5150/2005-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A exigência constitucional de a busca domiciliária ser autorizada ou ordenada por um juiz é uma decorrência de o domicílio ser, por excelência, um espaço de privacidade e intimidade.

II- Por isso, o facto de um computador pessoal que nele se encontre poder conter “informação de carácter pessoal” nada altera a natureza dos direitos lesados pela realização da busca domiciliária.

III- A autorização conferida para a realização de uma busca domiciliária permite ao OPC tomar conhecimento do conteúdo do disco rígido de um computador que aí se encontre.

IV- Só assim não será quanto ao correio electrónico que nele se encontre armazenado.

V- Quanto ao correio electrónico deve aplicar-se o regime jurídico previsto para a apreensão de correspondência (artigos 179º e 252º) e não o que o Código de Processo Penal reserva para a intercepção das comunicações uma vez que este se destina apenas à intercepção de conversas ou comunicações em curso.

VI- O carácter pessoal de uma agenda não impede que o OPC, durante a busca domiciliária, a apreenda e tome conhecimento do seu conteúdo.

VII- Só assim não será se ela contiver informação íntima, em relação à qual existirá uma proibição de prova.

VIII- Um OPC só pode recolher fotografias dos arguidos enquanto eles conversam na via pública com prévia autorização judicial (artigo 6º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro).

IX- Se bem que essas fotografias, pelo seu conteúdo, não violem a privacidade das pessoas que nelas figuram, a sua obtenção e utilização constituem um ilícito penalmente sancionável, nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 199º do Código Penal.

X- Por isso, de acordo com o artigo 167º do Código de Processo Penal, não podem valer como prova.

Texto integral:

(extracto do acórdão)

II- FUNDAMENTAÇÃO

O caso julgado

8- Os arguidos B. e “C., Lda.” impugnaram a decisão proferida no Tribunal Central de Instrução Criminal por considerarem que o princípio “ne bis in idem” impedia que contra eles tivesse sido deduzida acusação e proferido despacho de pronúncia por «já terem sido julgados por factos idênticos no processo nº 1/00.9TELSB».

Ora, se analisarmos a acusação que contra estes arguidos foi deduzida no processo em causa verificamos que, embora estes arguidos tenham então sido acusados da prática de um crime de fraude fiscal (ver p. 274 dessa peça processual), os factos que aí lhes eram imputados (artigos 351º a 357º) nada têm em comum com aqueles por que foram acusados e pronunciados nestes autos (artigos 503 a 510 da acusação), embora neles também se lhes impute a prática de um crime de fraude fiscal (p. 372/3 da acusação e 75 da decisão instrutória).

Daí que o indicado princípio não tenha sido minimamente posto em causa com a decisão proferida.

Improcede, pois, o recurso interposto por estes arguidos.

As escutas telefónicas

9- O arguido L. recorreu do segmento da decisão instrutória que não declarou a nulidade das escutas telefónicas realizadas, no período compreendido entre 30 de Abril e 26 de Junho de 2002, ao cartão de telemóvel com o nº 919 936 650, por ele utilizado, que constituiu o designado alvo nº 15 874.

Invocou, para tanto, que:

· Foi excessivo o período de tempo que mediou entre as datas em que foram efectuadas as intercepções e as datas em que o OPC efectuou a junção aos autos das transcrições;

· Foi excessivo o período de tempo que mediou entre as datas em que foram efectuadas as intercepções e as datas em que foram proferidos os despachos a confirmar o interesse das transcrições efectuadas;

· Foi o OPC, e não a srª. juíza de instrução criminal, que seleccionou as sessões a transcrever;

· A prorrogação do prazo da intercepção foi feita quando a srª. juíza apenas tinha ouvido as conversas telefónicas mantidas nos dias 30 de Abril e 1 de Maio.

Para apreciar as questões colocadas, importa, antes de mais, descrever a tramitação adoptada neste processo quanto à referida intercepção durante o mencionado período.

