IIFundamentação
1. De facto
Na sentença foram dados como provados os seguintes factos:
- A)A requerente é uma sociedade por quotas que se dedica à actividade comercial de mediação imobiliária, detentora da licença AMI n.º ...., emitida pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI) e é agente da “J...”.
- B)O requerido pretendia vender um T2 c/ garagem, sito na R. ..., n.º ...- 1.º Dt.º, inscrito na matriz da freguesia de ... sob o artigo 3402, do Concelho de Vila Nova de Gaia e descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1669, celebrou, em 04.09.2012, com a requerente, o contrato de mediação, com a referência n.º ........., pelo período de 9 meses, automaticamente renovável por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso, não fosse denunciado, mediante o qual atribuiu à B..., em regime de exclusividade, a mediação para a promoção do negócio.
- C)A requerente obrigou-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado para a compra daquele, mediante a remuneração de 5%, nunca inferior a 5.500€ acrescida do correspondente IVA, à taxa legal sobre o preço conseguido para o imóvel, que o requerido se obrigou a pagar, aquando da celebração do contrato-promessa de compra e venda.
- D)Inicialmente estipulou-se o preço de venda do imóvel seria de 143.500€ (cento e quarenta e três mil e quinhentos euros), preço que, em 21.09.2012, foi alterado para 139.500€.
- E)No cumprimento do contrato a autora colocou cartaz de comercialização no imóvel, promoveu-o na Internet e na base de dados comum às agências da J... de todo o País e através da actividade dos seus vendedores.
- F)Em Novembro de 2012 o requerido informou a B... de que embora fosse dar de arrendamento o apartamento, pretendia mantê-lo à venda.
- G)Em 2013, o requerido informou a Requerente de que o apartamento já não estava arrendado, esta propôs-lhe a realização de um evento “Casa Aberta J...”, tendo ficado acordado agendar o evento para 07.10.2013 e acordado na descida de preço para 135.000€, que vigoraria apenas nesse dia.
- H)Em altura não concretizada G... foi contactado pela requerente, com quem já havia tido outros negócios, promovendo o imóvel em causa nos autos,
- I)Em 02.10.2013 enviou e-mail para informar que já tinham distribuído o markting para o evento e a solicitar a chave do imóvel, ao que o requerido respondeu, em 03.10.2013, dizendo que não autorizava a open house.
- J)Em carta datada de 16.10.2013 o requerido manifestou à requerente “a anulação” do contrato de mediação.
- K)A requerente respondeu em carta enviada em 25.10.2013 aceitando a denúncia com efeitos em 04.03.2014.
- L)Em 29.10 e 15.11.2013 a requerente comunicou ao requerido a identidade do interessado em referência.
- M)Em 05.11.2013, o apartamento objecto do contrato de mediação em referência foi vendido pelo requerido, à sociedade D..., Ld.ª, cuja única sócia é I... casada com K..., sendo este o gerente.
- N)As partes subscreveram o documento destinado à «casa aberta», de que o requerido teve cópia.
- O)Não foram realizadas visitas ao imóvel com clientes.
- P)O Requerido vendeu o seu imóvel, no dia 5 de Novembro do ano de 2013, directamente e sem qualquer intervenção de mediação imobiliária, à sociedade comercial unipessoal por quotas “D..., LDA.”, a qual tem como gerente o Sr. G....
- Q)O requerido e o gerente da compradora eram vizinhos, habitavam no mesmo prédio, e conheciam-se das reuniões de condomínio.
- R)O requerido na perspectiva de vender o imóvel colocou um papel na janela do seu imóvel a anunciar a venda com o seu contacto telefónico, e mais colocou anúncios de venda em estabelecimentos comerciais da zona.
- S)O imóvel foi vendido pelo preço de EUR. 100.000,00 (cem mil euros).
- 2.De direito
- 2.1.Das nulidades da sentença
Se bem interpretamos as alegações e conclusões da apelação, estas agora mais explícitas neste aspecto, o recorrente funda as nulidades da sentença em falta de fundamentação de facto e de direito, em oposição dos fundamentos com a decisão, ambiguidade e obscuridade desta, bem como em omissão de pronúncia.
Vejamos cada um dos fundamentos invocados:
2.1.1. Da falta de fundamentação
É sabido, e temo-lo escrito noutras ocasiões[1], que o dever de fundamentação das decisões que não sejam de mero expediente tem consagração constitucional no n.º 1 do art.º 205.º da CRP, ao dispor que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
O art.º 154.º do CPC também dispõe no n.º 1 que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.
Esta fórmula é redutora, pois o dever de fundamentação existe relativamente a todas as decisões que não sejam despachos de mero expediente (cfr. art.º 152.º, n.º 4, do CPC), por imperativo constitucional, mesmo que aparentemente não estejam abrangidas por aquele preceito.
O dever de fundamentação de todas as decisões judiciais, mesmo daquelas de que não cabe recurso, assenta no pressuposto de que a decisão não é, nem pode ser, um acto arbitrário, mas a concretização da vontade abstracta da lei ao caso submetido à apreciação jurisdicional, e na necessidade de as partes serem não só esclarecidas mas convencidas do seu acerto, uma vez que o seu valor extrínseco flui da sua motivação, cuja função pedagógico-social se não pode subestimar, para além de, admitindo recurso, necessitarem de saber a razão ou razões do decaimento das suas pretensões para as poderem impugnar.
Por sua vez, o art.º 607.º, n.º 3, do mesmo Código, a propósito da fundamentação da sentença, manda ao juiz “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes”.
Ainda na fundamentação da sentença, segundo o disposto no n.º 4 do art.º 607.º acabado de citar, “o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
A violação do dever de fundamentação gera a nulidade nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC ao preceituar que a sentença é nula quando “Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Também é certo e sabido que, não obstante o aludido dever de fundamentação, a doutrina e a jurisprudência dominantes têm vindo a entender que só a falta absoluta de motivação, que não a meramente deficiente ou medíocre, conduz àquela nulidade.
Quanto aos fundamentos de facto, não é a falta de exame crítico das provas que basta para preencher aquela nulidade, tornando-se antes necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na base da decisão.
Relativamente aos fundamentos de direito, importa salientar que a fundamentação contenta-se com a indicação das razões jurídicas que servem de apoio à solução adoptada pelo julgador e que não é indispensável a especificação das disposições legais que fundamentam a decisão. Fundamental é que sejam mencionados os princípios, as regras, as normas em que a decisão se apoia[2].
Trata-se de um vício estrutural da sentença, cuja causa, em rigor, seria caso de anulabilidade e não de verdadeira nulidade, devendo entender-se esta no sentido lato de invalidade, a qual apenas ocorre quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, em desrespeito pelo disposto no art.º 607.º, n.º 3, do CPC[3].
No presente caso, facilmente se constata que não se verifica falta de fundamentação de facto nem de direito, já que a sentença recorrida contém a descrição dos factos considerados provados, dos não provados, da respectiva motivação, com análise crítica das provas produzidas, bem como a fundamentação jurídica, para a qual se remete, pelo que nos dispensamos de a reproduzir aqui. Basta lê-la! Sem necessidade de atentar no seu conteúdo, que não releva para este efeito, vê-se que a mesma tem a seguinte estrutura: “I- Relatório”, “II – Factos provados”, “Factos não provados”, “III – Fundamentação”, “IV – Do direito” e “V – Decisão”. Nomeadamente, no ponto II, discrimina os factos provados e os não provados; no ponto III, enuncia a motivação da decisão de facto, quer quanto aos factos provados, quer quanto aos não provados, analisando criticamente as provas; no ponto IV, interpreta e aplica as normas jurídicas que considera aplicáveis e, no ponto V, conclui pela decisão final.
Como é bom de ver, existe fundamentação de facto e de direito, pelo que não se compreende a arguição da sua falta e da correspondente nulidade.
E a patologia que o recorrente imputa à sentença nem sequer tem a ver com os vícios que o legislador erigiu para integrar a sua nulidade, mas com alegada deficiência da motivação da decisão de facto, o que daria lugar, quando muito, se se verificasse, à patologia prevista na alínea d) do n.º 2 do art.º 662.º do CPC, podendo determinar a baixa dos autos para que fosse devidamente fundamentada a decisão da matéria de facto, o que também não é o caso.
