2748/22.0JAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Os fundamentos de inconstitucionalidade declarada, com força obrigatória geral, no ac TC n.º 268/2022, de 19.04, não têm aplicação na interceção de dados de tráfego, incluída localização celular, em tempo real durante a investigação.

II- A interceção de dados de tráfego, como a faturação detalhada, onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), as localizações celulares e a identificação dos números que os contactem e as comunicações em roaming, quando obtidas em tempo real, durante a investigação, em relação a suspeitos ou arguidos (nº 4, al.a) do art.187º, do CPP), não implica uma ingerência desproporcional nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da C.D.F.U.E., bem assim nos nºs 1 e 4 do art.35.º e do n.º 1 do art.26.º, da C.R.P.

III- À semelhança dos dados de conteúdo (escutas telefónicas), a interceção de dados de tráfego, incluídas localizações celulares, em tempo real, durante a investigação, pressupõe a interceção ou monitorização dos mesmos, à semelhança das escutas telefónicas, e não o recurso a base de dados de conservação ou armazenamento das operadoras relativas a todos os assinantes e utilizadores registados, situação, única, a que se refere o ac TC 268/2022 e a Lei nº32/2008, de 17 de julho.

IV- Permitir o acesso e valoração no processo penal de metadados obtidos e tratados para efeitos de faturação entre cliente e operadora é o mesmo que consentir na sua utilização para uma finalidade diferente daquela para a qual foram conservados, defraudando o âmbito de regulamentação prevista na Lei 41/2004, de 18 de agosto, para acudir à investigação criminal.

V- Relativamente aos dados de tráfego, incluídas localizações celulares, em tempo real, o regime de extensão contido no artigo 189.º, nº2, continua a ter a aplicação aos crimes de catálogo previsto no art.187º, nº1, ambos do Código Processo Penal. Nesse caso, também o regime especial do art.18º, nº1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 05.09 (Lei do Cibercrime) continua a ter a aplicação aos crimes de catálogo previstos nesse normativo.

VI- O arguido ou suspeito, cujos dados de trafego e dados de localização virão a ser intercetados, beneficia das garantias de controlo estabelecidas para as escutas telefónicas nos art.s 187º e 188º, do CPP, aqui aplicáveis mutatis mutandi, não havendo razão para impor à interceção de dados de tráfego, em tempo real, uma comunicação que é dispensada na interceção de dados de conteúdo (escutas telefónicas), a pretexto do direito à autodeterminação informativa e tutela jurisdicional efetiva previstos no n.º 1 do art.35.º e do n.º 1 do art.20.º, da C.R.P

Processo: 2748/22.0JAPRT-A.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso do despacho do Juiz de Instrução Criminal proferido em 18/11/2022 que, com fundamento no Ac. do Tribunal Constitucional nº 268/2022, de 19 de abril, indeferiu promoção do Ministério Público de 16.11.2022 (Referência: 442214270), no sentido da intercepção dos IMEIS onde os números de cartão por si indicados se encontrem a operar, acesso à listagem das chamadas efetuadas e recebidas - Traceback, e localização celular dos aparelhos que utilizam os cartões com os números referidos.

O Ministério Público termina a motivação do seu recurso, com as conclusões ali vertidas, sintetizando que ao caso não são aplicáveis os fundamentos de inconstitucionalidade invocados no referido aresto do TC, já que se pretendem dados de trafego e localização em tempo real, a coberto do disposto no art.189º, nº2, do Código Processo Penal.

O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, acompanhando a posição sufragada na 1.ª Instância.

Colhidos os vistos legais e efetuado o exame preliminar, foram os autos à conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Atento o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

No caso concreto, considerando tais conclusões, a questão suscitada e que importa decidir consiste em saber se a obtenção e transmissão dos dados de tráfego e localização pretendidos em tempo real, durante a investigação, é ou não admissível, ao abrigo do art.189º, do Código Processo Penal.