Como se pode ver de fls. 1178, a intercepção deste telemóvel foi solicitada pelo OPC no relatório intercalar de fls. 1162 a 1184, datado de 16 de Abril de 2002. Na sequência desse relatório, o Ministério Público, no dia 23 desse mesmo mês (fls. 1205), pediu autorização à srª juíza de instrução para realizar essa intercepção. Tal requerimento foi deferido pelo despacho judicial de 26 de Abril (fls. 1255/6), que fixou em 1 mês a sua duração. A intercepção veio a iniciar-se no dia 30 desse mesmo mês (fls. 1418 e 1576).

No despacho referido impôs-se ao OPC a obrigação de, de dez em dez dias, apresentar no Tribunal Central de Instrução Criminal «informação com a selecção, relativamente a cada alvo, das sessões consideradas com relevo para a prova a adquirir nos autos, acompanhada dos respectivos suportes sonoros integrais (gravações em CD), bem como apontamento para transcrição daquelas sessões (artigo 188º/1 do Código de Processo Penal)».

No cumprimento dessa imposição, foi elaborado, no dia 14 de Maio, um relatório intercalar relativo ao período que vai do dia 30 de Abril a 10 de Maio (fls. 1529) em que se indicavam as chamadas relevantes, ao qual foi junta uma relação de todas as chamadas interceptadas nesse período (fls. 1530/1).

No despacho de 15 de Maio (fls. 1540) que se lhe seguiu, a srª juíza agendou uma deslocação às instalações da Polícia Judiciária para o dia 22 seguinte a fim de, nomeadamente, proceder ao controlo das conversas interceptadas a transcrever.

Dessa diligência veio a ser lavrada uma acta (fls. 1676) em que se fez constar que a srª juíza teve acesso directo às intercepções ordenadas nestes autos, tendo ordenado a transcrição de 3 sessões deste alvo.

Sobre a forma como continuou a decorrer essa intercepção foi elaborado, no dia 27 de Maio, um novo relatório, este relativo ao período que vai do dia 10 a 22 de Maio (fls. 1634), no qual também se indicaram conversas a transcrever, a que foi junta uma relação de todas as chamadas interceptadas (fls. 1641/3). Nesse relatório solicitava-se a prorrogação do prazo da intercepção a esse cartão, que deveria terminar 3 dias mais tarde.

Por despacho de 28 de Maio (fls. 1655), a srª juíza autorizou a prorrogação da intercepção em curso até ao dia 1 de Julho.

Datado de 7 de Junho e relativo ao período compreendido entre 22 de Maio e 3 de Junho, foi junto aos autos um novo relatório intercalar (fls. 1759) que também indicava as conversas a transcrever e trazia anexa uma relação das chamadas efectuadas através do cartão sob escuta (fls. 1760/2).

Por despacho de 20 de Junho (fls. 1781/2), depois de ter sido comprovada a sua fidedignidade, foi determinado que se juntasse aos autos a transcrição das conversas seleccionadas em 22 de Maio, cujo rascunho tinha sido remetido ao tribunal no dia 31 de Maio (fls. 1710).

No relatório intercalar de fls. 1823 a 1831 (ver fls. 1830), datado de 24 de Junho, sugeriu-se que se pusesse fim a esta intercepção telefónica, o que veio a ser requerido pelo Ministério Público no dia seguinte (fls. 1833) e determinado por despacho judicial proferido no dia 26 desse mesmo mês (fls. 1851).

Datado de 26 de Junho, foi junto aos autos um novo relatório intercalar, este relativo ao período que mediou entre 3 e 12 de Junho de 2002 (fls. 1864), a que se seguiu um novo relatório, datado de 8 de Julho, relativo ao período de 12 a 26 de Junho (fls. 1938/9).

Os restantes autos com as transcrições relativas a esses quatro últimos períodos foram remetidos ao Tribunal em 11/6, 24/6, 8/7 e 22/7, respectivamente, tendo sido proferidos despachos confirmativos da selecção efectuada pelo OPC e da fidedignidade da transcrição em 16/7, 16/7, 6/9 e 6/9, respectivamente.