2.1.2. Da oposição entre os fundamentos e a decisão e ambiguidade ou obscuridade da decisão
Estas causas de nulidade estão previstas na alínea c) do n.º 1 do citado art.º 615.º, nos termos do qual a sentença é nula, quando “[o]s fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Aquela primeira causa de nulidade reside na oposição entre a decisão e os fundamentos em que ela assenta e verifica-se quando os fundamentos de facto e de direito invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao expresso na decisão. Trata-se de um vício estrutural da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão, de tal modo que esta deveria seguir um resultado diverso. Reporta-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão e não às hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão[4]. Ou seja, “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença”[5].
Porém, como esclarecem, logo de seguida, os autores citados na última nota, “esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade”.
A segunda causa de nulidade ali prevista - ambiguidade ou obscuridade – foi acrescentada pelo actual CPC, já que no anterior era apenas fundamento do pedido de aclaração da sentença e não causa de nulidade [cfr. o correspondente art.º 668.º e o art.º 669.º, n.º 1, al. a)].
Existe obscuridade quando o pensamento do julgador é ininteligível e há ambiguidade sempre que ele comportar dois ou mais sentidos distintos[6].
Segundo o ensinamento do Prof. Alberto dos Reis, ainda actual, “A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quer dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos. É evidente que, em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade. Se determinado passo da sentença é susceptível de duas interpretações diversas, não se sabe, ao certo, qual o pensamento do juiz”.[7]
Tendo presentes estas considerações, não vemos como seja possível sustentar a existência dos aludidos vícios na sentença recorrida, pois é manifesto que não existem.
Por um lado, não conseguimos vislumbrar contradição entre os fundamentos e a decisão impugnada. Também não se mostra que os fundamentos estejam em oposição com a decisão, já que os fundamentos invocados, de facto e de direito, conduzem logicamente à decisão e não a um resultado oposto ao que nela foi expresso. E não se vislumbra qualquer obscuridade ou ambiguidade entre os fundamentos da decisão de forma a tornar a decisão ininteligível.
Inexistem, por conseguinte, estas nulidades.
2.1.3. Da omissão de pronúncia
Esta causa de nulidade está prevista na primeira parte da alínea d) do n.º 1 do mesmo art.º 615.º, segundo o qual a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
A mesma está em correlação com o disposto na 1.ª parte do n.º 2 do art.º 608.º do CPC que impõe ao juiz “resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Reporta-se à falta de apreciação de questões que o tribunal devesse apreciar e não de argumentações, razões ou juízos de valor aduzidos pelas partes, aos quais não tem de dar resposta especificada ou individualizada, conforme tem vindo a decidir uniformemente a nossa jurisprudência[8], temos vindo a decidir em vários acórdãos que proferimos e assim tem sido entendido pela doutrina[9].
Daí que possa afirmar-se que a nulidade da sentença com fundamento na omissão de pronúncia só ocorre quando uma questão que devia ser conhecida nessa peça processual não teve aí qualquer tratamento, apreciação ou decisão (e cuja resolução não foi prejudicada pela solução dada a outras).
No presente caso, constata-se que a Sr.ª Juíza da 1.ª instância apreciou as questões do denominado “erro na declaração” e da designada “resolução contratual”, que interpretou como “denúncia unilateral”, julgando-as improcedentes nos seguintes termos:
“Mais, não resultaram factos que permitam concluir como pretende o réu pelo erro na declaração, bem ao invés. O réu sabia perfeitamente que queria vender e como queria vender.
Do mesmo modo que não resultaram factos provados que permitam a validação da denúncia unilateral do contrato por parte do réu antes do seu termo”.
Além de ali não se fazer distinção, o erro na declaração, agora invocado, quanto à cláusula de exclusividade, não foi suscitado na oposição, pois tal erro apenas é reportado ao desconto do preço no dia da “Casa Aberta”, que o recorrido/apelante entende configurar um segundo contrato (cfr. art.ºs 62 a 75 da oposição/contestação).
A falta de identificação do objecto do litígio, com enunciação das questões a solucionar, em violação do disposto no n.º 2 do art.º 607.º do CPC, não integra qualquer nulidade de sentença, na medida em que não se subsume ao art.º 615.º do mesmo Código, onde estão previstas as causas de nulidade, de forma taxativa.
Além disso, tal falta sempre estaria suprida pela indicação do pedido e da causa de pedir, constantes do relatório, elaborado ao abrigo do n.º 2 do citado art.º 607.º.
Inexiste, pois, também esta última nulidade arguida.
Acresce que as referidas nulidades vêm fundamentadas em erro de julgamento, o que também impediria, como já se referiu, só por si, a sua verificação.
É que tem vindo a entender-se, desde há muito, que as nulidades da decisão, cujas causas estão taxativamente enunciadas no citado art.º 615.º não incluem o erro de julgamento, seja de facto ou de direito[10].
Improcedem, por conseguinte, todas as conclusões atinentes à arguição das nulidades da sentença.
2.2. Da alteração da matéria de facto
O art.º 662.º, n.º 1, do CPC dispõe que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Como temos vindo a escrever em muitos acórdãos, desta norma resulta que a modificação da decisão de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância, devendo, para tanto, os recorrentes observar os ónus impostos pelo art.º 640.º do mesmo Código.
Não está em causa a verificação desses ónus, sendo que eles foram observados, satisfatoriamente, pelo recorrente, nas alegações e nas conclusões, pelo que nada obsta à reapreciação da matéria de facto impugnada.
Vejamos, pois, os factos impugnados pelo recorrente.
Tais factos são os que foram dados como provados sob as alíneas E), quanto à expressão “e através da actividade dos seus vendedores”, G) relativamente à expressão “e acordado na descida de preço para 135.000,00 €”, H), I) no que respeita a “dizendo que não autorizava a open house”, J), K) e L), acima transcritos, pelo que nos dispensamos de os reproduzir aqui, e, bem assim, a seguinte factualidade dada como não provada:
- “-Em momento algum a funcionária da requerente, E..., ou outra, leu o alegado contrato ou explicou o seu conteúdo ao Requerido, tendo o mesmo assinado aquele na base da confiança e sem o ler.
- -O requerido estava convencido de que não estava clausulada a exclusividade.
- -O requerido celebrou dois contratos de mediação imobiliária com a requerente.
- -Relativamente ao Facto Provado em G) o requerido não aceitou, mas sugeriu uma redução até EUR. 2.225,00 (dois mil duzentos e vinte e cinco euros) o que a requerente aceitou.
- -relativamente ao facto provado em N) e sem que ao requerido tivesse sido explicado o seu conteúdo, sendo que deste constava um desconto superior ao pretendido pelo requerido.
- -O requerido deslocou-se às instalações da requerente e aí procedeu à redacção de uma carta na perspectiva de por fim ao contrato de mediação, invocando para o efeito o incumprimento culposo por parte da requerente.
- -relativamente ao facto provado em E) numa janela virada para o pátio/jardim interior do edifício, a qual apenas é visível pelos demais habitantes daquele mesmo edifício.
- -Nunca a Requerente apresentou ao Requerido qualquer potencial interessado no imóvel.”
O recorrente pretende:
Que os factos acima referidos sob as alíneas E) e G), na parte impugnada, H), K) e L) sejam dados como não provados;
Que os factos dados como provados sob as alíneas I) e J) sejam alterados no sentido que propõe e que referiremos infra;
Os factos dados como não provados sejam considerados provados.
Nas conclusões corrigidas, mais precisamente na conclusão 20.ª, 1., quer que se dê como não provado o facto constante da alínea N) dos factos provados. Porém, só por lapso, deve ter manifestado essa pretensão, uma vez que, na conclusão 15.ª, afirma expressamente que “No que tange alínea N) dos factos provados, o seu teor corresponde à verdade”. Sendo verdadeiro, não pode ser dado como não provado, não sendo aqui a sede própria para ser feita qualquer outra apreciação.
Dito isto, vejamos os factos verdadeiramente impugnados.
