9671/12.4TDPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A qualificação jurídica constante da acusação ou da pronúncia não pode ser modificada aquando da prolação do despacho previsto no artigo 311.º do CPP: desde logo, por ser a única solução compatível com o texto deste preceito legal, onde não se prevê a possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação; depois, porque é a única interpretação que não esvazia de conteúdo outras soluções consagradas na lei processual penal – (i) a possibilidade prevista no n.º 3 do artigo 16.º; (ii) a remessa da qualificação jurídica dos factos para a audiência de julgamento artigos 339.º, n.º 4, 358.º, n.º 3, e 368.º, n.º 2; (iii) a irrecorribilidade do despacho que designa dia para a audiência de julgamento; e por último, porque a correção da qualificação jurídica dos factos no decurso da audiência de julgamento, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 358.º do CPP, não acarreta perturbação no andamento do processo que valha a pena registar.

II- O Juiz que profere o despacho previsto no artigo 311.º do CPP não está a avaliar o mérito da causa, mas apenas a verificar se o processo reúne as condições necessárias para entrar na fase do julgamento.

Processo n.º 9671/12.4TDPRT-A.P1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. RELATÓRIO

No processo comum n.º 9671/12.4TDPRT, da Comarca do Porto – Porto – Instância Local – Secção Criminal – J1, aquando do saneamento do processo, a Senhora Juíza que proferiu o despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal alterou a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

«1º O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido pela prática de um crime de dano qualificado, p. e p. pelos artºs 212º, nº 1, e 213º, nº 1, alª c), do Código Penal.

2º No despacho de recebimento a acusação a Mmª Juiz entendeu não receber a acusação nos termos formulados pelo Ministério Público mas sim pelo crime de dano simples do artº 212º, nº 1, do Código Penal.

3º O objecto do presente recurso restringe-se a apurar se é legalmente admissível ao juiz de julgamento alterar a qualificação jurídica dos factos constante da acusação aquando da prolacção do despacho do artº 311º do CPP.

4º Em nosso entender e sufragando o que vem sendo defendido pela recente Jurisprudência e pela Doutrina entendemos não ser de admitir tal hipótese, sob pena de violação do princípio do contraditório.

5º Assim, fixado o tipo legal de crime no despacho de acusação, qualquer convolação para outro tipo legal de crime só poderá ocorrer em sede de julgamento.

6º A decisão recorrida quando convola o crime de dano qualificado para crime de dano simples, porque o fez no momento em que recebe a acusação e designa dia para julgamento, violou o disposto no artº 311º do CPP, que fixa taxativamente as situações em que o juíz pode rejeitar a acusação, nelas não se incluindo a possibilidade de qualificar juridicamente os factos descritos na acusação.

7º Pelo que deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que receba a acusação nos precisos termos em que está deduzida pelo crime nela referido e ordene o prosseguimento dos autos designando-se data para o competente julgamento.

Se outro for o juízo de V. Exas. certamente se fará,

JUSTIÇA.»

O recurso foi admitido.

Não houve resposta.

Enviados os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora Geral Adjunta, revelando concordar com a motivação do recurso e convocando a jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 11/2013, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, nada mais se acrescentou.

Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[1], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Posto isto e vistas as conclusões do recurso, a esta Instância é colocada, apenas, a questão de saber se aquando a prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal pode, ou não, ser alterada a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Com interesse para a decisão, o processo fornece os seguintes elementos:

(i) a acusação formulada pelo Ministério Público tem o seguinte teor [transcrição]:

«Nos termos do art. 283º do Código de Processo Penal, para julgamento em processo comum perante Tribunal Singular, o Ministério Público deduz acusação contra,

(…)

Porquanto indiciam suficientemente os autos que:

No dia 25 de Junho de 2012, cerca das 20h20, na estação de metro dos “…”, sita na …, área desta comarca, o arguido pontapeou, por várias vezes, os botões de comando da escada mecânica número 9, existente naquela estação, e sentou-se no corrimão dessas escadas, tendo as mesmas, por via disso, deixado temporariamente de funcionar.

Com a conduta acima descrita, o arguido causou um prejuízo patrimonial à ofendida “B…, S.A.”, no valor global de € 647,73 (seiscentos e quarenta e sete euros e setenta e três cêntimos).

