062/09 - Supremo Tribunal Administrativo

A forte presunção de conluio verificada relativamente a dois dos muitos concorrentes de um concurso público tem como consequência a rejeição de ambas as propostas (art. 18º, 1 do Dec. Lei 55/95, de 29 de Março).

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório 1.1. A…, devidamente identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no TAC de Lisboa que negou provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto contra a JUNTA DE FREGUESIA DE BENFICA da deliberação que excluiu a sua proposta do Concurso Público n.º 1/1998. 1.2. Terminou as alegações com as seguintes conclusões: 1 - A douta sentença ora recorrida não fez correcta interpretação e aplicação das normas aplicáveis ao caso; 2 - Desde logo, a sentença recorrida não procede ao enquadramento jurídico da existência de relação de parentesco e da similitude de alguns elementos das propostas apresentadas pela ora recorrente e pelo concorrente Sr. B…, remetendo de barato para o juízo plasmado na deliberação da Comissão de Abertura e Análise das Propostas de 15 de Julho de 1998; 3 - Resulta desta deliberação a verificação entre estes dois concorrentes duma situação de conluio prevista no art. 15º, b); no entanto, tal como disposto na sentença recorrida, não se verifica uma situação de conluio, nos termos do art. 71º, n.º 1, b) do Dec. Lei 55/95, de 29 de Março, uma vez que não houve qualquer prejuízo de terceiro ou do concurso em geral, nem a consequente não adjudicação; 4 - Nem se verifica sequer uma prática restritiva da concorrência, nos termos do art. 18º, n.º 1, do Dec. Lei 55/95, de 29 de Março e do Dec. Lei 371/93, de 29 de Outubro; 5 - Assim, a exclusão da recorrente violou a lei; 6 - Com as sanções destas práticas, visa-se assegurar o livre funcionamento do mercado e a apresentação das melhores propostas segundo leis do mercado atinentes apenas aos custos e benefícios de cada operação, e através da exclusão das propostas de dois concorrentes apenas se conseguiu excluir as melhores propostas admitidas para os horários em causa e adjudicar a pior preço; 7 – Caso a exclusão de apenas dois dos concorrentes operasse validamente à luz dos artigos 18º, n.º 1 e 66º, n.º 2 do referido Dec. Lei, o que não se concede, a sua validade dependeria da comunicação dos respectivos fundamentos de direito aos concorrentes excluídos, nos termos dos artigos 268º, n.º 3 da CRP e 123º, n.º 1, d), 124 a) e 125º do CPA, o que não aconteceu, pelo que tal acto sempre careceria de fundamentação, sendo anulável nos termos dos artigos 135º, 136º e 141º do CPA. Não houve contra alegações. Neste Supremo Tribunal a Ex.a Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. 1.3. a JUNTA DE FREGUESIA DE BENFICA, inconformada com a decisão de folhas 200 a 202 que desatendeu a excepção de irrecorribilidade do acto de exclusão da proposta apresenta apor A… recorreu para este Supremo Tribunal, tendo concluído as alegações com as seguintes conclusões: a) a agravada interpôs recurso do acto da sua exclusão do Concurso Público n.º 1/98, prolatado pela Comissão de Abertura e Análise das propostas com fundamento em forte presunção de conluio com seu pai; b) acto esse que expressamente invocado pela agravada (art. 12º da p.i.) e suportado pelo documento n.