Para já, tendo em vista uma melhor compreensão e porque vem questionada no recurso, importa reproduzir aqui a motivação da decisão de facto na totalidade.
Assim, escreveu-se na sentença:
“Na motivação da matéria de facto teve-se em conta o teor do disposto no artigo 412º, do Código de Processo Civil, no que diz respeito aos factos notórios, considerando-se como tais os factos que são do conhecimento geral. Mais, se atentou no disposto no artigo 414º, do Código de Processo Civil, conjugado com o disposto no artigo 342º, do Código de Processo Civil (a obrigação de prova dos factos constitutivos do direito que se alega, isto é: aqueles que servem de fundamento e que substancialmente configuram uma determinada posição jurídica, cabe àquele que o alega, sendo que a dúvida da sua verificação se resolve contra aquele que dele aproveita). Na motivação da decisão e facto teve-se ainda em atenção o disposto no artigo 413º, do Código de Processo Civil, que prescreve que o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.
Sempre tendo por norte que a motivação da decisão de facto tem como objectivo principal o de aprimorar dentro do possível, a força persuasiva do julgamento dos factos junto dos sujeitos processuais. Sendo que todos os elementos de prova foram apreciados à luz das regras da experiência comum. Importa, nesta sede, determinar o que aconteceu – questão de facto – e, posteriormente, o que quer a Lei – questão de direito -. A aplicação da norma pressupõe a averiguação dos factos concretos, dos acontecimentos realmente ocorridos, que possam enquadrar-se na hipótese legal. A averiguação da sua existência ou não, constituem juízo de facto. Depois, a aplicação da norma pressupõe um juízo destinado a determinar se os factos averiguados cabem ou não na situação querida pela norma, constituindo um juízo jurídico. O Tribunal deve esclarecer os factos a partir da forma exterior do comportamento e suas circunstâncias, mediante um procedimento indutivo, que se baseia nos princípios da experiência geral.
A minha convicção alicerçou-se na análise dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, valorou-se o contrato de mediação imobiliária de fls. 40 e ss., o aditamento posterior de fls. 42 – alteração do preço –, os documentos referentes ao imóvel de fls. 20/v e ss., 23 e ss. e fls. 48 e ss..
Valorou-se a troca de correspondência electrónica entre o réu e a autora de fls. 41/v e de fls. 46/v e ss. e a denúncia do contrato de fls. 42/v, datada de 16.10.2013, e a resposta da autora de fls. 43, com data de 25.10.2013, aceitando os efeitos a partir de 04.03.2014. Em 29.10.2013, documento de fls. 44 e ss, a autora deu a conhecer ao réu a identidade do comprador.
Ora, é consabido que no contrato de mediação imobiliária, o comitente pode unilateralmente desvincular-se do contrato de mediação com cláusula de exclusividade, desde que não tendo sido convencionada a chamada “cláusula de irrevogabilidade” o comitente não fica impedido de desistir do negócio inicialmente desejado, em face do princípio da liberdade contratual. Porque, concede-se, que o contratante proprietário tenha perdido a vontade de vender.
Acontece que nestes autos o réu não perdeu a vontade de vender. O réu encontrou foi outro modo de vender! O mecanismo usado pelo requerido de pretender a denúncia antes do termo do contrato ocorre para que o negócio se concretize sem a intervenção da autora que para ele contribuiu.
Portanto, não se julga válida a denúncia antecipada do requerido, nos termos em que o foi.
Destes documentos resulta que requerente e requerida celebraram contrato de mediação imobiliária e fizeram depois um aditamento no qual baixaram o preço inicial, em regime de exclusividade (clausula 4.ª), a requerente obrigou-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado para a compra do imóvel em referência (clausula 2.ª), mediante a remuneração de 5%, nunca inferior a 5.500€ acrescida do correspondente IVA, à taxa legal sobre o preço conseguido para o imóvel, que o requerido se obrigou a pagar (clausula 5.ª), aquando da celebração do contrato-promessa de compra e venda, ficou inicialmente estipulado que o preço de venda do imóvel seria de 143.500€ (cento e quarenta e três mil e quinhentos euros), que, em 21.09.2012, foi alterado para 139.500€, o contrato foi celebrado pelo período de 9 meses (clausula 8.ª), automaticamente renovável por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso, entretanto, não fosse denunciado.
Também resulta destes documentos que a requerente propagandeou a venda do imóvel e promoveu a venda junto de G... um potencial comprador. E do cotejo destes documentos também se conclui que o proprietário reconhece que as obrigações que assumiu através do contrato de mediação imobiliária celebrado serão efectivas caso venha a vender o imóvel ao potencial comprador e também a terceiro apresentado pelo potencial comprador, independentemente da data em que a venda seja concretizada. Mais se verifica destes documentos que o potencial comprador na qualidade de gerente da sociedade compradora efectivamente adquiriu o imóvel objecto do contrato de mediação imobiliária.
Valoraram-se os documentos juntos em audiência de julgamento, nomeadamente a interpelação do réu para pagamento.
Em audiência de julgamento ouviu-se o réu num misto de depoimento de parte e declarações de parte que nada acrescentaram ao que já consta dos autos. O depoente nada confessou e como declarante nada acrescentou ao que já consta do articulado. O que o Tribunal retirou deste depoimento foi que o requerido não é pessoa sem instrução ou de deficiente formação. Bem ao invés. O requerido é pessoa com formação académica, educada, considerando-se que socialmente inserido no seu meio. Casado com a testemunha F..., também com formação superior. Portanto, é esta percepção exógena que permite ao Tribunal dizer que o requerido, se não leu o contrato, devia ter lido. Se não perguntou, devia ter perguntado. E tem formação para o saber e expediente social para o dizer e fazer cumprir diante de qualquer contratante (em concreto a requerente). E, se o requerido tivesse lido o contrato tem formação bastante para o compreender. Não se trata de uma pessoa com parca formação ou deficiente inserção social. Não. Trata-se de pessoa com formação superior. De acordo com a normalidade das coisas não faz sentido a alegação do requerido: professor que foi, era desconhecedor de tudo o que contratou, era desconhecedor de um evento importado da USA que, simplisticamente, se traduz no saldo do imobiliário, e que num golpe de sorte procede, por si e sem intervenção de terceiros à venda do imóvel por um valor bem mais baixo que o saldo que a requerente pretendia efectuar e que o requerido não concordou fazer! As regras da experiência contrariam este alegado modo de estar.
Dos depoimentos ouvidos de nenhuma valia foi o depoimento da testemunha L... ou da testemunha F.... Dos factos em concreto nos autos nada sabiam de conhecimento directo. Apenas a testemunha F... mencionou que acompanhou o requerido com o intuito de este por fim ao contrato, tendo sido esta a redigir o documento (tendo em conta a dificuldade do réu decorrente da doença de Parkinson de que padece). Porém, este documento – ou cópia dele – não foi junto aos autos e era o réu que tinha o ónus da sua junção, não o tendo junto, o Tribunal não tem como dele conhecer. Por isso, também este depoimento da testemunha F... se mostrou inócuo.
Com valor probatório ouviram-se os depoimentos das testemunhas E... e G.... Estes depoimentos foram coincidentes num ponto importante: a testemunha G... já fez negócios com a requerente. Foram coincidentes quando disseram que há contactos entre ambos a miúde precisamente porque a testemunha G... faz negócios com imobiliário. Sendo que a testemunha G... disse referindo-se à testemunha E... que «‘ela’ telefonou-me para aquele e para outros». Portanto, independentemente, da data a requerente contactou a testemunha E... promovendo a venda do imóvel em causa nos autos.
Portanto, a requerente promoveu junto do que veio a ser o comprador – o gerente da sociedade compradora – o imóvel que tinha sido contratada para vender. E, daqui resulta, não só que a requerente fez o que se obrigou a fazer: promover a venda do imóvel. Como até concitou um interessado que depois, à margem da requerente, veio a ser o comprador do imóvel.
O efectivo preço de venda do imóvel é que há-de servir para fixar a comissão devida à autora no âmbito do contrato celebrado.
O restante depoimento da testemunha E... descreveu o que é a actividade normal de promoção da venda e explicou as dificuldades que teve na realização da open house, por oposição do requerido.