O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos no bem acima descrito, o qual é de utilidade pública, danificando-o parcialmente e afectando a sua funcionalidade, bem sabendo que aquele não lhe pertencia e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do seu proprietário.

O arguido actuou, pois, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Constituiu-se assim o arguido, em autoria material e na forma consumada na prática de um crime de dano, p. e p. pelos artigos 212º e 213º, n.º 1, al. c<) do Código Penal.

(…)»

(ii) a decisão recorrida tem o seguinte teor [transcrição]:

«O Tribunal é competente.

O Ministério Público tem legitimidade para acusar.

Não se verificam nulidades insanáveis, nem questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa.

Recebo a acusação pública de fls. 139 e ss., no que concerne aos factos aí narrados, cujo teor dou aqui por reproduzido, contra o arguido C…, pela prática de um crime de dano simples, p. e p. no art. 212.º, do Cód. Penal, de que vinha acusado, por entender que face aos face descritos na acusação, os mesmos são susceptíveis de integrar apenas o crime de dano simples.

Assim, refere-se na acusação que:

No dia 25 de Junho de 2012, cerca das 20h20, na estação de metro dos “…", sita na …, área desta comarca, o arguido pontapeou, por várias vezes, os botões de comando da escada mecânica número 9, existente naquela estação, e sentou-se no corrimão dessas escadas, tendo as mesmas, por via disso, deixado temporariamente de funcionar.

Com a conduta acima descrita, o arguido causou um prejuízo patrimonial à ofendida "B…, S.A.", no valor global de €647,73 (seiscentos e quarenta e sete euros e setenta e três cêntimos).

O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos no bem acima descrito, o qual é de utilidade pública, danificando-o parcialmente e afectando a sua funcionalidade, bem sabendo que aquele não lhe pertencia e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do seu proprietário.

O arguido actuou, pois, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Antes de mais, caberá referir que quanto ao crime de dano simples, dispõe o art. 212.º do Código Penal, no seu n.º 1, que “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

São elementos constitutivos do crime de dano: “destruir, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável”, “coisa alheia” e a “existência de dolo genérico”.

a) Começando pelo primeiro requisito (“destruir, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável”), cumpre referir que em caso de destruição, a coisa, mesmo quando não desaparece a matéria de que é composta, deixa de manter a sua individualidade anterior (M. Leal-Henriques e M. Simas Santos, C.P. Anot., 1996, p. 510). E, segundo os mesmos autores, a destruição parcial é equiparada à destruição total, quando acarrete a completa imprestabilidade da coisa.

Quando se “danifica” uma coisa, esta, “sem perder totalmente a sua integridade sofre um estrago substancial com a consequente diminuição do seu valor económico ou da sua utilidade específica” (M. Leal-Henriques e M. Simas Santos, ob. e p. cits.). Por outro lado, e ainda seguindo os mesmos autores, “desfigurar” consiste em ofender irremediavelmente a estética da coisa, enquanto “tornar não utilizável” uma coisa é torná-la, mesmo que temporariamente, inadequada ao fim a que estava destinada, sem que perca a sua individualidade.

Sendo um crime material, o dano consuma-se com a efectiva destruição, danificação, desfiguração ou inutilização da coisa.

b) “coisa alheia”:

Antes de mais cumpre referir que não havendo na lei penal um conceito de coisa, deve acolher-se a noção que desta se dá no art. 202.º, n.º 1 do C. Civil (Ac. da R.C., de 08/03/89, B.M.J. n.º 385, p. 617): “tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas”.

Segundo o Prof. Mota Pinto (Teoria Geral, 3.ª ed., p. 340), para que uma “coisa” possa ser objecto de relações jurídicas, tem que ter as seguintes características: a) existência autónoma ou separada; b) possibilidade de apropriação exclusiva por alguém; c) aptidão para satisfazer interesses ou necessidades humanas.

No crime de dano exige-se ainda que a coisa em causa tenha valor, entendendo-se este como a mera utilidade para o seu dono (valor de uso) e o valor simplesmente moral (valor de afeição).

Por outro lado, exige o art. 212.º do Cód. Penal que a coisa seja “alheia”.

De acordo com a maioria da jurisprudência, “coisa alheia”, para efeito desta norma legal, é apenas aquela cujo direito de propriedade pertence a outrem que não o agente (entre outros, o Ac. da R.C., de 03/05/89, C.J. Ano XIV, t. 3, p. 94 e B.M.J. n.º 387, p. 665; Acs. da R.P., de 21/05/86, B.M.J. n.º 357, p. 488, e 11/11/92, C.J., XVII, t. 5, p. 247).

