Quem foi o relator do acórdão 03077/07?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 03077/07?

O acórdão foi proferido em 30 de abril de 2008.

03077/07 - TCAS

Sumário

1. São dois os conceitos operatórios de referência para delimitação do serviço docente extraordinário: um de natureza subjectiva centrado no docente; outro de natureza objectiva centrado na actividade prestada – artº 83º nºs. 1 e 2 ECD. 2. A referência operatória de natureza subjectiva, considera como serviço docente extraordinário o “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado”, na dimensão do horário de trabalho correspondente à distribuição das horas de serviço docente lectivo ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho - art° 83° n° l ECD. 3. A referência operatória de natureza objectiva, considera o tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário recorrendo a uma dupla remissão normativa: primeiro do nº 2 art° 83° para o nº 3 al. e) do art° 82° seguida para o n° 2 al. m) e n° 3 do art° 10°, todos do ECD. 4. O ECD integra expressamente na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, consequentemente, impõe a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, do ECD. 5. O despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 é inidóneo para introduzir, modificar ou extinguir os requisitos fixados por fonte normativa de natureza superior, v.g. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01. 6. O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 ao determinar que o acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente integra a componente lectiva, acarreta como consequência a aplicabilidade às aulas de substituição da escala remuneratória do valor /hora normal. 7. O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 configura disposição contra legem, no confronto com o regime do ECD, por degradar a base de incidência do dever retributivo no tocante à amplitude do serviço docente extraordinário, na medida da desqualificação da natureza jurídica do trabalho prestado em aulas de substituição por ausência do respectivo docentes.

