspeitos. Num segundo momento, a apresentação ao JIC dos suportes informáticos, contendo o resultado da apreensão, para que este tome conhecimento, em primeira mão, do conteúdo do correio apreendido e determine a junção aos autos daquele que se mostrar relevante para a investigação de acordo com o objeto do processo definido pelo Ministério Público.

Cumpre referir que o legislador, através daquilo que consagrou nos artigos 268º nº 1 al. d) e 179º nº 3 do CPP, exigiu um acompanhamento próximo e um controlo de conteúdo da correspondência com uma dupla finalidade: fazer expurgar do processo a correspondência que se venha a revelar injustificada ou irrelevante para a prova, assim dando cumprimento ao disposto nos artigos 18º nº 2 e 34º nº 1 da CRP e submeter a um crivo judicial prévio a aquisição processual das provas obtidas por esse meio, dando, deste modo, cumprimento ao disposto no artigo 32º nº 4 da CRP.

Parece claro que o legislador não se bastou com uma prévia autorização judicial para a validade deste meio de prova, na medida em que exige mais do que isso ao impor a necessidade de uma tutela judicial efetiva através do disposto no nº 3 do artigo 179º do CPP que não é mais do que uma concretização daquilo que impõe a Constituição nos artigos 20º nº 4, 32º nº 4, 34, 35 e 202º.

Assim, em face às exigências constantes do regime legal vigente, que exige despacho do JIC e que este seja a pessoa a tomar conhecimento “em primeiro lugar” do conteúdo da correspondência e do correio eletrónico apreendidos e a ordenar a sua junção aos autos se a considerar relevante para a prova, não se vê como é possível (pelo menos enquanto não se verificar alteração legislativa) que se possa entender pela existência um regime legal “específico”, diverso, menos exigente, e que se possa dispensar o cumprimento do disposto no art.º 179º nº 3 do CPP, quando os termos da lei especial (Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro,) remetem expressamente para o regime geral previsto no Código de Processo Penal, sem redução do seu âmbito, antes se impondo a sua aplicação na sua totalidade.

Este escrutínio que a lei confere ao juiz de instrução criminal tem o desígnio de garantir que os direitos restringidos, nomeadamente o direito à privacidade dos visados, não são deixados nas mãos do órgão investigador e que existe uma entidade judiciária que pode garantir e atestar que toda a pesquisa é realizada em conformidade com uma tutela equilibrada dos direitos, liberdades e garantias dos visados.

Cumpre salientar que a lei fala, de forma clara, em tomar conhecimento do conteúdo e não proceder a uma análise superficial, aleatória ou por mostragem. Não ignoro, até por experiência própria, as grandes dificuldades, do ponto de vista operacional, que são colocadas ao juiz de instrução na execução da obrigação legal consagrada nos artigos 179º nº 3 e 268º nº 1 al. d) do CPP. Na verdade, sobretudo em buscas e apreensão de correio eletrónico realizadas sem critérios estritos de abrangência, onde se opta por apreender de “arrastão” abrindo postas a uma verdadeira fishing expedition, todo o conteúdo das caixas de correio eletrónico, torna-se uma tarefa difícil, até muitas vezes de proporções hercúleas, o processo judicial de abertura e posterior seleção para servir como prova. Por forma a contrariar esta dificuldade prática decorrente do facto do correio eletrónico apreendido ser em grandes quantidades, deverão ser adotados critérios, nomeadamente com recurso a palavras-chave, para que durante a diligência de apreensão seja apenas apreendido o correio eletrónico que se afigure relevante para a investigação ou relacionado com o objeto do processo.

Assim, perante a clareza das normas em causa e na linha daquilo que ditam as regras gerais de interpretação da lei que giram em torno do artigo 9.º do Código Civil, temperadas com notas próprias do processo penal, que decorrem da consideração das finalidades do processo penal e da especial vassalagem que este deve prestar aos ditames constitucionais, não vejo como se possa harmonizar a pretensão do MP.

Na verdade, sendo o direito processual penal verdadeiro «direito constitucional aplicado», deverá ser tomado em devida conta o princípio da interpretação conforme à Constituição.

Uma coisa parece certa, nunca será através do não cumprimento de uma obrigação legal ou de uma menor proteção dos direitos fundamentais dos visados que se poderão contornar as dificuldades práticas atrás referidas. Para além disso, razões de complexidade dos processos, celeridade das investigações e pragmatismo jamais poderão constituir argumento para afastar o regime legal vigente em matéria de proteção de direitos fundamentais no âmbito da investigação criminal.

Estes argumentos foram acolhidos no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa proferido no dia 6-2-2025 no processo nº 805/20.6KRLSB-B.L1-5

Ivo Rosa