º 5, por si junto, de onde resulta ser a respectiva autoria da Comissão de Abertura e Análise das Propostas; c) Mas desse acto não interpôs recurso hierárquico necessário para a Junta de Freguesia de Benfica, ao arrepio do prescrito no art. 64º do Dec. Lei 55/95, de 2 de Março; d) Pelo que o recurso contencioso é manifestamente ilegal, sendo o acto recorrido irrecorrível, porque não verticalmente definitivo: e) Aliás, como declarou o TAC de Lisboa (2ª Secção Proc. 569/98) através de sentença transitada em julgado, em recurso interposto por B…, pai da agravada, do mesmo acto e pena do mesmo ilustre mandatário; f) Pelo que, ao dispor, como dispôs, violou o douto despacho recorrido o art. 64º do Dec. Lei 55/95, de 2 de Março. Nas suas contra-alegações sustenta A…. a manutenção da decisão recorrida, uma vez que o acto recorrido não é o “acto” da Comissão de Abertura, mas sim o acto da Junta de Freguesia de Benfica. Qualquer outra interpretação seria, a seu ver, inconstitucional por violação do art. 268º, 4 da CRP. Nesse Supremo Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso: “(…) Como decorre da petição, o recurso contencioso é dirigido contra a Junta de Freguesia, sento atacada e pedida a deliberação desse órgão que decidiu excluir a proposta da recorrente. Tal deliberação é a que foi tomada em 98-7-23, tendo homologado a deliberação da Comissão de Abertura e Análise das Propostas que se pronunciara no sentido dessa exclusão pelos motivos constantes da acta de fls. 98-07-15. O acto impugnado não é assim da autoria da referida Comissão, pelo que improcede a alegação aduzida a este propósito. (…)”. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento dos recursos. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto Os factos dados como provados são os seguintes: a) Por anúncio publicado na II Série do Diário da República n.° 118, de 22 de Maio de 1998, foi publicitada pela Junta de Freguesia de Benfica a abertura do Concurso n.° 1/1998 para a “Concessão para exploração, de acordo com o estipulado no programa do concurso e caderno de encargos, da piscina da Junta de Freguesia de Benfica” — cfr. fls. 7 do processo administrativo (PA); b) Do Programa do concurso referido na alínea antecedente, que aqui se considera integralmente reproduzido, consta o seguinte: “1. FINALIDADE DO CONCURSO O presente concurso tem por finalidade a concessão, por horário semanal, da exploração da piscina da Junta de Freguesia de Benfica, para a prática de natação. (...) 15. CAUSAS DE NÃO ADJUDICAÇÃO 15.1. Não há lugar à adjudicação nos seguintes casos: a) Quando não tenham sido apresentadas propostas ou as que o foram tenham sido rejeitadas; b) Quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes; c) Quando, por circunstâncias imprevisíveis, seja necessários alterar elementos fundamentais do caderno de encargos. 15.2. O concurso é declarado sem efeito por deliberação do Executivo da Junta de Freguesia de Benfica, indicando-se a alínea do número anterior em que se fundamentou tal deliberação. (...)“ — cfr. fls. 10-18 dos autos e fls. 3 do PA); c) No dia 8 de Julho de 1998, realizou-se o acto público de abertura das propostas apresentadas no âmbito do concurso referido na alínea antecedente, de que se lavrou a correspondente acta, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “(...) Terminada esta tarefa, a Comissão reuniu em sessão secreta para deliberação sobre a habilitação dos concorrentes, verificando todos os elementos apresentados por cada concorrente nos invólucros “Documentos”: A Sessão Pública foi reaberta eram 22 horas e 08 minutos, tendo a Comissão informado os presentes que foram admitidos a concurso: (...) Foi fixado o prazo de quinze minutos para os concorrentes ou seus representantes poderem examinar os documentos apresentados nos invólucros documentos, exclusivamente para efeitos de fundamentação de eventuais reclamações contra a deliberação da Comissão.(...) Não havendo reclamações a Comissão procedeu seguidamente à abertura dos invólucros referentes às Propostas, pela mesma ordem de abertura dos invólucros exteriores e dos que continham Documentos, dos candidatos admitidos. (...) Foi reaberta a sessão pública (...) tendo a Comissão informado os presentes que, após a verificação efectuada, deliberou admitir todas as propostas apresentadas. (...) Não houve reclamações. (...)