Poder-se-ão resumir os aspectos mais relevantes do processado no seguinte quadro:

Períodos

Relatórios intercalares com indicação das passagens a transcrever

Remessa das transcrições

Despacho confirmativo da selecção efectuada e da fidedignidade

30/4 a 10/5

14/5 a fls. 1529

31/5 a fls. 1710

20/6 a fls. 1781

10/5 a 22/5

27/5 a fls. 1634

11/6 a fls. 1775

16/7 a fls. 2103

22/5 a 3/6

7/6 a fls. 1759

24/6 a fls. 1821

16/7 a fls. 2104

3/6 a 12/6

26/6 a fls. 1864

8/7 a fls. 1940

6/9 a fls. 2274

12/6 a 26/6

8/7 a fls. 1938

22/7 a fls. 2082

6/9 a fls. 2275

10- Tivemos já o ensejo de, em diversos acórdãos, expressar o nosso entendimento sobre o regime constitucional e legal das escutas telefónicas. No acórdão proferido no recurso nº 8969/04 dissemos, nomeadamente, que:

«26- A Constituição da República Portuguesa inclui, entre os direitos liberdades e garantias pessoais que consagra, a inviolabilidade dos meios de comunicação privada (artigo 34º, nº 1), apenas admitindo a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação[1] nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal (artigo 34º, nº 4).

Uma vez que estamos no campo de um direito fundamental toda essa ingerência é da competência de um juiz (artigo 32º, nº 4), sendo nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações (artigo 32º, nº 8).

A reserva de jurisdição prevista no mencionado artigo 32º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, não impondo que o juiz pratique pessoalmente todos os actos materiais relativos à intercepção das comunicações, não se basta também com a sua mera intervenção formal de autorização. Exige que ele controle efectivamente todo o processo, desde a verificação dos pressupostos legitimadores da ingerência até ao cumprimento das formalidades previstas na lei para a sua realização que, como se disse anteriormente, mais não são do que uma materialização desse controle.

27- É à luz do regime constitucional que, em traços largos, se esboçou que se têm de interpretar todos os requisitos e condições estabelecidos nos artigos 187º e 188º do Código de Processo Penal e mesmo o regime da nulidade previsto no artigo 189º deste diploma.

A primeira das citadas disposições, para além de limitar as escutas telefónicas a determinados crimes, que enumera, criando aquilo a que a doutrina apelida de um sistema de crimes de catálogo[2], de exigir «uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime[3]» e de subordinar a utilização deste meio de obtenção de prova ao princípio da subsidiariedade[4], consagra uma reserva de jurisdição.

Ora, se bem que tal disposição legal refira expressamente apenas que a intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas depende de decisão judicial, o que, conjugado com a alínea c) do nº 1 do artigo 269º do Código de Processo Penal, podia levar a pensar que a intervenção do juiz em matéria de escutas telefónicas se cingia à emanação da ordem ou da autorização para a sua realização, dos preceitos constitucionais mencionados e do regime estabelecido quanto às formalidades das escutas, previsto no artigo 188º, deve concluir-se que a intervenção judicial é muito mais ampla, abarcando todo o desenrolar da intercepção das comunicações, devendo o juiz controlar efectivamente todo o processo[5].

28- Por isso, deve entender-se que o regime constitucional e legal em matéria de escutas pressupõe necessariamente:

- a verificação pelo juiz, em concreto, dos pressupostos materiais de admissibilidade deste meio de obtenção da prova, o que implica que ele se certifique da natureza do crime investigado, do grau de indiciação previamente existente e da relevância que a utilização da escuta pode ter para a descoberta da verdade ou para a prova[6];

- o estabelecimento de um prazo relativamente apertado para a realização das intercepções e gravações ou, caso isso não aconteça, o acompanhamento das operações com uma proximidade que permita o tempestivo conhecimento dos seus resultados, para as fazer cessar logo que deixem de ser imprescindíveis;