Nos crimes contra a propriedade é sempre o proprietário da coisa o titular dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação. Assim, apenas o titular do direito de propriedade perfeita ou imperfeita sobre a coisa pode exercer o direito de queixa relativamente ao crime de dano, só este podendo ser considerado ofendido em tais crimes (Acs. da R.C., de 14/06/89, C.J. Ano XIV, t. 3, p. 99, e da R.P., de 28/01/87, B.M.J. n.º 363, p. 598).

De acordo com uma posição minoritária, o Ac. da R.P. de 21/05/86, acima referido, defende que a expressão “coisa alheia”, abrange não só a propriedade plena da coisa, mas também o direito ao gozo, fruição e guarda dela, pois esse é o interesse próprio do sujeito passivo do crime.

Assim, tal como no caso dos autos, protegido está também o locatário da coisa.

c) Quanto ao elemento subjectivo deve referir-se que este crime só é punível a título de dolo.

Por outro lado, segundo a maioria da jurisprudência, para efeitos deste crime basta a existência de um dolo genérico (entre outros, os Acs. da R.C., de 20/06/84, B.M.J. n.º 338, p. 476; R.E., de 08/01/85, B.M.J. n.º 345, p. 468; R.C., de 23/01/85, B.M.J. n.º 343, p. 383; R.P., de 21/12/88, B.M.J. n.º 382, p. 529), não se exigindo pois qualquer dolo específico.

O dolo, neste crime, consiste na consciência e vontade de destruir, danificar ou desfigurar a coisa alheia, com o fim de lesar a propriedade de outrem. Neste dolo está ausente o intuito (pelo menos directo) de obter proveito económico, o que, no entanto, pode surgir reflexamente.

Por outro lado, no que concerne ao dano qualificado, de que vem o arguido acusado, dispõe o art. 213.º, n.º 1, do Código Penal, que “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável:

c) coisa destinada ao uso e utilidade públicos ou a organismos ou serviços públicos,

é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”.

Os bens jurídicos protegidos pela incriminação são a propriedade e certos interesses supra-individuais, como o significado cultural, artístico e histórico da coisa. Assim, são típicas as condutas lesivas de bens próprios nos casos das alíneas b), c) e d) do n.º 1. Nestes casos, o ofendido é a comunidade no seu todo. Nos demais casos, o ofendido é o proprietário, possuidor ou detentor legítimo (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, p. 590).

Segundo o mesmo autor “o elenco das circunstâncias do tipo qualificado é taxativo e de funcionamento automático”, ao contrário do que sucede na técnica dos exemplos-padrão.

Assim, refere o mesmo que o tribunal não pode subsumir ao tipo qualificado situações da vida semelhantes às nele previstas, ainda que reveladoras da especial censurabilidade pressuposta pela qualificação. Por outro lado, o tribunal não pode rejeitar a subsunção ao tipo qualificado de uma situação da vida formalmente subsumível a alguma das alíneas do n.º1 e 2 da norma em apreço, mas que não revela a especial censurabilidade pressuposta pela qualificação. Assim, verificando-se os pressupostos fácticos da circunstância típica, não sobra nenhum espaço da valoração da “imagem global do facto” pelo tribunal para evitar a qualificação do dano.

No entanto, segundo Costa Andrade torna-se necessária uma “ponderada e decidida interpretação restritiva e correctiva”, uma vez que “nem todas as condutas em abstracto subsumíveis no teor literal do preceito suportam o juízo de ilicitude qualificada subjacente à incriminação nem merecem, por isso as reacções particularmente drásticas que ela comina”… nem todas “actualizam a pertinente danosidade social típica”. Assim, refere o mesmo que “serão, por isso frequentes as situações em abstracto subsumíveis no art. 213.º, mas que só será admissível punir a título de dano simples, nos termos do art. 212.º… . Como acontece, por exemplo, nas seguintes hipóteses: riscar com um canivete um banco de jardim público ou furar com a ponta do cigarro o estofo de uma carruagem de comboio, partir o espelho ou o caixote do lixo de uma estação rodoviária, rasgar a lista telefónica de uma cabine, ou pintar graffiti na estação do caminho de ferro, retirar uma peça ou parte facilmente substituível, destruir uma lâmpada da iluminação pública cuja falta não prejudica a iluminação”. Todos estes casos devem ser punidos como dano simples “por não atingirem o limiar do ilícito criminal típico do art. 213…” (Comentário Conimbricense, II, p. 243-244).