“ — cfr. fls. 47 do PA); d) No dia 15 de Julho de 1998 reuniu a Comissão de Abertura de Propostas apresentadas no âmbito do Concurso Público n.º 1/1998 — Concessão de Horários para Exploração da Piscina de Junta de Freguesia de Benfica, tendo sido elaborada a correspondente acta, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “(...) Analisadas as propostas dos candidatos admitidos, tendo em conta o estipulado no Programa e no Caderno de Encargos daquele Concurso Público, a Comissão deliberou por unanimidade: 1. Adjudicar ao Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública os seguintes horários: 1.1 Das 17,45 às 18,30 horas e das 18,30 às 19,15 horas, às 2ªs Feiras, 4ªs Feiras e 6ªs Feiras, pelo valor de 18.500$00 por hora semanal, dado que é a proposta que melhor se enquadra nos critérios a que se refere o n.° 16 do Programa do Concurso. 1.2 Das 11,00 horas às 11,45 horas, aos Sábados, pelo valor de 18.500$00 por hora semanal, considerando que é também a melhor proposta apresentada para este horário face aos critérios definidos no n.° 16 do Programa do Concurso. 2. Adjudicar ao Grupo Desportivo, Cultural e Recreativo “C…” os seguintes horários: 2.1 Das 17,45 às 18,30 horas, das 18,30 às 19,15, das l9,15 às 20,00 horas e das 20,00 às 20,45 horas, aos Sábados, pelo valor de 22.560$00 por hora semanal, por ter sido o único concorrente admitido a solicitar tal horário. 3. Adjudicar à Sra D. D… os seguintes horários: 3.1 Das 16,15 horas às 17,00 horas, às 3ªs Feiras e às 5ªs Feiras, pelo valor de 23.000$00 por hora semanal, por ter sido o único concorrente admitido a solicitar tal horário. 4. Adjudicar ao Sr. E… os seguintes horários: 4.1 Das 08,45 horas às 09,30 horas, aos Sábados, pelo valor de 17.250$00 por hora semanal, dado que foi o único concorrente admitido a solicitar tal horário. 4.2 Das 09,30 horas às 10,15 horas, das 10,15 horas às 11,00 horas, das 11,45 horas às 12,30 horas e das 12,30 às 13,15 horas, aos Sábados, pelo valor de 23.750$00 por hora semanal, por ter sido o único concorrente admitido a solicitar estes horários. 4.3 Das 16,15 às 17,00 horas, aos Sábados, pelo valor de 22.750$00 por hora semanal, por ter sido o único concorrente para tal horário. 4.4 Das 17,00 horas às 17,45 horas, aos Sábados, pelo valor de 22.750$00 por hora semanal, dado que é a proposta que melhor se enquadra no disposto no n.° 1.6. do Programa do Concurso. 4.5 Das 17,45 às 18,30 e das 18,30 às 19,15 horas, às 3ªs feiras e às 5ªs Feiras, pelo valor de 22.750$00, tendo em conta que é a proposta que melhor se enquadra nos critérios de avaliação expressos no n.° 16 do Programa do Concurso. 5. Adjudicar à Sr D. F… os seguintes horários: 5.1 Das 08,00 horas às 08,45 horas, aos Sábados, pelo valor de 15.300$00 por hora semanal, dado que foi a única concorrente para este horário. 5.2 Das 17,00 horas às 17,45 horas, às 2ªs Feiras, 4ªs Feiras e 6ªs Feiras, pelo valor de 23.290$00, por ser a proposta que melhor se enquadra nos critérios de avaliação definidos para o Concurso. Para se chegar a uma rigorosa avaliação das propostas, cujos resultados acima se indicaram, tendo em conta os critérios estabelecidos no Programa do Concurso, os valores máximo e mínimo propostos pelos concorrentes admitidos para pagamento à Junta por hora semanal e os valores mínimo e máximo por eles indicados nas tabelas de preços a praticar, foram criadas duas tabelas de pontuação, conforme se indica: A - TABELA REFERENTE AOS VALORES A PAGAR À JUNTA TENDO EM CONTA OS VALORES MÁXIMO E MÍNIMO PROPOSTOS POR HORA SEMANAL (23.290$00 - 15.300$00) [[IMG:0]] [[IMG:1]] B - TABELA REFERENTE AOS VALORES MÍNIMO E MÁXIMO INDICADOS NAS TABELAS DE PREÇOS A PRATICAR PELOS CONCORRENTES ADMITIDOS (PREÇO MÉDIO HORA SEMANAL - MÍNIMO 1.650$00 - MÁXIMO 2.421$00) [[IMG:2]] Aplicadas