Texto

Daniela ..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. A Recorrente realizou trabalho docente em substituição de professores ausentes. 2. As funções desempenhadas em regime de substituição não integram a componente lectiva. 3. As horas prestadas em substituição na ausência ao professor titular da turma ou disciplina, configuram trabalho extraordinário. 4. O trabalho extraordinário tem de ser compensado em conformidade com o disposto no Estatuto da Carreira Docente. 5. A douta sentença fez errada aplicação dos artigos 82°, n° 3, e); 83°, n° 2; 10°, n° 2, m) e 61°, todos do E.C.D. * O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue: § A A. está obrigada ao cumprimento do serviço docente distribuído com a aceitação do horário que lhe foi entregue no início do ano e no seu horário estão marcadas horas destinadas ao desenvolvimento de uma das várias actividades que estão contempladas no plano anual, de modo a proporcionar o permanente acompanhamento educativo do alunos, em obediência ao previsto no n°3 do artigo 82° do ECD. * Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência. * Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade: A. A A. é professora contratada a exercer funções na Escola E.B. 2,3 Dr. João das Regras, no ano lectivo de 2005/2006. B. No horário da A., foram fixados, pelo órgão de gestão da escola, quatro tempos lectivos, à segunda-feira, das 15.05H às 15.50H e das 15.50H às 16.35H e à sexta-feira, das 11,40 H às 12,25 H e das 12,25 H às 13,10 H, coma referência de "Acomp." - doc. de fls. 10. C. O horário da A. era o seguinte: Horário Segunda Feira Terça Feira Quarta Feira Quinta Feira Sexta Feira T/D Sala T/D Sala T/D Sala T/D Sala T/D Sala 08.10 08.55 08.55 09.40 10:00 10:45 (9ºE)L PO Sala 7 10.45 11.30 (9ºE)LPO Sala. 7 11:40 12:25 12.25 13.10 13.25 14:10 9E LPO Sala16 7C LPO Sala 4 7C LPO Sala l6 (9°B)LPO Sala 7 14:10 14:55 9E LPO Sala16 7C LPO Sala 4 7C LPO Sala l6(9ºE)L PO Sala 7 15:05 15.50 7B LPO Sala 6 7C APR AP 1 (7ºB)LPO Sala l4 15.50 16.35 7B LPO Sala 6 7C APR AP l (7ºB)L PO Sala 14 16.55 17.40 9DLPO Sala 2 9B LPO Sala 6 9D LPO Sala 2 17:40 18.25 9DLPO Sala 2 9B LPO Sala 6 9D LPO Sala 2 D. Em 31.10.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à participação em reunião do Departamento Curricular de Língua Portuguesa, que decorreu no dia 25.10.05, pelas 18.30-21. 21 H - doc. de fls. 14/15. E. Na mesma data, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à participação em reuniões pré-intercalares do conselho de turma que decorreram nos dias 11.10.05 - 18.30H às 19.30; 11.10.05-l 9.30H às 20.30H; 12. 10.05-1 8.30H às l 9.30H - doc. de fls. 12/13. F. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 11.11.2005, das 11.40H às 12.25H, do professor em falta na turma E do 9° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 22 do p.a. ' G. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 14.11.2005, das 15.40H às 16.35H, do professor em falta na turma D do 7° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 23 do p.a. H. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 21.11.2005, das 15.05H às 15.50H, do professor em falta na turma D do 9º ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 24 do p.a. I. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 25.11.2005, das 11.40H às 12.25H, do professor em falta na turma A do 8° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 25 do p.a. J. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 28.11.2005, das 15.05H às 16.35H, do professor em falta na turma C do 9° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 26. K. Através da ordem de serviço n° 84, de 29.11.2005, a Presidente do Conselho Executivo da Escola E. B. 2,3 Dr. João das Regras informou os docentes de que os pedidos de pagamento de horas extraordinárias relativos à substituição de professores ausentes e os pedidos de pagamento de horas extraordinárias relativas às reuniões a realizar na escola foram indeferidos - doc. de fls. 28 do p.a. apenso. L. Em 12.12.2005, a A. tomou conhecimento do indeferimento dos requerimentos de pagamento de serviço extraordinário que dirigiu ao Conselho Executivo da Escola - docs. de fls. 8 e fls. 15 do p.a. M. Em 18.01.2006, a A. interpôs junto do Secretário de Estado da Educação recurso hierárquico, pedindo a revogação do acto de indeferimento referido na aliena anterior e o pagamento da quantia de €179,55, referente a 10 horas de serviço extraordinário que prestou - doc. de fls. 9/11, do p.a. N. Em 08.02.2007, a DREL elaborou a informação/proposta n° 27/PD/MB, relativa ao recurso hierárquico referido nas alíneas anterior, propondo o indeferimento do mesmo - doc. de fls. 3/5, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido. O. Em 06.03.2006, o Secretário de Estado da Educação exarou na informação referida na alínea anterior o despacho seguinte: «Concordo. Nos termos e com os fundamentos expostos, indefiro» - Ibidem. P. Em 17.03.2006, a DREL remeteu à A. o ofício n° 014991, referente ao recurso hierárquico, do qual consta: "Comunica-se que por despacho de 06.03.06 do Senhor Secretário de Estado da Educação, foi indeferido o recurso hierárquico interposto por Daniela Maria Freire Vidigal, da decisão proferida pelo Senhor Presidente do Conselho Executivo Escola Básica dos 2° e 3° Ciclos Dr. João das Regras, ao ser negado o pagamento do trabalho extraordinário, por, nos termos da alínea a) do n° 5 da Informação n° 133/JM/SEE/2005, de 17 de Setembro, só poderem ser consideradas aulas de substituição, aquelas que, em caso de ausência do professor titular da turma/disciplina, forem leccionadas por docente do mesmo grupo disciplinar e no seguimento do planeamento diário elaborado pelo professor titular da turma/disciplina." DO DIREITO Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de: 1. subsunção das aulas de substituição na componente lectiva ............... Item 2 das conclusões; 2. conceito de trabalho extraordinário...................................................... Item 3 das conclusões; *** O objecto do presente recurso centra-se sobre o elemento "tempo de trabalho", facto jurídico fundamental de toda a relação jurídica de emprego subordinado, importando especificamente o tempo de trabalho docente em "aulas de substituição" que, na tese da Recorrente, são recondutíveis à previsão legal do serviço docente extraordinário, discriminadas por dias e horas levadas ao probatório nos itens F a J, reportadas a Novembro de 2005. No tocante ao conceito jurídico de "aulas de substituição de professores ausentes" o Recorrente suscita duas questões: 1. as funções desempenhadas em regime de substituição não integram a componente lectiva; 2. as horas prestadas em regime de substituição configuram trabalho extraordinário. O que, previamente, implica reconduzir os conceitos de "aulas de substituição", "componente lectiva e componente não lectiva" e "trabalho extraordinário" ao quadro legal da relação jurídica de emprego público docente tal como estatuída no Estatuto da Carreira Docente (ECD), designação abreviada do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01. * Curiosamente, a controvérsia do caso é quase um revisitar da que correu no domínio do contrato de trabalho privado a propósito dos conceitos operativos no sistema da LCT, a que o actual Código do Trabalho pôs cobro, tanto quanto parece, ao clarificar de vez a situação que persistia algo nublada no domínio da LTS. Efectivamente, a LCT distinguia entre o trabalho prestado para além do "horário de trabalho" mas ainda dentro do "período normal de trabalho semanal", o que gerava não poucos atritos e confusões na medida em que um e outro são conceitos operativos distintos no que tange ao tempo de trabalho: o "horário de trabalho" tem por referência a distribuição das horas de trabalho ao longo do dia; o "período normal de trabalho", seja diário seja semanal, tem a ver com o número que constitui o limite máximo de horas de trabalho, por ex., 8 e 40 horas na actividade privada, 7 e 35 no sector público. Todavia, a prestação de trabalho fora do "horário de trabalho" de um concreto trabalhador num dado estabelecimento, por vezes não era seguida do pagamento pelo valor/hora extraordinária constante do CCT com base em que não se tinha ultrapassado o limite das horas do "período normal de trabalho diário", o que estava claramente em desconformidade com o regime legal, mas a que este dava azo atenta a ambiguidade do conceito "período normal de trabalho" que constituía, à data, o conceito de referência neste domínio. (1) Comecemos, então, pelo conceito de trabalho extraordinário. a) trabalho extraordinário - conceito operatório de referência - período normal de trabalho diário - art° 25° nº l a) DL 259/98, 18.08 Nos termos gerais de direito, em ordem a saber qual o regime que enquadra a retribuição paga ao trabalhador pela prestação de trabalho extraordinário a favor da entidade patronal, cumpre ter presente que a definição de "trabalho extraordinário" configura um conceito relativo. Qualificar algo como de "extraordinário" convoca implicitamente um raciocínio de conteúdo comparativo entre realidades à partida tidas por diversas, em que uma delas é colocada no patamar do ordinário, do comum, do que vulgarmente ocorre, isto é, no patamar de metro padrão para efeitos de confronto com a outra ou outras realidades que, pelas diferenças evidenciadas, admitem a qualificação de "extraordinárias". Donde, a definição conceptual de "trabalho extraordinário" no tocante à relação jurídica de emprego público necessita de ser posta em confronto com os conceitos legais de "duração semanal de trabalho", art° 7° n° l do DL 259/98 de 18.08 e de "período normal de trabalho diário", artº 8° n° l do mesmo diploma, no máximo de 35 e 7 horas, respectivamente, corolários em sede de lei ordinária da consagração constitucional do "limite máximo da jornada de trabalho" inserto do art° 59° n° l d) da CRP. É exactamente de acordo com estes pressupostos e sem prejuízo das delimitações especificas em sede de horário flexível que não vêm ao caso, que o direito positivo em sede de regime geral delimita este conceito considerando o "trabalho extraordinário" como aquele que, em cumprimento de determinação originária da respectiva cadeira hierárquica, é prestado fora do período normal de trabalho diário do trabalhador em concreto - cfr. artº 25° n° l a), DL 259/98, de 18.08. (2) b) serviço docente extraordinário: a. prestado para além da componente lectiva obrigatória pelo docente em concreto – artº 83º n° l, ECD b. em componente não lectiva - substituição por ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente -art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° nº 2, ECD No domínio específico do serviço docente temos, à cabeça, a determinação de um regime jurídico próprio, conforme estatuído no art° 75° do ECD, DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01 - "O pessoal docente rege-se em matéria de duração de trabalho, férias, faltas e licenças pelas disposições constantes dos sub-capítulos seguintes." Evidentemente que funcionam aqui as regras gerais de direito no tocante à aplicação à actividade do pessoal docente "dos princípios fundamentais consagrados na CRP e no quadro dos princípios gerais e específicos constantes dos art°s. 2° e 3° da Lei de Bases do Sistema Educativo" - cfr. art° 3º ECD. * Na específica relação jurídica de emprego público o "serviço docente extraordinário" terminologia a que corresponde no contrato de trabalho privado a designação de "trabalho suplementar" (CT, artº 197° n° l), sucedânea da velha terminologia do "trabalho extraordinário" da LCT (artºs. 