- em caso de prorrogação do prazo inicialmente estabelecido, a análise prévia dos resultados obtidos através das diligências anteriormente realizadas para assim poder decidir se elas devem prosseguir e, sendo caso disso, qual o horizonte temporal das novas operações;

- o acompanhamento próximo das diligências autorizadas, que, no mínimo, se deve traduzir no imediato conhecimento, no fim do prazo estabelecido, do resultado das gravações efectuadas[7];

- a selecção feita pessoalmente pelo juiz das sessões a transcrever uma vez que, dado o sistema por que o nosso Código optou[8], só o juiz pode aqui garantir a imparcialidade da selecção dos elementos de prova, “à charge et à décharge”, e que ela não reflicta apenas a perspectiva da acusação[9];

Assegurado este controle efectivo, que passa, como se disse, por garantir que o juiz tome conhecimento das gravações efectuadas através da audição directa feita através da utilização dos suportes em que elas se contêm, perde grande parte da relevância a questão, muitas vezes suscitada, do prazo de elaboração do 2º auto, que contém as transcrições[10]. Para ele a lei não estabelece qualquer prazo. Deve, portanto, ser elaborado o mais depressa possível, sempre antes do termo do inquérito, mas sem que exista um limite temporal peremptório».

11- Ora, partindo dos factos que se descreveram e do entendimento que se delineou, vejamos então se com o procedimento adoptado se cometeu alguma nulidade.

Os dois primeiros argumentos utilizados pelo recorrente só poderiam ser pertinentes, salvo o devido respeito, se o Código de Processo Penal não distinguisse o auto de intercepção, a que se refere o nº 1 do artigo 188º, do auto de transcrição, previsto no nº 3 do mesmo preceito legal. Enquanto que, no que respeita ao primeiro, exige que ele seja imediatamente levado ao conhecimento do juiz, já no que se refere ao segundo, tal exigência não é feita.

Por outro lado, o facto de o OPC ter indicado, dando cumprimento à parte final do nº 1 do artigo 188º, as passagens das gravações que considerava relevantes para a prova ou de ter, de acordo com o nº 4, coadjuvado a srª juíza na selecção do que devia ser transcrito não retirou a esta o controlo das operações a efectuar, que continuou a pertencer e a ser efectivamente exercido pela magistrada judicial.

Diga-se ainda que, ao contrário do que sustenta o recorrente, a srª juíza não autorizou a prorrogação do prazo da escuta depois de apenas ter ouvido três conversas telefónicas efectuadas em 30 de Abril e 1 de Maio. Ela não só se inteirou das intercepções efectuadas até 10 de Maio como, através da sua deslocação às instalações da Polícia Judiciária, no dia 22, pôde aceder a tudo o que até aí tinha sido interceptado. Por isso, quando no dia 28 seguinte autorizou a prorrogação da intercepção, estava perfeitamente ciente da importância que essa diligência representava para a obtenção de prova.

Improcede, portanto, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido Luís Rodrigues.

12- O arguido M., por sua vez, impugna a decisão proferida na parte em que ela não declarou a nulidade da intercepção realizada durante o mesmo período ao cartão de telemóvel por ele utilizado, com o nº ....., que constituiu o designado alvo 15 878.

Esta intercepção acompanhou a par e passo a anteriormente referida, o que nos dispensa de efectuar novo relato.

Também este arguido invoca quatro argumentos para sustentar a nulidades desta escuta. Segundo ele:

· As gravações das intercepções não foram presentes imediatamente à srª juíza de instrução;

· Não foi a srª juíza que procedeu à selecção das sessões que deviam ser transcritas;

· Os CDs entregues no Tribunal Central de Instrução Criminal no dia 12 de Novembro foram previamente entregues no DCIAP;

· Foram violados os princípios da necessidade e proporcionalidade.