As indecisões e imprecisões entre estes depoimentos foram tidos como o normal decurso da vida em sociedade: por princípio, a convivência entre os seres humanos não prevê a possibilidade de ser necessário reportar factos em Tribunal e, por isso, as pessoas não tomam nota de todos os eventos da vida quotidiana ou profissional, sendo que, além do facto que, em abstracto, vem a juízo há um manancial de outros que continuam acontecendo nas vidas de todas as pessoas. Portanto, no contexto destes autos, o Tribunal considerou que a verdade não foi condicionada pelas diferentes referências a datas por parte destas testemunhas.
Os factos que foram considerados como não provados foram-no mercê de sobre eles não ter incidido qualquer prova e por aplicação das regras do ónus da prova. A questão não se coloca no patamar do enriquecimento do réu com a venda do imóvel ou com a ausência desse enriquecimento. A questão coloca-se no patamar do cumprimento ou incumprimento de um contrato que o réu celebrou e de que beneficiou pois foi assistido na publicidade e promoção do imóvel que vendeu ao comprador a quem a autora havia promovido o imóvel. Aliás, não pode o Tribunal deixar de notar que o réu vem a concretizar a venda por um preço que é, até, inferior ao proposto pela autora no saldo da open house. Portanto, no que diz respeito ao contrato de mediação o réu, não fez a prova de qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Já no que diz respeito ao pedido da autora por outras quantias, nenhuma prova foi produzida e, por isso, nesta parte o pedido há-de improceder.”
Dentre as considerações e razões tecidas nas alegações e respectivas conclusões, é possível descortinar, se bem as interpretamos, que o recorrente questiona os factos indicados com fundamento nas suas declarações de parte e nos depoimentos das testemunhas F... e G... e, bem assim, em prova documental.
Porém, afigura-se-nos que nenhuma razão assiste ao recorrente.
A apreciação das provas feita pelo tribunal é livre e mostra-se proficientemente fundamentada.
Quer as declarações de parte, quer os depoimentos das testemunhas indicadas na motivação da decisão de facto foram correctamente apreciados.
E nem as declarações, nem os depoimentos, nem os documentos invocados permitem, muito menos impõem, qualquer alteração.
Embora as declarações de parte, à semelhança do depoimento de parte, vise obter a confissão, relativamente ao reconhecimento de factos desfavoráveis que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório a apreciar livremente pelo tribunal (cfr. art.ºs 361.º do Código Civil e 466.º, n.º 3, do CPC), no confronto com a demais prova produzida.
Não tendo o réu/requerido, ora apelante, prestado declarações que lhe sejam desfavoráveis, está afastada a confissão, a qual, de resto, não consta da respectiva acta, como devia, caso a tivesse havido (cfr. acta de fls. 108 v.º).
E, sendo favoráveis, as suas declarações só poderão ser atendidas no confronto com a demais prova produzida e depois de tomadas todas as cautelas, por serem, naturalmente, interessadas, parciais e privadas da necessária isenção.
Por isso, as declarações de parte invocadas não podem impor qualquer alteração da matéria de facto, por si só nem no confronto com a demais prova produzida, nomeadamente com os depoimentos da F..., sua esposa, no momento actual, e do G..., representante da sociedade compradora, ambos também interessados no desfecho da acção. Por isso mesmo, também não se vê razão para lhes dar mais crédito e descredibilizar a testemunha E..., ainda que esta seja colaboradora da autora, a qual depôs com total isenção, como revela a gravação do seu depoimento que ouvimos depois de ter lido a transcrição feita nas alegações.
Relativamente ao valor a atribuir às declarações de parte prestadas em audiência de discussão e julgamento, fora do âmbito confessório, cuja controvérsia permanece, quer na doutrina quer na jurisprudência, ainda recentemente nos pronunciámos[11], em termos semelhantes ao que já havíamos feito no acórdão deste Tribunal e Secção, de 11/10/2017, proferido no processo n.º 4/14.6T8PNF.P1[12], no seguinte sentido:
“… é nosso entendimento que, na valoração e aferição da força probatória das declarações de parte, não podemos deixar de ponderar a circunstância de se tratar de um depoimento prestado a pedido e por um sujeito estruturalmente interessado diretamente do desfecho do processo.
Obviamente que este interesse subjetivo não determina nem deve fazer sequer presumir que as declarações prestadas não são verdadeiras. Aliás, a consagração da figura processual das declarações de parte tem a sua génese na cada vez mais propalada existência de um dever de verdade das partes em processo civil[13].
No entanto, tal como realça Elizabeth Fernández[14], mesmo que as partes não sejam desonestas, estudos psicológicos demonstram que as pessoas têm uma maior tendência a recordar factos favoráveis do que factos desfavoráveis, pelo que o depoimento delas como testemunhas nos processos em que são partes não é, sob o ponto de vista psicológico, e por via de regra, fidedigno.
Face a estas contingências naturais, o julgador deve encarar este meio de prova como tendencialmente subsidiário, devendo conjugar a prova obtida desta forma com outras, que lhe possibilitem proferir uma decisão de facto consistente e logicamente justificada. Por inerência, na ausência de qualquer outro meio de prova atendível, o julgador deverá, em princípio, decidir contra a parte que tinha o ónus de provar o(s) facto(s) em apreço, por aplicação do disposto no art.º 414.º do C.P.Civil.
Excepcionalmente, poderá verificar-se que num caso particular, face à forma concreta de prestação das declarações e postura do depoente, à matéria factual concreta em causa, a uma justificação cabal para a impossibilidade de produção de um qualquer outro meio de prova e às regras de experiência comum, o tribunal decida um facto ou um conjunto de factos exclusivamente com base nas declarações favoráveis prestadas pela parte. No entanto, a assim se verificar, o julgador deverá justificar este seu especial grau de convencimento em tal meio probatório e a desnecessidade de meios de prova complementares”.
Não é este, manifestamente, o caso presente, com o alcance, por si, pretendido.
Mas vejamos cada um dos factos impugnados.
Assim:
Al. E), parte final – “através da actividade dos seus vendedores”:
Não há dúvida que a E... é vendedora/colaboradora da autora. Isso mesmo é reconhecido pelo réu. A mesma promoveu a venda do imóvel, nos termos que explicitou, de forma convincente. O facto de o regime acordado ter sido o da exclusividade não exclui, como é óbvio, a sua intervenção nem a de outros seus colegas, colaboradores da autora, na promoção da venda. Não faz, sentido, pois, este argumento, nem os restantes, que, de resto, não são meios de prova, para obter a alteração daquela expressão para não provada.
Al. G) - “e acordado na descida de preço para 135.000,00 €”:
Esta expressão foi confirmada pela testemunha E... que disse ter falado com o réu e ter, com ele, acordado a redução do preço para 135.000,00 €, no dia da casa aberta e só nesse dia.
Esse valor é o que consta do documento de fls. 42, que o réu confessou ter assinado.
Tal documento faz prova plena contra o confitente, na parte em que confessou a descida do preço para 135.000,00 €, nos termos do art.º 376.º, n.º 1, do Código Civil.
Deve, pois, manter-se provada aquela expressão.
Al. H):
A testemunha E... foi muito clara e convincente ao dizer que o Sr. G... estava interessado no imóvel para o seu filho N..., tendo-lhe já manifestado esse interesse, razão por que lhe telefonou a anunciar a “Casa Aberta”, ao que ele respondeu que não podia estar presente, mas que iria a sua esposa, I.... Desse interesse foi dado conta ao réu, através da carta que lhe foi endereçada pela autora, em 29/10/2013 (cfr. fls. 44).
A testemunha G... também disse que a E... lhe telefonou várias vezes, mas acrescentando, de forma nada convincente, que não sabe se foi para promover a venda em causa ou de outros imóveis. Disse, ainda, não saber como teve conhecimento de que o apartamento estava à venda, sendo que o réu havia declarado que foi através de um anúncio feito por si. A forma como depôs revela falta de isenção, quer pelas contradições em que incorreu, quer pelas hesitações e pela postura que adoptou em julgamento que originou a chamada da atenção pela M.ma Juíza, como se pôde constatar através da gravação. Nem se diga que não tem interesse no desfecho da acção para sustentar a imparcialidade do seu depoimento. É que não nos podemos esquecer que ele foi outorgante na escritura de compra e venda do mesmo imóvel, em representação da compradora, e foi, então, advertido de que incorria na pena aplicável ao crime de desobediência se a declaração que ali fez, no sentido de que não houve intervenção de qualquer mediador imobiliário, não correspondesse à verdade.