46° e 47°) -, tem o seu regime condensado no art° 83° ECD. Trata-se de um conceito jurídico complexo na medida em que para delimitar o respectivo conteúdo a lei recorre a dois conceitos operatórios de referência, um de natureza subjectiva, centrado no docente e outro de natureza objectiva, centrado na actividade prestada, a saber: (i) o serviço “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado" - conceito operatório de natureza subjectiva - art° 83° n° l ECD; (ii) e serviço prestado "nos termos do art° 82° n° 3 e) do ECD" - conceito operatório de natureza objectiva - art° 83° n° 2 ECD; i. em "substituição de outros docentes do mesmo estabelecimento (..) nos termos do artº 10º nº 2 m) e nº 3 ECD”; ii. no dever profissional de "assegurar a realização (..) de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente" - art° 10U n° 2 m) ECD; iii. "considera-se ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2° e 3° ciclos do ensino básico" - art° 83° n° 3 ECD. c) conceito operatório de referência de natureza subjectiva – artº 83º n° l ECD - o docente; Como é evidenciado no texto do art° 83° n" l ECD, a lei é muito precisa ao determinar o que entende por serviço extraordinário, por reporte ao sujeito, considerando como tal, "aquele que, por determinação do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado para além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado". De que número de horas se fala na lei através do pronome relativo "cujo" ao referir a obrigação de cumprimento do docente é, naturalmente, do número de horas da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano; o mesmo é dizer que estamos a falar do concreto horário de trabalho da componente lectiva que lhe corresponde. Como já se fez menção, não são passíveis de se confundirem os conceitos de “horário de trabalho” da componente lectiva - que corresponde à distribuição das horas de trabalho ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho -, e “período normal de trabalho” da componente lectiva - que será de 25, 22 ou 20_horas, consoante se trate de docentes do pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico (77° n° 1), 2° e 3° ciclos (77° n" 2) ou secundário e ensino especial (77° n°s 3 e 4). Ou seja, o período normal de trabalho semanal, no limite máximo de 35 horas, constituído pelas duas componentes lectiva e não lectiva distribuídas por 5 dias consecutivos (76° n°s. l e 2), decompõe-se em períodos normais de componente lectiva de trabalho semanal de 25.horas, 22 horas ou 20 horas consoante o tipo de função docente que esteja em causa (77 n°s. l a 4) no respeito, ainda, do limite diário de 5 horas consecutivas de aulas (78° n° 2). * Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza subjectiva: - todas as horas e serviço docente da componente lectiva - dar aulas, ensinar matéria, transmitir conhecimento aos alunos para memorizar e ficar a saber como referente de cultura geral - que excedam o horário de trabalho da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano lectivo, são horas configuradas por lei como constituindo serviço extraordinário, embora limitado, por regra, a 5 horas semanais por docente - cfr. artº 83° n°s l e 4 ECD; d) conceito operatório de referência de natureza objectiva - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n° 2, ECD - tipo de actividade prestada; Nesta parte que directamente interessa ao caso dos autos, a lei determina o serviço docente extraordinário por referência ao tipo de actividade prestada e não ao docente como na circunstância atrás referida do nº l do art° 83º. Para especificação do tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário, o ECD recorre à técnica legislativa da remissão de norma a norma, no caso, uma dupla remissão, primeiro do art° 83° n° 2 para o art° 82° nº 3 e) e, depois, deste último para o art° 10° n° 2 m) e n° 3, todos do DL 139-A/90 de 28.04 na versão introduzida pelo DL 1/98 de 02.01. Da conjugação dos citados normativos decorre que a lei considera como serviço docente extraordinário a actividade destinada a suprir a ausência imprevista e de curta duração de um docente, esclarecendo a lei, ainda, que se considera ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos no pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos do 2° e 3º ciclos do ensino básico -cfr. cit. art° 10° n° 3 ECD. Estamos, pois, em sede de actividade de substituição de docentes que faltaram ao serviço no horário lectivo – ou seja, faltaram à aula -, sendo que, além de terem de ser faltas dadas na componente lectiva esta substituição pressupõe que seja feita por outros docentes do mesmo estabelecimento de educação ou de ensino cfr. arfs 82° n° 3 e) ECD. Como já mencionado supra, o serviço extraordinário docente na componente lectiva está, por via de regra, subjectivamente limitado a 5 horas semanais, cfr. art° 83° n° 4 ECD. Todavia, na circunstância particular das horas dadas em substituição da componente lectiva de colega que tenha faltado à aula, não se aplica por expressa determinação legal o limite das 5 horas semanais – cfr. art° 83° n°5 ECD. O que se explica em função do relevo atribuído pelo legislador ao interesse público de, na falta do professor, não deixar os alunos sem nenhum acompanhamento escolar durante aquela hora de intervalo imprevisto e, por isso, forçado - é exactamente esta a expressão da lei no art° 10° n° 2 m) ECD, “acompanhamento de alunos”; donde, a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em dia lectivo, ou seja, ausência às aulas, é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - cfr. art° 83° n° 5 ECD. Interesse público que está patente quer no Despacho n° 17 387/2005 de 12.08, quer na Informação n° 133/JM/SEE/2005. * Uma coisa é o "acompanhamento de alunos" na veste de dever profissional específico do pessoal docente, actividade passível de ser antecipadamente prevista e integrada nos horários elaborados para o ano escolar dos docentes, na componente não lectiva, cfr. artºs. 10° n° 2 d) e 82° nº 3 a), ECD. (3) Outra coisa, completamente diferente, é a lei prever, especificamente, o modo de colmatar as faltas às aulas de professores, os chamados "furos” (no horário) expressão pela qual eram denominadas as (raras) faltas de professores, pelos alunos do tempo em que havia Liceos. O "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutivel ao "acompanhamento de alunos" para preencher um "furo" dum colega docente que faltou à aula e é preciso não deixar os discentes à solta, mas tê-los com as mentes serenas e em sossego na sala de aula, pelo menos em tese. E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do n° 3 do art° 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferente ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário cfr. artº 83° n° 2 e 10º nº 2 m) ECD. Na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitido, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, que opte por não observar os pressupostos legais, nomeadamente, para o caso que importa, os pressupostos remuneratórios do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário". O mesmo é dizer que a questão trazida a recurso integra o domínio dos requisitos de dever retributivo do trabalho “segundo a quantidade, natureza e qualidade” a cargo da entidade empregadora, imposto pelo art° 59° n° l a) CRP. * Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza objectiva: - a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em horário da componente lectiva (observado o limite de 5/10 dias de falta) é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - fr. art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°s 2 e 5 ECD. e) limites constitucionais do poder regulamentar - art° 199°/c) e g) CRP; preeminência, reserva e precedência de lei - art° 112° n°s. 6 e 8 CRP; Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 - regulamento ministerial; Em nosso critério o Despacho nº 17 387/2005 de 12.08 é um regulamento ministerial, pois embora identifique os destinatários - as escolas públicas - a verdade é que institui de forma geral e abstracta um acervo de "regras e princípios orientadores" a observar pelas entidades administrativas competentes "em cada ano lectivo, na organização do horário semanal do pessoal docente em exercício de funções nos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário" e ainda "para a organização e programação das actividades educativas que proporcionem aos alunos do ensino básico o aproveitamento pleno dos tempos decorrentes de ausência imprevista do respectivo docente." - art° 1° n°s. l e do citado despacho - decorre dos seus próprios termos que a operacionalidade do comando nele expressamente definido se mostra apto a produzir efeitos de forma reiterada no tempo, isto é, num quadro de vigência sucessiva em função do objecto nele definido. Recusamos-lhe, assim, a natureza de acto administrativo geral, nomeadamente, a título de circular ou instrução de serviços. * Nos termos gerais de direito o regulamento configura um acto normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei. (4) De modo que, "(..) os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. art° 199ºc) e g) [da Constituição]. Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (..) Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, rnas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre. É este o entendimento que transparece do art° 266°/2: "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei" (..) (..) A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. art° 112°/6). O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de "regulamentos delegados" ou "autónomos" em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (..), (ii) os regulamentos modificativos (..), (iii) os regulamentos suspensivos (..), (iiii) os regulamentos revogatórios (..)" (5) * Continuando a seguir de perto a lição do Autor citado, atenta a trilogia constitucional em matéria de poder regulamentar da Administração Central temos que, particularmente em domínios sob reserva de lei ou decreto-lei constitucionalmente imposta, como é o caso, - cfr. artº 165° n° l n) CRP - os princípios da reserva e precedência de lei, cfr. art° 112°/8 CRP, impõem, à evidência, que a competência exclusiva dada ao legislador para fixar os requisitos e condições do dever retributivo imposto pelo artº 59° nº l a) CRP aplicável, como e evidente, em sede de "relação jurídica de emprego público, afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias (reserva de lei em sentido estrito) e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar. Uma vez que determinada matéria seja regulada por acto legislativo, o grau hierárquico do acto normativo fica congelado, o que significa que "(..) só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir. Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalizacão ou de degradação do grau hierárquico. (..) (..) A função da lei deslegalizadora é clara: (i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os actos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultâneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (..) (..) Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. art° 112º/6). Daí que: (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. É uma prática incorrecta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como "parte integrante da ler] (..)". * Na medida em que estamos perante um despacho normativo, conjugando os princípios em matéria de poder regulamentar referidos na Doutrina supra exposta com o disposto na CRP, artº 201º nº 2, no sentido de que “compete aos Ministros: a) executar a política definida para os seus Ministérios; b) assegurar as relações de carácter geral entre o Governo e os demais órgãos do Estado, no âmbito dos respectivos Ministérios”, tal significa que a iniciativa regulamentar do Ministro, enquanto órgão simples integrante do Governo, é limitada à matéria das atribuições que lhe incumbe prosseguir, e que são as do seu ministério, dependendo de expressa permissão por lei em sentido formal. (6) f) aulas de substituição - componente não lectiva - serviço docente extraordinário - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°2,ECD; Como já afirmado supra, o "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutível ao "acompanhamento de alunos" para preencher o tempo lectivo na circunstância de falta do docente, isto é, no domínio das aulas de substituição. E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do nº 3 do atº 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferenciado ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário - cfr. art° 83° n° 2 e 10° n° 2 m), ECD. De modo que, repetindo, na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitida, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, a não observância dos pressupostos legais em sede remuneratória do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário". E não é admitida por imperativo constitucional em sede de elenco de actos normativos e vinculação da actividade administrativa ao princípio da legalidade, incluso a actividade administrativa governamental, segundo o qual a relação de conformidade exigível é a do acto ou do regulamento administrativos com a Lei e não o contrário, ou seja, da Lei com o acto ou o regulamento - cfr. artºs. 112° n° l, 199° c) e g) e 266° n° 2 da CRP. No domínio da boa gestão, nada impede que a direcção executiva das escolas, aquando da elaboração do plano anual de organização do serviço docente, nele integre uma previsão numérica ou percentual sobre faltas de professores e igual previsão de aulas de substituição para colmatar a estimativa de faltas de professores às aulas, tal como estabelece o artº 5° n°s. l e 2 do Despacho n° 17 387/2005 de 12.08. O que este Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não pode é proceder a uma degradação da base de incidência do dever retributivo no tocante à amplitude do serviço docente extraordinário, através do expediente da desqualificação da natureza jurídica do trabalho prestado em aulas de substituição por ausência às aulas de outros docentes, que o ECD expressamente integra na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, por isso, impondo a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2 ECD; Concretizando, o citado Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 dispõe contra legem no artº 2º nº 5 d), na medida em que ao determinar que o “acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente” integra, em termos de tempo de trabalho, a componente lectiva, tal acarreta por consequência a aplicabilidade aos tempos de aulas de substituição por faltas lectivas do respectivo docente a escala remuneratória do valor /hora normal. Nesta medida, também o Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não se mostra apto a sustentar de forma válida e eficaz o efeito jurídico declarado por despacho de 06.03.06 do Secretário de Estado da Educação fundamentado na Informação n° 133/JM/SEE/2005, cfr. item P do probatório. * Sintetizando o acima exposto, § São dois os conceitos operatórios de referência para delimitação do serviço docente extraordinário: um de natureza subjectiva centrado no docente; outro de natureza objectiva centrado na actividade prestada – artº 83º nºs. 1 e 2 ECD; § A referência operatória de natureza subjectiva, considera como serviço docente extraordinário o “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado”, na dimensão do horário de trabalho correspondente à distribuição das horas de serviço docente lectivo ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho - art° 83° n° l ECD; § A referência operatória de natureza objectiva, considera o tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário recorrendo a uma dupla remissão normativa: primeiro do nº 2 art° 83° para o nº 3 al. e) do art° 82° seguida para o n° 2 al. m) e n° 3 do art° 10°, todos do ECD; § O ECD integra expressamente na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, consequentemente, impõe a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, do ECD; § O despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 é inidóneo para introduzir, modificar ou extinguir os requisitos fixados por fonte normativa de natureza superior, v.g. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01; § O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 ao determinar que o acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente integra a componente lectiva, acarreta como consequência a aplicabilidade às aulas de substituição da escala remuneratória do valor /hora normal. * Pelo que vem dito, conclui-se que assiste razão à Recorrente no tocante às questões suscitadas nos itens l a 5 das conclusões de recurso, na medida em que o despacho datado de 06.03.2006 de Sua Exa. o Secretário de Estado da Educação, no sentido de indeferimento do recurso hierárquico interposto contra o despacho datado de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras, se mostra eivado de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito porque, no tocante à qualificação jurídica e efeitos remuneratórios, retira do domínio do serviço docente extraordinário o tempo de serviço docente na componente não lectiva prestado em aulas de substituição do respectivo docente em falta, tempo de serviço que, no caso concreto vem discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005. Cumpre, pois, revogar o acórdão proferido e anular o despacho impugnado, de 06.03.2006 do Secretário de Estado da Educação, anulação que se repercute no despacho de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras. * Por último, em substituição, cumpre ordenar, no domínio do reexercício da competência administrativa, a prática de novo acto administrativo sobre a concreta matéria suscitada em sede de aulas de substituição e com observância das vinculações decorrentes (i) das disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD, (ii) no domínio do serviço docente extraordinário prestado na “componente não lectiva do pessoal docente” a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente”; (iii) segundo os pressupostos estatuídos nos citados artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD; (iv) em ordem a decidir sobre a natureza de serviço docente extraordinário no tocante ao tempo de serviço da ora Recorrente Daniela ... discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005, do presente acórdão. **** Termos em que acordam, em conferência, e por maioria dos Juízes Desembargadores da presente formação da Secção de Contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso, revogar o acórdão proferida e, em via de substituição, A. anular o despacho impugnado, de 06.03.2006 do Secretário de Estado da Educação, anulação que se repercute no despacho de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras; B. ordenar, no domínio do reexercício da competência administrativa, a prática de novo acto administrativo sobre a concreta matéria suscitada em sede de aulas de substituição e com observância das vinculações decorrentes, a. das disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD, b. no domínio do serviço docente extraordinário prestado na “componente não lectiva do pessoal docente” a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente”; c. segundo os pressupostos estatuídos nos citados artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD; d. em ordem a decidir sobre a natureza de serviço docente extraordinário no tocante ao tempo de serviço da ora Recorrente Daniela ... discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005, do presente acórdão. Custas, em ambas as instâncias, a cargo da Entidade Recorrida. Lisboa, 30.ABR.2008, (Cristina dos Santos ) (Teresa de Sousa ) (Coelho da Cunha) - Vencido (no Acórdão 3218/2007 desta mesma data, tomar posição contrária) (1) Maria do Rosário P. Ramalho, Direito do Trabalho, Parte H - Situações laborais individuais, Almedina pág.471. (2) Paulo Veiga e Moura, Função pública, 2a ed. , Coimbra Editora, págs.316/317. (3) Artº 10º n° 2 d) ECD - Deveres profissionais "(..) são deveres profissionais específicos dos docentes (..) -Participar na organização e assegurar a realização das actividades educativas."; art° 82° n° 3 a) ECD -Componente não lectiva "(..) O trabalho a nível do estabelecimento deve integrar nas respectivas estruturas pedagógicas com o objectivo de contribuir para a realização do projecto educativo da escola, podendo compreender: - A colaboração em actividades de complemento curricular que visem promover o enriquecimento cultural e a inserção dos educandos na comunidade." (4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs.144 e ss.; Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 95 e ss. (5) Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Almedina, 7a edição, págs.833/842. (6) Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 102/103; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pág. 252.