Isto porque é aqui inaplicável a Lei nº32/2008, de 17/07 e, consequentemente, a declaração de inconstitucionalidade decidida pelo Tribunal Constitucional no Ac. nº 268/2022, já que o pedido não versa sobre dados armazenados pelas operadoras, mas antes sobre dados gerados em tempo real, no âmbito de interceções telefónicas judicialmente autorizadas no mesmo despacho recorrido, nos termos do artigo 187º do CPP.

Decisão recorrida [transcrição]:

No que respeita à facturação detalhada onde constem as chamadas efectuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células activadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008, de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, não pode dar-se acolhimento a tal pretensão do M. Público”.

O recorrente insurge-se contra o despacho que indeferiu a obtenção de dados de tráfego e localização celular em tempo real, durante a investigação.

Para o efeito, o Tribunal a quo invocou os fundamentos do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19.04, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral das normas dos art.ºs 4.º, 6.º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17.06.

Sustenta o recorrente que os efeitos do referido Acórdão apenas atingem as normas nele expressamente referidas e não o art.189.º, n.º 2, do Código Processo Penal, a coberto da qual solicitou os dados de tráfego e as localizações celulares pretendidos.

A questão objeto deste recurso foi por nós tratada no recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.01.2023, no Processo: 47/22.6PEPRT-P.P1.

Sendo a questão e despacho recorridos em tudo idênticos, valem aqui as considerações ali escritas a este respeito, que se recuperam:

“Os serviços de telecomunicações compreendem, fundamentalmente, os dados de base, os dados de tráfego e os dados de conteúdo.

A Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes (art. 1º, nº 1), transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas -

A lei define o conceito de dados como, os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador ((art. 2º, nº 1, a)). E define também o conceito de crime grave como, além do mais, a criminalidade altamente organizada (art. 2º, nº 1, g)) ou seja, entre outros, os crimes de tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas (art. 1 º, m), do C. Processo Penal).

O Ac. TC n.º 268/2022, decidiu, com força obrigatória geral:

a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.

O artigo 4.º elencava as categorias de dados a conservar pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.

O artigo 6.º prescrevia a obrigação da sua conservação pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação.

Por sua vez, o artigo 9.º estabelecia as condições para a transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente.

O Ministério Público pretende obter, como promoveu, dados de tráfego e dados de localizações para o período da interceção decidida judicialmente e não apenas reportados às interceções efetuadas das comunicações interpessoais.

Os «dados de tráfego» são definidos como «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência)» (Acórdão TC n.º 403/2015).

São elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação (Acórdão TC n.º 486/2009).

No referido art. 4° da Lei n.º 32/2008, de 17.06, incluem-se dados de base, dados de tráfego que não pressupõem uma comunicação interpessoal, e dados de tráfego relativos a comunicações interpessoais.

Os dados de localização, inseridos no âmbito dos dados de tráfego, “são os dados tratados numa rede de comunicações electrónicas que indicam a posição geográfica do equipamento terminal de um assistente ou de qualquer utilizador de um serviço de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Só cabem dentro dos dados de localização os autênticos dados de comunicação ou de tráfego, i.e., aqueles que se reportam a comunicações efectivamente realizadas ou tentadas/falhadas entre pessoas…A facturação detalhada, integrando também dados de tráfego relativos às comunicações efectuadas – pelo menos, informações atinentes a todas as chamadas realizadas num determinado período, números de telefone chamados, data da chamada, hora de início e duração de cada comunicação – RC 12.10.2022 (Paulo Guerra) www.dgsi.pt.

A Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto, na alínea d) do nº 1 do artigo 2º define como «Dados de tráfego» quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma e prevê expressamente, no respectivo art. 6º, o tratamento de dados de tráfego necessários à facturação dos assinantes e ao pagamento de interligações.

A Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, acolheu a definição de dados de tráfego constante da Lei 41/2004, já que se limitou a dispor que para efeitos daquele diploma, eram considerados «Dados», os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador (art. 2º, nº 1, al. a), da Lei nº 32/2008).

A Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, veio definir, para os efeitos dessa mesma lei, como «dados de tráfego», os dados informáticos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente (art. 2º, al. c).

Não há dúvida que os dados pretendidos pela investigação são dados de tráfego, neles incluídas as localizações celulares, relativas a comunicações interpessoais e dados de tráfego não relativos a comunicações interpessoais.

Essencial é aqui saber se o art.º 189.º, n.º 2, do CPP, relativamente ao qual não houve revogação expressa:

- autoriza a sua interceção e transmissão; e

- se aquela norma escapa aos mesmos fundamentos de inconstitucionalidade, não obstante a indispensabilidade da prova para a descoberta da verdade.

O art.º 189.º do CPP alarga o campo de aplicação do regime das escutas telefónicas às conversações e comunicações transmitidas por meio diferente do telefone, como o telemóvel, o teletexto e o videofone [1].

Dispõe o seu n.º 2 que a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registo da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do art.º 187.º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo.”

Ora, nos presentes Autos de inquérito investigam-se factos passíveis de integrar a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e. pelo artigo 21° e ainda do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28°, ambos do Decreto-lei n.° 15/93, de 22/01.

Trata-se da investigação de crimes previstos no art.187º, nº1, al.a), do Código Processo Penal, em relação a suspeitos ou arguidos - nº 4, al.a) do mesmo artigo.

Na argumentação do recorrente Ministério Público, a obtenção e transmissão dos dados de faturação detalhada, onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem e IMEIs associados, quando obtidas em tempo real, durante a investigação, em relação a suspeitos ou arguidos - nº 4, al.a) do mesmo artigo 187º, do Código Processo Penal, não implica uma ingerência desproporcional nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE).

Isto porque, à semelhança dos dados de conteúdo (escutas telefónicas), a interceção de dados de trafego em tempo real não abrangeria, de forma generalizada, todos os assinantes e utilizadores registados [2].

Esta é a linha de argumentação do Ministério Público para arredar a violação do art. 126º do C. Processo Penal, por obtenção e valoração de prova proibida, já que os métodos proibidos de prova tutelam valores, entre os quais, a reserva da intimidade da vida privada, nas telecomunicações e utilização informática.

Como defendido no acordão do TRP de 18.01.2023 (inédito), não ocorrerem obstáculos legais à pretensão do recorrente Ministério Público.

“Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a obtenção de dados de tráfego, incluídas localizações celulares, em tempo real, durante a investigação, pressupõe a interceção ou monitorização dos mesmos, à semelhança das escutas telefónicas, e não o recurso a base de dados de conservação ou armazenamento das operadoras, situação, única, a que se refere o ac TC 268/2022 e a visada Lei nº 32/2008, de 17 de julho.

O solicitado não se refere a comunicações pretéritas, mas à interceção, em tempo real e no futuro. Esta não é feita a partir do acesso aos dados armazenados pelos operadores relativos à generalidade dos utilizadores [3], o que não seria permitido pela salvaguarda das exigências constitucionais de proporcionalidade que serviu de fundamento à declaração de inconstitucionalidade no citado Ac. TC n.º 268/2022.

Referindo-se a um meio de obtenção de prova, a declaração de inconstitucionalidade do ac TC 268/2022 “não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede” – cfr. ac STJ 06-09-2022 (Teresa Almeida) www.dgsi.pt.

Concorda-se com o ac RP 7.12.2022 (Vaz Patto) www.dgsi.pt, em relação ao dados de tráfego e dados de localização conservados (comunicações pretéritas), pois, tendo o acórdão do Tribunal Constitucional declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, “não podemos tentar tornear esse acórdão, “deixando entrar pela janela” aquilo a que ele “fechou a porta”. Não podemos recorrer a outras normas para obter o mesmo efeito que resultaria da aplicação das normas declaradas inconstitucionais sem que essas outras normas contenham aquelas garantias que faltam a estas e que levaram a essa declaração de inconstitucionalidade. Não é, por isso, legalmente possível recorrer para esse efeito aos regimes dos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal e da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime).