as tabelas, em caso de eventuais igualdades de pontuação, o desempate foi feito tendo em conta os valores indicados para inscrições e seguros, com vantagem para os concorrentes que apresentaram os melhores preços para os utentes. - O preço médio foi calculado através da soma dos preços propostos para as diferentes cargas horárias semanais (1 aula por semana, duas aulas por semana, etc.) e dividido o resultado pelo número total das horas semanais correspondente a que cada tabela de preços apresentada. A Comissão de Abertura e Análise deliberou ainda, também por unanimidade, tendo por base o disposto na alínea b) do n.° 15.1 do Programa do Concurso, não adjudicar quaisquer horários aos concorrentes Srs. D. A… e Sr. B…, por forte presunção de conluio. De facto, estes concorrentes, ligados por estreitos laços de parentesco (pai e filha) concorreram apenas a horários compreendidos entre as 17,00 horas e as 21,45 horas de 2ª a 6ª Feira, com propostas para uma carga horária conjunta de 23 horas em 30 horas possíveis, com o manifesto cuidado de não sobreporem as respectivas propostas para as mesmas horas semanais, sendo certo que, com tal procedimento, não se anulavam reciprocamente. Por outro lado, para os mesmos horários em diferentes dias da semana apresentaram rigorosamente as mesmas propostas de preços por hora semanal, o que reforça ainda mais a forte presunção de conluio. Além disso, apresentaram também os mesmos valores (5.000$00) relativamente à inscrição anual e seguro a pagar pelos utentes da piscina. Nas propostas destes concorrentes verifica-se apenas uma pequena diferença nos valores a cobrar aos utentes em matéria de custo médio das horas semanais (2.016$70 na proposta da concorrente A… e 1.916$70 na proposta do concorrente B…). Tendo em conta que nos termos da alínea c) do n.° 16.1 um dos critérios de apreciação das propostas se baseia em “horário semanal igual ou inferior a 12 horas”, o quadro que seguidamente se reproduz sublinha e releva a deliberação da Comissão baseada na forte presunção de conluio. Horários Pretendidos2ª s. Feiras3ªs Feiras4ªs Feiras 5ªs Feiras6ª s Feiras Das 17,00 às 17,45 HorasA… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00 Das 17,00 às 18,00 Horas Das 18,30 às 19,15 HorasB… 21.000$00B… 21.000$00B… 21.000$00 Das 19,15 às 22,00 HorasA… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00 Das 20,00 às 20,45 HorasA… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00 Das 20,45 às 21,30 Horas,A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00 (…) Por fim a Comissão deliberou convocar, por escrito, todos os candidatos admitidos, para as 18,00 horas do dia 21 de Julho de 1998, tendo em vista a sua notificação pessoal da presente intenção de adjudicação e exclusão, bem como a audiência prévia dos mesmos sobre as deliberações tomadas, antes de serem apresentadas em reunião de Junta. Para constar lavrou-se a presente acta que vai ser devidamente assinada pelos membros que compõem a Comissão de Abertura e Análise. .“ (...)“ — cfr. fls. 48 do PA); e) Por ofício datado de 17 de Julho de 1998 a Junta de Freguesia de Benfica convocou os concorrentes admitidos ao concurso referido na alínea A) para a audiência prévia a realizar no dia 21 de Julho de 1998, pelas 18 horas na sede da Junta de Freguesia — cfr. fls. 49-56 do PA; f) No dia 21 de Julho de 1998 realizou-se a audiência prévia do concurso referido na alínea A), de que se lavrou a correspondente, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “(...) Relativamente aos concorrentes Senhor B… e Senhora D. A…, a Comissão, conforme consta na referida Acta de 15 de Julho, entendeu existir forte presunção de conluio entre os concorrentes, ficando, assim, abrangidos pela alínea b) do n.