Sumário

2. A referência operatória de natureza subjectiva, considera como serviço docente extraordinário o “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado”, na dimensão do horário de trabalho correspondente à distribuição das horas de serviço docente lectivo ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho - art° 83° n° l ECD.

3. A referência operatória de natureza objectiva, considera o tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário recorrendo a uma dupla remissão normativa: primeiro do nº 2 art° 83° para o nº 3 al. e) do art° 82° seguida para o n° 2 al. m) e n° 3 do art° 10°, todos do ECD.

4. O ECD integra expressamente na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, consequentemente, impõe a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, do ECD.

5. O despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 é inidóneo para introduzir, modificar ou extinguir os requisitos fixados por fonte normativa de natureza superior, v.g. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01.

6. O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 ao determinar que o acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente integra a componente lectiva, acarreta como consequência a aplicabilidade às aulas de substituição da escala remuneratória do valor /hora normal.

7. O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 configura disposição contra legem, no confronto com o regime do ECD, por degradar a base de incidência do dever retributivo no tocante à amplitude do serviço docente extraordinário, na medida da desqualificação da natureza jurídica do trabalho prestado em aulas de substituição por ausência do respectivo docentes.

Texto Integral

Daniela ..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. A Recorrente realizou trabalho docente em substituição de professores ausentes.

2. As funções desempenhadas em regime de substituição não integram a componente lectiva.

3. As horas prestadas em substituição na ausência ao professor titular da turma ou disciplina, configuram trabalho extraordinário.

4. O trabalho extraordinário tem de ser compensado em conformidade com o disposto no Estatuto da Carreira Docente.

5. A douta sentença fez errada aplicação dos artigos 82°, n° 3, e); 83°, n° 2; 10°, n° 2, m) e 61°, todos do E.C.D.

O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

§ A A. está obrigada ao cumprimento do serviço docente distribuído com a aceitação do horário que lhe foi entregue no início do ano e no seu horário estão marcadas horas destinadas ao desenvolvimento de uma das várias actividades que estão contempladas no plano anual, de modo a proporcionar o permanente acompanhamento educativo do alunos, em obediência ao previsto no n°3 do artigo 82° do ECD.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência.

Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A A. é professora contratada a exercer funções na Escola E.B. 2,3 Dr. João das Regras, no ano lectivo de 2005/2006.

B. No horário da A., foram fixados, pelo órgão de gestão da escola, quatro tempos lectivos, à segunda-feira, das 15.05H às 15.50H e das 15.50H às 16.35H e à sexta-feira, das 11,40 H às 12,25 H e das 12,25 H às 13,10 H, coma referência de "Acomp." - doc. de fls. 10.

C. O horário da A. era o seguinte:

Horário Segunda Feira Terça Feira Quarta Feira Quinta Feira Sexta Feira

T/D Sala T/D Sala T/D Sala T/D Sala T/D Sala

08. 10 08.55

08. 55 09.40

10:00 10:45 (9ºE)L PO Sala 7

10. 45 11.30 (9ºE)LPO Sala. 7

11:40

12:25

12. 25 13.10

13. 25 14:10 9E LPO Sala16 7C LPO Sala 4 7C LPO Sala l6 (9°B)LPO Sala 7

14:10 14:55 9E LPO Sala16 7C LPO Sala 4 7C LPO Sala l6(9ºE)L PO Sala 7

15:05 15.50 7B LPO Sala 6 7C APR AP 1 (7ºB)LPO Sala l4

15. 50 16.35 7B LPO Sala 6 7C APR AP l (7ºB)L PO Sala 14

16. 55

17. 40 9DLPO Sala 2 9B LPO Sala 6 9D LPO Sala 2

17:40 18.25 9DLPO Sala 2 9B LPO Sala 6 9D LPO Sala 2

D. Em 31.10.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à participação em reunião do Departamento Curricular de Língua Portuguesa, que decorreu no dia 25.10.05, pelas 18.30-21. 21 H - doc. de fls. 14/15.

E. Na mesma data, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à participação em reuniões pré-intercalares do conselho de turma que decorreram nos dias 11.10.05 - 18.30H às 19.30; 11.10.05-l 9.30H às 20.30H; 12. 10.05-1 8.30H às l 9.30H - doc. de fls. 12/13.

F. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 11.11.2005, das 11.40H às 12.25H, do professor em falta na turma E do 9° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 22 do p.a. '

G. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 14.11.2005, das 15.40H às 16.35H, do professor em falta na turma D do 7° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 23 do p.a.

H. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 21.11.2005, das 15.05H às 15.50H, do professor em falta na turma D do 9º ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 24 do p.a.

I. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 25.11.2005, das 11.40H às 12.25H, do professor em falta na turma A do 8° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 25 do p.a.

J. Em 29.11.2005, a A. dirigiu à Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João das Regras requerimento solicitando o pagamento de trabalho extraordinário, referente à "substituição", «no dia 28.11.2005, das 15.05H às 16.35H, do professor em falta na turma C do 9° ano, em funções designadas pelo Conselho Executivo como "Acompanhamento dos Alunos"» - doc. de fls. 26.

K. Através da ordem de serviço n° 84, de 29.11.2005, a Presidente do Conselho Executivo da Escola E. B. 2,3 Dr. João das Regras informou os docentes de que os pedidos de pagamento de horas extraordinárias relativos à substituição de professores ausentes e os pedidos de pagamento de horas extraordinárias relativas às reuniões a realizar na escola foram indeferidos - doc. de fls. 28 do p.a. apenso.

L. Em 12.12.2005, a A. tomou conhecimento do indeferimento dos requerimentos de pagamento de serviço extraordinário que dirigiu ao Conselho Executivo da Escola - docs. de fls. 8 e fls. 15 do p.a.

M. Em 18.01.2006, a A. interpôs junto do Secretário de Estado da Educação recurso hierárquico, pedindo a revogação do acto de indeferimento referido na aliena anterior e o pagamento da quantia de €179,55, referente a 10 horas de serviço extraordinário que prestou - doc. de fls. 9/11, do p.a.

N. Em 08.02.2007, a DREL elaborou a informação/proposta n° 27/PD/MB, relativa ao recurso hierárquico referido nas alíneas anterior, propondo o indeferimento do mesmo - doc. de fls. 3/5, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

O. Em 06.03.2006, o Secretário de Estado da Educação exarou na informação referida na alínea anterior o despacho seguinte: «Concordo. Nos termos e com os fundamentos expostos, indefiro» - Ibidem.

P. Em 17.03.2006, a DREL remeteu à A. o ofício n° 014991, referente ao recurso hierárquico, do qual consta:

"Comunica-se que por despacho de 06.03.06 do Senhor Secretário de Estado da Educação, foi indeferido o recurso hierárquico interposto por Daniela Maria Freire Vidigal, da decisão proferida pelo Senhor Presidente do Conselho Executivo Escola Básica dos 2° e 3° Ciclos Dr. João das Regras, ao ser negado o pagamento do trabalho extraordinário, por, nos termos da alínea a) do n° 5 da Informação n° 133/JM/SEE/2005, de 17 de Setembro, só poderem ser consideradas aulas de substituição, aquelas que, em caso de ausência do professor titular da turma/disciplina, forem leccionadas por docente do mesmo grupo disciplinar e no seguimento do planeamento diário elaborado pelo professor titular da turma/disciplina."