Não vemos, salvo o devido respeito, que assista qualquer razão ao recorrente. De facto, como o quadro acima feito demonstra, a srª juíza de instrução, tendo autorizado a intercepção por dois períodos sucessivos com uma duração aproximada de 1 mês cada um, impôs o fornecimento periódico da informação necessária ao exercício do controlo da escuta. Por isso, sempre lhe foram remetidas tais informações, a relação das intercepções efectuadas, a indicação das sessões que eram consideradas relevantes e os CDs em prazos mais curtos do que os que eram impostos pelo nº 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, que se bastaria com duas remessas, cada uma delas efectuada logo após o termo do respectivo período. Mas, mais do que isso, com o procedimento adoptado, a srª juíza controlou efectivamente as intercepções autorizadas, nomeadamente aquela que agora foi posta em causa pelo recorrente.

Nenhum vício se verificou, conforme já deixámos dito, no que respeita ao processo de transcrição.

O facto de o OPC ter entregue previamente os CDs (v. fls. 3679) no DCIAP, transitando eles daí para o Tribunal Central de Instrução Criminal, não constitui qualquer vício uma vez que o Ministério Público é o dominus do processo na sua fase de inquérito e é ele que, por regra, requer a intervenção judicial (artigos 269º, nº 2, e 268º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal).

A srª juíza expôs proficientemente os motivos que a levaram a autorizar esta escuta, motivos esses que não foram concretamente contestados pelo recorrente e que este tribunal integralmente subscreve.

Não se verificou, pois, também quanto a esta intercepção, qualquer vício nem se adoptou no despacho recorrido ou adopta neste acórdão qualquer interpretação inconstitucional dos preceitos em causa, razão pela qual o recurso interposto por este arguido é, nesta parte, improcedente.

As buscas

13- O arguido P. impugna a decisão instrutória na parte em que ela não considera nulas as buscas efectuadas:

· no dia 22 de Junho de 2001 na Quinta de S. ..., S. João de .... (fls. 242 a 251), busca essa efectuada no âmbito do processo nº 1/2000.9TELSB;

· no dia 22 de Junho de 2001 no armazém anexo na Quinta de S. ...., S. João de .... (fls. 252 a 254), busca essa efectuada no âmbito do processo nº 1/2000.9TELSB;

· no dia 13 de Novembro de 2002 na Quinta de S. ...., S. João de ......, abrangendo todos os anexos e dependências (parqueamentos, garagens e arrecadações) dos locais visados bem como respectivas caixas do correio (fls. 3501 a 3508), busca realizada já no âmbito deste processo;

Invoca, para tanto, que as buscas não foram realizadas nos locais indicados, tendo a primeira e terceira por objecto a casa da sua mãe e irmã e a segunda instalações da sociedade “V..., S.A.”. Para o comprovar alega que o Ministério Público denotou conhecer a “Sala de Vidro” da empresa, ao referir-se a ela no artigo 202º da acusação, facto que também era do conhecimento do 1º sargento ouvido a fls. 21 685/6. Pareceu, porém, ignorar tudo o que a este respeito se disse no despacho recorrido.

Sobre as questões colocadas, diga-se, em primeiro lugar, que nos autos oportunamente lavrados as entidades que procederam a essas buscas certificaram que elas se realizaram nos locais indicados nos mandados emitidos, dos quais constavam as indicações necessárias para a identificação do objecto da busca e a referência a que se tratava da habitação do suspeito P

Tais certificações não são minimamente abaladas pelo facto de o Ministério Público, em 15 de Novembro de 2003, um ano depois da última busca e mais de dois anos depois das restantes, no fim do 2º inquérito, conseguir destrinçar as partes que integravam o todo, nem pelo facto de uma das pessoas que realizou a última das buscas ter, em Janeiro de 2004, denotado esse mesmo conhecimento.

Diga-se que o facto de se vir a verificar que a entidade a quem está juridicamente adstrito o local buscado é diferente daquela que se supunha em nada belisca a validade da busca quando ela foi autorizada por um juiz, foi indicado com precisão o local em que ela se devia realizar e foi identificado o suspeito que utilizava o espaço em causa. Note-se até que, conforme refere o sargento E. no depoimento invocado pelo recorrente, em Novembro de 2002, «na data prevista, abordaram a irmã do arguido P. quando esta chegava à Quinta de bicicleta e entraram na residência com a colaboração da mesma. No interior da residência encontravam-se duas empregadas, o sr. P., ainda de pijama no seu quarto, e uma senhora já de idade acamada num outro quarto».