° 15.1 do Programa do Concurso (CAUSAS DE NÃO ADJUDICAÇÃO). Tal facto e respectiva fundamentação foi transmitido aos interessados, que se encontravam presentes. E não havendo reclamações ou outros assuntos a tratar, a Comissão deu por encerrada a Audiência Prévia, (...)“ — cfr. fls. 57 do PA; g) Pelo ofício de 23 de Julho de 1998, constante de fls. 58 do PA), a Junta de Freguesia de Benfica comunicou à Recorrente que “a Comissão designada no Anúncio publicado no D.R. 3 série, de 98.05.22, decidiu não proceder à adjudicação dos horários pretendidos por V.Exa. para a concessão da exploração da Piscina, ao abrigo do n.° 15, alínea b) do Programa do Concurso.” — cfr. fls. 58 do PA; e, h) No dia 23 de Julho de 1998 a Junta de Freguesia de Benfica, em reunião extraordinária deliberou homologar, por unanimidade a acta de 15 de Julho de 1998 da Comissão de Abertura de Propostas apresentadas no âmbito do Concurso Público n.° 1/98 — concessão de Horários para Exploração da Piscina de Junta de Freguesia de Benfica, de que foi lavrada a acta n.° 17, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: “2.DELIBERAÇÃO SOBRE O CONCURSO PÚBLICO N.° 1/98 O Executivo analisou a acta de 15.07.98, da Comissão de Abertura e Análise das propostas (...), que se transcreve a qual foi homologada por unanimidade: (...) Em seguida, o Executivo, considerando a homologação da Acta atrás transcrita e verificando-se que ficaram livres alguns horários para os quais não houve candidatos ou que não foram entretanto atribuídos, deliberou proceder à consulta para procedimento por ajuste directo dos referidos horários, dando-se prioridade às Colectividades Desportivas da Freguesia de Benfica que manifestaram interesse na concessão da Piscina, bem como aos Sindicatos concorrentes, nas mesmas circunstâncias. Mais deliberou aprovar a minuta do Contrato de Concessão, a enviar posteriormente aos candidatos a que foram adjudicados os horários pretendidos. (...)“ - cfr. fls. 26-28 dos autos e fls. 60 do PA); i) Em 19 de Agosto de 1998 a Recorrente recebeu a acta do concurso público elaborada na reunião da Comissão de 15 de Julho de 1998 - cfr. fls. 24-29 dos autos. 2.2. Matéria de direito Estão sob recurso duas decisões: (i) a decisão que julgou recorrível o acto impugnado interposto pela JUNTA DE FREGUESIA DE BENFICA; (ii) a sentença final interposto põe A…. Nos termos do art. 710º, 1, do CPC a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da interposição; “mas os agravos interpostos pelo apelado que interessam à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada”. Assim e em cumprimento desta regra impõe-se apreciar, em primeiro lugar o recurso da sentença final, pois só no caso da mesma não ser confirmada, se apreciará o agravo do saneador. 2.2.1. Recurso da sentença final interposto por A… Nas conclusões das alegações a recorrente destaca duas questões: (i) falta de fundamentação do acto administrativo (conclusão 7ª); (ii) não se verifica uma situação de conluio, geradora da sua exclusão do concurso. Vejamos cada uma delas. (i) Fundamentação do acto A decisão recorrida entendeu que o acto impugnado estava fundamentado. Vejamos a questão, começando por recortar o âmbito do dever de fundamentação e a concreta motivação do acto. Nos termos dos artigos 123º, 124º e 125º do CPA os actos administrativos devem ser fundamentados. Como é jurisprudência constante deste Supremo Tribunal a fundamentação pode variar “conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação” - cfr. entre muitos outros, os acórdãos deste STA de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; – de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;– de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; – de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; – de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649. Daí que de acordo com o acórdão do Pleno desta Secção de 13.4.00, proferido no recurso 31616, “variando a densidade da fundamentação em função do tipo legal de acto e das suas circunstâncias, é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de actos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja, fique garantido o “quantum” indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente.”