22. O DIREITO
Importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso[7] (não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto).
1.) SABER SE O TRIBUNAL A QUO PREVIAMENTE À HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DEVERIA AVERIGUAR SE A PARTE ESTARIA EM CONDIÇÕES DE OBTER UMA NOVA CASA.
A apelante alegou que “o Tribunal entendeu por boa, sem qualquer indagação oficial junto da CML ou da GEBALIS (senhoria da casa de morada de família) que a Recorrente tinha melhores condições para obter uma nova casa junto da GEBALIS”.
Mais alegou que “por clara imposição do Tribunal, que acedeu sem mais aos argumentos da mandatária do Recorrido, ficou no “acordo”, que a Recorrente na verdade não quis nem podia aceitar, que a casa de morada de família ficou atribuída ao progenitor”.
Alegou ainda que “O acordo é nulo por violar expressamente os direitos do menor consagrados na Convenção dos Direitos da Criança e no Regime Tutelar Cível, os quais se encontram explanados nos diversos diplomas relativos que, de alguma forma, afetem o seu bem-estar, saúde, crescimento”.
Vejamos as questões.
Aquele que pretenda a atribuição da casa de morada de família, nos termos do artigo 1793.º do Código Civil, ou a transmissão do direito ao arrendamento, nos termos do artigo 1105.º do mesmo Código, deduz o seu pedido, indicando os factos com base nos quais entende dever ser-lhe atribuído o direito – art. 990º, nº 1, do CPCivil.
Pode o tribunal dar de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a seu pedido, a casa de morada da família, quer esta seja comum quer própria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal – art. 1793º, nº 1, do CPCivil.
O arrendamento previsto no número anterior fica sujeito às regras do arrendamento para habitação, mas o tribunal pode definir as condições do contrato, ouvidos os cônjuges, e fazer caducar o arrendamento, a requerimento do senhorio, quando circunstâncias supervenientes o justifiquem – art. 1793º, nº 2, do CPCivil.
O regime fixado, quer por homologação do acordo dos cônjuges, quer por decisão do tribunal, pode ser alterado nos termos gerais da jurisdição voluntária – art. 1793º, nº 3, do CPCivil.
Incidindo o arrendamento sobre casa de morada de família, o seu destino é, em caso de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens, decidido por acordo dos cônjuges, podendo estes optar pela transmissão ou pela concentração a favor de um deles – art. 1105º, nº 1, do CPCivil.
Na falta de acordo, cabe ao tribunal decidir, tendo em conta a necessidade de cada um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes – art. 1105º, nº 2, do CPCivil.
A transferência ou a concentração acordadas e homologadas pelo juiz ou pelo conservador do registo civil ou a decisão judicial a elas relativa são notificadas oficiosamente ao senhorio – art. 1105º, nº 3, do CPCivil.
Nos autos, em tentativa de conciliação, as partes acordaram que “A casa de morada de família ficava atribuída provisoriamente ao Réu, AMS, sob condição da Autora, AS obter por parte da Gebalis uma casa para residir com os seus dois filhos (sendo um menor e a outra filha apesar de maior encontra-se a estudar), sendo apenas nessa data que sairá da casa de morada de família”, acordo este, que foi homologado por sentença.
Porém, a apelante alegou que “o Tribunal entendeu por boa, sem qualquer indagação oficial junto da CML ou da GEBALIS (senhoria da casa de morada de família) que tinha melhores condições para obter uma nova casa junto da GEBALIS, mas ali só tratam da transmissão dos contratos por divórcio e não da atribuição de novas casas”.
A celebração de uma transação (acordo), exarada em ata, entre os litigantes no âmbito de um processo judicial, pondo termo a este, equivale à celebração entre esses mesmos litigantes de um “contrato de transação”, previsto nos artºs 1248º a 1250º do CCivil[8].
Ao homologar tal acordo o juiz, nos termos do disposto no art. 290.º, nºs 3 e 4 do CPCivil, limita-se a fiscalizar a legalidade e a verificar a qualidade do objeto desse contrato e a averiguar a qualidade das pessoas que contrataram[9],[10].
Em relação ao destino da casa de morada de família há que distinguir a situação em que a casa de morada de família pertence a um dos cônjuges ou a ambos (como bem comum ou em compropriedade) daquela situação em que a casa está arrendada, sendo esta situação a dos autos.
O acordo consistirá em atribuir a casa a um deles ou a transmissão ou concentração do direito ao arrendamento[11].
O art. 1105º, nº 2, confere ao tribunal o poder para decidir quanto ao destino da casa arrendada, mas socorre-se de uma enumeração exemplificativa menos pormenorizada. Na falta de acordo, tem-se em conta a necessidade de cada um dos cônjuges, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes[12].
