Fundamentação de direito:
A apelante funda o recurso em vários pressupostos fácticos e desde logo no ponto 2 da matéria assente, supra, segundo o qual se deu como provado, que o réu é comerciante.
Sobre este facto importa desde já fazer alguma reflexão.
O artigo 646º, nº 4 do CPC define os limites de validade e de atendibilidade das respostas à base instrutória por parte do Tribunal fazendo a triagem entre “questão de facto” e “questão de direito”.
Sobre o que isto seja refere o acórdão do STJ de 09/06/2005 in www dgsi, “Os factos provam-se, o direito conclui-se. Por outras palavras, o facto consiste na emissão de um juízo denotativo, resultante de um raciocínio lógico indutivo, enquanto o direito traduz-se na emissão de um juízo normativo, derivado de um raciocínio lógico dedutivo; já será questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei, pelo que existirá matéria de direito sempre que para se atingir uma solução seja necessário recorrer a uma disposição legal, mesmo que se trate somente de fixar a interpretação duma simples palavra da lei” e ainda o acórdão do STJ de 23/12/2008, também em www/dgsi: “A expressão facto é derivada da latina «factum», associada ao verbo fazer ou causar, designando o acontecimento ou acto, isto é, tudo o que acontece, que se faz ou é feito. Temos, assim, factos naturais ou acontecimentos sem intervenção do ser humano e voluntários se representarem acções humanas, e, sendo susceptíveis de produzir efeitos jurídicos, são designados, por factos jurídicos.
Dir-se-á, assim, ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos e as actuações dos seres humanos, incluindo as do foro interno.
A matéria de direito, por seu turno, envolve a expressão dos princípios e das regras jurídicas a aplicar, ou seja, tem essencialmente a ver com a sua interpretação e aplicação.
Se pensarmos, que o conceito de comerciante vem definido no artº 13º do Cód. Comercial «São comerciantes as pessoas que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão e as sociedades comerciais», logo concluímos em face do já dito que esta matéria não pode ser objecto de prova, tal e qual, face ao que vem disposto no artº 646º nº 4 do CPC.
Acresce que, pelo facto de exercer a gerência e ser sócio de uma sociedade comercial de responsabilidade lda não decorre para o Réu a qualidade de comerciante. O facto de alguém agir como representante de uma sociedade, ainda que, no exercício da actividade comercial que esta desenvolve, não lhe atribui a qualidade de comerciante.
Como se decidiu no Ac. da Rel. do Porto, de 11-4-58, citado por Abílio Neto, Código Comercial, 14ª ed., pág. 39, quanto às sociedades irregulares, “um indivíduo, pela circunstância de ser sócio de uma sociedade irregular, não é comerciante, pois não exerce o comércio em nome próprio, mas sim da sociedade”.
Neste sentido, ainda, o Ac do STJ, 19-11-87, BMJ 371º/473 «A qualidade de sócio-gerente de uma sociedade por quotas não confere o título de comerciante, pelo que as dívidas contraídas no exercício dessa actividade, não se presumem realizadas no exercício da actividade comercial, e, consequentemente, também não se presumem contraídas em proveito comum do casal.»
Também no Ac. da Rel. do Porto, de 11-4-58, citado por Abílio Neto, Código Comercial, 14ª ed., pág. 39, escreveu-se “um indivíduo, pela circunstância de ser sócio de uma sociedade irregular, não é comerciante, pois não exerce o comércio em nome próprio, mas sim da sociedade”.
Fundamental para determinar a qualidade de comerciante é a prova de factos de onde decorra o exercício habitual, como meio de vida, de actos substancialmente comerciais. Vde, Brito Correia, Direito Comercial, Vol. I. 1981/82, pág. 267.
Donde que, pelas razões expostas e porque se trata de conceito de direito, dá-se por não escrita a resposta constante daquele ponto da base instrutória ao abrigo do disposto no artº 646º nº 4 e 712º nº 4 do CPC .
Expurgada deste modo a matéria de facto, cabe então apreciar o direito.
Funda-se o recurso na comunicabilidade da dívida por duas ordens de razões: Existência de proveito comum do casal ou e solidariedade proveniente da natureza solidária da conta de d/o em que se verificou o descoberto.
A consequência de se ter declarado não escrito o ponto 2º da matéria de facto quando nele se diz «o réu é comerciante» é de ter-se por afastada a aplicabilidade da alínea d) do artº 1691º do CC cujo dispõe que «as dividas contraídas por qualquer dos cônjuges, no exercício do comércio, salvo se, se, provar que não foram contraídas em proveito comum do casal ou se, vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens».