. Os fundamentos da exclusão da ora recorrente constam da acta 1/1998, junta aos autos mais concretamente a folhas 26: “(…) A Comissão de Abertura e Análise deliberou ainda, também, por unanimidade, tendo por base o disposto na alínea b) do n.º 15º, 1 do programa do Concurso, não adjudicar quaisquer horários aos concorrentes Sra. D. A… e Sr. B…, por forte presunção de conluio. De facto, estes concorrentes, ligados por estreitos laços de parentesco (pai e filha) concorreram apenas a horários compreendidos entre as 17,00 horas às 21,30 horas, de 2ª a 6ª Feira, com propostas para uma carga horária conjunta de 23 horas em 30 horas possíveis, com o manifesto cuidado de não sobreporem as respectivas propostas para as mesmas horas semanais, sendo certo que, com tal procedimento não se anulavam reciprocamente. Por outro lado, para os mesmo horários em diferentes dias da semana apresentaram rigorosamente as mesmas propostas de preços por hora semanal, o que reforça mais a forte presunção de conluio. Além disso apresentaram também os mesmos valores (5.000$00) relativamente à inscrição anual e seguro a pagar pelos utentes da piscina. Nas propostas destes concorrentes verifica-se apenas uma pequena diferença nos valores a cobrar aos utentes em matéria de custo médio das horas semanais (2016$70 na proposta da concorrente A… e 1.916$70 na proposta do concorrente B…). Tendo em conta que nos termos da al. c) do n.º 16º, 1 um dos critérios de apreciação das propostas se baseia em “horário semanal igual ou superior a 12 horas” o quadro que seguidamente se reproduz sublinha e releva a deliberação da Comissão baseada na forte presunção de conluio (…)”. Como se vê da parte acabada de transcrever o acto está fundamentado. De facto: por haver forte presunção de conluio de dois candidatos – sendo depois descritas as partes das propostas onde assenta tal presunção; de direito: por se entender que a al. b) do ponto 15º, 1 do Programa do Concurso determina a não adjudicação de qualquer horário quando ocorra tal situação (forte presunção de conluio dos candidatos). Improcede, deste modo, a alegada falta de fundamentação do acto. ii) Violação de lei - forte presunção de conluio e suas consequências jurídicas. A sentença recorrida entendeu que o acto recorrido não violava os artigos 18º, 1 e 71º,1, b) do Dec. Lei 55/95 em conjugação com os pontos 15.b) e 15.2 do programa do concurso. A tese sustentada pela recorrente é a seguinte: não existe uma forte presunção de conluio entre si e um outro concorrente, mas ainda que da matéria dada como provada resultasse que as propostas dos dois candidatos foram feitas articuladamente, tal não implicava a sua exclusão, mas sim que todo o concurso fosse dado sem efeito. Vejamos a questão, começando por recortar as normas aplicáveis e a sua interpretação aplicação ao caso dos autos. O ponto 15.1.b) do Programa do Concurso dizia o seguinte: “15.1. Não há lugar à adjudicação nos seguintes casos: (…) b) Quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes. (…)” O ponto 15.2. dizia, por seu turno o seguinte: “15.2. O concurso é declarado sem efeito por deliberação do Executivo da Junta de Freguesia de Benfica, indicando-se a alínea do número anterior em que se fundamentou a deliberação”. A sentença interpretou e aplicou o referido artigo 15º, 1, b) do Programa do Concurso, nos seguintes termos: “ (…) O art. 15º, 1, al. b) e 15.2 do Programa do concurso devem ser interpretados por referência aos artigos 18º, n.