Assim, referem Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette (Código Penal anotado e comentado, 2008, p. 572), seguindo Costa Andrade, tal implica sempre uma prudente e criteriosa apreciação das circunstâncias específicas do caso concreto.

Por outro lado, o conceito de coisa destinada ao uso público a que se refere a alínea c) -de que vem o arguido acusado-, inclui a coisa móvel ou imóvel caracterizada pela sua finalidade de servir a coisa pública, quer seja pela utilização do público em geral, quer seja pela utilização de organismos ou serviços públicos (por exemplo, uma conduta da rede geral de abastecimento de água). A coisa pode ser propriedade de particulares.

Segundo Paulo P. Albuquerque (cfr. fls. 590) “ficam excluídas as coisas cuja utilização seja restrita ao funcionamento da administração pública, como os objectos de trabalho e os meios de transporte dos funcionários públicos. Assim, estão excluídos os objectos ou as janelas das celas dos reclusos (acórdão do TRP, de 23/11/88, CJ, XIII, 5, p. 218 e STJ, de 27/01/94, CJ, Acs. STJ, II, 1, p. 208).”

Também Costa Andrade (ob. cit., p. 248) refere que coisa destinada ao uso e utilidade públicos é aquela cuja finalidade seja precisamente e de forma imediata o serviço ou a utilidade em relação ao público.

Refere ao mesmo vários exemplos significativos, como uma conduta de água, um autocarro de transporte colectivo, um comboio, um chafariz. E, até pode acontecer, como sucede com alguns monumentos, duma coisa de entidade particular, pois não é essencial que pertença a entidades públicas.

Conforme refere o douto acórdão da Relação de Évora de 18/06/02 (www.dgsi.pt), citando Luís Osório (Notas ao Código Penal Português, vol. IV, p. 393), “coisas de utilidade pública devem considerar-se as coisas de que o público se pode utilizar ou tira um imediato proveito. Assim se compreendem tanto os candeeiros de iluminação pública como os marcos postais, tanto as fontes como os relógios públicos.

Se o proveito tirado das coisas pelo público não é imediato, mas mediato, parece que já não estão protegidos pela mesma incriminação. De contrário seriam protegidas todas as coisas públicas e não somente as de utilidade pública. Não se compreende, portanto, a guarita de um militar, pois esta só de utilidade imediata para o próprio militar (…). Também não compreende os marcos geodésicos, (…) mas compreende os postos quilométricos das estradas.”

No mesmo sentido -refere o citado acórdão-, vai Costa Andrade (ob. cit., p. 247-248) que após advertir que “como é próprio das cláusulas gerais, a expressão coisa destinada ao uso e utilidade públicos postula uma interpretação prevalentemente orientada para o caso concreto”, adianta os “critérios gerais susceptíveis de emprestar à expressão a indispensável consistência abstracta e a desejável redução teleológica”, critérios esses que “segundo a lição da doutrina e da jurisprudência são fundamentalmente dois: o critério do fim e o do carácter imediato da utilidade. Quanto ao primeiro, há-de tratar-se de coisa cuja finalidade seja precisamente o serviço ou a utilidade em relação ao público. Noutras palavras: coisa a que foi cometida uma função de serviço à comunidade” (…).

O critério do carácter imediato da utilidade, segundo o mesmo autor, usado na doutrina na e jurisprudência alemã, parece colher também o aplauso dos tribunais portugueses.

Assim, há imediação neste sentido quando “qualquer um do público, mesmo que só após a verificação de algumas considerações gerais, pode retirar vantagens da própria coisa ou um dos seus produtos ou efeitos, sem a mediação de um terceiro legitimado a escolher as pessoas autorizadas a participar ou a beneficiar”.

Refere ainda o mesmo que as coisas não têm que ser públicas, no sentido de pertencerem a entidades públicas -o Estado, uma Autarquia ou empresa pública; podem pertencer a uma entidade ou empresa privada: uma conduta de água para abastecimento público ou um autocarro de serviços de transportes colectivos não deixam de estar destinados ao uso e utilidades públicos só por pertencerem a uma empresa privada.