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

1. subsunção das aulas de substituição na componente lectiva ............... Item 2 das conclusões;

2. conceito de trabalho extraordinário...................................................... Item 3 das conclusões;

O objecto do presente recurso centra-se sobre o elemento "tempo de trabalho", facto jurídico fundamental de toda a relação jurídica de emprego subordinado, importando especificamente o tempo de trabalho docente em "aulas de substituição" que, na tese da Recorrente, são recondutíveis à previsão legal do serviço docente extraordinário, discriminadas por dias e horas levadas ao probatório nos itens F a J, reportadas a Novembro de 2005.

No tocante ao conceito jurídico de "aulas de substituição de professores ausentes" o Recorrente suscita duas questões:

1. as funções desempenhadas em regime de substituição não integram a componente lectiva;

2. as horas prestadas em regime de substituição configuram trabalho extraordinário.

O que, previamente, implica reconduzir os conceitos de "aulas de substituição", "componente lectiva e componente não lectiva" e "trabalho extraordinário" ao quadro legal da relação jurídica de emprego público docente tal como estatuída no Estatuto da Carreira Docente (ECD), designação abreviada do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01.

Curiosamente, a controvérsia do caso é quase um revisitar da que correu no domínio do contrato de trabalho privado a propósito dos conceitos operativos no sistema da LCT, a que o actual Código do Trabalho pôs cobro, tanto quanto parece, ao clarificar de vez a situação que persistia algo nublada no domínio da LTS.

Efectivamente, a LCT distinguia entre o trabalho prestado para além do "horário de trabalho" mas ainda dentro do "período normal de trabalho semanal", o que gerava não poucos atritos e confusões na medida em que um e outro são conceitos operativos distintos no que tange ao tempo de trabalho: o "horário de trabalho" tem por referência a distribuição das horas de trabalho ao longo do dia; o "período normal de trabalho", seja diário seja semanal, tem a ver com o número que constitui o limite máximo de horas de trabalho, por ex., 8 e 40 horas na actividade privada, 7 e 35 no sector público.

Todavia, a prestação de trabalho fora do "horário de trabalho" de um concreto trabalhador num dado estabelecimento, por vezes não era seguida do pagamento pelo valor/hora extraordinária constante do CCT com base em que não se tinha ultrapassado o limite das horas do "período normal de trabalho diário", o que estava claramente em desconformidade com o regime legal, mas a que este dava azo atenta a ambiguidade do conceito "período normal de trabalho" que constituía, à data, o conceito de referência neste domínio. (1)

Comecemos, então, pelo conceito de trabalho extraordinário.

a) trabalho extraordinário - conceito operatório de referência - período normal de trabalho diário - art° 25° nº l a) DL 259/98, 18.08

Nos termos gerais de direito, em ordem a saber qual o regime que enquadra a retribuição paga ao trabalhador pela prestação de trabalho extraordinário a favor da entidade patronal, cumpre ter presente que a definição de "trabalho extraordinário" configura um conceito relativo.

Qualificar algo como de "extraordinário" convoca implicitamente um raciocínio de conteúdo comparativo entre realidades à partida tidas por diversas, em que uma delas é colocada no patamar do ordinário, do comum, do que vulgarmente ocorre, isto é, no patamar de metro padrão para efeitos de confronto com a outra ou outras realidades que, pelas diferenças evidenciadas, admitem a qualificação de "extraordinárias".

Donde, a definição conceptual de "trabalho extraordinário" no tocante à relação jurídica de emprego público necessita de ser posta em confronto com os conceitos legais de "duração semanal de trabalho", art° 7° n° l do DL 259/98 de 18.08 e de "período normal de trabalho diário", artº 8° n° l do mesmo diploma, no máximo de 35 e 7 horas, respectivamente, corolários em sede de lei ordinária da consagração constitucional do "limite máximo da jornada de trabalho" inserto do art° 59° n° l d) da CRP.

É exactamente de acordo com estes pressupostos e sem prejuízo das delimitações especificas em sede de horário flexível que não vêm ao caso, que o direito positivo em sede de regime geral delimita este conceito considerando o "trabalho extraordinário" como aquele que, em cumprimento de determinação originária da respectiva cadeira hierárquica, é prestado fora do período normal de trabalho diário do trabalhador em concreto - cfr. artº 25° n° l a), DL 259/98, de 18.08. (2)

b) serviço docente extraordinário:

a. prestado para além da componente lectiva obrigatória pelo docente em concreto – artº 83º n° l, ECD

b. em componente não lectiva - substituição por ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente -art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° nº 2, ECD

No domínio específico do serviço docente temos, à cabeça, a determinação de um regime jurídico próprio, conforme estatuído no art° 75° do ECD, DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01 - "O pessoal docente rege-se em matéria de duração de trabalho, férias, faltas e licenças pelas disposições constantes dos sub-capítulos seguintes."

Evidentemente que funcionam aqui as regras gerais de direito no tocante à aplicação à actividade do pessoal docente "dos princípios fundamentais consagrados na CRP e no quadro dos princípios gerais e específicos constantes dos art°s. 2° e 3° da Lei de Bases do Sistema Educativo" - cfr. art° 3º ECD.

Na específica relação jurídica de emprego público o "serviço docente extraordinário" terminologia a que corresponde no contrato de trabalho privado a designação de "trabalho suplementar" (CT, artº 197° n° l), sucedânea da velha terminologia do "trabalho extraordinário" da LCT (artºs. 46° e 47°) -, tem o seu regime condensado no art° 83° ECD.

Trata-se de um conceito jurídico complexo na medida em que para delimitar o respectivo conteúdo a lei recorre a dois conceitos operatórios de referência, um de natureza subjectiva, centrado no docente e outro de natureza objectiva, centrado na actividade prestada, a saber:

(i) o serviço “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado" - conceito operatório de natureza subjectiva - art° 83° n° l ECD;

(ii) e serviço prestado "nos termos do art° 82° n° 3 e) do ECD" - conceito operatório de natureza objectiva - art° 83° n° 2 ECD;

i. em "substituição de outros docentes do mesmo estabelecimento (..) nos termos do artº 10º nº 2 m) e nº 3 ECD”;

ii. no dever profissional de "assegurar a realização (..) de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente" - art° 10U n° 2 m) ECD;

iii. "considera-se ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2° e 3° ciclos do ensino básico" - art° 83° n° 3 ECD.

c) conceito operatório de referência de natureza subjectiva – artº 83º n° l ECD - o docente;

Como é evidenciado no texto do art° 83° n" l ECD, a lei é muito precisa ao determinar o que entende por serviço extraordinário, por reporte ao sujeito, considerando como tal,

"aquele que, por determinação do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado para além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado".

De que número de horas se fala na lei através do pronome relativo "cujo" ao referir a obrigação de cumprimento do docente é, naturalmente, do número de horas da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano; o mesmo é dizer que estamos a falar do concreto horário de trabalho da componente lectiva que lhe corresponde.

Como já se fez menção, não são passíveis de se confundirem os conceitos de “horário de trabalho” da componente lectiva - que corresponde à distribuição das horas de trabalho ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho -, e “período normal de trabalho” da componente lectiva - que será de 25, 22 ou 20_horas, consoante se trate de docentes do pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico (77° n° 1), 2° e 3° ciclos (77° n" 2) ou secundário e ensino especial (77° n°s 3 e 4).

Ou seja, o período normal de trabalho semanal, no limite máximo de 35 horas, constituído pelas duas componentes lectiva e não lectiva distribuídas por 5 dias consecutivos (76° n°s. l e 2), decompõe-se em períodos normais de componente lectiva de trabalho semanal de 25.horas, 22 horas ou 20 horas consoante o tipo de função docente que esteja em causa (77 n°s. l a 4) no respeito, ainda, do limite diário de 5 horas consecutivas de aulas (78° n° 2).

Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza subjectiva: - todas as horas e serviço docente da componente lectiva - dar aulas, ensinar matéria, transmitir conhecimento aos alunos para memorizar e ficar a saber como referente de cultura geral - que excedam o horário de trabalho da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano lectivo, são horas configuradas por lei como constituindo serviço extraordinário, embora limitado, por regra, a 5 horas semanais por docente - cfr. artº 83° n°s l e 4 ECD;

d) conceito operatório de referência de natureza objectiva - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n° 2, ECD - tipo de actividade prestada;

Nesta parte que directamente interessa ao caso dos autos, a lei determina o serviço docente extraordinário por referência ao tipo de actividade prestada e não ao docente como na circunstância atrás referida do nº l do art° 83º.

Para especificação do tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário, o ECD recorre à técnica legislativa da remissão de norma a norma, no caso, uma dupla remissão, primeiro do art° 83° n° 2 para o art° 82° nº 3 e) e, depois, deste último para o art° 10° n° 2 m) e n° 3, todos do DL 139-A/90 de 28.04 na versão introduzida pelo DL 1/98 de 02.01.

Da conjugação dos citados normativos decorre que a lei considera como serviço docente extraordinário a actividade destinada a suprir a ausência imprevista e de curta duração de um docente, esclarecendo a lei, ainda, que se considera ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos no pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos do 2° e 3º ciclos do ensino básico -cfr. cit. art° 10° n° 3 ECD.

Estamos, pois, em sede de actividade de substituição de docentes que faltaram ao serviço no horário lectivo – ou seja, faltaram à aula -, sendo que, além de terem de ser faltas dadas na componente lectiva esta substituição pressupõe que seja feita por outros docentes do mesmo estabelecimento de educação ou de ensino cfr. arfs 82° n° 3 e) ECD.

Como já mencionado supra, o serviço extraordinário docente na componente lectiva está, por via de regra, subjectivamente limitado a 5 horas semanais, cfr. art° 83° n° 4 ECD.

Todavia, na circunstância particular das horas dadas em substituição da componente lectiva de colega que tenha faltado à aula, não se aplica por expressa determinação legal o limite das 5 horas semanais – cfr. art° 83° n°5 ECD.

O que se explica em função do relevo atribuído pelo legislador ao interesse público de, na falta do professor, não deixar os alunos sem nenhum acompanhamento escolar durante aquela hora de intervalo imprevisto e, por isso, forçado - é exactamente esta a expressão da lei no art° 10° n° 2 m) ECD, “acompanhamento de alunos”; donde, a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em dia lectivo, ou seja, ausência às aulas, é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - cfr. art° 83° n° 5 ECD.

Interesse público que está patente quer no Despacho n° 17 387/2005 de 12.08, quer na Informação n° 133/JM/SEE/2005.

Uma coisa é o "acompanhamento de alunos" na veste de dever profissional específico do pessoal docente, actividade passível de ser antecipadamente prevista e integrada nos horários elaborados para o ano escolar dos docentes, na componente não lectiva, cfr. artºs. 10° n° 2 d) e 82° nº 3 a), ECD. (3)

Outra coisa, completamente diferente, é a lei prever, especificamente, o modo de colmatar as faltas às aulas de professores, os chamados "furos” (no horário) expressão pela qual eram denominadas as (raras) faltas de professores, pelos alunos do tempo em que havia Liceos.

O "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutivel ao "acompanhamento de alunos" para preencher um "furo" dum colega docente que faltou à aula e é preciso não deixar os discentes à solta, mas tê-los com as mentes serenas e em sossego na sala de aula, pelo menos em tese.

E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do n° 3 do art° 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferente ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário cfr. artº 83° n° 2 e 10º nº 2 m) ECD.

Na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitido, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, que opte por não observar os pressupostos legais, nomeadamente, para o caso que importa, os pressupostos remuneratórios do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário".

O mesmo é dizer que a questão trazida a recurso integra o domínio dos requisitos de dever retributivo do trabalho “segundo a quantidade, natureza e qualidade” a cargo da entidade empregadora, imposto pelo art° 59° n° l a) CRP.

Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza objectiva: - a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em horário da componente lectiva (observado o limite de 5/10 dias de falta) é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - fr. art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°s 2 e 5 ECD.

e) limites constitucionais do poder regulamentar - art° 199°/c) e g) CRP; preeminência, reserva e precedência de lei - art° 112° n°s. 6 e 8 CRP;

Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 - regulamento ministerial;

Em nosso critério o Despacho nº 17 387/2005 de 12.08 é um regulamento ministerial, pois embora identifique os destinatários - as escolas públicas - a verdade é que institui de forma geral e abstracta um acervo de "regras e princípios orientadores" a observar pelas entidades administrativas competentes "em cada ano lectivo, na organização do horário semanal do pessoal docente em exercício de funções nos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário" e ainda "para a organização e programação das actividades educativas que proporcionem aos alunos do ensino básico o aproveitamento pleno dos tempos decorrentes de ausência imprevista do respectivo docente." - art° 1° n°s. l e do citado despacho - decorre dos seus próprios termos que a operacionalidade do comando nele expressamente definido se mostra apto a produzir efeitos de forma reiterada no tempo, isto é, num quadro de vigência sucessiva em função do objecto nele definido.

Recusamos-lhe, assim, a natureza de acto administrativo geral, nomeadamente, a título de circular ou instrução de serviços.

Nos termos gerais de direito o regulamento configura um acto normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei. (4)

De modo que, "(..) os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. art° 199ºc) e g) [da Constituição].

Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (..)

Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, rnas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre.

É este o entendimento que transparece do art° 266°/2: "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei" (..)

(..) A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. art° 112°/6).

O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de "regulamentos delegados" ou "autónomos" em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (..), (ii) os regulamentos modificativos (..), (iii) os regulamentos suspensivos (..), (iiii) os regulamentos revogatórios (..)" (5)

Continuando a seguir de perto a lição do Autor citado, atenta a trilogia constitucional em matéria de poder regulamentar da Administração Central temos que, particularmente em domínios sob reserva de lei ou decreto-lei constitucionalmente imposta, como é o caso, - cfr. artº 165° n° l n) CRP - os princípios da reserva e precedência de lei, cfr. art° 112°/8 CRP, impõem, à evidência, que a competência exclusiva dada ao legislador para fixar os requisitos e condições do dever retributivo imposto pelo artº 59° nº l a) CRP aplicável, como e evidente, em sede de "relação jurídica de emprego público, afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias (reserva de lei em sentido estrito) e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar.

Uma vez que determinada matéria seja regulada por acto legislativo, o grau hierárquico do acto normativo fica congelado, o que significa que "(..) só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.

Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalizacão ou de degradação do grau hierárquico. (..)

(..) A função da lei deslegalizadora é clara: (i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os actos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultâneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (..)

(..) Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. art° 112º/6).

Daí que: (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. É uma prática incorrecta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como "parte integrante da ler] (..)".