Já não será assim quanto os dados das comunicações a obter não são estáticos (preservados), mas dinâmicos (a produzir). Neste caso, o que entra pela janela, nem é o mesmo objeto a que o ac TC 268/2022 fechou a porta.

No respeito pelo princípio geral de inviolabilidade e de sigilo das telecomunicações, aos fornecedores de rede e prestadores dos serviços de telecomunicações compete a obrigatoriedade de instalarem e disponibilizarem sistemas adequados de interceção legal de dados das comunicações em tempo real.

Em segundo lugar, existe regulamentação legal que permite a interceção de dados de tráfego, incluídas localizações, em tempo real, durante a investigação.

A obtenção da prova digital tem a sua regulamentação repartida pelos seguintes diplomas legais:

- O Código de Processo Penal (artigos 187º a 190º).

- A Lei n.º 32/2008, de 17/07 (que regula a conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas), cujos art.ºs 4.º, 6.º e 9º foram objeto da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (ac TC n.º 268/2022, de 19.04.

- A Lei n.º 109/2009, de 05.09 (Lei do Cibercrime).

- A Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas.

A aplicação da Lei 41/2004, de 18 de Agosto, limita-se à proteção contratual, no contexto das relações estabelecidas entre as empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas e os seus clientes, não sendo lícito recorrer a ela para efeitos de investigação criminal (art.1º) – RC 12.10.2022 (Paulo Guerra) www.dgsi.pt [4].

Permitir o acesso e valoração no processo penal de metadados obtidos e tratados para efeitos de faturação entre cliente e operadora é o mesmo que consentir na sua utilização para uma finalidade diferente daquela para a qual foram conservados, defraudando o âmbito de regulamentação prevista na citada Lei 41/2004, para acudir – atalhando – ao propósito da investigação criminal.

A Lei nº109/2009 estabelece o regime processual (geral) do cibercrime e da prova eletrónica, na qual coexistem dois regimes processuais de recolha de prova em ambiente digital:

- o regime previsto nos artigos 11º a 17º, reportado à pesquisa e recolha de dados produzidos mas preservados, armazenados (dados informáticos, incluindo dados de tráfego);

- o regime dos artigos 18º e 19º, reportado à interceção de comunicações eletrónicas, em tempo real, de dados de tráfego.

No caso não seria aplicável o artigo 18.º, da Lei 109/2009, ainda que destinado a interceções em tempo real, a exemplo das normas do CPP para que remete [5].

Com efeito, para efeitos desse diploma, nos termos do cit. art.18º, nº1, só é admissível o recurso à interceção de comunicações, quer o registo de dados relativos ao conteúdo das comunicações, quer a recolha e registo de dados de tráfego – nº3, do art.18º), em processos relativos a crimes:

a) Previstos na presente lei; ou

b) Cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal.

Ora, como sobredito, os crimes investigados não integram este catálogo, donde a exclusão dessa possibilidade ao abrigo deste normativo. O catálogo de crimes do nº1 do artigo 18º da Lei 109/2009 é pressuposto de aplicação do regime processual subsidiário contido nos art.s 187º, 188º e 190º, do Código Processo Penal (art.18º, nº4, da cit. Lei nº109/2009).

O mesmo vale dizer para as comunicações pretéritas, já que o catálogo de crimes que o permite (art.11º, nº1, da cit. Lei 109/2009), não abrange os investigados nestes autos. Ademais, o art.14º, nº4, da cit. Lei nº109/2009, exclui expressamente a possibilidade de ordenar a fornecedores de serviço a comunicação de dados relativos aos seus clientes ou assinantes relativos ao tráfego ou ao conteúdo, contida sob a forma de dados informáticos ou sob qualquer outra forma, detida pelo fornecedor de serviços.