O direito ao arrendamento da casa de morada de família, em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, deve ser atribuído ao cônjuge ou ex-cônjuge que mais precise dela. Na verdade, o objetivo da lei, ao permitir ao juiz manter o arrendamento na titularidade do cônjuge arrendatário na titularidade do cônjuge arrendatário ou transferi-lo para o outro cônjuge, não é o de castigar o culpado ou premiar o inocente, como não é de manter na casa de morada da família, em qualquer caso, o cônjuge ou ex-cônjuge que aí tenha permanecido após a separação de facto, mas o de proteger o cônjuge ou ex-cônjuge que mais seria atingido pelo divórcio ou pela separação quanto à estabilidade da habitação familiar, cônjuge ou ex-cônjuge ao qual, porventura, os filhos tiverem ficado confiados[13].
No caso, quanto ao destino da casa de morada de família, o tribunal a quo homologou o acordo em que “A casa de morada de família ficava atribuída provisoriamente ao Réu, sob condição da Autora, AS obter por parte da Gebalis uma casa para residir com os seus dois filhos”.
Primeiro, nem se pode dizer que haja um acordo, pois este implica concessões e cedências reciprocas, o que não se verifica no caso, pois não houve qualquer concessão ou cedência das partes, pois continuam ambas a residir na da casa de morada de família.
Só se poderia, pois, falar de acordo, caso houvesse concessões ou cedências reciprocas de parte a parte, no caso, que a utilização do bem fosse atribuída a um deles, pois a sua utilização não pode estar ao serviço da satisfação integral do interesse de ambas.
No caso, como a utilização do arrendado não podia estar ao serviço da satisfação integral de ambas as partes, uma delas teria que ceder a sua utilização ao outro, para deste modo, se poder falar em acordo, o que não acontece, pois continuam ambas a usufruir em simultâneo do mesmo.
Assim, tal acordo ao não atribuir a um dos cônjuges o destino da casa de morada de família para nela virem a habitar, frustra o fim do processo, isto é, que a habitação seja atribuída a um deles, e não aos dois em simultâneo, ainda que de uma forma condicional, mas que pelos seus termos, se pode eternizar.
Por outro lado, sendo arrendada a casa de morada de família, com tal acordo, como se disse, não há transmissão do arrendamento, pois a sua utilização continua atribuída simultaneamente a ambos os cônjuges e, mais grave, sem se saber por quanto tempo, até podendo eternizar-se essa utilização por não estar limitada temporalmente (até a Autora, obter por parte da Gebalis uma casa para residir, isto é, uma utilização condicional).
Ora, caso a autora não conseguisse obter uma casa para residir, tal acordo eternizava-se e, deste modo, o destino da casa de morada de família não era atribuído a nenhum dos cônjuges, o que não se pode verificar neste tipo de processos, em que a casa de morada de família tem que ser atribuída em exclusivo a um dos cônjuges, e nunca, simultaneamente, aos dois.
Temos, pois, que para o acordo ser homologado, a utilização do arrendado teria que ser atribuída a um dos cônjuges em exclusivo e em definitivo, para deste modo haver transmissão do arrendamento para um deles, o que não acontece, pois ambos continuam a usufruir simultaneamente do arrendado, o que inviabiliza qualquer transmissão da titularidade do arrendatário.
Além do mais, o processo de atribuição da casa de morada de família depois do divórcio não se compadece com uma sua atribuição simultânea e condicional (que só poderá acontecer durante a pendência do processo de divórcio), pelo que, o tribunal a quo só poderia homologar o acordo caso este regulasse com carácter definito e exclusivo a sua utilização, o que não se verificou.
Por outro lado, nos termos do artigo 1793.º do CCivil, os fatores a ponderar pelo julgador são as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal. O propósito da lei será o de assegurar que, decretado o divórcio ou a separação, a casa de morada de família possa ser utilizada pelo cônjuge ou ex-cônjuge a quem for mais justo atribuí-la tendo em conta as necessidades de um e de outro.
Quanto ao interesse dos filhos, atender-se-á se é importante para aqueles viverem na casa que foi do casal com o progenitor guardião e, quando a lei fala do interesse dos filhos do casal, não se refere só aos filhos daqueles mas
aos menores que habitam ou habitavam com aqueles[14].
No que se refere ao interesse dos filhos, há que saber qual dos cônjuges ou ex-cônjuges ficou a pertencer a guarda dos filhos menores no processo de regulação do exercício do poder paternal, e se é do interesse dos filhos viverem na casa que foi do casal com o progenitor a quem ficaram confiados[15].
Cabe ao juiz apreciar as questões sobre as quais os cônjuges tenham apresentado acordo e convidar a alterações se os acordos não acautelarem os interesses de algum deles ou dos filhos[16].
Assim, na avaliação da necessidade da casa, deve o tribunal ter em conta, em particular, a situação patrimonial dos cônjuges ou ex-cônjuges e o interesse dos filhos.
Ora, no caso, o tribunal a quo ao homologar o acordo, embora não conhecendo do mérito, não atentou no pressuposto, por nada em contrário resultar dos autos, de ter tido em atenção a situação patrimonial dos cônjuges e o interesse do filho (v.g., remuneração auferida pela autora e réu e a convivência com este na mesma casa com o cônjuge e filhos do casal).