º 1 e 71º, 1, b) só se impondo assim que o concurso seja declarado sem efeito se o conluio se verificar em relação a todos os concorrentes, o que não é o caso dos autos. Assim, nos termos conjugados do art. 71º, n.º 1, al. b) e 18º, n.º 1 do Dec. Lei 55/95, de 29 de Março, deve entender-se que não há lugar à adjudicação das propostas dos concorrentes quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes concretamente envolvidos e não da totalidade dos concorrentes (…).” - fls. 304. Para melhor compreender esta interpretação vejamos o teor dos artigos 18º e 71º do Dec. Lei 55/95, de 29 de Março. O art. 18º do Dec. Lei 55/95 tem a seguinte redacção: “Artigo 18.º Práticas restritivas da concorrência 1 - As propostas, candidaturas ou pedidos de participação que resultem de práticas restritivas da concorrência ilícitas devem ser rejeitados. 2 - Quando, após a adjudicação, se verifique existirem indícios sérios de que as propostas, candidaturas ou pedidos de participação apresentados resultam de práticas restritivas da concorrência, deve a entidade pública contratante suspender a adjudicação até à conclusão do processo de contra-ordenação instaurado nos termos do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, salvo se decidir fundamentadamente de outro modo. 3 - A ocorrência de qualquer dos factos previstos nos números anteriores deve ser comunicada pela entidade pública contratante à Direcção-Geral de Concorrência e Preços, bem como à entidade que comprova a inscrição no registo profissional nas condições do Estado membro da União Europeia onde está estabelecido o empreiteiro ou o fornecedor de bens ou serviços.” Por seu turno, o art. 71º do mesmo diploma legal, tem a seguinte redacção: “Artigo 71.° Causas de não adjudicação 1 - Não há lugar à adjudicação nos seguintes casos: a) Quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade pública contratante; b) Quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes, nos termos do artigo 18.°; c) Quando, por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais do caderno de encargos; d) Quando o interesse da entidade pública contratante imponha o adiamento do concurso por prazo não inferior a um ano; e) Quando no programa de concurso exista cláusula de não adjudicação; 2 - Quando o concurso tenha ficado deserto e nos casos das alíneas a) e b) do número anterior, o despacho que ponha termo ao concurso determinará o procedimento a adoptar em seguida. 3 - Nos casos das alíneas c) e d) do n.° 1, é obrigatória a abertura de novo concurso. 4 - A decisão de não adjudicação e respectivos fundamentos devem ser notificados aos concorrentes.” Da conjugação destes dois preceitos, pode efectivamente ser feita uma interpretação restritiva, como fez a sentença e considerar que só haverá lugar a não adjudicação quando a presunção de conluio ocorra entre todos os concorrentes. Por um lado, não teria sentido que havendo concorrentes não conluiados, com propostas mais vantajosas para o interesse público, fossem afectados e prejudicados com a não adjudicação, sofrendo assim as consequências dos actos alheios. Por outro lado, o art. 18º, 1, do Dec. Lei 59/95, diz-nos textualmente que as propostas que resultem de práticas restritivas da concorrência ilícita devem ser rejeitadas, o que permite restringir a cominação legal apenas aos concorrentes conluiados. Assim, a melhor leitura das disposições legais citadas é a que foi feita na decisão recorrida, ou seja, a de que a existência de uma forte presunção de conluio entre dois concorrentes, num concurso onde concorreram muitos mais, implicará tão somente, nos termos do art. 18º, 1 do Dec. Lei 55/95, a rejeição das propostas desses concorrentes. Contesta, ainda, a recorrente a existência da invocada “forte presunção