Assim, e pelo exposto, improcede, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido P

Pelos mesmos motivos improcede também o recurso da sociedade “V.., S.A.” na parte em que ela impugnava a decisão tomada quanto à validade da segunda das referidas buscas.

O acesso à informação contida no computador

14- Os arguidos L., P. e “V..., S.A.” pretendem também a revogação da decisão impugnada na parte em que ela não declarou a proibição de serem valorados como provas os ficheiros que se encontravam no disco rígido do computador apreendido no decurso da segunda das referidas buscas. Alegam, para tanto, que o computador podia conter informação de carácter pessoal e é hoje também um meio de estabelecer comunicação, podendo conter mensagens pessoais a que se deve aplicar o regime estabelecido para as escutas telefónicas.

Sobre esta questão deve, em primeiro lugar, dizer-se que a exigência constitucional de a busca domiciliária ser autorizada ou ordenada por um juiz é já uma decorrência de o domicílio ser, por excelência, um espaço de privacidade e intimidade. Por isso, o facto de um computador pessoal que nele se encontre poder conter “informação de carácter pessoal” nada altera a natureza dos direitos lesados pela realização da busca domiciliária. Daí que a autorização conferida para a realização desta diligência e para a apreensão do que se encontrar dentro do local em que ela se realiza compreenda a possibilidade de o OPC tomar conhecimento do conteúdo do disco rígido de um computador que aí se encontre. Só assim não será quanto ao correio electrónico que nele se encontre armazenado uma vez que, quanto a ele, deve ser aplicado o regime estabelecido para a apreensão de correspondência. Ora, neste caso concreto, tal como se vê do auto de fls. 258, a informação contida no referido computador, em diversos ficheiros, que foi impressa em 57 (cinquenta e sete) folhas, era apenas «do tipo (extensão) WORD e EXCEL».

Não se tratava, portanto, de correio electrónico, não lhe podendo, por isso, ser aplicado o referido regime.

Diga-se apenas que se se tratasse efectivamente de correio electrónico o regime jurídico aplicável não seria, ao contrário do que sustentam os recorrentes, o que o Código de Processo Penal reserva para a intercepção das comunicações, uma vez que este se destina apenas à intercepção de conversas ou comunicações em curso, mas sim o que estabelece para a apreensão de correspondência (artigos 179º e 252º do Código de Processo Penal).

Assim, tendo o computador sido licitamente apreendido durante a busca efectuada e não existindo qualquer obstáculo constitucional ou legal ao conhecimento dos seus ficheiros, improcedem, nesta parte, os três recursos interpostos dessa parte da decisão.

O acesso às agendas do arguido L. e a apreensão da pasta pessoal do arguido M

15- O que se disse quanto à natureza da busca domiciliária e à legitimidade de acesso ao computador pessoal vale em igual medida para o acesso às duas agendas do arguido L.. O carácter pessoal do seu normal conteúdo não impede que o OPC as apreenda e tome conhecimento do seu conteúdo, excepção feita, como é óbvio, para o caso de nelas se conter informação íntima, em relação à qual existirá uma proibição de prova.

Ora, no caso dos autos, as referidas agendas, contendo embora informações de carácter pessoal, não registavam qualquer informação pertencente ao “nicho de privacidade” que se impõe que o Estado, mesmo no exercício do jus puniendi, respeite[11].

Improcede portanto, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido L

O mesmo se diga quanto ao recurso do arguido M. na parte em que ele põe em causa a apreensão da sua pasta pessoal e o acesso aos documentos que nela se continham.

Acrescente-se apenas que é o próprio nº 3 do artigo 176º do Código de Processo Penal que expressamente prevê e permite a revista das pessoas que se encontrem no local em que se realiza a busca.