Assim, não se mostra que o tribunal a quo ao homologar o acordo tenha tido em atenção que acautelasse o interesse do cônjuge e filhos (até pelo estatuto de vitimas especialmente vulneráveis), além de que, nem o Ministério Público se pronunciou sobre a legalidade do acordo (da ata de tentativa de conciliação não consta que o tenha feito).
Concluindo, por um lado, o tribunal a quo homologou um acordo em que a atribuição da casa de morada de família era atribuída simultaneamente a ambos os cônjuges e de forma condicional e, por outro lado, não resulta que estejam acautelados o interesse do cônjuge e filhos.
O processo (judicial) de atribuição de casa de morada da família, é um processo de jurisdição voluntária, do que resulta, nomeadamente, que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita (art. 987º, do CPCivil), que as resoluções podem ser alteradas com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração (art. 988º, do CPCivil).
Assim sendo, não estando este tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, deverá ser revogada a sentença que homologou o acordo, determinando-se o prosseguimento dos autos, devendo para tal, ser o réu notificado para contestar, nos termos do art. 990º, nº 2, do CPCivil.
Destarte, procedendo o recurso, há que revogar a decisão proferida pelo tribunal a quo e, determinar o prosseguimento dos autos.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso e, consequentemente, em revogar-se a decisão recorrida, determinando-se o prosseguimento dos autos, devendo o réu ser notificado para contestar.
3.2. REGIME DE CUSTAS
Custas pelo apelado (na vertente de custas de parte, por outras não haver[17]), porquanto a elas deu causa por ter ficado vencido (no recurso de apelação, tenha ou não acompanhado o recurso, é o recorrido vencido responsável pelo pagamento das custas[18])[19].
Lisboa, 2022-04-07[20],[21]
Nelson Borges Carneiro
Paulo Fernandes da Silva
Pedro Martins (com declaração de voto)
Declaração de voto[22],[23]:
Voto a decisão, mas apenas com base nos seguintes fundamentos:
A sentença recorrida homologa um acordo que não acautela os interesses da requerente nem dos filhos (as normas aplicáveis, dos arts. 1105 e 1778-A do CC, 931 e 990 do CPC, têm sempre como pressuposto que o acordo a homologar tem de acautelar aqueles interesses: art. 1778-A/2 do CC); sendo que entregar ao progenitor, que ganha 650€/mês, a casa de morada de família, ficando a progenitora, que apenas ganha 350€/mês, e com quem o filho e a filha vão ficar a residir, obrigada a arranjar uma nova casa, não acautela aqueles interesses.
O juiz não tem nem deve homologar acordo em que aqueles interesses não estejam acautelados – de perspectivas diferentes mas com o mesmo resultado, e apenas por exemplo, veja-se Eva Dias Costa, pág. 537 do CC anotado, coord. de Clara Sottomayor, Almedina, 2020, e Cristina Dias, RGPTC anotado por vários autores, Almedina, 2021, págs. 291-292, anotação 6 ao art. 34.
E tal é uma questão oficiosa – pelo que, mesmo que a recorrente não possa recorrer da homologação com o fundamento em causa, pode invocá-lo (como o fez) para que o tribunal de recurso o conheça oficiosamente.
Para além disso, a sentença recorrida homologa o acordo provisório definitivamente, julgando extinta a instância, o que é um contra-senso e mais uma razão para revogar a sentença.
Mas não vejo razão para que o acórdão se esteja pronunciar sobre outras questões (implicando a necessidade de mais estudo), como por exemplo aquela a que se faz referência no ponto I do sumário do acórdão (que não tem relevo), nem para estar a falar na impossibilidade da atribuição simultânea da casa, porque poderá haver hipóteses em que os ex-cônjuges possam continuar a viver na mesma casa (matéria reflectida no ponto II do sumário), nem para estar a dizer que o tribunal “não conhece do mérito, mas deverá atentar na situação patrimonial dos cônjuges e no interesse dos filhos”, pois que o que importa é que se faça referência ao poder que o tribunal tem de poder recusar a homologação de um acordo que não acautele os interesses de um dos cônjuges nem os interesses dos filhos (e não só, porque o tribunal também poderia recusar a homologação de um acordo que respeite a ‘negócios jurídicos ilícitos’ – expressão utilizada por Lebre de Freitas, em anotação ao artigo 1249 do CC, pág. 1603, do CC anotado, coord. de Ana Prata, Almedina/Cedis, 2019) e sendo tudo isto assim, não se vê razão para se dizer que o tribunal não conhece de mérito (matéria reflectida no ponto III do sumário).
E menos ainda concordo que se dê qualquer relevo à natureza do processo – de jurisdição voluntária – para efeitos de revogar a sentença recorrida. Esta deve ser revogada porque está errada, pelas razões assinaladas, e não porque este TRL a pudesse revogar devido ao facto de ela ter sido proferida num processo de jurisdição voluntária, isto é, porque este TRL não estivesse sujeito a critérios de legalidade estrita (matéria reflectida no ponto IV do sumário).
Pedro Martins