Na medida em que estamos perante um despacho normativo, conjugando os princípios em matéria de poder regulamentar referidos na Doutrina supra exposta com o disposto na CRP, artº 201º nº 2, no sentido de que “compete aos Ministros: a) executar a política definida para os seus Ministérios; b) assegurar as relações de carácter geral entre o Governo e os demais órgãos do Estado, no âmbito dos respectivos Ministérios”, tal significa que a iniciativa regulamentar do Ministro, enquanto órgão simples integrante do Governo, é limitada à matéria das atribuições que lhe incumbe prosseguir, e que são as do seu ministério, dependendo de expressa permissão por lei em sentido formal. (6)

f) aulas de substituição - componente não lectiva - serviço docente extraordinário - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°2,ECD;

Como já afirmado supra, o "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutível ao "acompanhamento de alunos" para preencher o tempo lectivo na circunstância de falta do docente, isto é, no domínio das aulas de substituição.

E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do nº 3 do atº 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferenciado ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário - cfr. art° 83° n° 2 e 10° n° 2 m), ECD.

De modo que, repetindo, na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitida, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, a não observância dos pressupostos legais em sede remuneratória do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário".

E não é admitida por imperativo constitucional em sede de elenco de actos normativos e vinculação da actividade administrativa ao princípio da legalidade, incluso a actividade administrativa governamental, segundo o qual a relação de conformidade exigível é a do acto ou do regulamento administrativos com a Lei e não o contrário, ou seja, da Lei com o acto ou o regulamento - cfr. artºs. 112° n° l, 199° c) e g) e 266° n° 2 da CRP.

No domínio da boa gestão, nada impede que a direcção executiva das escolas, aquando da elaboração do plano anual de organização do serviço docente, nele integre uma previsão numérica ou percentual sobre faltas de professores e igual previsão de aulas de substituição para colmatar a estimativa de faltas de professores às aulas, tal como estabelece o artº 5° n°s. l e 2 do Despacho n° 17 387/2005 de 12.08.

O que este Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não pode é proceder a uma degradação da base de incidência do dever retributivo no tocante à amplitude do serviço docente extraordinário, através do expediente da desqualificação da natureza jurídica do trabalho prestado em aulas de substituição por ausência às aulas de outros docentes, que o ECD expressamente integra na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, por isso, impondo a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2 ECD;

Concretizando, o citado Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 dispõe contra legem no artº 2º nº 5 d), na medida em que ao determinar que o “acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente” integra, em termos de tempo de trabalho, a componente lectiva, tal acarreta por consequência a aplicabilidade aos tempos de aulas de substituição por faltas lectivas do respectivo docente a escala remuneratória do valor /hora normal.

Nesta medida, também o Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não se mostra apto a sustentar de forma válida e eficaz o efeito jurídico declarado por despacho de 06.03.06 do Secretário de Estado da Educação fundamentado na Informação n° 133/JM/SEE/2005, cfr. item P do probatório.

Sintetizando o acima exposto,

§ São dois os conceitos operatórios de referência para delimitação do serviço docente extraordinário: um de natureza subjectiva centrado no docente; outro de natureza objectiva centrado na actividade prestada – artº 83º nºs. 1 e 2 ECD;

§ A referência operatória de natureza subjectiva, considera como serviço docente extraordinário o “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado”, na dimensão do horário de trabalho correspondente à distribuição das horas de serviço docente lectivo ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho - art° 83° n° l ECD;

§ A referência operatória de natureza objectiva, considera o tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário recorrendo a uma dupla remissão normativa: primeiro do nº 2 art° 83° para o nº 3 al. e) do art° 82° seguida para o n° 2 al. m) e n° 3 do art° 10°, todos do ECD;

§ O ECD integra expressamente na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, consequentemente, impõe a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, do ECD;

§ O despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 é inidóneo para introduzir, modificar ou extinguir os requisitos fixados por fonte normativa de natureza superior, v.g. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01;

§ O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 ao determinar que o acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente integra a componente lectiva, acarreta como consequência a aplicabilidade às aulas de substituição da escala remuneratória do valor /hora normal.

Pelo que vem dito, conclui-se que assiste razão à Recorrente no tocante às questões suscitadas nos itens l a 5 das conclusões de recurso, na medida em que o despacho datado de 06.03.2006 de Sua Exa. o Secretário de Estado da Educação, no sentido de indeferimento do recurso hierárquico interposto contra o despacho datado de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras, se mostra eivado de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito porque, no tocante à qualificação jurídica e efeitos remuneratórios, retira do domínio do serviço docente extraordinário o tempo de serviço docente na componente não lectiva prestado em aulas de substituição do respectivo docente em falta, tempo de serviço que, no caso concreto vem discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005.

Cumpre, pois, revogar o acórdão proferido e anular o despacho impugnado, de 06.03.2006 do Secretário de Estado da Educação, anulação que se repercute no despacho de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras.

Por último, em substituição, cumpre ordenar, no domínio do reexercício da competência administrativa, a prática de novo acto administrativo sobre a concreta matéria suscitada em sede de aulas de substituição e com observância das vinculações decorrentes

(i) das disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD,

(ii) no domínio do serviço docente extraordinário prestado na “componente não lectiva do pessoal docente” a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente”;

(iii) segundo os pressupostos estatuídos nos citados artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD;

(iv) em ordem a decidir sobre a natureza de serviço docente extraordinário no tocante ao tempo de serviço da ora Recorrente Daniela ... discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005, do presente acórdão.

Termos em que acordam, em conferência, e por maioria dos Juízes Desembargadores da presente formação da Secção de Contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso, revogar o acórdão proferida e, em via de substituição,

A. anular o despacho impugnado, de 06.03.2006 do Secretário de Estado da Educação, anulação que se repercute no despacho de 7.12.05 do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Dr. João das Regras;

B. ordenar, no domínio do reexercício da competência administrativa, a prática de novo acto administrativo sobre a concreta matéria suscitada em sede de aulas de substituição e com observância das vinculações decorrentes,

a. das disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD,

b. no domínio do serviço docente extraordinário prestado na “componente não lectiva do pessoal docente” a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente”;

c. segundo os pressupostos estatuídos nos citados artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD;

d. em ordem a decidir sobre a natureza de serviço docente extraordinário no tocante ao tempo de serviço da ora Recorrente Daniela ... discriminado por dias e horas levadas ao probatório nas alíneas F a J, reportadas a Novembro de 2005, do presente acórdão.

Custas, em ambas as instâncias, a cargo da Entidade Recorrida.

Lisboa, 30.ABR.2008,

(Cristina dos Santos )

(Teresa de Sousa )

(Coelho da Cunha) - Vencido (no Acórdão 3218/2007 desta mesma data, tomar posição contrária)

(1) Maria do Rosário P. Ramalho, Direito do Trabalho, Parte H - Situações laborais individuais, Almedina pág.471.

(2) Paulo Veiga e Moura, Função pública, 2a ed. , Coimbra Editora, págs.316/317.

(3) Artº 10º n° 2 d) ECD - Deveres profissionais "(..) são deveres profissionais específicos dos docentes (..) -Participar na organização e assegurar a realização das actividades educativas."; art° 82° n° 3 a) ECD -Componente não lectiva "(..) O trabalho a nível do estabelecimento deve integrar nas respectivas estruturas pedagógicas com o objectivo de contribuir para a realização do projecto educativo da escola, podendo compreender: - A colaboração em actividades de complemento curricular que visem promover o enriquecimento cultural e a inserção dos educandos na comunidade."

(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs.144 e ss.; Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 95 e ss.

(5) Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Almedina, 7a edição, págs.833/842.

(6) Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 102/103; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pág. 252.