Por outro lado, a intervenção de um terceiro, indispensável para actualizar a utilidade da coisa, não prejudica o carácter imediato da utilidade: o facto do comboio só poder transportar pessoas se for conduzido por um maquinista não exclui a relação de imediação entre o comboio e o público, o mesmo sucedendo com as ambulâncias e os doentes que transportam.

No entanto, refere o mesmo que já é diferente em relação a coisas como o carro patrulha da polícia ou o auto-tanque dos bombeiros, isto é, “coisas que apenas facilitam ou possibilitam a actividade de pessoas no adimplemento das suas tarefas de utilidade pública”(…). Não cometem, por isso dano qualificado os jovens que, depois de assistirem a um concerto de rock, desferem pontapés no carro da polícia, causando-lhe ligeiras amolgadelas”.

E, conforme refere o acórdão da Relação de Évora, acima citado a doutrina referia foi acolhida nos Acs. do STJ de 27/01/94 –publ. BMJ 433, p. 315 e CJ/STJ, ano II, t. I, p. 208- (que decidiu que “a janela de um estabelecimento prisional, embora propriedade do Estado, não é uma coisa destinada à decoração, ao uso ou utilidade públicos”), da R.P. de 19/11/86 –BMJ, 361, p. 604- (que considerou que “as vassouras de uma escola são do respectivo uso interno, não se podendo dizer que o público delas se podia utilizar ou tirar um imediato proveito”) e o Ac. da RP. de 23/11/88 -CJ, Ano XIII, t. 5, p. 218- (que concluiu que os colchões, roupas de cama e peças de mobiliário das celas dos reclusos em estabelecimento prisional não são coisas destinadas não são coisas destinadas à decoração ao uso ou utilidade públicos).

Assim, conclui o citado acórdão da Relação de Évora que os “danos produzidos no jeep da GNR não qualificam” o crime de dano, devendo o arguido ser condenado pelo crime de dano simples.

Por outro lado, as circunstâncias têm que ser abrangidas pelo dolo do agente, embora em relação às circunstâncias atinentes ao valor seja exigível apenas um dolo geral (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, p. 591).

Referem ainda Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette (ob. cit., p. 573), que basta o dolo eventual. No entanto, o agente deve representar a natureza das coisas sobre as quais actua.

Ora, no caso dos autos, refere a acusação que o arguido, no dia 25 de Junho de 2012, à data com 17 anos de idade, na estação de metro dos “…", sita na …, Porto, pontapeou, por várias vezes, os botões de comando (onde se inserem os botões de emergência) da escada mecânica (escada rolante) número 9, existente naquela estação e sentou-se no corrimão dessas escadas, tendo as mesmas, por via disso, deixado temporariamente de funcionar.

E, pese embora a acusação refira que com a sua conduta o arguido causou um prejuízo patrimonial à ofendida "B…, S.A.", no valor global de €647,73 (seiscentos e quarenta e sete euros e setenta e três cêntimos), o certo é que da mesma resulta que para o referido objecto (escadas) o que resultou foi que esta deixou temporariamente de funcionar (certamente até regularizarem a situação), nada se referindo que o mesmo tenha destruído de forma violenta tais botões ou danificado o corrimão da escada, de modo a que se possa considerar a sua conduta especialmente censurável.

Acresce que conforme resulta do teor do orçamento para reparação de fls. 23, pelo menos €356,75 da referida quantia respeitam a valores das deslocações dos técnicos e apenas €290,98 respeitam ao fornecimento de “accionador com chave”, pelo que não se afigura ser muito elevado o valor do dano provocado.

Caberá, assim determinar, se a conduta imputada ao arguido integra ou não a alínea c) do n.º1, do art. 213.º, do Cód. Penal, ou seja, saber se o botão do comando das escadas rolantes, as escadas rolantes ou o corrimão desta, existentes na estação do metro, integram o conceito de “coisa destinada ao uso e utilidade públicos ou a organismos ou serviços públicos”.

Entende-se que não.

Assim, tendo em conta o supra referido, quanto à expressão “coisa destinada ao uso e utilidade públicos ou a organismos ou serviços públicos”, caberá, antes de mais, referir que não se vislumbra que nos presentes autos, a escada rolante da estação de Metro, tenha um qualquer “significado cultural, artístico e histórico”.