Contudo, o regime de extensão contido no artigo 189.º, nº2, do Código Processo Penal, continua a ter a aplicação prática aos crimes de catálogo previsto no art.187º, nº1, do mesmo diploma, no qual se inserem, como sobredito, aqueles investigados nestes autos [6].

A Lei 48/2007, que alterou o Código Processo Penal, “veio dar consistência legal à equiparação parcial de regime com as intercepções telefónicas no respeitante aos dados de localização celular ou os registos de conversações ou comunicações, dando forma ao entendimento que o acórdão do Tribunal Constitucional nº486/2009 já preconizava anteriormente à Lei 48/2007 e nomeadamente que ..que seja possível concluir, com recurso a um simples raciocínio lógico, que o artigo 187º, nº1, do C.P.P./87, ao permitir a irntercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, permite também, inevitavelmente, o acesso a todos os dados de tráfego inerentes à concretização dessa técnica de ingerência nas telecomunicações, onde se incluem os dados da facturação detalhada cobertos pelo sigilo das telecomunicações e a localização celular” – cfr. Santos Cabral, in Albuquerque, Paulo Pinto de. s.d. Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,. Universidade Católica Editora, anotação ao art., pg.

Por último, na medida em que não está prevista qualquer notificação ao visado de que os seus dados foram acedidos pelas autoridades de investigação crimina, poder-se-ia pensar que ocorre também aqui uma violação do direito à autodeterminação informativa.

Explica o Tribunal Constitucional, abordando agora a questão da conformidade da norma do art. 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho com a Constituição da República Portuguesa, no que concerne ao acesso aos dados pelas autoridades de investigação criminal que, dependendo tal conformidade verificação de três condições, a saber:

- de estar o acesso aos dados limitado ao estritamente necessário para a prevenção, investigação, deteção e repressão de criminalidade grave,

- de depender de controlo judicial ou de entidade administrativa independente; e

- de ser comunicado o acesso aos dados, às pessoas abrangidas, a partir do momento em que a respectiva comunicação não possa já comprometer a investigação criminal. A Lei nº32/2008 não prevê a notificação ao visado de que os seus dados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal.

Nesta perspectiva, diz o Tribunal Constitucional, em tese, pode o visado averiguar se os seus dados foram acedidos por estas autoridades, mas tratar-se-á sempre de uma possibilidade remota e por isso, muito menos eficaz do que se fosse notificado do acesso aos seus dados, já que esta notificação não só lhe permitiria conhecer a difusão dos dados, como também controlar a licitude do acesso aos mesmos, o que significa que o direito à autodeterminação informativa, na dimensão de garantia de controlo efetivo dos dados pessoais, sofre uma limitação imposta pela norma fiscalizada. E, acrescenta, não se descortina qualquer razão, constitucionalmente relevante, que impeça a existência de tal notificação, desde que tenha lugar em momento em que já não possa afectar qualquer interesse processual penal, o que conduz à desnecessidade ou inexigibilidade da restrição, o que significa que a ausência de previsão desta notificação na lei, restringe de modo desproporcionado o direito à autodeterminação informativa, na dimensão de controlo do acesso de terceiros a dados pessoais, com assento no art. 35º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, e afecta também o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, previsto no art. 20º, nº 1, também da Constituição, por afectar a viabilidade prática de exercício de controlo de acessos ilícitos a dados conservados.