Resta-nos a alinea c) do mesmo artº 1691º do CC, que prescreve: «as dividas contraídas na constância do matrimónio pelo cônjuge administrador em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administração»
No Ac do STJ de 07-12-2005 ,Doc SJ200512070019952 in www.dgsi.pt, decidiu-se, sobre esta matéria “São requisitos típicos de comunicabilidade das dívidas de um dos cônjuges ao outro, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo1691º do Código Civil, cumulativamente: que a dívida tenha sido contraída na constância do matrimónio; pelo cônjuge administrador dentro dos seus poderes de administração; e em proveito comum do casal; (…) Os factos integradores desses requisitos legais de comunicabilidade são constitutivos do direito do credor demandante, ao qual incumbe por consequência o respectivo ónus probatório, conforme o n.º 1 do artigo 342º do Código Civil, tanto mais, quando a lei declara no mesmo plano explicitamente que o requisito do proveito comum não se presume (n.º 3 do artigo 1691º);(…) O proveito comum do casal é um conceito jurídico, cuja integração e verificação depende da prova de factos demonstrativos de que a destinação da dívida em questão, era a satisfação de interesses comuns do casal; (…)
Isto posto, sucede que também por aqui está afastada a comunicabilidade e, liminarmente, já que como se escreveu na sentença apelada, uma divida na ordem dos seiscentos e cinquenta e cinco mil euros jamais pode considerar-se acto de mera administração ordinária na acepção do artigo 1678.º, n.º 3 do CC.
Por outro lado, o proveito comum do casal é, em si, um conceito de direito.
Neste campo a questão de facto é a do destino dado ao dinheiro, a do fim concreto da dívida (v.g., a compra de um televisor para casa a despesa com o colégio dos filhos, a manutenção da casa).
Por isso, saber se em face desse destino a dívida foi ou não contraída em proveito comum do casal, a qualificação, portanto, da aplicação da dívida nesse sentido, é já questão de direito.
Ora, sabe-se apenas que o dinheiro do descoberto foi aplicado numa conta da C, SA empresa de que o réu era sócio gerente, desconhece-se se o foi no interesse de ambos os cônjuges, daí que tal elemento de facto é insuficiente para aferir da concreta utilização deste montante no interesse familiar, e, por conseguinte, para qualificar juridicamente a dívida como contraída em proveito comum do casal, (independentemente do bem em si mesmo ter um valor que se incorpora no pecúlio patrimonial do casal) não parece que se deva considerar verificado o «proveito comum».
Finalmente, reza o n.º 3 do artigo 1691.º do Código Civil que o proveito comum, em regra não se presume, incumbindo, por consequência, ao autor o ónus probatório dos respectivos factos integradores (artigo 342.º, n.º 1 CC).
Esta previsão, parece, à primeira vista, uma inutilidade, visto que, sendo o proveito comum do casal um dos elementos constitutivos da responsabilização de ambos os cônjuges no vasto sector das dívidas abrangidas pela alínea c) do n.° l, ao demandante incumbiria sempre, de harmonia com os princípios gerais válidos em matéria de ónus da prova, não só alegar como provar a existência desse requisito.
Há, todavia, todo o interesse em destacar a excepção ainda agora indirectamente contida no artigo 15.° do Código Comercial., mesmo depois da derrogação nele introduzida pela nova doutrina da alínea d) do n.° 1.»
Por isso, que deva reputar-se insuficiente, como vem decidido, a mera prova de que o descoberto se destinou à aplicação de fundos na sociedade de que o réu é sócio gerente a qual não permite aferir da concreta utilização deste valor em favor do interesse familiar, nem qualificar juridicamente a dívida, por conseguinte, como contraída em proveito comum do casal. Neste sentido e em caso similar veja-se o Ac do STJ e 12.07.2005 in www dgsi revista n.º 1710/05, 2.ª Secção e no mesmo sentido, o acórdão, de 5 de Julho de 2005, revista n.º 2168/05, 1.ª Secção.
A segunda das situações invocadas para fundamentar a co-responsabilidade da ré mulher, também, não colhe.
Efectivamente, entre a autora e os réus foi celebrado um contrato de abertura de conta ou conta-corrente bancária por via do qual o banco obriga-se, fundamentalmente, a prestar ao seu cliente o chamado serviço de caixa, efectuando os pagamentos solicitados e a cobrança de valores e, em geral, recebendo dinheiro ou valores por conta do cliente, registando em conta-corrente as várias operações que se forem sucedendo.
O banco age como gestor ao serviço do cliente ou gestor de interesses alheios (os interesses do cliente, que lhe são confiados), assumindo um conjunto de deveres que tem como aspecto mais significativo o serviço de caixa, bem podendo, por isso, dizer-se que, nessa perspectiva, o dito contrato reveste a natureza de contrato de colaboração mercantil, acarretando, para o banco, "inter alia," a assunção de deveres de informação, designadamente, acerca das movimentações e do estado da conta, neste sentido; Luís Branco, Conta Corrente bancária da sua estrutura, natureza e regime jurídico, na Revista da Banca, 1996, págs. 38 e ss., e Embid Irujo, La conta corriente bancaria, em Direito Bancário, Suplem. da RFDUL, págs. 74 e ss.
A abertura de conta prevê um quadro para a constituição de depósitos bancários que o banqueiro se obriga, desde logo, a receber, e regula a conta-corrente bancária. Prevê regras sobre os seus movimentos incluindo juros, comissões e despesas que o banqueiro poderá debitar e sobre os extractos, assumindo este, implicitamente, todo o serviço de caixa relacionado com a conta aberta.