de conluio”, mas sem qualquer razão. Recorde-se que a Comissão de Abertura e Análise deliberou não adjudicar quaisquer horários aos concorrentes Sra. D. A… e Sr. B… por forte presunção de conluio, com base nos seguintes factos: “(…) De facto, estes concorrentes, ligados por estreitos laços de parentesco (pai e filha) concorreram apenas a horários compreendidos entre as 17,00 horas e as 21,45 horas de 2ª a 6ª Feira, com propostas para uma carga horária conjunta de 23 horas em 30 horas possíveis, com o manifesto cuidado de não sobreporem as respectivas propostas para as mesmas horas semanais, sendo certo que, com tal procedimento não se anulavam reciprocamente. Por outro lado, para os mesmos horários em diferentes dias da semana apresentaram rigorosamente as mesmas propostas de preços por hora semanal, o que reforça mais a forte presunção de conluio. Além disso apresentaram também os mesmos valores (5.000$00) relativamente à inscrição anual e seguro a pagar pelos utentes da piscina. Nas propostas destes concorrentes verifica-se apenas uma pequena diferença nos valores a cobrar aos utentes em matéria de custo médio das horas semanais (2016$70 na proposta da concorrente A… e 1.916$70 na proposta do concorrente B…). (…)” Há, assim, aspectos objectivamente indiciadores (isto é, mesmo sem atribuir qualquer relevo especial ao parentesco indiciado pelo mesmo apelido) de ter havido uma articulação de ambas as propostas: concorreram aos mesmos horários com o cuidado de não sobreposição das propostas; apresentaram as mesmas propostas de preços e valores de inscrição anual. Os quadros referidos na deliberação recorrida mostram com particular evidência que as propostas em causa foram feitas articuladamente (uma com a outra): “(…) Horários Pretendidos2ª s. Feiras3ªs Feiras4ªs Feiras 5ªs Feiras6ª s Feiras Das 17,00 às 17,45 HorasA… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00 Das 17,00 às 18,00 Horas Das 18,30 às 19,15 HorasB… 21.000$00B… 21.000$00B… 21.000$00 Das 19,15 às 22,00 HorasA… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00 Das 20,00 às 20,45 HorasA… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00B… 21.000$00A… 21.000$00 Das 20,45 às 21,30 Horas,A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00B… 19.500$00A… 19.500$00 (…)” A conclusão a que chegou a comissão de análise está assim clara e objectivamente demonstrada, pois existe uma forte presunção de ter havido uma concertação das propostas dos concorrentes A… e B…. O quadro transcrito mostra que as propostas sobre a utilização da piscina foram feitas de modo a não haver qualquer sobreposição de horários, apesar de concorreram apenas aos períodos entre as 17,00 horas e as 21,30 horas de 2ª a sexta – feira. Ora este acordo ou prática concertada é proibido nos termos do art. 2º, n.º 1 do Dec. Lei 371/93, de 29/10, ao considerar “proibidos os acordos e práticas concertadas entre empresas … que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”. Deste modo, a decisão recorrida ao excluir as propostas relativamente às quais concluiu haver forte presunção de conluio, não violou o art. 15º, 1, b) do Programa do Concurso, devendo em consequência negar-se provimento ao recurso. A improcedência do recurso da sentença final, implica o não conhecimento do recurso que a ora recorrida tinha interposto do despacho saneador - art. 710º, 1, do Código de Processo Civil. 3. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam: a) Negar provimento ao recurso, interposto por A…; b) Julgar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela Junta de Freguesia de Benfica do despacho saneador; Custas pela recorrente A… fixando a taxa de justiça em 450 € e a procuradora em 50%. Lisboa, 25 de Junho de 2009. – António Bento São Pedro(relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.