Deve, pois, manter-se provada a matéria desta alínea.
Al. I) - “dizendo que não autorizava a open house”:
O recorrente quer que se substitua esta expressão por outra dizendo que “não vai ser possível realizar no dia 7 a casa aberta porque vou estar ausente”, conforme informou e consta do doc. de fls. 46, junto com a resposta da autora às excepções.
Este documento, só por si, não prova aquela matéria por forma a obter a pretendida substituição.
O réu confessou, expressamente, que não autorizou a realização da “Casa Aberta”. A invocada ausência serviria de mais um pretexto para o seu adiamento.
Além disso, não foi alegado para poder ser considerado em face do princípio dispositivo, consagrado no art.º 5.º, n.º 1, do CPC.
Al. J):
O recorrente quer que se dê provado todo o teor do doc. de fls. 42 v.º, em vez de constar a mera “anulação”.
Os documentos são meios de prova e não de alegação de factos.
Por isso, não deve ser dado como reproduzido o teor daquele documento.
Além disso, o mesmo não se mostra assinado e ninguém confirmou o seu teor em audiência de discussão e julgamento, incluindo o réu, depois de ter sido confrontado com ele.
Deve, pois, continuar provado tal como foi.
Al. K):
O doc. de fls. 43 comprova o teor desta alínea. Embora tivesse sido impugnado pelo réu na “resposta” que apresentou (cfr. fls. 52), foi também confirmado pela testemunha E..., de forma espontânea e convincente.
Deve, pois, continuar provada a matéria desta alínea.
Al. L):
A matéria desta alínea resulta das cartas expedidas pela autora para o réu, em 29/10/2013 e 15/11/2013, juntas sob os docs. 6 e 7, que constituem as fls. 44 e 45 dos autos. Embora tivessem sido impugnados pelo réu, foram confirmados pela testemunha E... em termos bastantes para considerar provada tal matéria, pelo que assim deve continuar.
Relativamente aos factos não provados e impugnados, além de resultar provado o contrário, não foi feita prova bastante para poderem ser alterados.
A E..., que interveio na celebração do contrato de mediação, foi peremptória ao afirmar que explicou o regime de exclusividade ao réu, que este compreendeu, pois não apresentava qualquer sinal de doença, nomeadamente de Parkinson.
O próprio réu, em audiência, aquando das suas declarações de parte, disse que leu o contrato e que não se lhe suscitou qualquer dúvida, pois, caso contrário, “não assinava”, embora, convenientemente, tivesse dito que o mesmo não lhe foi explicado.
No que se refere à colocação do cartaz de comercialização do imóvel e sua visibilidade, a E... também referiu que colocou duas placas: uma na parte da frente e outra na parte de trás do imóvel e que ambas eram bem visíveis, atenta a sua localização e a forma “em pirâmide”.
Quanto à redução do preço, remete-se para o que se disse relativamente à al. G).
Deve, pois, manter-se como não provada a aludida matéria impugnada.
Da reapreciação efectuada por este Tribunal, procedendo a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da nossa própria convicção, considerada a prova em causa no seu conjunto, não há razões para nos afastarmos do entendimento tido na 1.ª instância, relativamente aos factos impugnados, pois que não se vislumbra qualquer desconformidade notória entre a dita prova e a respectiva decisão, em violação dos princípios que devem presidir à apreciação da prova, ou seja, critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas no seu meio social, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, já que tudo isto contribui, afinal, para a formação de raciocínios e juízos que conduzem a determinadas convicções reflectidas na decisão de cada facto.
Da análise crítica da prova indicada como fundamento da impugnação, bem como da restante prova, não pode ficar-se com a convicção indicada pelo recorrente.
E é essa análise crítica e integrada dos depoimentos com os outros meios de prova que os juízes devem fazer, pois a sua actividade, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos, muito menos truncados e interessados, como são o requerido, a sua esposa e o G..., gerente da sociedade que acabou por comprar o imóvel que constituíra objecto do contrato de mediação.
A fundamentação da decisão de facto mostra-se criteriosa, bem fundamentada e tem pleno suporte na gravação da prova e nos demais elementos constantes dos autos, tendo sido feita uma correcta análise do seu valor probatório.
Por isso, não pode este Tribunal alterar os factos impugnados, pelo que se mantêm.
Improcedem, assim, ou são irrelevantes, as respectivas conclusões do réu/recorrente.
2.3. Da remuneração
Os factos provados revelam que foi celebrado um contrato de mediação imobiliária entre a autora e o réu, sob a forma escrita, em 4 de Setembro de 2012, nos termos do qual a primeira se obrigou a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra do imóvel, composto por apartamento T2 e garagem, sito na Rua ..., n.º ...-1.º Dt.º, ..., Vila Nova de Gaia, pertença do segundo, pelo preço de 143.500,00 € que depois baixou para 139.500,00 €, pelo período de 9 meses, sucessivamente renovável por iguais períodos, caso não fosse denunciado, mediante o pagamento por este da remuneração de 5%, nunca inferior a 5.500,00 €, acrescida de IVA, em regime de exclusividade.
É o que resulta, desde logo, da factualidade provada sob as alíneas B), C) e D) da fundamentação de facto.
E é o que se depreende das disposições legais aplicáveis.
Estas são as contidas no DL n.º 211/2004, de 20/8, vigente na data da celebração do contrato, entrado em vigor a 19/9/2004 (cfr. art.º 58.º)[15].
Entre elas, importa realçar as seguintes normas:
O art.º 2.º que dispõe:
“1 — A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel.
2 — A actividade de mediação imobiliária consubstancia-se no desenvolvimento de:
- a)Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;
- b)Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.
3 — As empresas podem ainda prestar serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objecto do contrato de mediação imobiliária, que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões.
4 — Para efeitos do disposto no presente artigo, considera-se:
- a)«Interessado» o terceiro angariado pela empresa de mediação, desde que esse terceiro venha a concretizar o negócio visado pelo contrato de mediação;
- b)«Cliente» a pessoa singular ou colectiva que celebra o contrato de mediação imobiliária com a empresa.
5 …
6…”.
O art.º 18.º que estabelece:
“1 — A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
2 — Exceptuam-se do disposto no número anterior:
- a)Os casos em que o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado, em regime de exclusividade, com o proprietário do bem imóvel, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tendo esta direito a remuneração;
- b)Os casos em que tenha sido celebrado contrato-promessa relativo ao negócio visado pelo contrato de mediação, nos quais as partes podem prever o pagamento da remuneração após a sua celebração.”
E o art.º 19.º que preceitua:
“1 — O contrato de mediação imobiliária está sujeito à forma escrita.
2 — Do contrato constam, obrigatoriamente, os seguintes elementos:
- a)A identificação das características do bem imóvel que constitui objecto material do contrato, com especificação de todos os ónus e encargos que sobre ele recaiam;
- b)A identificação do negócio visado pelo exercício de mediação;
- c)As condições de remuneração, nomeadamente montante ou percentagem e forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável;
- d)A identificação do seguro de responsabilidade civil previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 6.º, nomeadamente indicação da apólice, capital contratado e entidade seguradora através da qual foi celebrado.
…
8 — O incumprimento do disposto nos n.ºs 1, 2 e 7 do presente artigo gera a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação.”
Destes preceitos decorre:
- -que a mediação, em sentido técnico ou estrito, é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para um dos negócios mencionados no primeiro artigo, incidente sobre bens imóveis e a aproximar esse interessado da outra parte;
- -que a função do mediador (mero intermediário que desenvolve uma actividade somente material e preparatória) consiste em aproximar duas ou mais partes que desejam realizar um negócio, actuando em nome próprio (e não em representação daquelas), facilitando-lhes a conclusão do negócio pretendido;
- -que o mediador, devido ao risco/álea inerente à actividade comercial da mediação, apenas tem direito a ser remunerado quando a sua actuação determine a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, o que significa que tem que existir um nexo de causalidade adequada entre a sua actividade e a realização do negócio pretendido, de modo a que possa afirmar-se que a concretização deste foi o corolário ou a consequência daquela actuação[16].