As fotografias

16- O arguido L. impugna ainda a decisão instrutória na parte em que nela se considerou legítima a recolha pelo OPC, sem prévia autorização judicial, das fotografias do recorrente e de um outro arguido enquanto conversavam no dia 28 de Junho de 2002 (1964/5).

Afigura-se-nos que, quanto a este ponto, assiste razão ao recorrente.

Se bem que tais fotografias, pelo seu conteúdo, não violem a privacidade das pessoas que nelas figuram, a sua obtenção e utilização constituem um ilícito penalmente sancionável, nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 199º do Código Penal. Por isso, de acordo com o artigo 167º do Código de Processo Penal, não podem valer como prova.

Só assim não seria se a sua obtenção tivesse sido previamente autorizada nos termos do artigo 6º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro[12].

Ora, no caso presente, tal autorização apenas foi concedida por despacho proferido em 9 de Julho de 2002 (fls. 1908).

Por isso, tais fotografias não podem valer como prova.

As perícias

17- Impugnam, por fim, os arguidos L. e M. a decisão instrutória na parte em que ela se pronunciou sobre as perícias realizadas.

Entende o primeiro dos recorrentes que o considerar-se mera irregularidade a ausência, por falta de notificação, do arguido e do seu consultor técnico a uma perícia é inconstitucional porque viola as garantias de defesa do arguido consagradas no nº 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

Entende, por sua vez, o segundo recorrente que as perícias realizadas são nulas porque os peritos não prestaram compromisso e porque o arguido não foi notificado da realização dessa diligência.

As questões ora colocadas mereceram adequada resposta do tribunal recorrido, resposta essa que parece ser completamente ignorada pelos recorrentes. Na realidade, como aí se disse, de acordo com o artigo 118º, nº 1, do Código de Processo Penal, «a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei». Acrescenta o nº 2 que, «nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular».

As nulidades são, portanto, típicas.

Ora, não cominando o legislador como nulidade a inobservância da tramitação imposta para as perícias pelos artigos 154º e 155º, a falta de notificação do arguido, imposta pelo nº 2 do artigo 154º, e a consequente não nomeação de consultor técnico, permitida pelo nº 1 do artigo 155º, só poderão ser qualificadas como meras irregularidades. Ora, tais vícios processuais devem ser arguidos nos termos previstos no artigo 123º do Código de Processo Penal, coisa que, no caso, não se verificou.

Por isso, devem ser considerados sanados.

Podendo o recorrente arguir, no prazo estabelecido, esse vício e sendo-lhe reconhecida ainda o direito de pedir esclarecimentos aos peritos ou de requerer a realização de nova perícia (artigo 158º), não se vê razão para considerar que essa qualificação do vício como mera irregularidade constitua qualquer violação do direito de defesa do arguido (artigo 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa).

No que respeita à falta de prestação de compromisso, disse-se no despacho recorrido que, em obediência à alínea b) do nº 6 do artigo 91º do Código de Processo Penal, só não o prestaram os peritos que eram funcionários públicos e intervieram no exercício das suas funções. Ora, o recorrente, não pondo em causa os pressupostos dessa decisão nem o regime jurídico indicado, limita-se a repetir o que havia anteriormente dito, sem nada de relevante acrescentar.

Assim, e uma vez que se concorda integralmente com o decidido quanto a este ponto, há que julgar, também nesta parte, improcedente o recurso.

Responsabilidade pelas custas

18- Uma vez que os arguidos decaíram nos recursos que interpuseram são responsáveis pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal).

De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 e no nº 3 do artigo 87º do Código das Custas Judiciais a taxa de justiça varia entre ½ e 15 UCs.

Tendo em conta a situação económica dos arguidos e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa, quanto aos arguidos P., “V..., S.A.”, L. e M., em 10 UCs e, quanto aos arguidos B. e “C..., Lda.”, em 6 UCs.

III- DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em:

a) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido L. declarando a nulidade da obtenção e junção aos autos das fotografias de fls. 1964/5, com a consequente proibição da sua valoração como prova;

b) no restante, negar provimento a todos os recursos interpostos pelos arguidos L., M., B., “C... Lda.”, P. e “V...., S.A.”;

c) condenar cada um dos recorrentes L., M., P. e “V..., S.A.” no pagamento das custas do recurso, com taxa de justiça que se fixa em 10 (dez) UCs.

d) condenar cada um dos arguidos B. e “C....., Lda.” no pagamento das custas do recurso, com taxa de justiça que se fixa em 6 (seis) UCs.

²

Lisboa, 13 de Outubro de 2004

(Carlos Rodrigues de Almeida)

(Horácio Telo Lucas)

(António Rodrigues Simão)

[1] Cuja danosidade social é bem caracterizada por ANDRADE, Manuel da Costa, in «Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas», in «Revista Portuguesa de Ciência Criminal», ano I, p. 380 a 382.

[2] O que é o resultado de uma ponderação de bens «entre: por um lado, os sacrifícios ou perigos que a escuta telefónica traz consigo; e, por outro lado, os interesses mais relevantes da perseguição penal» (in Costa Andrade, ob. cit. p. 382).

[3] V., neste sentido, Costa Andrade, ob. cit. p. 386 e o nosso Acórdão nº 7166/04.

[4] O que implica a sua necessidade e adequação (v. Costa Andrade, ob. cit. p. 387).

[5] Sobre o assunto, para além da jurisprudência constitucional já citada, veja-se o nosso acórdão nº 7140/03.

[6] Expressão que deve ser interpretada como consagrando o princípio da subsidiariedade na sua dupla dimensão de necessidade e adequação.

[7] Pelo menos logo que termine o prazo estabelecido pelo juiz para a intercepção e gravação, o OPC deve, em cumprimento do nº 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, apresentar imediatamente ao magistrado judicial que for, na altura, competente o auto referido nesse número, a que devem ser juntos a carta da operadora comprovativa da data do início das operações e os suportes em que todas as gravações efectuadas a esse número de telefone se encontrem registadas para que o juiz as ouça e proceda à selecção das que considerar relevantes.

[8] Note-se que, por exemplo, o Código de Processo Penal italiano atribui a selecção à acusação e à defesa, desempenhando o juiz apenas um papel de filtro a quem compete suprimir os registos cuja utilização seja proibida e aqueles que, não tendo interesse para a prova, violarem a privacidade dos interessados (artigos 268º e 269º). Sobre este regime veja-se, por exemplo, TONINI, Paolo, in «Manuale di procedura penale», 4ª edizione, Giuffrè, Milano, p. 179 e segs.

[9] Não afecta esta exigência o facto de, através do Decreto-Lei nº 320-C/2000, de 15 de Dezembro, ter sido alterada a redacção do nº 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, tendo-se aditado ao texto original a frase «com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova» uma vez que a manifestação da perspectiva da acusação não afasta o dever de imparcialidade do juiz. Não se pode, no entanto, deixar de assinalar que a postura que levou a esse acrescento é essencialmente a mesma que levou à inversão da doutrina do Parecer nº 92/91, traduzida no Parecer Complementar mencionado. Ambas parecem reflectir uma tendência para algum desequilíbrio entre a acusação e a defesa, desequilíbrio esse que torna ainda mais relevante a intervenção do juiz.

[10] Questão que apenas assumia relevância para aqueles que, antes da entrada em vigor das alterações ao Código de Processo Penal introduzidas pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, sustentavam que apenas devia existir um único auto uma vez que era através dele, e não directamente, que o juiz tomava conhecimento do resultado das escutas efectuadas.

[11] Uma agenda, mesmo pessoal, não se deve confundir com um diário íntimo (sobre a protecção que a informação contida num diário merece, veja-se o Ac. do TC nº 607/2003 in DR II Série de 8 de Abril de 2004).

[12] Sobre essa matéria vejam-se os três artigos publicados no volume intitulado «Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira», Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 77 a 117.