Por outro lado, entende-se que a escada rolante do metro, podendo ser usada pelo público em geral, maxime, o que frequenta a dita estação (tal como uma escada sem ser rolante, uma porta ou um caixote do lixo da dita estação), não terá como finalidade “servir a coisa pública”, sendo que o proveito tirado dessas coisas pelo público não é imediato, mas mediato, ao contrário do que sucede com o próprio metro, comboio, autocarro, sendo que estes últimos é que são as coisas de utilidade pública, cuja finalidade é precisamente o serviço ou a utilidade em relação ao público. Noutras palavras: coisa a que foi cometida uma função de serviço à comunidade.

Acresce que conforme acima se referiu, o tipo de dano provocado nos autos –segundo o descrito acusação-, não revela a especial censurabilidade pressuposta pela qualificação.

Assim sendo entende-se que tendo em conta os factos descritos na acusação, o dano imputado ao arguido nos presentes não integra o art. 213.º do Código Penal mas apenas o crime de dano simples, p. e p. pelo art. 212.º do Código Penal.

Assim e atento o supra exposto, recebe-se a acusação de fls. 138 e ss., mas apenas pela prática pelo arguido de um crime de dano simples, p. e p. pelo art. 212.º, n.º1, do Código Penal, rejeitando-se a acusação na parte em que imputa ao arguido um crime de dano qualificado, p.e p. no art. 213.º do Código Penal, de que vinha acusado.

(…)»

Conhecendo.

A questão que nos é colocada, como acima já se deixou enunciada, resume-se a saber se aquando da prolação do despacho previsto no artigo 311.º do Código de Processo Penal pode – ou não – ser alterada a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Na situação dos autos, o Ministério Público acusou pela prática de um crime de dano qualificado. A Senhora Juiz recebeu a acusação, mas apenas pela prática de um crime de dano simples, previsto e punível pelo artigo 212.º, n.º 1, do Código Penal, rejeitando-a – à mesma acusação – na parte em que imputa ao arguido um crime de dano qualificado, previsto e punível pelo artigo 213.º do Código Penal.

Antecipamos, desde já, sufragar o entendimento de que não pode ter lugar, aquando do saneamento do processo, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Que passamos a explicitar.

De forma muito simples, pode dizer-se que o processo penal estabelece um conjunto de regras e de procedimentos que visam a aplicação do direito penal, sendo este considerado como o complexo de normas jurídicas que, em cada momento histórico, enuncia, de forma geral e abstrata, os factos ou comportamentos humanos suscetíveis de pôr em causa os valores ou interesses jurídicos tidos por essenciais numa comunidade, e estabelece as sanções que lhes correspondem.

O processo penal comporta diversas fases – a do inquérito, a da instrução e a do julgamento.

O inquérito, cuja direção cabe ao Ministério Público, compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação – artigos 262º, n.º 1, e 263º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.

A instrução, que tem carácter facultativo e compete a um Juiz de Instrução, visa a comprovação judicial da decisão [do Ministério Público] de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento – artigos 286º, n.º 1 e n.º 2, e 288º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.

O julgamento surge como um momento, obrigatório, de comprovação judicial de uma acusação – é o momento do processo onde confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.

Entre os elementos que a acusação deve conter encontra-se a indicação das disposições legais aplicáveis – alínea c) do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal.

A exigência de conteúdos obrigatórios a essa peça processual deriva das finalidades que se lhe reconhecem e entre as quais se destaca a delimitação do objeto do processo, em que se alicerça a sua estrutura acusatória, bem como a garantia de exercício efetivo de todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação.

A estrutura acusatória do nosso processo penal, consagrada no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa[2], significa, desde logo, que é pela acusação que se define o objeto do processo [thema decidendum].

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira[3], «O princípio acusatório (…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).

A “densificação” semântica da estrutura acusatória faz se através da articulação de uma dimensão material (fase do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento. No plano subjectivo, significa diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.

O princípio da acusação não dispensa, antes exige, o controlo judicial da acusação de modo a evitar acusações gratuitas, manifestamente inconsistentes, visto que a sujeição a julgamento penal é, já de si, um incómodo muitas vezes oneroso e não raras vezes um vexame. Logicamente, o princípio do acusatório impõe a separação entre o juiz que controla a causação e o juiz do julgamento (…).»