Acrescenta-se no aresto do TC que vimos acompanhando que, no domínio de aplicação do direito da União Europeia, o juízo de proporcionalidade na restrição daqueles direitos fundamentais não se pode desligar daquele que decorre do parâmetro europeu, sendo a jurisprudência do Tribunal de Justiça particularmente inequívoca (Acórdão Tele2, cit., n.º 121): «importa que as autoridades nacionais competentes às quais foi concedido o acesso aos dados conservados informem desse facto as pessoas em causa, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis, a partir do momento em que essa comunicação não seja suscetível comprometer as investigações levadas a cabo por essas autoridades. Com efeito, essa informação é, de facto, necessária para permitir que essas pessoas exerçam, nomeadamente, o direito de recurso, explicitamente previsto no artigo 15.º, n.º 2, da Diretiva 2002/58, lido em conjugação com o artigo 22.º da Diretiva 95/46, em caso de violação dos seus direitos» (sublinhado aditado).

Ora, aqui chegados, cumpre reconhecer que a pretensão do Ministério Público, quando reportada à interceção em tempo real dos dados de tráfego de um arguido ou suspeito, neles incluídas as localizações celulares, quer a coberto do art.189º, nº2, do Código Processo Penal, quer do art.18º, da Lei 109/2009, escapam ao segundo segmento da parte decisória do ac TC n.º 268/2022, de 19.04.

É claro que sempre poderia suprir-se o risco de uma fiscalização concreta de inconstitucionalidade através da criação de uma notificação ad hoc que comunicasse ao visado que os seus dados foram acedidos, notificação a realizar no momento em que já não possa afetar a investigação criminal [7].

Fazê-lo seria, contudo, o mesmo que reconhecer a montante a ausência de previsão legal e a afetação do direito à autodeterminação informativa, cuja lesão deve ser evitada e não provocada para depois a remediar. Nem cabe ao julgador substituir-se ao legislador no preenchimento dessa omissão legal, ainda que dela pudessem resultar graves consequências para a investigação criminal – cfr. RP 7.12.2022 (Vaz Patto) www.dgsi.pt.

No entanto, o juízo de inconstitucionalidade não tem aqui aplicação.

É certo que o Código Processo Penal não prevê a notificação ao visado de que os dados de trafego e localização foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, “a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”.

Contudo, à semelhança das escutas telefónicas, o arguido ou suspeito, cujos dados de trafego e dados de localização virão a ser intercetados, já beneficia das garantias de controlo estabelecidas para as escutas telefónicas nos art.s 187º e 188º, do Código Processo Penal, aqui aplicáveis mutatis mutandi, não havendo razão para impor à interceção de dados de tráfego, em tempo real, uma comunicação que é dispensada na interceção de dados de conteúdo (escutas telefónicas)”.

Fundamental é ter presente que o acesso a metadados conservados não é o mesmo que uma intercepção de dados [8].

Assim, o despacho recorrido deve ser revogado e consequentemente ordenado o solicitado pelo recorrente Ministério Público, com as restrições constantes dos art.s 187º e 188º, do Código Processo Penal, aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do art.189º, nº1, do mesmo diploma.

3. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e em consequência, revogando o despacho recorrido, ordenar a solicitada interceção em tempo real, durante o prazo de 90 dias, dos IMEIS onde os números de cartão indicados na promoção de 16.11.2022 (Referência: 442214270) se encontrem a operar, acesso à listagem das chamadas efetuadas e recebidas - Traceback, e localização celular dos aparelhos que utilizam os cartões com os números referidos.

Notifique o Ministério Público.

Sem custas.

Porto, 1.02.2023

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

João Pedro Pereira Cardoso

Raúl Cordeiro

Carla Oliveira

[1] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição atualizada, pág. 544.