O STJ, no acórdão de 12/12/2013, prolatado no processo n.º 135/11.4TVPRT.G1.S1[17], caracterizou assim o contrato de mediação imobiliária:
«…neste tipo de contrato, o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado. Trata-se de um contrato bilateral e oneroso.
Não constitui obrigação fundamental do mediador concluir o contrato; a sua obrigação essencial é a de conseguir interessado para certo negócio que ele próprio, raramente, conclui. É indiferente que este intervenha na fase final do negócio.
Neste sentido, considera Antunes Varela [18] que “o contrato de mediação imobiliária é uma das modalidades do contrato de prestação de serviços, segundo o qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte. Isto, normalmente, como é óbvio, em contrapartida de uma remuneração, uma vez que tal contrato se tem, em princípio, como oneroso”.
E, mais adiante, continua:
“Explicita Pinto Monteiro que “a obrigação fundamental do mediador é conseguir interessado para certo negócio que, raramente, conclui ele próprio. Limita-se a aproximar duas pessoas e a facilitar a celebração do contrato, podendo a sua remuneração caber a ambos os contraentes ou apenas àquele que recorreu aos seus serviços. A remuneração do mediador (…) é independente do cumprimento do contrato, diversamente do que sucede com a retribuição do agente (…), podendo exigi-la logo que o mesmo seja celebrado”[19].
A este propósito, tem sido entendimento, neste STJ, que “o juízo positivo a formular sobre a relação de causa efeito deve assentar na verificação de um nexo de causalidade adequada: o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única determinante da cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido pelo comitente, contribuiu para ela [20].
Mais abrangentemente, Manuel Salvador [21] admite, como orientação que melhor acode aos interesses em causa, que o mediador adquire o direito à remuneração quando influir no resultado final, mas sem que seja necessário para isso “que tenha cooperado no desenvolvimento das negociações, pelo que basta ter-se limitado a dar o nome de uma pessoa disposta a pagar determinado negócio”.
Ou seja, o direito à remuneração implica a execução da prestação contratual a que o mediador se obrigou, nomeadamente a prática dos actos adequados a conseguir que seja atingido o objectivo do contrato – a concretização e perfeição do negócio visado com a mediação [22].»
Finalmente, o mencionado art.º 19.º impõe, no seu n.º 1, a forma escrita para a celebração do contrato de mediação imobiliária, e, no n.º 2, as menções que devem constar do respectivo documento, cominando, no n.º 8, a nulidade para a inobservância deste formalismo, embora consagrando aí uma modalidade híbrida de tal figura, pois que a mesma não pode ser invocada pelo mediador, nem pode ser oficiosamente declarada pelo Tribunal, apenas podendo ser arguida pelo cliente do mediador, ou seja, pelo comitente, já que o legislador visou “garantir a melhor protecção do comitente face à entidade mediadora, que exerce profissionalmente a mediação e que tem, por isso, um melhor conhecimento das regras e procedimentos a esta ligados, podendo delas colher vantagens” e visou “estimular e compelir o mediador à observância da forma legal”[23].
Dito isto, vejamos o caso dos autos, tendo em consideração os fundamentos do recurso.
2.3.1. Do regime de exclusividade/cláusula contratual geral
Não há dúvida de que foi observada a exigência legal acima referida, já que o contrato de mediação imobiliária foi reduzido a escrito e, no respectivo documento, constam as menções indicadas no n.º 2 do citado art.º 19.º.
Nem a sua validade vem posta em causa no recurso.
O documento que titula tal contrato mostra-se junto aos autos, por fotocópia, a fls. 40 v.º e 41 e o seu teor foi, de algum modo, reproduzido nas alíneas B) e C) da fundamentação de facto.
A cláusula que vem questionada no recurso é a 4.ª, em cujo n.º 1 foi convencionado o regime de “exclusividade”, que o recorrente entende dever ser excluída, por a considerar uma cláusula contratual geral e por não terem sido observados os deveres de comunicação e de informação.
Como é sabido, a nossa ordem jurídica define as cláusulas contratuais gerais como as que, sendo elaboradas sem prévia negociação individual, proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar[24].
É o que resulta, desde logo, do âmbito de aplicação definido pelo art.º 1.º do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais[25], onde está estipulado que se aplica “às cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar” (n.º 1), bem como “às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar” (n.º 2), e da sua extensão ao dispor que “abrange, salvo disposição em contrário, todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros” (cfr. art.º 2.º)”.
O contrato de mediação imobiliária, invocado nos autos, não pode ser qualificado como de adesão, porquanto resultou de negociações entre a autora e o réu e a cláusula indicada não é susceptível de ser abrangida por aqueles normativos.
Apesar de estar previamente redigida, num impresso, foi negociada, como resulta da indicação manual que foi feita no respectivo quadradinho.
Tratando-se de cláusula inserida em minutas que são negociáveis e sujeitas a alteração nas negociações preliminares, como foi, sai fora do âmbito de aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.
Não tendo o réu provado, como lhe competia, que a aludida cláusula tenha a natureza de cláusula contratual geral, não pode vir reclamar a sua falta de comunicação e de informação por parte da autora, nos termos dos invocados art.ºs 5.º e 6.º, com vista a obter a sua exclusão do contrato, ao abrigo do disposto no art.º 8.º, al. a).
Com efeito, cremos não haver dúvidas de que, para poder beneficiar do regime das cláusulas contratuais gerais, sobre ele impendia o ónus da prova de que se estava perante um contrato cujas cláusulas se encontravam pré-estabelecidas ou perante cláusulas que não teve possibilidade de negociar, o que não logrou fazer, tudo nos termos do art.º 342.º, n.º 2, do Código Civil. Só depois de qualificada como cláusula contratual geral se poderia falar em ónus da prova do cumprimento daqueles deveres, que já recai sobre a demandante nos termos do n.º 3 do art.º 5.º.
Não sendo este o caso, é manifesto que não pode colocar-se a questão da inobservância de tais deveres, nem do ónus do seu cumprimento.
Tanto basta para julgar improcedente a questão em apreciação.
2.3.2. Do comprador
Consta dos factos provados que a autora contactou com G... promovendo a venda do imóvel objecto do contrato de mediação imobiliária, do que deu conhecimento ao réu, o qual acabou por vendê-lo à sociedade D..., Lda., que tem como única sócia I..., casada com o mesmo G..., que é o gerente daquela sociedade e foi quem a representou no acto da escritura de compra e venda [cfr. factos das alíneas H), L) e M) e fls. 48 e v.º e 95 a 100].
Temos assim como provado que a autora angariou G..., que é a mesma pessoa que interveio na escritura de compra e venda, integrando o conceito de “interessado” tal como está definido na alínea a) do n.º 4 do art.º 2.º do citado DL n.º 211/2004.
Apesar de ter intervindo, na escritura, em representação da sociedade compradora, de que a sua esposa é a única sócia e o referido G... o gerente, aliás muito convenientemente, dizemo-lo com todo o respeito, não podemos deixar de considerar que se trata do mesmo interessado para este efeito.
Ainda que se trate de entes com personalidade jurídica própria, sendo diferentes a da pessoa singular e a da pessoa societária, a verdade é que foi a mesma pessoa física que foi angariada pela autora e que esteve presente na celebração do negócio. E das duas uma: ou agiu, no momento das negociações após a angariação em nome da sociedade, real compradora segundo a escritura de compra e venda, ou traiu a confiança e fez gorar as expectativas que criou na autora com a sua conduta ao aceitar negociar em nome próprio e ao celebrar a escritura em nome da sociedade, em manifesto abuso de direito, desrespeitando as regras éticas de decência e respeito pelos direitos daquela, ultrapassando os limites impostos pela boa fé.