Esta vinculação temática do Juiz do julgamento – à matéria constante da acusação – constitui para o arguido uma garantia de defesa, na qual se inclui claramente o princípio do contraditório, que traduz[4] «o dever e o direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; em particular, direito do arguido de intervir no processo e de pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; a proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos.»

«Deve, pois, afirmar-se que o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo esta que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (atividade cognitória) e a extensão do caso julgado (atividade decisória).

E é a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo Penal.»[5]

Todavia, as preocupações de justiça subjacentes ao processo penal fazem com que tal estrutura acusatória não tenha sido consagrada de forma absoluta.

Efetivamente, como decorre do disposto no artigo 124. º e do n.º 4 do artigo 339.º, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, e pelo demandante civil, quando o haja, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.

Por outro lado, relativamente ao thema decidendum, o legislador não colocou quem julga na total dependência dos intervenientes processuais. Neste domínio, surgem as possibilidades de alteração factual – alteração não substancial e substancial – consagradas nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.

Mas estas questões «hão-de ser resolvidas com o recurso ao conceito de identidade do facto processual (ou, do objecto do processo), dentro dos parâmetros estabelecidos pelos princípios da legalidade, da acusação (nas vertentes de garantia de independência e imparcialidade do julgador e no domínio dos direitos de defesa, impedindo que o arguido seja surpreendido “…com novos factos ou com novas perspectivas sobre os mesmos factos para os quais não estruturou a defesa”) e do princípio da proibição da rejormatio in pejus que, deste modo, funcionam como limites inultrapassáveis de garantia da posição do arguido.»[6]

A importância desta matéria e forma como tem sido interpretada, deu origem à intervenção do Supremo Tribunal Justiça para fixação de jurisprudência obrigatória, nos seguintes termos:

- «Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa» - Assento n.º 3/2000, de 15 de dezembro de 1999 – publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 35, de 11 de fevereiro de 2000;

- «Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal» - Acórdão Uniformizador n.º 7/08, de 25 de junho de 2008, publicado no Diário da República, 1ª Série, n.º 146, de 30 de julho de 2008;

- «A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º n.ºs 1 e 3 do C.P.P.» – Acórdão n.º 11/2013, de 12 de junho de 2013, publicado do Diário da República, 1.ª Série, n.º 138, de 19 de julho de 2013.

Aqui chegados e em jeito de conclusão, diremos que a qualificação jurídica constante da acusação ou da pronúncia não pode ser modificada aquando da prolação do despacho previsto no artigo 311.º do Código de Processo Penal.

Desde logo, por ser a única solução compatível com o texto do mencionado preceito legal, onde não se prevê a possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Depois, porque é a única interpretação que não esvazia de conteúdo outras soluções consagradas na lei processual penal – (i) a possibilidade prevista no n.º 3 do artigo 16.º; (ii) a remessa da qualificação jurídica dos factos para a audiência de julgamento – artigos 339.º, n.º 4, 358.º, n.º 3, e 368.º, n.º 2; (iii) a irrecorribilidade do despacho que designa dia para a audiência de julgamento – e que respeita o princípio do acusatório, com a dimensão que acima se lhe deixou definida.

Ao que acresce que a correção da qualificação jurídica dos factos no decurso da audiência de julgamento – em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal – não acarreta perturbação no andamento do processo que valha a pena registar.

E que deve ser na fase de julgamento que tal correção, a ter que ser feita, deve acontecer. Porque o Juiz que profere o despacho previsto no artigo 311.º do Código de Processo Penal não está a avaliar o mérito da causa, mas apenas a verificar se o processo reúne as condições necessárias para entrar na fase do julgamento. E porque é na fase do julgamento, como também acima já se deixou dito, que confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.

Tudo isto para dizer que o despacho recorrido violou o disposto no artigo 311.º do Código de Processo Penal.

E que o recurso procede.

III. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que receba a acusação nos precisos termos – de facto e de direito – em que se encontra formulada.

Sem tributação.

Porto, 2015 setembro 9

(certificando-se que o acórdão foi elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos seus signatários)

Ana Bacelar

Vítor Morgado

[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.

[2] «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.»

[3] In “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, Coimbra Editora, 2007, a página 522.

[4] Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra citada, a página 523.

[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013, de 12 de junho de 2013 – fixação de jurisprudência –, publicado do Diário da República, 1.ª

Série, n.º 138, de 19 de julho de 2013.

[6] Código de Processo Penal – Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, página 717.