No caso em apreço estamos perante uma conta co-titulada, e solidária ou disjunta, o que significa que cada um dos co-titulares pode exigir isoladamente, disjuntivamente, a totalidade da quantia depositada ou realizar as várias operações de movimentação da conta. O regime desta modalidade de depósito visa, facilitar a movimentação da conta, e protege exclusivamente os seus titulares, que são credores solidários do banco.
Sucede que essa solidariedade só existe porque, como resulta da designação da própria conta (conta solidária) foi estipulada pelos depositantes, com o acordo da entidade bancária (cfr. art. 513º do CC).
Por outro lado, como se escreveu no Ac doSTJ de 12.11.2009 in www dgsi, relatado por Santos Bernardino «A concessão de crédito por descoberto em conta é um dos negócios que as cláusulas contratuais gerais respeitantes à abertura de conta podem prever. O descoberto em conta, também designado por facilidades de caixa, é a situação que ocorre quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor, isto é, um saldo negativo para o cliente.
Esta operação pode, como vimos, resultar de um acordo prévio com o titular da conta, mas pode igualmente verificar-se independentemente de tal acordo, o que sucede quando o banco consente que o cliente levante fundos superiores ao saldo da sua conta. O segundo é, manifestamente, o caso mais frequente: a maior parte dos “descobertos em conta” não configura uma operação formalmente negociada, antes corresponde a situações em que o cliente ordena a disponibilização de quantias superiores ao saldo da sua conta, sem que lhe assista o direito de o fazer (por falta de depósito suficiente), satisfazendo o banco, sem a tal ser obrigado, as ordens do cliente, por confiar na sua solvabilidade. Seja como for, em qualquer dos casos está-se perante uma concessão de crédito ao cliente, o que confere ao banco o direito à restituição da quantia adiantada e legitima a cobrança, também pelo banco, de juros».
Ainda, conforme se escreveu no acórdão citado «Estamos perante um contrato de depósito bancário, e, repete-se, um depósito bancário solidário.
Trata-se, já o dissemos, de um caso de solidariedade activa, tal como a caracteriza a lei civil (art. 511º/1 do CC): A obrigação é solidária (…) quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral e esta libera o devedor para com todos eles.
A solidariedade, activa ou passiva, só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes (citado art. 513º).
E certo é que, no caso das contas solidárias, a solidariedade activa resulta claramente da vontade das partes, que acordam em que qualquer dos titulares pode livremente, e sem necessidade de colaboração dos demais, realizar as operações a que já acima fizemos referência. No entanto, nada impedindo que o banco e os co-titulares da conta estabeleçam contratualmente o regime da solidariedade passiva, a verdade é que, se apenas àquilo se resumir o acordado, não resulta da vontade das partes o estabelecimento, ao lado de uma solidariedade activa, de uma solidariedade passiva dos titulares da conta.
Por outro lado, debalde se procurará, na lei, estatuição da solidariedade passiva dos co-titulares de uma conta solidária. O art. 100º do Cód. Comercial – por vezes invocado a este propósito – não tem aqui aplicação. Este preceito estabelece, é certo, que, nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação em contrário. Mas os titulares da conta não são co-obrigados, pois que não ocupam, na relação jurídica estabelecida com o banco em consequência do contrato de depósito bancário, uma posição devedora. Só passam a ter essa posição devedora quando a conta se encontra a descoberto, mas, neste caso, só existirá solidariedade entre eles se se obrigaram “em conjunto” perante o banco. Por outro lado, o § único deste artigo afasta a aplicabilidade “aos não comerciantes, quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituem actos comerciais”, da disposição do corpo do artigo.[...] E, no caso em apreciação, não sendo os réus comerciantes, nunca lhes será aplicável este preceito.
Neste sentido decidiu também, com mais alargada fundamentação, o acórdão de 06.07.2004, do STJ Proc. 04B1465 in www dgsi.
"Da mera abertura de uma conta solidária não pode extrair-se a vontade de qualquer dos co-titulares se responsabilizar por saldos negativos da conta originados por outro co titular". Paula Ponces Camanho, Contrato de depósito bancário. Descoberto em conta. (…), in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, pág. 127 Sustentam esta mesma posição Munoz-Planas autor espanhol, em Cuentas bancarias con varios titulares, Madrid, Civitas, 1993, págs. 175/176, no citado Ac do STJ e 12.11.2009. «Um contitular, sem pacto que o autorize, não pode por si só pôr a conta com saldo negativo, a não ser que cumpra uma obrigação que corresponda a uma dívida pela qual sejam responsáveis também os demais titulares. A não ser assim, a dívida é pessoal de quem dá a ordem, e o banco acolhendo-a favoravelmente, produzindo-se na conta uma situação de descoberto, só pode reclamar o pagamento àquele titular, mas não aos outros” cfr ainda acórdãos deste TRL de 9.7.03, Processo: 3431/2007-2 e e 21-06-2007».
Segue deliberação:
Na improcedência da apelação, mantém-se a sentença apelada Custas pela apelante
Lisboa, 25 de Outubro de 2012
Isoleta Almeida Costa
Carla Mendes
Octávia Viegas