Neste caso, sempre seria de descaracterizar a personalidade jurídica da real compradora, ao abrigo do disposto no art.º 334.º do Código Civil.
É, precisamente, uma das situações em que é possível fazer intervir aquele instituto, sustentado pela doutrina e pela jurisprudência como meio de cercear formas abusivas de actuação que ponham em risco a harmonia e a credibilidade do sistema[26].
O Prof. Castro Mendes já ensinava que “não devemos antropomorfizar a pessoa colectiva a ponto de perdermos de vista que – ao contrário da pessoa singular, fim em si mesma – ela não é mais que um instrumento de realização de interesses humanos.
Inclusivamente, a personificação pode ser, ou passar a ser, instrumento de abuso; e deve neste caso ponderar quais os verdadeiros interesses humanos em causa. Esta atitude é o que os juristas anglo-saxónicos chamam romper o véu da pessoa colectiva”[27].
Com a desconsideração não se pretende pôr em crise o instituto da personalidade colectiva, mas apenas cercear formas abusivas de actuação que ponham em risco a harmonia e a credibilidade do sistema.
É no domínio do abuso da responsabilidade limitada que o instituto da desconsideração da personalidade adquire toda a sua dimensão.
De entre as várias condutas societárias reprováveis que podem levar à aplicação deste instituto, importa realçar, em face da situação dos autos, a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios, bem como as situações em que a sociedade comercial é utilizada pelo(s) sócio(s) para contornar uma obrigação legal ou contratual que este, individualmente assumiu, ou para encobrir um negócio contrário à lei, funcionando como interposta pessoa.
O Prof. Menezes Cordeiro escreveu a este respeito: “O abuso do instituto da personalidade colectiva é uma situação de abuso de direito ou de exercício inadmissível de posições jurídicas, verificada a propósito da actuação do visado, através de uma pessoa colectiva. No fundo, o comportamento que suscita a penetração vai caracterizar-se por atentar contra a confiança legítima (venire contra factum proprium, supressio ou surrectio ou por defrontar a regra da primazia da materialidade subjacente tu quoque ou exercício em desequilíbrio)”[28].
No presente caso, cremos ser notória a promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade compradora, da sua única sócia e do seu gerente, casado com aquela segundo o regime da comunhão de adquiridos.
Neste regime fazem parte da comunhão os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio [art.º 1724.º, al. b), do Código Civil]. E os bens da sociedade confundem-se com os da sua única sócia.
Também nos parece evidente, em face dos factos provados, que a sociedade foi utilizada para, pelo menos, contornar a obrigação contratual assumida pelo réu, de pagamento da retribuição devida pela angariação do interessado na compra e venda do seu imóvel, com vista a prejudicar a autora.
A sociedade compradora desviou-se, assim, da rota traçada pelo ordenamento jurídico, optando por um comportamento abusivo e fraudulento, certamente a troco de uma redução do preço, o qual, segundo consta da respectiva escritura, foi baixado para 100.000,00 €, quando o mínimo imposto pelo vendedor, no contrato de mediação, era de 139.500,00 €!
A mesma sociedade foi utilizada para mascarar uma situação, servindo de véu para encobrir uma realidade.
Não sendo este o caso, só podemos dar como certo que o G... foi angariado e actuou em nome da sociedade compradora.
Improcedem, assim, sem necessidade de mais considerações, também estas questões.
2.3.3. Do erro na declaração
O art.º 247.º do Código Civil dispõe:
“Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”.
Prevê-se aqui o erro na declaração, também denominado erro-obstáculo ou obstativo, o qual se verifica “quando alguém, por lapso, manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real. Trata-se de uma divergência não intencional, porquanto o declarante não tem consciência dessa falta de concordância entre a «vontade declarada» e a «vontade real»[29].
Tal erro “recai apenas sobre o elemento externo da declaração e afecta o comportamento declarativo, isto é, a exteriorização da declaração, produzindo uma divergência entre a vontade, que não está viciada ou deformada, e o que é declarado. Trata-se, portanto, de um erro no processo de formulação ou de manifestação da vontade”[30].
Neste tipo de erro, “há uma divergência inconsciente entre a vontade e a declaração, mas existe um comportamento declarativo do errante[31], que tem consciência de efectuar uma declaração negocial, mas com um conteúdo diferente do pretendido, formando-se, sem erro, certa vontade, mas declarando-se outra”[32].
Ora, sendo pressuposto do erro na declaração a existência de uma declaração, ainda que não correspondente à vontade do declarante, não se vislumbra como a omissão da declaração permita concluir pela divergência entre a vontade real e a declarada e, consequentemente, pela verificação do erro.
Acresce que o único erro que o réu/recorrente invocou na oposição reporta-se à redução do preço no dia da “Casa Aberta” e não outro relativo ao contrato inicial, cuja validade não foi posta em causa por esse facto, não fazendo, assim, sentido a invocação de outros tipos de erro, em sede de recurso, por este não se destinar a conhecer de matérias novas, mas à reapreciação das questões decididas com base em factos alegados pelas partes.
Destarte, sem mais considerações, improcedem as conclusões referentes a esta questão.
Concluímos, assim, que a autora tem direito à remuneração, prevista no n.º 1 do citado art.º 18.º, pelo capital que lhe foi reconhecido na sentença, que, de resto, não foi questionado no recurso.
2.4. Do IVA
Como se sabe, e já tivemos ocasião de o escrever[33], «o IVA é um imposto indirecto que incide sobre as transmissões de bens e prestações de serviços efectuadas em território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal, e sobre as importações de bens (art.º 1.º do CIVA).
Visa tributar todo o consumo de bens materiais e serviços, abrangendo na sua incidência todo o circuito económico desde a produção ao retalho, repercutindo-se no consumidor final. Determina-se aplicando a taxa ao valor global das transacções da empresa, em determinado período de tempo, e deduzindo ao montante assim obtido o imposto por ela suportado nas compras desse mesmo período, revelado nas respectivas facturas de aquisição. O resultado apurado desta forma corresponde ao montante a entregar ao Estado (cfr. art.ºs 7.º, 9.º e 22.º do CIVA).
Trata-se de um imposto de auto lançamento, em que a liquidação cabe ao contribuinte (cfr. art.ºs 19.º, 26.º e 40.º do CIVA).
É um imposto plurifásico, porque é liquidado em todas as fases do circuito económico, desde o produtor ao retalhista. Sendo plurifásico, não é cumulativo, pois o seu pagamento é fraccionado pelos vários intervenientes do circuito económico, através do método do crédito do imposto.
Depois de verificado algum daqueles elementos – transmissão do bem ou a prestação do serviço mediante um preço -, surge o imposto e a obrigação torna-se certa e exigível.
Ao comprador do bem ou ao utente do serviço compete pagar o imposto, enquanto ao vendedor ou ao prestador do mesmo serviço incumbe proceder à sua liquidação e cobrança substituindo-se à Administração Fiscal.
A liquidação deve ser efectuada na factura ou em documento equivalente, devendo conter todos os elementos referidos no art.º 35.º do CIVA.
Um desses elementos consiste na indicação do preço, líquido de imposto, bem como a taxa aplicável e o montante de imposto devido.
São os sujeitos passivos não isentos que efectuam a liquidação do IVA, relativamente às suas vendas de bens e prestação de serviços, depois de deduzido o imposto por si suportado, devendo entregar, atempadamente, ao Estado a diferença entre o imposto liquidado e o imposto suportado[34]. São, pois, eles quem liquida e cobra o imposto por conta do Estado[35].
As quantias retidas pela empresa, a título de IVA liquidado, aparecem discriminadas contabilisticamente, de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística, na conta 2433 do balancete analítico. No entanto, por vezes, constata-se que esses valores, apesar de referidos no balancete, não existem efectivamente nos cofres da empresa, porque ainda não os recebeu[36].
Os prazos de entrega do imposto liquidado estão previstos no art.º 41.º do CIVA.
O art.º 88.º do mesmo Código prevê os casos de liquidação oficiosa do imposto pelos serviços centrais, o art.º 89.º a liquidação oficiosa pelo chefe do serviço de finanças e o art.º 91.º estabelece que se considera efectuada a liquidação do imposto depois de concluído o procedimento de revisão previsto na lei geral tributária notificando-se o sujeito passivo nos termos e para os efeitos do artigo 28.º.