[2] Defendeu o Ac. TC n.º 268/2022 que os dados de tráfego, e muito particularmente, os dados de localização, gerados através de uma concreta comunicação, ao permitirem, a todo o tempo, a identificação, localização e movimentação dos utilizadores, constituem uma severa interferência na privacidade dos cidadãos e na protecção dos respectivos dados pessoais, com importantes reflexos na aferição da proporcionalidade da restrição destes direitos fundamentais. Desde logo, abrangendo a conservação de todos os dados de tráfego, todos os cidadãos utilizadores e assinantes dos serviços, ainda que possa ser considerada uma medida necessária e adequada à realização dos interesses de ordem pública que pretende tutelar, o seu indiferenciado e generalizado âmbito subjectivo, ultrapassa os limites da proporcionalidade, razão esta determinante da consideração de ter-se por desconforme com a Lei Fundamental, por violação do seus arts. 35º, nºs 1 e 4 e 26º, nº 1, conjugados com o seu art. 18º, nº 2, a medida de conservação por um ano, dos dados de tráfego e de localização, resultante da conjugação do disposto no art. ºcomo art. 6º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho.

[3] Dados de tráfego e de localização conservados de um conjunto indeterminado de pessoas que efetuaram e não efetuaram comunicações, acionando células de antenas de comunicações, que abrangem – desejavelmente - suspeitos, mas seguramente de muitos “não suspeitos”).

[4] Em sentido contrário, Duarte Rodrigues Nunes, “Impedirá o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 a obtenção e a valoração, para fins de investigação criminal, de metadados conservados pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ao abrigo da lei atualmente em vigor? in Revista do Ministério Público 170: Abril: Junho 2022 [pp. 9-58]. O Autor encontra suporte legal nos art.s 6º, nº3 e 7º, da Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto, com base na argumentação de que não se pode admitir como constitucional a conservação de dados para efeitos de faturação e o mesmo já não suceder no caso de conservação para fins de investigação criminal.

[5] Se a investigação disser respeito aos crimes enunciados nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 11º da lei do Cibercrime - a) os previstos na própria lei; b) são ou foram cometidos por meio de um sistema informático; ou c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico - rege o complexo de disposições processuais composto pelos artigos de 11º a 17º, quando se trate de obter a preservação expedita de dados (artigo 12º), revelação expedita de dados de tráfego (artigo 13º), a injunção para apresentação ou concessão de acesso a dados (artigo 14º), a pesquisa de dados informáticos (artigo 15º), a apreensão de dados informáticos (artigo 16º) e, a apreensão de correio eletrónico e registo de comunicações de natureza semelhante (artigo 17º).

No âmbito da investigação criminal dos crimes elencados no artigo 18º, nº 1, da Lei do Cibercrime – a) os previstos na presente lei; ou b) os cometidos por meio de um sistema informático ou c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187º do Código de Processo Penal –, é admissível o recurso à interceção de comunicações.

[6] No sentido de que o art.18º da Lei 109/2009, não revogou o art.189º, nº2, do Código Processo Penal, nem a Lei 32/2008, encontramos na doutrina Santos Cabral, in Albuquerque, Paulo Pinto de. s.d. Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,. Universidade Católica Editora, anotação ao art., pg.

[7] Neste sentido o voto de vencido do ac TC 268/2022 (Lino Rodrigues Ribeiro). Também Duarte Rodrigues Nunes, ob.cit., pg.49.

[8] RUI CARDOSO, magistrado do Ministério Público, docente do Centro de Estudos Judiciários – C.E.J. in «A conservação e a utilização probatória de metadados de comunicações electrónicas após o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 – o que nasce torto…», consultável em R.M.P. – Revista do Ministério Público n.º 172, meses de outubro – dezembro, pg.41 “ Seja o fundamento de acesso o artigo 189.º, n.º 2, do CPP, o artigo 9.º da Lei 32/2008 ou o artigo 14.º da LCC (hipóteses que analisaremos de seguida), nunca se trata de uma intercepção (a dados em transmissão), mas sim de acesso a dados de comunicações pretéritas (já armazenados). A intercepção, seja ela de comunicações telefónicas, de transmissão de dados informáticos ou ainda por outro meios técnicos, podendo incluir os respectivos metadados, é sempre para comunicações que estão a ocorrer, para dados que estão em transmissão, ou seja, em tempo real, e, por isso, necessariamente posteriores ao despacho que as autoriza/ordena”.