Neste artigo regulamentam-se “as situações em que o apuramento do imposto a pagar pelo sujeito passivo compete à administração fiscal (rectificação de declarações, liquidação oficiosa, liquidação feita pelos serviços em caso de arrematação, venda judicial ou administrativa, conciliação, contratos de transacção e importações)”, havendo “a preocupação de as autonomizar relativamente àquelas em que a obrigação de pagamento aparece na sequência de um apuramento de imposto efectuado pelo sujeito passivo.
No caso de, fundamentadamente, a administração fiscal considerar que das declarações de imposto apresentadas pelo sujeito passivo consta um montante de imposto inferior ou uma dedução superior aos devidos, compete aos serviços proceder à rectificação das declarações em ordem à liquidação adicional da diferença (artigo 87.º).
Também no caso de fundamentadamente a administração fiscal concluir pela prática de omissões e inexactidões na escrituração ou na declaração a que são obrigados os pequenos retalhistas do regime especial respectivo, competirá aos serviços determinar qual o montante de imposto a pagar por tais sujeitos passivos, determinação essa que não terá em conta o modo especial de tributação (e consequente apuramento de imposto), referido no artigo 60.º.
A não apresentação da declaração periódica devida levará também à necessidade de os serviços de administração fiscal procederem ao apuramento (oficioso) da dívida do sujeito passivo (artigo 88.º).
Todas estas situações motivarão a notificação do seu resultado ao contribuinte, para que este efectue o pagamento do imposto junto das entidades competentes no prazo de 15 dias a contar da notificação e para que possa accionar os meios de defesa que fazem parte das suas garantias gerais”[37]».
Dito isto, afigura-se-nos que, no caso, o IVA é devido, porquanto ele surge logo com a prestação do serviço contratado mediante um preço, tornando-se, então, a obrigação certa e exigível.
Embora não tivesse sido ainda emitida a respectiva factura, deve constar nela, logo que seja emitida, pois que é aí que é feita a correspondente liquidação.
Improcede, assim, esta questão.
2.5. Dos juros moratórios
O recorrente insurge-se, ainda, contra a sua condenação em juros de mora, a partir de 7/3/2014, sustentando que não são devidos, porque jamais foi interpelado para pagar.
Nesta parte, assiste-lhe razão.
É sabido que os juros moratórios representam a indemnização pelo atraso no pagamento do capital, correspondendo a uma sanção pela não satisfação pontual da dívida.
Diz a lei que a mora consiste na realização da prestação do devedor para além do tempo devido, sendo-lhe imputável o atraso ou retardamento, mesmo que a título de culpa presumida (cfr. art.ºs 804.º, n.º 2, 798.º e 799.º, todos do Código Civil).
Nesta matéria, a regra é a de que o devedor só fica constituído em mora depois de interpelado para cumprir, sendo que, se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor (cfr. art.º 805º, n.ºs 1 e 3 do Código Civil).[38]
No contrato de mediação em causa nestes autos, o réu obrigou-se a pagar a remuneração “aquando da celebração do contrato-promessa de compra e venda” [cfr. parte final da alínea C) da fundamentação de facto].
Não se mostra celebrado tal contrato.
Ainda que se considere a prestação certa, líquida e exigível, não existe mora do devedor (ou, pelo menos, não ficou demonstrada), pois que o conceito de exigibilidade não se confunde com o de vencimento nem com o de mora do devedor[39].
Nem aquele momento se pode considerar “prazo certo” para efeitos do n.º 2, al. a), do citado art.º 805.º, ali previsto como excepção à regra do n.º 1.
Sendo o prazo incerto, não se dispensa a interpelação.
Esta não se mostra efectuada antes da data da citação para a acção.
Desconhece-se o envio da factura a que se alude na sentença recorrida, que nem sequer foi alegado!
Nos factos dados como provados nada consta donde se possa inferir que o réu tenha sido interpelado para pagar a remuneração a que se obrigou.
Tal só sucedeu com a citação para a acção, ocorrida em 17/10/2016 (cfr. fls. 4 e art.º 230.º, n.º 1, do CPC).
Não se mostrando interpelado, o réu não pode ter-se constituído em mora nos termos do n.º 1 do citado art.º 805.º a partir de 7/3/2014, como foi ali entendido, sem fundamento, mas tão somente com a citação, momento em que teve conhecimento do pedido que contra si foi deduzido.
Os juros moratórios não são, pois, devidos antes dessa data, ou seja, 17/10/2016.
Procede, por conseguinte, nesta parte, a apelação.
2.6 Da taxa de justiça
Na sentença foi aplicada a taxa de justiça agravada, por se ter considerado que a acção foi transformada numa acção de especial complexidade, em face da extensão e da prolixidade da oposição deduzida, quando o legislador pretendeu que fosse simples.
O réu/recorrente insurgiu-se contra este entendimento, sustentando que a acção não é complexa, que não foi ele quem escolheu a forma de processo e que se limitou a suscitar as questões de facto e de direito relevantes para a decisão.
O art.º 530.º, n.º 7, do CPC dispõe:
“Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que:
a) Contenham articulados ou alegações prolixas;
…”
E o art.º 6.º, n.º 5, do RCP estabelece que “O juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela I-C, que faz parte integrante do presente Regulamento, às ações e recursos que revelem especial complexidade”.
Sobre a situação prevista no citado art.º 530.º, n.º 7, al. a), Lebre de Freitas e Isabel Alexandre escreveram[40]:
“O agravamento imposto na situação da alínea a) do n.º 7, embora não tenha, como não tem nos casos das alíneas b) e c), natureza sancionatória, assenta num pressuposto subjectivo, pelo que não deve também ser considerado nas custas de parte, por analogia a estabelecer a partir do art. 26-4 RegCustas …. As partes devem, nos articulados, alegar os factos principais da causa (“essenciais” na terminologia do legislador) e, dos instrumentais, apenas aqueles que se revistam de especial relevância para a prova dos factos principais; sobretudo, devem evitar repetições e alegações caóticas, infelizmente frequentes na prática forense.”
Ora, com o devido respeito, no presente caso, constata-se que a oposição, além de desnecessariamente extensa, contém repetições e alegações caóticas e suscita questões sem fundamento, como resulta do que se deixou dito supra.
Em vez de se cingir à alegação dos factos principais e dos instrumentais apenas no que relevassem para a prova daqueles, alegou vasta matéria, de forma caótica e repetitiva, e suscitou questões sem fundamento.
Relembra-se que a oposição contém 136 artigos e nela foram suscitadas as supra mencionadas questões, que aqui nos dispensamos de repetir, entre as quais a nulidade por erro na forma do processo e do uso indevido do procedimento de injunção, quando foi o próprio a afirmar que este se traduzia numa “forma célere e simplificada” de o credor obter um título executivo.
A defesa podia muito bem ser feita de forma mais concisa, clara e, acima de tudo, mais certeira, sem com isso prejudicar qualquer direito seu.
Iguais anomalias foram repetidas e agravadas em sede de recurso, como se depreende também do que se disse e do despacho que convidou o recorrente ao aperfeiçoamento das conclusões. As alegações ocupam 94 páginas e as conclusões estendem-se ao longo de 36 páginas, num total de 130, dispersas estas por 262 números, com sistematização confusa e com repetição do alegado, quando deviam ser claras e sintéticas, com indicação dos fundamentos por que o recorrente pretende a alteração. Mesmo depois de corrigidas, as conclusões continuam extensas e complexas, com exposição pouco lógica, como se depreende da transcrição acima feita.
Justifica-se, assim, o agravamento da taxa de justiça, como foi decidido na sentença.
Improcede, pois, também esta questão.
De referir que a pretensão manifestada pela apelada nas contra-alegações jamais poderia ser considerada, visto que não interpôs recurso, principal ou subordinado, para poder obter qualquer alteração.
Resulta do exposto que a sentença deve ser mantida, com excepção da parte relativa aos juros moratórios vencidos até 17/10/2016.
Sumariando:
